第 6期 王 露:跨国代孕中出生证明的承认规则 95
情况下,通过国家间的紧密合作快速确认文书的真实性。另外,可以考虑建立市场信息系统,利用电子手
段交换信息并提出请求。
具体而言,较为理想的状态是,意向父母仅需提供出生证明的原件或能够得到验证的复印件,儿童接
收国即可对其真实性予以认可。在有证据证明文件不真实的情况下,如作出国是禁止代孕的国家,却作出
了记载意向父母作为儿童法定父母的出生证明,那么该出生证明的来源就值得质疑。此时,可以利用各国
共同建立的市场信息系统找寻各国文件的标准模板,也可以通过系统向文件作出国或/和对复印件提供证
明的国家提出请求。各国可以指派专门机关协助他国判断文件的真实性,传递并提供相关信息、接受并在
必要时解答他国提出的疑问。在国际合作更为密切的情况下,可以考虑采用国际统一的出生证明文件,提
供多国语言的标准申请表格,从而最大限度地降低时间与金钱成本,推动当事方权利义务的实现。
(二)出生证明中法定亲子关系承认条件的构想
针对出生证明中认定的法定亲子关系,如何更好地总结各国的立法与实践经验,构建合理的承认规则体
系,不仅是公约需要研究的重点,而且是各国积极应对跨国代孕安排、关注相关主体权益所面临的重要
课题。
准据法条件最大的弊病在于各国的冲突规范不同导致法律适用的结果具有较大的不确定性。海牙国际
私法会议正在致力于统一各国认定法定亲子关系的冲突规范,一旦冲突规范得到了统一,冲突法方法与准
据法条件的问题就都能得到有效解决。届时,儿童出生地国与接收国均采用相同的法律适用规则指引准据
法,那么确定的法定亲子关系结果将具有一致性,准据法条件自然也就能够得到满足。
若想统一确定亲子关系的法律适用规则,就必须设置合理的连结点从而避免陷入前文所述的逻辑死循
环。有学者提出以儿童与假定父母的惯常居所地作为连结点,并以保护弱者利益作为指定准据法的基本原
则①[1]
。假定父母在跨国代孕中通常就是儿童的意向父母,相较父母这一通常指向法定父母的概念更符合
跨国代孕的现实与需要。但问题在于,意向父母一般在代孕儿童出生后就立即带其返回本国,而惯常居所
地的确定需要该地具有长期居住的特质,所以在具体判断上可能存在一定的障碍。值得肯定的是,此观点
将儿童最佳利益原则扩展为弱者权利保护原则,充分考虑在跨国代孕中任何一方都可能处于弱势地位的复
杂情况,但也同时赋予了各国在亲子关系认定问题上较大的自由裁量权,导致最终的认定结果仍陷于未知
当中,有损法律的确定性与可预见性,准据法相同的条件也就更难得到满足。
结合上述分析,未来可以考虑采用儿童出生地国 (证明出具国)作为连结点、以儿童出生地国法作
为准据法确定跨国代孕中的法定亲子关系。当然,为了避免挑选法院,可以设置该儿童出生地应同时为儿
童惯常居所地的条件,或基于儿童惯常居所地难以确定的事实,要求儿童出生地同为分娩者的惯常居所
地。在出生地国与惯常居所地国未能重合的情况下,考虑分娩者的惯常居所地或与儿童有实质联系的其他
地点作为辅助性连结点②。
法律规避与公共政策/公共秩序保留一直以来都是拒绝承认外国出生证明的重要理由。就意向父母规
避其国内禁止代孕或特定类型代孕等强制性法律规定的情况而言,笔者认为,其不应影响接收国对是否承
认外国出生证明的判断。这两个问题应分割开来,即便儿童接收国认定代孕协议或行为因法律规避而无
效,也不代表该国绝对不能承认儿童出生地国作出的出生证明,对代孕尤其是商业代孕的抵制以及对意向
父母规避法律的惩罚不应加诸无辜的儿童身上。
针对公共政策/公共秩序保留的适用,应当尽可能地明确标准,并对接收国的自由裁量进行合理限制,
①
②
所谓假定父母就是指寻求确认其法定父母身份的男子或女子。该作者拟定的统一冲突法规则具体表述为:跨国代孕中法定父母身份
(或亲子关系)的认定,适用儿童及假定父母的共同惯常居所地法律,没有共同惯常居所地的,适用儿童或假定父母惯常居所地中有利
于保护弱者利益的法律。
HagueConferencePermanentBureau(2018),Reportoftheexpertsgroupontheparentage/surrogacyproject(Meetingfrom25to28September
2018),No2AofOctober2018,para.27。