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人。根据目前的证据，这些项目很可能没有实际发生，存在郭某与案外人串通、

弄虚作假、营私舞弊、输送利益的嫌疑，对此公司保留通过其他法律途径维护正

当权益的权利。

郭某称，其自 2013 年 4 月 1 日起担任公司抗感染部的负责人，下属有一个

市场经理，再下一级有一个产品经理。根据公司流程，项目开展先由产品经理向

市场经理进行申报，如果市场经理认为产品经理申报的项目可行，再由市场经理

报郭某及其他合规部门进行审批。郭某只是作为项目的审批人进行确认，对于项

目是不直接参与管理和执行的，后续项目的运行及操作是由产品经理为主，结合

市场经理的管理进行运作，按协议的约定和项目的情况，由市场经理向财务部或

其他部门进行款项的划拨和结算，项目后续的行为和郭某没有直接关系，不存在

公司陈述的直接参与项目的申请、运作和后续的操作。每个项目的批准需要多方

同意，郭某只是项目的批准方之一，无权决定项目的开展、费用的支出。在仲裁

阶段，公司已经明确郭某原岗位是存在的，公司、郭某的劳动合同可以继续履行。

本案后经一审、二审。

【主要争议焦点】

公司与员工的劳动合同关系是否合法解除

【法院认为】

一审法院认为：

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》规定，因

用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者

工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案审理中，因公司、

郭某一致确认 2017 年 4 月 10 日起，郭某未在公司提供劳动，因此一审法院确认

公司、郭某的劳动合同关系于 2017 年 4 月 10 日解除。公司、郭某之间的劳动合

同关系是否合法解除是本案的争议焦点。对此，一审法院认为，公司以郭某未尽

职履行监管下属的责任，未能避免或防止违纪行为的发生，或减低相关风险，构

成严重违纪为由，解除了与郭某的劳动合同关系。因本案在审理中，公司并未提

供合法有效的证据予以佐证公司陈述的损失均是由郭某的独立行为所造成，即使

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郭某在其中的部分环节中出现瑕疵，公司将所有损失归责于郭某，显然对郭某不

公平。郭某的抗辩理由，于法有据，因此对于公司解除与郭某的劳动合同关系的

行为应认定系违法，公司理应承担违约责任。鉴于公司对公司部门的架构已进行

调整，郭某原所在的工作部门已经与其他部门合并，且公司、郭某已经丧失了合

作基础，公司、郭某之间的劳动合同关系已属于恢复不能，公司应当按照相关法

律规定，向郭某支付经济赔偿金。

二审法院认为：

本院认为，对该解除行为合法性的认定需结合公司的解雇事由、解雇依据以

及解雇程序是否合法等进行综合判断。

根据查明事实，公司系依据该公司 2016 年版员工手册的相关规定作出的解

除劳动合同决定，该规定明确“主管人员未尽职履行监管下属的责任，未能避免

或防止违纪行为的发生，或减低相关风险，包括下属提交虚假的费用报告，向医

生提供了不正当的利益，或其他违纪行为或风险等，该行为相应的处罚为解除劳

动合同”。鉴于公司当时并非以郭某营私舞弊为由解雇合同，故本院仅针对公司

关于“郭某未尽监管之责，依据员工手册可以解除劳动合同”的主张是否成立进

行审查。在本案审理期间，郭某对于员工手册的真实性没有异议，而公司亦已举

证该员工手册经过了民主程序亦告知了郭某。故根据相关法律规定，该员工手册

可以作为本案处理双方争议的依据。而公司亦已举证该解雇决定诉讼前已通知工

会，故该解雇行为程序上亦符合规定。故本院现主要审查，郭某是否存在员工手

册中所述的“主管人员未尽职履行监管下属的责任，未能避免或防止违纪行为的

发生，或减低相关风险”之事实。

纵观本案的审理，本院认为，双方的争议在于员工手册中的“主管人员未尽

职履行监管下属的责任”中的“主管人员”是仅指项目上的主管还是包括部门的

主管。郭某认为，直接主管就是项目申请人的上级，其虽为抗生素项目组的负责

人，但并非所有项目她都是主管，故对于其不是主管的项目，其不应承担具体执

行人员违反规定的监管责任，而只有提醒的义务。而公司认为，郭某既是某些具

体项目的主管人，同时也是整个抗感染组的部门负责人，即主管。其监管责任包

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括作为项目主管人对具体项目申请人的监管，即要求跟进、汇报等监管责任，也

包括作为部门负责人对其所负责团队项目执行情况的监管。

对此，本院认为，对于具体项目执行过程中的主管人员，公司在 MAPP 制度

中有明确的定义，故 MAPP 制度中的主管人员应当是针对具体项目而言。而员工

手册是针对全体员工制定的应该遵守的行为准则。该手册中相关条款中的主管人

员应当是针对劳动者在劳动合同履行时的职务和身份而言。郭某作为市场部抗感

染部门的负责人，就是该部门的主管，其职务、薪酬、管理权限均高于一般的产

品经理，根据责权利相一致的原则，其对于下属员工的管理职责显然不应仅限于

某一具体其参与的项目，而应包括对其所负责团队的整体工作的管理。这一点从

郭某自己提供的市场部架构表、其发给下属的邮件等都可以反应出来。故，本院

采信公司关于郭某职责范围的陈述。

从查明事实看，为了防止腐败行为的发生，确保项目的真实发生和费用的合

理使用，公司通过制定 MAPP 制度，对具体项目的执行规定了明确的跟进、汇报、

上传支持文件等流程。郭某对 MAPP 制度是清楚的。从现有证据看，在郭某担任

直接主管的抗感染项目中，其与项目申请人潘某均未严格按照公司规定程序进行

定期的跟进和汇报，亦未能提供出充分证据证实该项目已实际履行完毕及公司所

支付的资金已经充分合理地落到实处。现公司虽通过诉讼追回相应款项，但由此

产生的资金占用和追讨资金的耗费是客观存在的。公司主张郭某在该项目中未尽

监管之责理由成立。郭某在仲裁期间称靖祺项目原申请人田丰系其直接下属，但

后来离职，项目转由他人接手，其就不清楚了。对此，本院认为，郭某认可靖祺

项目原申请人田丰系其直接下属，按公司规定，其直接的汇报人即应为项目主管

人，而即使田丰辞职，项目转由他人接手，郭某亦应当对何人接手了该项目以及

其主管人又变更为何人进行举证，然郭某却表示记不清楚了，在本案中郭某对自

己在该项目中已尽管理职责亦未能举证；关于血液病项目，该项目由郭某审批，

即使不能事事跟进，但作为审批人其应当清楚当时究竟是何人申请、项目的基本

情况以及究竟由何人具体执行。

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一审期间公司提供了代理律师与邢某某的谈话记录，二审期间，邢某某又到

庭作证，表示项目合作协议并非其签字，其对该项目一无所知。而对此，作为审

批人的郭某虽称邢某某有利害关系，但对邢某某所述并未能作出合理解释，也无

法就该项目已经在何人负责下具体完成进行举证。公司主张郭某就该项目未尽监

管之责，理由成立。同理，该项目公司虽通过诉讼追回了相应款项，但由此产生

的资金占用和追讨资金的耗费客观存在。关于培元项目，从查明事实看郭某确实

未要求其下属韩乐玲严格按照制度要求执行项目汇报、资金审批等流程。

而对于是否已经尽了管理职责，郭某在本院审理期间还提出 3 点抗辩理由：

1、公司制度颁布后其曾发邮件提醒下属进行跟进、汇报，已尽到提醒的管理之

责，但下属是否具体执行，其电脑里无法看到。2、公司曾发文要求大家按规定

跟进、汇报并上传支持文件，并表示如不按规定操作，员工的工作账户将被封掉，

但实际没有封，所以，其不清楚大家是否都按制度执行了；3、郭某所负责部门

一年有几百个项目，资金上亿元，其不可能对所有项目的具体执行都了解清楚。

因此要求其承担下属工作中的过错责任，显失公平。

二审法院，认为郭某的上述抗辩理由均难以成立。

【判决结果】

一审：（一）公司与郭某的劳动合同关系于 2017 年 4 月 10 日解除；（二）

公司应支付郭某违法解除劳动合同赔偿金 214,632 元(6,504×3×5.5×2)。

二审：公司不予支付赔偿金。

【案例评析】

本案涉及企业管理中的“领导责任”问题，即企业管理人员应当积极履行及

正确履行管理职责，不履行或不正确履行管理职责，则需要承担相应的责任。一

般而言，领导者的主要职责是决策、用人和检查、落实，因而领导责任就具有间

接性的特点。

实践中常见的“领导责任”主要有两类：1、对自己失职的责任，即在自己

的工作职责范围内未能尽职履行监管职责，负有直接或间接的责任；2、对下属

的连带责任，即当下属发生不当行为或造成公司损失时，由上级领导承担连带责

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任。对于第一种类型，通常需要根据领导者的工作职责范围予以判断；而对于第

二种类型，需要证明领导者与下属员工行为的关联性，若仅是员工个人行为，不

能简单地要求领导者“连坐”。

本案同一案件事实，两审法院论证逻辑所站视角不同，所作的判决也截然相

反。双方的争议在于员工手册中的“主管人员未尽职履行监管下属的责任”中的

“主管人员”是仅指项目上的主管还是包括部门的主管。一审法院认为，公司并

未提供合法有效的证据予以佐证公司陈述的损失均是由郭某的独立行为所造成，

即使郭某在其中的部分环节中出现瑕疵，公司将所有损失归责于郭某，显然对郭

某不公平。主要从损失归责视角论述该问题。而二审法院采取薪酬、待遇与其责

任相匹配的视角，得出相反结论。

公司制定 MAPP 制度目的在于防止公司员工与医疗卫生专业人士、政府部门

和业务合作单位交往过程中出现贿赂和腐败的风险。郭某作为部门负责人是实际

的管理者，也是公司规章制度的执行者、监督者。其应当认真履行职责，积极落

实公司制度，确保制度的贯彻执行，并防止任何违反规章制度的情形发生。虽然

其所负责的部门每年有几百个项目，可能确实难以做到事事跟进，但定期对相关

项目进行梳理以及年度对项目执行情况进行检查，并将责任落实到人，并非难以

做到的事情。尤其是在相关人员离职时，对其负责的项目执行情况进行核对、清

理及移交，更是必要的工作。郭某担任部门负责人，其薪酬、待遇与其责任应当

匹配。现郭某以项目多为由推卸自己的管理责任，理由难以成立。

至于电脑系统的问题，作为部门负责人，郭某有义务掌握所负责部门工作的

整体情况，电脑系统仅仅是一种管理的辅助工具，而并非唯一的手段。确实需要

的话，其完全可以向技术部门提出管理上的需求。而且二审期间在询问郭某如何

对所在部门的项目执行情况进行管理时，郭某表示其会进行抽查。显然只要郭某

愿意，其是可以对项目的具体执行情况进行监管的。郭某称公司曾表示未及时汇

报及上传文件的员工将关闭其电脑系统，说明公司已经认识到公司制度未得到贯

彻执行，而再次重申跟进、汇报的重要性。诚如郭某所述其负责的团队每年项目

涉及资金上亿元，那么如部门负责人只有提醒的义务而没有全面监督与管理的责

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任，公司巨额的资金将陷入缺乏监督管理的无序状态，公司的制度也无法起到避

免违纪行为及降低腐败风险的作用。作为部门负责人及管理者的郭某仅是通过转

发邮件给下属提醒，而没有进一步落实制度的执行情况，其行为不能算是尽到了

应尽的职责。

因此认定，郭某作为部门负责人应当尽监管职责。另外，公司就郭某所负责

部门项目的合规审查在 2017 年即开始，但至今郭某对其所负责部门中存在的争

议项目具体执行情况仍说不清楚，显然无法认可其已经尽职。

16.【案例】（2019）京 02 民终 12092 号

违纪处罚依据应当准确，模棱两可引祸事

【案情概要】

2015 年 1 月 20 日，刘某入职公司，担任医学信息沟通专员，双方先后签订

两份劳动合同，第二份劳动合同期限为 2017 年 1 月 20 日至 2019 年 1 月 19 日。

公司支付刘某工资至 2018 年 4 月底。

2018 年 4 月 24 日，公司通过电子邮件形式向刘某送达《解除劳动合同通知

书》，内容为：公司决定于 2018 年 4 月 27 日与刘某解除劳动关系。经调查发现：

您提供虚假费用报告或财务凭证（包括但不限于任何本员工手册第十二章第十条

“会规”所提及的文件、材料以及信息）或其他文件；违反公司的财务、报销制

度进行费用记账、报销，或对费用的报销缺乏事实基础，或提供虚假的报销凭证，

包括对于提交的费用报告中的问题或疑点无法作出合理解释；向公司或公司指定

的第三方供应商提交的报销申请文件（包括但不限于发票，费用报告，收据等）

不准确或者错误地描述相关消费的具体内容（如虚假医药费用凭证、隐瞒购买代

金券或消费卡的行为或将其记录为其他消费等）；违反公司有关现金/公司信用

卡的使用政策；伪造公司记录或文件，或进行任何形式的欺诈行为，包括但不限

于与费用报告有关的欺诈行为和/或提交虚假报销凭证。公司现根据《劳动合同

法》第 39 条及公司员工手册等规定，作出前述决定……。公司随后通过 EMS 向

刘某邮寄该《解除劳动合同通知书》，刘某于 2018 年 5 月 2 日收到。

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2018 年 5 月 9 日，刘某向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，

要求：1．撤销公司于 2018 年 4 月 23 日作出的劳动关系解除通知并继续履行劳

动合同；2．公司支付 2018 年 4 月 27 日至 2018 年 6 月 26 日期间工资 18404 元。

针对争议的北京三环肿瘤医院费用报销报告中的会议签到表，该仲裁委到北

京三环肿瘤医院进行调查核实。该医院称，会议日期 2017 年 3 月 20 日的报销报

告中会议签到表载明的 10 名北京三环肿瘤医院参会人员均不是其医院员工；会

议日期 2017 年 4 月 23 日的报销报告中会议签到表载明的 16 名北京三环肿瘤医

院参会人员仅有范善民为其医院员工；会议日期 2017 年 4 月 24 日的报销报告中

会议签到表载明的 15 名北京三环肿瘤医院参会人员仅有桑蝶、吕剑虹、欧开萍

为其医院员工。2018 年 9 月，该仲裁委裁决：驳回刘某的全部申请请求。

本案后经一审、二审。

【主要争议焦点】

公司与员工的劳动合同关系是否合法解除？

【法院认为】

一审法院认为：

首先，本案公司提供的证据及法院核实的证据足以证明会议签到表上的参会

人员身份与实际情况不符；其次，根据刘某自述，其本职工作系拜访定点医院负

责医学信息的传达，其应对定点医院的工作人员有一定的熟悉度，且会议签到表

上明确了参会人员的身份为相关医院的肿瘤科室，依据常识判断参会人员至少应

是该科室的工作人员，故其自述不认识参会人员及公司对参会人员没有要求不符

合常理；最后，公司已对发送给全体员工正式员工手册的电子邮件进行公证，刘

某主张没有见过员工手册，法院不予采信。综上，公司与刘某解除劳动合同符合

员工手册公司与员工解除劳动合同的规定，公司系合法解除与刘某的劳动关系。

故对于刘某主张的撤销公司于 2018 年 4 月 23 日作出的劳动关系解除通知并继续

履行劳动合同的请求，法院不予支持。

二审法院认为：

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本院认为，在劳动争议案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳

动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人

单位负举证责任。

本案中，公司向刘某作出的《解除劳动合同通知书》内容为：“公司决定于

2018 年 4 月 27 日与刘某解除劳动关系。经调查发现：您提供虚假费用报告或财

务凭证（包括但不限于任何本员工手册第十二章第十条“会规”所提及的文件、

材料以及信息）或其他文件；违反公司的财务、报销制度进行费用记账、报销，

或对费用的报销缺乏事实基础，或提供虚假的报销凭证，包括对于提交的费用报

告中的问题或疑点无法作出合理解释；向公司或公司指定的第三方供应商提交的

报销申请文件（包括但不限于发票，费用报告，收据等）不准确或者错误地描述

相关消费的具体内容（如虚假医药费用凭证、隐瞒购买代金券或消费卡的行为或

将其记录为其他消费等）；违反公司有关现金/公司信用卡的使用政策；伪造公

司记录或文件，或进行任何形式的欺诈行为，包括但不限于与费用报告有关的欺

诈行为和/或提交虚假报销凭证。”经查实，刘某申请报销的会议签到表上的参

会人员身份确与实际情况不符，但《公司员工手册》规定，“出现以下情况，视

为严重违反公司规章制度的情形，公司有权与员工解除劳动合同：1．假发票或

假机打小票；2．虚假银行刷卡单；3．虚假参会人员；4．虚假讲者账户；……7．其

他虚假事实骗取公司费用报销或蓄意造假的行为。”公司认为刘某违规主要符合

上述第三种情形，即“虚假参会人员”，但公司对于参会人员仅要求为医疗卫生

专业人士，且对于如何进行身份审查，审查到何种程度均没有明确规定，公司没

有证据证明刘某系蓄意造假，另刘某申请报销的费用均已实际支出，不存在骗取

公司费用报销的情况，故公司以刘某违反公司规定，解除与刘某的劳动关系，系

违法解除。因刘某与公司连续已签订了两次固定期劳动合同，刘某与公司签订的

劳动合同虽已于 2019 年 1 月 19 日到期，但刘某要求继续履行双方劳动合同，与

公司签订无固定期劳动合同于法有据，应予准许。

【判决结果】

一审：驳回刘某的诉讼请求。

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二审：撤销公司于 2018 年 4 月 23 日作出的《解除劳动合同通知书》，公司

与刘某继续履行于 2017 年 1 月 20 日签订的劳动合同；公司于本判决生效后 7

日内支付刘某 2018 年 5 月 1 日至 2018 年 6 月 26 日期间工资 26388．1 元。

【案例评析】

本案涉及员工欺诈行为的认定问题。实践中，很多企业都对员工存有较高的

诚信要求，并实行“欺诈零容忍”政策。

本案中单位根据《员工手册》规定，“出现以下情况，视为严重违反公司规

章制度的情形，公司有权与员工解除劳动合同：1．假发票或假机打小票；2．虚

假银行刷卡单；3．虚假参会人员；4．虚假讲者账户；……7．其他虚假事实骗

取公司费用报销或蓄意造假的行为”中的第三项“虚假参会人员”认定员工属于

违纪行为。根据法院仲裁委查明事实，刘某提交公司的会议签到表上的参会人员

身份与实际情况确实不符，甚至在会议日期 2017 年 3 月 20 日的报销报告中会议

签到表载明的 10 名北京三环肿瘤医院参会人员均不是该医院员工，其他会议中

亦存在参会人员并非医院工作人员的情形。

一审法院根据上述事实认定刘某构成“欺诈”，并认定公司解除合法。但二

审法院却认为，公司对于参会人员仅要求为医疗卫生专业人士，且对于如何进行

身份审查，审查到何种程度均没有明确规定，且员工所申报的费用已经实际支出，

不存在虚构事项骗取公司报销款的情形，最终认定公司解除违法，并判决恢复劳

动关系。

二审法院的视角就是严格按照文意解释，公司内部制度没有规定的就没有处

罚权。我们认为二审法院的判决理由略显僵硬，企业不可能对员工所有的违纪行

为均详细列举，无法做到面面俱到。那么，在规章制度规定不明或者无制度规定

的情况下，是否真的就没法认定员工的违纪行为了呢？其实不然。

根据《北京市高级人民法院 北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动

争议案件法律适用问题的解答》（2017） 第 13 条：“《劳动法》第三条第二

款中规定：“劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德”。上述规定是对劳动者的基

本要求，即便在规章制度未作出明确规定、劳动合同亦未明确约定的情况下，如

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劳动者存在严重违反劳动纪律或职业道德的行为，用人单位可以依据《劳动法》

第三条第二款的规定与劳动者解除劳动合同。”即在无规章制度的情况下，如劳

动者存在严重违反劳动纪律或职业道德的情况，用人单位仍可依法解除劳动合同。

实践中对于如何判断是否严重违反劳动纪律进而可以行使解除权，可从以下

两点分析：（1）是否违反了员工应当遵守的最基本的行为准则、职业道德。“劳

动纪律”指劳动者在共同劳动中必须遵守的劳动秩序及规则，具体指社会公德、

遵纪守法、职业道德、服从管理等。（2）是否达到严重程度如何界定“严重程

度”，在法律上并没有明确规定。其属于仲裁员和法官自由裁量的范畴。认定“严

重”的程度，需要结合劳动者主观过错、行为性质、客观结果等方面进行判定。

由此可知，制度不明之时，企业仍然可以依据劳动纪律、职业道德等基本原

则处罚员工。但在规范此类行为时，应当仅对影响劳动关系的重大情况进行审核，

以免过多干涉用人单位的自主管理权。若劳动者存在明显过错，存在违反法律、

行政法规规定或者必须遵守的劳动纪律等情形，严重影响到用人单位生产经营秩

序或者管理秩序的，应当认可用人单位解除劳动合同的正当性。

17.【案例】（2015）三中民终字第 12251 号

不合理的延迟处罚违纪行为，易导致违法解除

【案情概要】

李某于 2009 年 5 月 11 日入职公司，签订了期限为 2009 年 5 月 11 日至 2012

年 5 月 31 日的劳动合同。2012 年 6 月 1 日，双方又续订了劳动合同，约定合同

期限为 2012 年 6 月 1 日至 2015 年 10 月 31 日，李某在销售部门担任高级地区销

售经理岗位，税前月工资为 11097 元。

公司提交了 2013 年 8 月 6 日与李某的面谈笔录，其中称公司根据审计师对

李某 2013 年 3 月和 4 月的费用审计情况，决定与其面谈以进一步调查核实，涉

及到 2013 年 1 月和 2 月期间的四笔业务招待报销发票，均为餐饮费用，李某在

笔录中称该四笔消费均是真实发生的，宴请对象为医生，均是用现金支付，但发

票出具方的工作人员向其提供了银行刷卡单。公司主张 2013 年 5 月财务人员曾

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要求李某提供银行卡对账单，但遭到李某拒绝，经调查李某提交的上述四笔总额

为 26837 元的发票均为虚假开具，银行刷卡单系伪造，消费事实虚假。公司并未

对上述发票予以实际报销。

2014 年 3 月 21 日，公司向李某发出了《解除劳动合同通知书》，主要内容

为：近期，公司审计部门在李某已报销的销售费用票据的常规审计中发现，李某

违背了公司的《行为规范》和《违纪处理实施规定》中的相关规定，该行为构成

了“非常严重违纪行为”，公司根据劳动合同有权可以随时通知解除合同且无需

补偿，故决定于 2014 年 3 月 28 日与李某解除劳动合同。同时指出李某的“非常

严重违纪行为”属于《违纪处理实施规定》中规定的以下情形：1.陈述不实、弄

虚作假、欺骗公司；涂改、伪造报告或记录、证明文件、财务凭证、他人签字或

私自使用公章，以掩盖过失或谋取个人私利、不正当利益；2.不遵守财务报销政

策，如在费用报销时有支持性文件或原始单据造假行为；3.职业操守违反相关公

司规章制度，经公司判定，不当行为非常严重、或对公司的经营或内部管理造成

非常严重的负面影响。

李某提交了其医院病历，显示 2014 年 1 月 22 日时其怀孕 11 周加 5 天。李

某主张公司与其解除劳动合同的真实原因非因其违纪，而系因其怀孕，并主张

2014 年 1 月起公司将其税前月基本工资提升为 16600 元，说明公司认可其工作

表现。公司称该次薪资调整是针对全体销售员工的，是在绩效奖金下调后，为避

免员工收入减少而对基本薪酬部分的调整。

2014 年，李某向北京市劳动争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，

仲裁委作出裁决，公司不服，诉至一审法院。

本案后经一审、二审。

【主要争议焦点】

公司与员工的劳动合同关系是否合法解除？

【法院认为】

一审法院认为：

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首先，公司提交的面谈记录显示，李某于 2013 年 3 月和 4 月提交了涉案的 4

张发票和银行刷卡单等申请报销，公司即时发现票据存在问题而进行调查，2013

年 8 月 6 日与李某进行了面谈，李某认可了银行刷卡单存在不真实的情况，而此

后公司在长达 7 个半月的时间里，在其所谓李某涉嫌构成“非常严重的违纪行为”

的情况下，并未要求李某停职等待处理，依然让其正常工作，获得工资和奖金，

并在 2013 年底与其他员工一样获得了月基本工资的提升。鉴于公司就其未在合

理期限内对李某的违纪行为予以解除劳动合同提供合理解释，且实际也并未对涉

案 4 笔票据予以报销，法院视为其放弃了对李某采取其他惩戒措施的权利。而在

李某怀孕数月后，公司又以 2013 年三、四月间发生的违纪行为为由而解除与李

某之间的劳动合同，时机的选择足以对该公司解除合同的真实动机产生合理怀疑。

因此，法院对李某关于公司因怀孕与其违法解除劳动合同的主张予以采信，公司

应支付李某赔偿金 173790 元（5793 元＊3 倍＊5 个月＊2 倍）。

二审法院认为：

本院认为：劳动者存在严重违反用人单位规章制度的行为时，用人单位可依

据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项之规定与劳动者解除劳

动合同，但用人单位应在合理的期间作出解除劳动合同的处理决定，以保护劳动

者的合法权益和构建和谐稳定的劳动关系。本案，李某于 2013 年 3 月和 4 月提

交了涉案的 4 张发票和银行刷卡单等申请报销，公司即时发现票据存在问题而进

行调查，2013 年 8 月 6 日与李某进行了面谈，李某认可了银行刷卡单存在不真

实的情况，但此后公司并未对李某作出任何处理，直至 2014 年 3 月 21 日向李某

发出《解除劳动合同通知书》。公司虽主张其由于其对作出解除劳动合同的决定

的慎重，需要较长时间，但其并未向法院提交有效的证据证明其在与李某面谈之

后的长达 7 个半月的时间里对李某的处理问题进行过调查、研究等工作，故本院

对公司的此项主张不予采信。同时考虑到在公司在发现问题至作出处理决定期间，

公司依然让李某正常工作，获得工资和奖金，并在 2013 年底与其他员工一样获

得了月基本工资的提升，本院视为公司放弃了对李某采取其他惩戒措施的权利。

公司已放弃对李某虚假报销等行为进行惩戒的权利，其在李某怀孕数月后又以李

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第 109 页 共 188 页

某存在虚假报销等行为为由解除双方劳动合同，构成违法解除，一审法院据此判

决其支付李某违法解除劳动合同赔偿金并无不当，本院予以维持。

【判决结果】

一审：公司于判决生效之日起七日内支付李某违法解除劳动合同赔偿金十七

万三千七百九十元。

二审：公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。

【案例评析】

本案中法院的观点引人瞩目，鉴于公司就其未在合理期限内对李某的违纪行

为予以解除劳动合同提供合理解释，在发现问题至作出处理决定期间，公司依然

让李某正常工作，获得工资和奖金，甚至在此期间加薪，故而认定公司放弃了对

李某采取其他惩戒措施的权利。公司已放弃对李某虚假报销等行为进行惩戒的权

利，在员工怀孕后，时隔数月再以该理由解除与李某的劳动合同，构成违法解除。

本案涉及单位处罚权时效性的问题。关于处罚行为的时效性解读，详见【案

例 5】，在此不再赘述。

本案存在一定的特殊性，公司解除劳动合同时李某李某已怀孕，不排除两级

法院出于对孕期女职工特殊保护的目的，而最终作出这样的判决。但通过本案，

企业亦应注意，面对严重违反规章制度的员工，应当尽早及时的处理，避免出现

类似本案视为放弃处罚权的不利局面。

18.【案例】（2021）辽 02 民终 9502 号

公司长期储蓄金待遇是否系劳动纠纷？

【案情概要】

2015 年 7 月 20 日、2017 年 3 月 24 日、2020 年 3 月 24 日，原、被告陆续签

订三份劳动合同，约定原告在被告处从事生产工作，岗位为初级口服操作工岗位，

工作地点为公司。工作期限自 2015 年 7 月 20 日至 2023 年 3 月 31 日。其中在

2020 年 3 月 24 日的劳动合同中约定：甲方（被告）为乙方（原告）提供下列福

利待遇：住房公积金，其他待遇以公司政策为准。被告公司自 2011 年开始，为

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第 110 页 共 188 页

了进一步完善现有公司中国员工的薪酬福利水平，特别是增加员工的长期福利项

目，以鼓励员工长期为公司工作，为中国所有法律实体的正式员工制定了长期储

蓄政策。2016 年修订后的员工长期储蓄政策载明：从 2016 年 1 月 1 日开始，公

司每月会把员工基本月薪的一定比例存入员工个人储蓄金账户。员工无须向此个

人储蓄金账户进行缴费。储蓄账户中的资金将以员工名义进行投资，每年将获得

适度的投资回报增长，投资增长将在员工个人账户中不断积累。加入长期储蓄计

划满三年或三年以上的员工，有资格把当年的储蓄金部分转换为弹性福利积分，

以用于福利升级和福利账户报销。这个转换在每年福利注册期内进行，一年一次，

年度注册期结束之后，福利年度中间是不可以转换的。在福利报销结束后，剩余

未使用的弹性福利积分会再次储蓄至员工个人储蓄账户。权益转让计划：如果员

工在退休前与公司解除或终止劳动关系合同关系（包括自愿或非自愿，但不包括

由于违反公司商业道德准则而离开公司）的情况下，可享有累计储蓄金的百分比。

转让金额包括当年转入到弹性福利基金计分的金额。税款问题：公司将按照政府

有关的税法规定为员工代扣代缴个人所得税。申请流程：员工离开公司或退休后，

可以在一个月内向中国人寿保险公司申请支取员工储蓄账户累计福利的可转移

部分，申请需要由公司人力资源部总监批准。员工应遵照中国人寿保险公司的规

定提供个人身份证明或离职证明，以保证收到个人累计福利的福利账户中应被转

让的部分福利。此外员工还应按照中国人寿保险公司的要求为其提供其他文件或

证明。

2020 年 6 月 18 日，被告以原告拒绝返回口服生产部口服生产辅助岗位工作，

严重违反《公司普强大连工厂员工管理规定》为由，解除与被告签订的劳动合同。

对原告离职之后的储蓄金账户内款项的领取，被告未予批准。原告提交的与中意

人寿的通话录音载明：当时原告离职之后其个人账户内的储蓄金回到公共账户，

金额为 15,341.07 元。保险公司根据原告的工作时长确定在离职时可领取的比例，

计算出可领取的储蓄金为 9002.87 元。原告于 2020 年 8 月 17 日向大连金普新区

劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付长期储蓄福利待遇 14,224.72

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第 111 页 共 188 页

元。仲裁委员会以申请人的仲裁请求不属于其受案范围，不予受理。原告不服，

向一审法院提起诉讼。

本案后经二审。

【主要争议焦点】

本案纠纷是否属于劳动纠纷？

【法院认为】

一审法院认为：

原、被告签订的劳动合同是双方当事人的真实意思表示，具有法律约束力。

双方应当按照劳动合同约定全面履行各自的义务。根据劳动合同约定，被告为原

告提供福利待遇包括根据公司政策为原告提供长期储蓄金的福利待遇。根据被告

的员工长期储蓄政策规定，员工在离职时没有违反公司商业道德准则的情况下，

可以按照一定的比例领取在职期间被告为原告缴纳的长期储蓄福利待遇。被告与

原告解除劳动合同非因原告违反公司商业道德准则，被告亦未提供证据证明原告

存在其他不符合领取长期储蓄金的情形，故原告依据该政策在离职后应当获得长

期储蓄金福利待遇。根据被告储蓄金申领流程的规定，原告离职后可以在一个月

内向中国人寿保险公司申请支取员工储蓄账户累计福利的可转移部分，但申请需

要由公司人力资源部总监批准。由于原告领取该储蓄金未得到被告批准，原告可

领取的储蓄金已由中意人寿退回到公共账户，故原告依据中意人寿确认的应领取

金额，要求被告支付长期储蓄福利待遇 9,002.87 元的诉讼请求，于法有据，一

审法院予以支持。被告关于诉讼主体错误的意见，不予采纳。

二审法院认为：

根据双方当事人的诉辩观点，本案争议焦点为：本案纠纷是否属于劳动争议；

上诉人是否是诉争款项的返还义务主体。根据上诉人与被上诉人之间的《劳动合

同》第十八条约定，上诉人为被上诉人提供的补充保险和福利待遇：住房公积金，

其他待遇以公司政策为准。从上诉人在公司内网上公示的《员工长期储蓄计划》

指导原则来看，可以认定长期储蓄计划是上诉人为被上诉人在内的员工提供的一

种福利待遇。对于上诉人主张的员工长期储蓄计划所对应的保险产品及保险合同

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第 112 页 共 188 页

内容，上诉人在其公司内网上并未向被上诉人在内的劳动者进行公示，其所主张

的保险合同内容对被上诉人不具有合同约束力。现被上诉人诉请上诉人作为用人

单位给付被上诉人应享有的福利待遇，系双方在劳动合同履行过程中产生的争议，

属于劳动争议，应适用劳动法律法规的相关规定进行认定处理。本院对于上诉人

提出本案系保险合同纠纷而非劳动合同纠纷的上诉意见不予采纳。

【判决结果】

一审：公司于判决生效后十日内，被告公司支付原告关某长期储蓄福利待遇

9,002.87 元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人

民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利

息。

二审：公司上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用

法律正确，应予维持。

【案例评析】

本案两级法院均认为案涉长期储蓄金实际是用人单位给予劳动者的一种福

利待遇，系双方在劳动合同履行过程中产生的争议，应属于劳动争议，并应当适

用劳动法律法规的相关规定进行认定处理。对此，司法裁审意见相对统一。

实践中，企业除法定基本养老保险以外，还可能为员工提供补充养老保险计

划，包括类似本案的商业养老保险计划，另外还有一种就是企业年金。而对于企

业年金争议是否属于劳动争议，各地裁审机构存在较大争议，并无统一定论。

2000 年 12 月 25 日，国务院《关于印发完善城镇社会保障体系试点方案的通

知》（国发[2000]42 号文）明确“有条件的企业可为职工建立企业年金，并实

行市场化运营和管理。企业年金实行基金完全积累，采用个人帐户方式进行管理，

费用由企业和职工个人缴纳，企业缴费在工资总额 4%以内的部分，可从成本中

列支。同时，鼓励开展个人储蓄性养老保险。”首次将补充养老保险的名称规范

为企业年金。2003 年 12 月 30 日，劳动和社会保障部第 7 次部务会议通过《企

业年金试行办法》，自 2004 年 5 月 1 日起施行，构建了我国当前企业年金制度

的基本框架，标志着我国开始全面推行企业年金制度。其中第二条规定“企业年

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金，是指企业及其职工在依法参加基本养老保险的基础上， 自愿建立的补充养

老保险制度。2016 年 12 月 20 日，人力资源社会保障部第 114 次部务会审议通

过、财政部审议通过《企业年金办法》，自 2018 年 2 月 1 日起施行。该办法明

确了只要参加了企业职工基本养老保险的用人单位及其职工，都可以建立企业年

金制度。

针对企业年金是否属于劳动仲裁的受案范围，实务中有两种观点：

一种意见认为，企业年金是社会保障体系的补充性养老制度，属于社会养老

保险范畴，企业年金争议不属于仲裁受案范围。理由为：根据《企业年金办法》

第二条规定，企业年金是指企业及其职工在依法参加基本养老保险的基础上，自

主建立的补充养老保险制度。也就意味着企业年金属于社会养老保险范畴，因企

业年金产生的争议属于社会保险争议。对于《劳动争议调解仲裁法》第二条第四

项所规定的“社会保险”争议，通常仅包括包括（1）因用人单位没有为劳动者

依法缴纳基本医疗、工伤和生育保险费，劳动者要求直接支付基本医疗、工伤和

生育保险待遇和赔偿金而发生的争议；（2）用人单位依法为劳动者缴纳工伤保

险费，因用人单位是否应当依法承担的部分工伤保险待遇而发生的争议。因此，

认为企业年金争议并不属于仲裁受理的“社会保险”争议范畴。

另一种意见认为，企业年金虽然是补充养老保险，但不属于国家法律强制缴

纳的养老保险制度，是企业给予职工的一种福利待遇，企业年金争议属于仲裁受

案范围。

首先，企业年金有别于基本养老保险。基本养老保险是国家通过立法指定专

门职能部门强制实施的，用人单位和职工必须无条件参加，而企业年金是具有相

应经济负担能力的企业根据自身经营业绩、劳动力市场竞争等情况在自愿基础上

自主建立的补充性养老保险。企业年金是符合强制实施的国家养老金之外的，由

企业在国家政策指导下，根据自身经济实力和经济状况建立的一种补充性养老保

险制度，既不是社会保险，也不是商业保险，不具有强制性和盈利性。是社会保

障体系的重要组成部分，是实施养老保障“多支柱”战略的重大制度安排，是企

业人力资源战略重要组成部分，是一项有效的激励措施，是一项企业福利制度。

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第 114 页 共 188 页

其次，《企业年金办法》第三十条规定：“因订立或者履行企业年金方案发

生争议的，按照国家有关集体合同的规定执行。”《集体合同规定》（劳动和社

会保障部令第 22 号）第八条第（五）规定集体协商内容包括补充保险和福利，

明确将补充保险和福利并列，说明将补充保险类同福利的一种特殊福利对待。

最后，《财政部关于企业新旧财务制度衔接有关问题的通知》财企[2008]34

号文明确规定“按照《企业财务通则》第四十三条的规定，已参加基本养老保险

的企业，具有持续盈利能力和支付能力的，可以为职工建立补充养老保险。补充

养老保险属于企业职工福利范畴，由企业缴费和个人缴费共同组成”，企业年金

属于企业自愿缴纳的，是企业给予员工的一种福利待遇，属于《劳动争议调解仲

裁法》第二条第（四）项规定的福利争议。

19.【案例】（2020）云 03 民终 2250 号

虚假报销的类型

【案情概要】

2009 年 1 月 23 日起原告在被告公司实际用工，双方建立劳动关系，被告向

原告发放员工手册，支付工资。2015 年 1 月 22 日被告与原告签订 2014 年版《劳

动合同》，2018 年 2 月 1 日被告与原告签订无固定期限《劳动合同》。

2018 年 7 月 10 日，被告委托第三方上海嘉中投资管理咨询有限公司和德勤

企业咨询上海有限公司对本公司的相关工作进行调查，调查中发现本案原告有违

法公司规定的行为。2019 年 10 月 14 日被告作出《劳动合同提前终止通知书》，

以原告严重违反公司规章制度为由，解除与原告的劳动合同。

同日起，原告未至被告处上班。并向曲靖市麒麟区劳动人事争议调解仲裁委

员会申请仲裁，曲靖市麒麟区劳动人事争议调解仲裁委员会于 2020 年 3 月 24

日作出麒区劳人仲案字【2020】第 15 号不予受理案件通知书，决定不予受理。

原告不服，遂向一审法院提起诉讼。

本案后经二审。

【主要争议焦点】

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公司解除与被员工之间的劳动关系这一行为的合法性认定问题。

【法院认为】

一审法院认为：

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第

十三条规定，“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解

除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由

用人单位负责举证责任。”《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，“用

人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的

经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条规定，“经济补偿按劳

动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个

月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经

济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的

平均工资。”

本案中，原告晏某于 2009 年 1 月 23 日即与被告公司建立劳动合同关系，工

作至 2019 年 10 月 14 日。2019 年 10 月 14 日，被告仅根据自己委托的第三方在

调查公司相关事项时发现的原告“违反公司规定”线索，未经调查核实，即以被

告严重违反公司管理规定、给公司造成重大损失为由解除了与被告的劳动关系，

故其行为为违法解除。故原告要求被告向其支付解除劳动合同赔偿金的主张符合

法律规定，予以支持。

二审法院认为：

本案的争议焦点系上诉人公司解除与被上诉人晏某之间的劳动关系这一行

为的合法性认定问题。

为此，在本案中，首先要审查上诉人公司制定的规章制度的实体及程序是否

合法；其次要审查被上诉人晏某是否存在违反规章制度行为；最后要审查上诉人

公司解除程序是否合法。但归纳诉辩双方的意见可知，被上诉人晏某对上诉人公

司的规章制度即上文所提及的《员工手册》等规定以及上诉人公司的解除程序并

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未提出异议，故本案的审查重点及焦点系被上诉人晏某是否存在着上诉人公司可

据以解除双方之间劳动关系的违反规章制度的行为即虚假报销的行为。

通常情况下，虚假报销的类型主要有以下几种：1、报销基础事实真实，但

发票虚假或违规。对于该类型的虚假报销，通过税务机关的网上核验以及日常逻

辑能够初步识别发票真伪、连号等违规行为。2、报销基础事实真实，发票真实，

但违反报销制度。3、报销基础事实虚假。劳动者凭借真实发票对已发生的合理

消费进行报销，这是任何一家企业财会制度的基本准则。为严格规范财务报销制

度，企业有权利对员工已经获得的报销进行事后的抽查、检查。企业为员工报销

相关费用的前提是相关费用确属因公真实发生，对于虚构的报销事实，其行为本

身就是对企业的欺骗，只要企业发现员工存在不实消费、虚构报销基础事实等欺

骗行为，企业即可以员工严重违反诚实信用原则及企业规章制度为由对员工进行

单方解雇。但是，无论是基于何种类型的虚假报销，企业均负有举证责任。

本案的上诉人公司认定被上诉人晏某存在违规行为的表现系报销基础事实

虚假，主要依据是第三方上海嘉中投资管理咨询有限公司和德勤企业咨询上海有

限公司出具的调查报告及珠江源公证处作出的《公证书》，现上诉人公司认为该

份调查报告足以证明被上诉人晏某确实存在虚假报销，违反了上诉人公司制定的

相应规章制度。对此，本院认为，首先，该调查报告的结论均为“该笔交易确认

有违规-该笔交易确认有造假嫌疑”，账单疑点均显示为向餐厅及酒店工作人员

询问账单时陈述不一致，内容涉及报账凭证显示的日期有无该金额的消费，有无

报账凭证上记载的包厢等方面，而《公证书》也仅是对上诉人公司的委托诉讼代

理人到案涉餐厅调查，对工作人员进行询问的整个过程所作，询问内容与调查报

告的账单疑点并无二致，尚不足以证明报销基础事实虚假，不能认定被上诉人晏

某存在虚假报销的行为。

最后，根据双方一致陈述，上诉人公司在员工报销发票时要进行一定的审批

程序。被上诉人晏某提交的案涉费用的报销申请，上诉人公司均给予了报销，另

外，上诉人公司未提交证据证明其在同意报销前对被上诉人晏某已报销的发票进

行了审核。

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第 117 页 共 188 页

综合以上几点，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当

事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用<中华人

民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据

的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另

有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实

主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人公司的

行为已构成违法解除，其应当向被上诉人晏某支付违法解除劳动合同的赔偿金。

【判决结果】

一审：被告公司于本判决生效后十日内向原告晏某支付违法解除劳动关系的

赔偿金 356239.18 元。

二审：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

【案例评析】

本案系员工虚假报销最终被公司违纪解除的案例。

二审法院对于虚假报销的类型论述值得借鉴。即通常情况下，虚假报销的类

型主要有以下三种：1、报销基础事实真实，但发票虚假或违规。对于该类型的

虚假报销，通过税务机关的网上核验以及日常逻辑能够初步识别发票真伪、连号

等违规行为。2、报销基础事实真实，发票真实，但违反报销制度。3、报销基础

事实虚假。

第一种，报销基础事实真实，但发票虚假或违规，主要体现为以下四种类型：

（1）发票虚假；（2）不同报销批次但发票连号；（3）发票未实际保税，导致

无法通过税务核验；（4）发票号码与报销顺序不一致（如早报销的发票号码大

于晚报销的发票号码）。

此类案件中，由于发票的虚假、违规容易通过税务机关或票面信息进行验证，

较易证明，用人单位能够较为轻松的完成举证责任。劳动者一般会答辩自身不具

备判断发票真伪的主客观条件，但是案涉票据系第三方提供，单位一般不能掌控

亦没有与第三方进行串通，另外，此种案件中涉及的发票数量较多、期间较长且

累计金额较大，该等累积足以反驳劳动者关于不能判断发票真伪的主张，否定其

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不存在恶意的主观状态，促使法官形成心证。但是，依然会有法院认为劳动者使

用虚假发票的行为不代表其系故意或恶意行为所获得，进而用人单位需要进一步

证明劳动者与第三方机构存在串通、合谋。

第二种，报销基础事实真实，发票真实，但违反报销制度。主要表现为以下

五种：（1）购买违规物品；（2）报销事由与发票不符；（3）超范围报销（报

销不应报销的费用）；（4）超标准报销；（5）发票冲抵。

在实务中，法院一般认为“超范围报销”在单位规章制度明确规定报销范围

的情况下，劳动者借此侵占公司财务的主观恶意比较明显，危害性较大，但是对

于报销事由不符、超标准报销和发票冲抵行为具有较高的容忍度，尤其是在用人

单位已经给予审判报销的情况下，用人单位再事后追责，一般无法得到法院的认

可。

第三种，虚假报销类型主要体现为劳动者提交的发票真实,但据以报销的基

础事实及支持性文件为虚构、伪造的，主要体现为报销事实不存在，事实不可能

发生，发票时间冲突，发票与基础事实不能对应，同一批高额发票分批报销等情

形。该类虚假报销情形引发的劳动争议案件最为常见。

实务中，法院对该类虚假报销普遍持否定态度。即便劳动者提出诸如报销已

被批准、报销款已经支付、持发票冲抵等主张，通常均不被采纳，劳动者此类主

张并不足以消除虚假报销的严重违纪性质。

另外，此类案件调査取证较为困难，许多案件均以用人单位证据不足而败诉，

主要原因在于:（1）基础事实虚构的报销非常隐蔽，不通过专业深入的财务审计

和调査难以发现；（2）发票涉及的住宿、餐饮、交通企业调査往往持回避或不

合作态度，加之用人单位及律师均没有调査权，难以获得相关证据;（3）对于用

人单位的调査取证申请，限于有限的司法资源，获得劳动仲裁委员会和法院支持

的情形较少，甚至部分涉案机构亦不配合法院的调査取证；（4）法院对解除劳

动合同中用人单位的举证要求较高。

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综上，虚假报销作为一项十分明确的违纪行为，用人单位一旦发现员工存在

该种行为，应当更为认真、细致、全面的准备与收集与员工违纪行为息息相关的

证明材料，尽力避免法院认为用人单位举证不利，从而认定公司败诉。

20.【案例】（2018）沪 02 民终 1282 号

探究用人单位结束劳动关系是否合法，通常应以当时之理由为审查依据

【案情概要】

2006 年 11 月，祁某与上海市对外服务有限公司签订劳动合同，并由上海市

对外服务有限公司派遣进入上海分公司工作。2013 年 10 月 21 日，上海分公司、

祁某与上海市对外服务有限公司签订《调整劳动关系三方协议书》，确认祁某由

上海市对外服务有限公司于 2006 年 11 月 8 日派遣至上海分公司工作，祁某与上

海市对外服务有限公司的劳动关系于 2013 年 10 月 31 日终止，上海分公司确认

祁某自 2006 年 11 月 8 日起的工作年限。同日，祁某与上海分公司签订《劳动合

同内容确认》。确认合同期限为 2013 年 11 月 1 日至 2016 年 10 月 31 日，祁某

在上海分公司从事 DM 岗位工作。

2016 年 10 月 25 日，祁某因病在武汉大学人民医院湖北省人民医院精神科就

诊连续休病休假，并向上海分公司送达了病情休假证明。

2017 年 3 月 17 日，祁某收到上海分公司向其发出劳动合同到期终止通知书：

“…，由于您的劳动合同已于 2016 年 10 月 31 日到期，并且公司已于 2016 年

10 月 27 日给到您劳动合同到期终止通知书。…，但是，由于您当时正处在病假

期，您的劳动合同依据劳动合同法第 42 条规定延续至该条规定的情形消失时止，

即 2017 年 3 月 3 日劳动合同终止日。…”。为此，双方产生分歧。2017 年 3 月

24 日，上海分公司支付祁某 198,125.10 元。

2017 年 3 月 24 日，祁某向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，

2017 年 6 月 8 日，武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会作出江劳人仲裁字

(2017)第 0305 号裁决，上海分公司与祁某均不服裁决提出起诉。

本案后经一审，二审。

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【主要争议焦点】

公司解除劳动合同行为的合法问题

【法院认为】

一审法院认为：

我国法律法规对职工患病所享受的医疗期、医疗期满不能从事原工作而解除

劳动合同的有着明确的规定，这属于国家给予职工医疗保险待遇的范畴，也是用

人单位所必须履行的法定义务。本案中可以确认 2016 年 10 月 25 日起祁某连续

休病假的事实，上海分公司以病假不真实，未能提交充分证据证明。且对祁某在

病休、劳动合同顺延的医疗期限内将劳动合同终止，没有理由及事实依据。故上

海分公司主张劳动合同到期终止的理由不成立。

二审法院认为：

在本案中，上海分公司于 2017 年 3 月 17 日向祁某发出通知，以祁某劳动合

同到期为由终止双方间的劳动关系。而根据祁某工作年限以及连续休病假的事实

来看，其尚在医疗期，故上海分公司以劳动合同到期终止双方的劳动合同显属违

法。虽庭审期间，上海分公司提出祁某在订立劳动合同中隐瞒其患有抑郁症，欺

诈公司签订劳动合同，并在劳动合同存续期间在信诚保险公司就职，故解除劳动

合同合法。但就本案审理情况反映，上海分公司在庭审中提出的理由，并未在其

作出终止行为前向祁某提及。故对上海分公司在庭审中提出其结束双方劳动关系

合法的主张，本院难以采信。且上海分公司主张祁某在订立劳动合同过程中隐瞒

其患有抑郁症，欺诈公司签订劳动合同，但亦未能充分举证证实。事实上上海分

公司亦承认祁某在 2016 年 10 月之前没有请过病假，也没有任何因抑郁症影响到

工作的情况发生，故对其该项主张，本院不予采纳。至于上海分公司主张祁某在

劳动合同存续期间在信诚保险公司就职的事实，本院认为上海分公司并未提供信

诚保险公司与祁某建立劳动关系的证据，故对其该项主张，本院亦不予采纳。综

上，上海分公司未经慎重考虑并在取得充分依据的前提下与祁某终止劳动合同欠

妥，原审法院判令其支付违法终止劳动合同的赔偿金无不可。

【判决结果】

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一审：上海分公司于判决生效之日起七日内支付祁某违法解除劳动合同赔偿

金人民币 98,483.94 元。

二审：维持原判，驳回上诉。

【案例评析】

本案中单位先是通知员工劳动合同终止，后因医疗期计算错误，又在一审中

提出病假不真实，在二审中提出员工在订立劳动合同中隐瞒其患有抑郁症，欺诈

公司签订劳动合同，并在劳动合同存续期间在第三方公司就职，以试图弥补劳动

合同终结理由。

对于单位在诉讼过程中补充解雇事由的问题，本案二审法院观点值得借鉴，

二审法院认为用人单位据以结束与劳动者的劳动关系之理由经确定后，一旦双方

发生争议，需探究用人单位结束劳动关系是否合法，通常应以当时之理由为审查

依据，用人单位不得事后任意补充理由或进行补充解释。

上述情形中，用人单位行使解除权时已说明解除理由且指向性较为明确，事

后再变更或补充解雇事由的，通常都不会被采信，这一点大家普遍认知一致。但

实务中，与此相反的另一种情形也较为常见，即用人单位解除时未说明理由或对

解除理由作笼统表述，例如，有的用人单位在解除通知中以“xx 员工严重违反

公司规章制度”将解除理由一笔带过，待劳动纠纷发生并进入仲裁程序以后才将

员工具体的违纪行为一一释明并进行举证，那么，这种情形下，解除理由应如何

认定呢？

以上海地区为例，上海市高级人民法院通过“浦江天平”公众号发布的《劳

动合同解除纠纷案件的审理思路与裁判要点（类案系列）》（2019）中载明：“用

人单位行使解除权时并未说明理由或理由笼统，在裁诉阶段补强说明解除理由的，

应以其在首次仲裁庭审中关于解除理由的表述为准”通过检索 2020 年以来上海

市司法判例可以发现，这一裁审思路在许多案件审理过程中得以体现：

【参考案例】(2020)沪 01 民终 681 号：新语公司向陈加加出具违纪解除劳

动合同通知书，写明：“……因你严重违反公司规章制度，公司决定自 2019 年

2 月 22 日起与你解除劳动合同...”对此，上海一中院认定新语公司公司解除理

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第 122 页 共 188 页

由应以其在首次仲裁庭审中关于解除理由的表述为准，对其一审过程中提出的其

他理由不予审查。

【参考案例】(2020)沪 01 民终 5556 号：亚科公司向陈黎出具解雇通知，载

明，“陈黎女士，根据我们已有的材料经初步调查，你已严重失职及违纪侵害到

了公司利益，现公司正式通知你于 2019 年 5 月 13 日解除你与本公司的劳动合同。”

法院认为，亚科公司解除陈黎劳动关系的理由为严重失职及违纪侵害到了公司利

益，并在首次仲裁庭审中表述关于解除的理由为陈黎向国外总部发送匿名邮件和

指使他人发送虚假信息邮件以及本人将工作邮箱中涉及商业秘密的邮件转发至

私人邮件，故关于亚科公司的解除理由原审法院以此表述为准。

因此，上海地区一般认为，用人单位解除时未说明理由或对解除理由作笼统

表述的，允许用人但进行在仲裁时补充，并以在首次仲裁庭审中关于解除理由的

表述为准。但需要说明的是，并非所有裁审机构都持前述观点，用人单位解除时

不说明具体的解除理由而在庭审中才予以释明仍存在一定风险，甚至可能直接判

定公司解除违法。

综上，用人单位行使解除权时应谨慎选择解除事由，并尽量明确具体事由，

且解除事由应与实际情况相匹配，不要广撒网试图重点捕捞，也不要遗漏解除事

由，事后再任意变更或补充，否则将存在极高的败诉风险。

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第三篇 行业热点专题研究（快问快答版）

撰稿人：钱文漪

根据近期对医药行业热点话题研究以及蓝白前期调研的成果，本次我们分析

和汇总了客户所关心的劳动人事热点问题，并进行了专题分类和分析解答。

“法眼看管理”是蓝白始终坚持的服务标准之一，我们处理与“人”有关的

全方位问题，而“人”和“人才”恰恰是企业发展过程中极其重要且需要用心对

待的资本和群体。劳动人事相关法律问题的建议和处理，不仅仅是对法律后果的

简单罗列或对赔偿金额的测算，任何律师意见的输出都需要兼顾法理情，并考虑

企业文化的价值取向和社会影响等因素。

通过对蓝白客户（医药、医疗、大健康等）的近期关注偏好的分析和日常高

频咨询问题的积累，本次报告我们首次推出聚焦医药行业的热点问题研究（快问

快答版），以助力读者同步行业动态、快速定位心中疑问并获得解答。

【索引】

 【高频&热点话题一】医药代表的考核和管理

 【高频&热点话题二】虚假报销与虚假工作

 【高频&热点话题三】员工涉刑事件处理

 【高频&热点话题四】奖金与 LINK 安排

 【高频&热点话题五】利益冲突与兼职

 【高频&热点话题六】集采背景下的人员优化问题

【快问快答汇总】

 【高频&热点话题一】医药代表的考核和管理

Q：适用于医药代表的主要规定？

A：《医药代表备案管理办法（试行）》（2020.12.1 施行）

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Q：医药代表的主要任务？

A：（一）拟订医药产品推广计划和方案；

（二）向医务人员传递医药产品相关信息；

（三）协助医务人员合理使用本企业医药产品；

（四）收集、反馈药品临床使用情况及医院需求信息。

Q：医药代表可以开展的学术推广活动？

A：（一）在医疗机构当面与医务人员和药事人员沟通；

（二）举办学术会议、讲座；

（三）提供学术资料；

（四）通过互联网或者电话会议沟通；

（五）医疗机构同意的其他形式。

Q：医药代表不能从事的行为？

A：（一）未经备案开展学术推广等活动；

（二）未经医疗机构同意开展学术推广等活动；

（三）承担药品销售任务，实施收款和处理购销票据等销售行为；

（四）参与统计医生个人开具的药品处方数量；

（五）对医疗机构内设部门和个人直接提供捐赠、资助、赞助；

（六）误导医生使用药品，夸大或者误导疗效，隐匿药品已知的不良反应信息或

者隐瞒医生反馈的不良反应信息；

（七）其他干预或者影响临床合理用药的行为。

Q：用人单位的管理义务？

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A：包括但不限于：用人单位（药品上市许可持有人）应当对所聘用或者授权的

医药代表严格履行管理责任，严禁医药代表存在上述情形。对存在违规操作的医

药代表，用人单位应当及时予以纠正；情节严重的，应当暂停授权其开展学术推

广等活动，并对其进行岗位培训，考核合格后重新确认授权。

Q：可否给医药代表设置销售指标？

A：不可设置药品销售指标。

Q：无法给医药代表设置销售指标，如何进行考核和进行不胜任管理？

A：考核指标可以通过定性和定量结合的方式设置。

定性：结合员工的岗位职责设置定性的任务要求，比如要求拜访医院等。做好过

程管理，并定性工作过程性要求，比如要求遵守拜访制度、明确工作汇报时间节

点和要求、要求录入系统、实景实时拍照录视频、分享定位等，并明确信息的上

传频率和方式等。

定量：结合定性要求，明确相应的定量指标。如日拜访数量、定期抽查或回访有

效率要求等。

Q：《劳动合同法》第四十条第（二）项“不胜任工作”如何理解？

A：“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、

同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。

Q：不能完成同岗位人员工作量是否可直接“不胜任”解除？

A：建议谨慎处理。不胜任工作是指劳动者不具备完成岗位任务的基本工作能力。

用人单位在考核劳动者是否胜任工作前，应明确告知劳动者考核方式及考核标准。

如果劳动者已经完成双方设定的考核标准，不能简单以未达到其他同岗位人员的

工作量而解除。同时，需要注意不胜任解除下有法定步骤和流程要求。

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第 126 页 共 188 页

Q：用人单位的规章制度规定绩效考核等级，并规定考核末位淘汰的，用人单位

能否据此单方解除与考核末位者的劳动关系?

A：在企业规章制度或劳动合同中，用人单位规定或与劳动者约定“未位淘汰”

或“竞争上岗”，不符合劳动合同法的要求，不当然对双方具有约束力。在单位

的绩效考核中处于末位或未能通过竞争上岗并不等于不能胜任工作。即使用人单

位能够证明劳动者处于未位属于不能胜任工作，也不能直接与劳动者解除合同，

用人单位必须对不胜任的工作的劳动者进行培训或者调整工作岗位，如果劳动者

仍然不能胜任工作的，用人单位可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者

额外支付劳动者一个月的工资后，才可以解除劳动合同，同时须支付经济补偿金。

当然，如果末位员工自己同意的考核目标实际也未达成，则另当别论，个案讨论。

Q：劳动者拒绝去新岗位工作是否构成旷工 ？

A：实践中，一些用人单位根据生产经营需要对劳动者的工作岗位进行调整，劳

动者对此未明确拒绝仅表示需要考虑。之后劳动者既未到新的工作岗位报到，也

未到原岗位出勤，用人单位遂以旷工为由解除劳动合同，后经法院审查认为用人

单位的调岗不具有合理性。部分法院对用人单位是否违法解除有不同意见：一种

意见认为，用人单位未与劳动者协商一致单方变更劳动合同，且该调岗不具有合

理性，用人单位有错在先，劳动者旷工系用人单位未按约定提供工作条件所致，

故用人单位解除劳动合同不具有合法性。

第二种意见认为，接受用人单位的指挥和管理是劳动者的基本合同义务，用人单

位调岗虽不具有合理性，但双方应当积极协商，劳动者不应以旷工的方式进行消

极对抗，如依照相关规章制度规定劳动者旷工属严重违反劳动纪律的，用人单位

可依法解除劳动合同。

倾向认为，虽《劳动合同法》规定用人单位与劳动者协商一致可以变更劳动合同，

但也不可否认用人单位因生产结构、经营范围进行调整或外部市场发生变化的情

况下行使经营管理自主权，在合法、合理的前提下对劳动者岗位进行适当调整，

对此劳动者应当予以配合，这也是劳动关系人身从属性的具体体现。如劳动者对

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调整工作岗位有异议，应当采用协商的方式解决，而不应当以消极怠工的方式进

行抵制或对抗。故如劳动者既未到新的工作岗位报到也未到原岗位出勤的，按照

用人单位规章制度规定确属严重违纪的，用人单位可以与劳动者解除劳动合同。

Q：不胜任解除的裁判要点？

A：第一，不胜任是否成立；第二，培训是否有针对性或调岗是否具有合理性。

第三，调薪（如有）是否具有合理性。

Q：不胜任解除事件的分析和建议

A：（一）企业制度和双方约定明确对“不胜任工作”的界定和标准；

（二）尽量避免出现法律明确不认可的情形类型，如末尾淘汰；

（三）过程性管理和结果证据的固定。证据可证明员工不能胜任工作，包含但不

限于举证岗位职责、考核标准、评分标准、考核周期等；

（四）符合法定流程要求，第一次不胜任后进行培训或调岗；

（五）调岗具有合理性或培训具有针对性。比如调岗不具有侮辱性、歧视性和惩

罚性。培训针对第一次不胜任情形等；

（六）适用对象准确。特殊群体（《劳动合同法》第四十二条）不能适用不胜任

理由解除；

（七）规章制度经过《劳动合同法》第四条规定的民主程序并告知到劳动者。

 【高频&热点话题二】虚假报销与虚假工作

Q：常见虚假报销情形？

A：1）报销事实✖票据 ☑

2）报销事实 ☑票据✖

3）报销事实✖票据✖

4）报销事实☑票据☑报销制度✖

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Q：常见虚假报销手段？

A：发票假、发票连号、POS 单假、水单假、银行对账单对不上、出行时间对不

上、会议照片假、会议通知假、会议室或酒店不存在或明显不符合报销事由、酒

店实为大排档；虽消费实际买购物卡、餐券、侵占或送礼；虚构或夸大报销金额，

提供虚高面值发票；出差地与发票开具地不一致等；虚构或夸大同行人或客户数

量或信息；虚构行程。

Q：常见虚假报销的辩解说辞

A：“不记得”“不是我提交的发票”“你怎么证明我没实际消费”“报销已经

获得审批了”“报销都到账了，代表公司认可”“这是公司潜规则，行业惯例了，

一直这么操作的”“公司一直都是可以发票冲抵的，我实际是付出去钱了”“是

XXX 让我这么报销的”“那天交通拥堵，所以出租费费用高了”“这都几年前的

报销了，公司在翻旧帐”“这都很多年了，我手机换了，没有记录了”“饭店给

我的发票，我怎么知道是真是假”“这是滴滴开具的，我去南京，滴滴是统一开

北京公司发票”...

Q：常见（医药代表等）虚假工作情形？

A：虚构医院拜访记录、虚构学术会议、虚构药店拜访、虚构陈列、虚构工作照

片（翻拍、剪辑、P 图）等，以及对应提供的各种支持性文件虚假。

Q：常见虚假工作手段？

A：拜访假、陈列假、陈列照片假、流量假等。

Q：报销问题处理的分析和建议

A：（一）规范报销流程：建立完善的报销申请及审批制度，可引入电子系统对

报销的日常审核线上化，书面化、证据化，防止员工拒绝承认是其本人提交；

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（二）第一时间审核材料，并对申请人、各级审核人权责作出规范：“审核人对

申请事由是否属于报销范围进行审查，而报销人对报销实际有无发生承担最终责

任，不能以获取审批免责。”部分仲裁法院常常会以时间已久、经过审批、报销

款已支付等等为由不支持公司。

（三）完善规章制度：建议用人单位对于规章制度中的严重违纪行为，采用“列

举+概括”的方式进行明确规定，将提供虚假票据、虚构报销事项、虚假支持性

文件等常见情形明确规定，并将诚实信用原则引入规章制度保底，确保员工违纪

时，有章可依。

（四）注意证据搜集：很多证据会灭失、被掩盖，需要及时收集、保全。合规调

查并非仅仅是对事件定性，需要加强证据意识。

（五）违纪谈话必须锁定员工书面解释：给员工解释的机会，不管员工提供何种

解释，本质上只要锁定该解释并以书面形式固定，都有效的缩小了裁审中解释的

可能性，使得公司有的放矢，为后续可能的劳动纠纷做好准备。

 【高频&热点话题三】员工涉刑事件处理

Q：常见员工涉刑罪名？

A：诈骗罪、为亲友非法牟利罪、职务侵占罪、挪用资金罪、假冒注册商标罪、

非法经营罪、非国家工作人员受贿罪、行贿罪、对非国家工作人员行贿罪、销售

假药罪等。

Q：常见违法手段？

A：使用他人医保卡，虚开药品；使用本人医保卡，在本人负责的医院虚开本人

负责的药品并转卖；利用职业之便或渠道资源购买低价药品，售卖给他人，从中

获取不正当利益；篡改基因报告骗取社会保险；行贿受贿等。

Q：《劳动合同法》第三十九条中“被追究刑事责任”指哪些情形？

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第 130 页 共 188 页

A：刑事责任是指犯罪行为应当承担的法律责任，包括主刑：管制、拘役、有期

徒刑、无期徒刑和死刑；附加刑：罚金、剥夺政治权利和没收财产；对于犯罪的

外国人，可以独立适用或者附加适用驱逐出境。可以看出，刑事责任是以存在犯

罪为前提，并被刑事追究。

“被依法追究刑事责任”一般是指：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处

刑罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的情定。

Q：行政拘留、拘传、取保候审、监事居住、刑事拘留、逮捕等情形是否属于“被

追究刑事责任”？

A：不属于。“行政拘留”属于行政处罚；“拘传、取保候审、监事居住、刑事

拘留、逮捕”只是刑事强制措施，尚未经过法院审理，是否被追究刑事责任尚未

可知。

Q：刑事拘留期间可以“劳动关系中止”吗？

A：可以。根据法律规定：“劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或

逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履

行。”“ 员工涉嫌违法犯罪被依法采取限制人身自由的强制措施或者受到限制

人身自由的行政处罚的，用人单位可以不支付其被限制人身自由期间的工资。”

Q：取保候审阶段是否可以不支付工资？

A：按劳取酬。一般认为：员工被判处管制或者被判处拘役、有期徒刑适用缓刑

或者被假释、监外执行、取保候审，劳动关系未解除的，用人单位应当按照其提

供的劳动支付工资。

Q：涉刑事件处理的分析和建议

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A：（一）谨慎处理。公司即便有相关制度规定作为解除依据，仍应谨慎的行使

解除权，将其限定在劳动合同履行中发生的行为或对劳动合同履行或公司声誉造

成不良影响的行为；

（二）区分案件处理阶段和案件性质。例如行政拘留的，与履职或公司声誉无关

行为不贸然行使解除权；刑事拘留的，可考虑中止劳动关系；取保候审阶段，继

续履行劳动关系，直至刑事案件确定最终结果后，再根据相关结果做出最终处理

决定；

（三）主要相关文书的有效送达，尤其在无法联络到本人的情况下。

（四）注意委托人权限，尤其关注涉及对人身性权利义务处理的文件签署问题。

 【高频&热点话题四】奖金与 LINK 安排

Q：奖金的范围？

A：一般包括：（一）生产（业务）奖包括超产奖、质量奖、安全（无事故）奖、

考核各项经济指标的综合奖、提前竣工奖、外轮速遣奖、年终奖（劳动分红）等；

（二）节约奖包括各种动力、燃料、原材料等节约奖；

（三）劳动竞赛奖包括发给劳动模范、先进个人的各种奖金和实物奖励；

（四）其他奖金包括从兼课酬金和业余医疗卫生服务收入提成中支付的奖金等。

Q：奖金是否应当计算入经济补偿金的计算基数？

A：应计入。《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应

得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。

Q：奖金是否应当计入未签订劳动合同的双方赔偿计算基数？

A：各地标准不一。

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第 132 页 共 188 页

Q：公司原因不安排 LINK，是否就无需支付相应的绩效奖金？

A：不一定，取决于公司是否有安排的义务。如果公司制度明确由公司负责明确

辖区安排 LINK，且每位劳动者只能绑定一个 LINK，无 LINK 则无绩效奖金。这种

情况下，建议公司尽力安排或双方就劳动关系履行方式达成一致意见，尤其对于

因产假结束返岗女职工。

 【高频&热点话题五】利益冲突与兼职

Q：常见利益冲突情形？

A：劳动者本人或者亲属，包括其他利害关系人，在外设立公司或者兼职，且该

行为与公司存在利益冲突。在职期间，开设药店、医院、医药公司、任职于竞争

公司；在职期间，销售竞品或持有竞争对手的外部利益等。

Q：如何理解“利益冲突”？

A：“利益冲突”，源自于员工忠诚义务。

在私法领域，最常见的比如《公司法》第一百四十七条及第一百四十八条对董事、

监事和高级管理人员所要求的忠诚义务、勤勉义务和忠实义务。而在劳动关系领

域中，《劳动法》第三条则要求劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德，但并未对

普通员工作出利益冲突规定，所以在劳动用工中，利益冲突要求和处理方式建议

通过规章制度规定来明确。

Q：兼职是否可以直接按违纪解除？

A：对“兼职”尚无明确的法律定义。一般分两类情况，兼职行为涉及《劳动合

同法》第三十九条中所规制的情形（“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，

对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”），

可依法处理；二、兼职行为尚未达到上述第三十九条情形，但劳动者兼职情形属

于公司规章制度明确禁止的行为，可依制度处理。

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Q：利益冲突及兼职问题处理的分析和建议

A：（一）事先制定相应的规章制度以及建立利益冲突申报制度。

（二）明确利益冲突的规制对象，不仅仅为劳动者本人，还应包含其亲属、好友

和其他交往密切的利害关系人；

（三）明确利益冲突行为的定义和适用范围，不但要包括直接利益冲突，更要考

虑到各种能够想到的间接利益冲突的情形；

（四）建立利益冲突申报及处置机制，强调当构成或可能构成利益冲突情形时，

劳动者需要及时进行披露，以保证用人单位必要的知情权及选择权，并明确不予

披露的后果；

（五）做好实时证据固定工作，建议获取员工对有关问题的自认或书面情况说明。

 【高频&热点话题六】集采背景下的人员优化问题

Q：什么是“集采”？

A：为深化医疗卫生体系改革，完善药品价格形成机制。2019 年 1 月 1 日，国务

院办公厅发布了《关于印发国家组织药品集中采购和使用试点方案的通知》（国

办发[2019]2 号），决定开展国家组织药品集中采购和使用试点。根据该试点办

法，确定了药品集中带量采购试点“4+7”城市范围，具体范围指北京、天津、

上海、重庆四个直辖市和广州、深圳、厦门、大连、成都、西安、沈阳等七个城

市。现已扩大到全国范围。

集中采购方式：入围生产企业在 3 家及以上的，采取招标采购的方式；入围企业

为 2 家的，采取议价采购方式；入围生产企业只有 1 家的，采取谈判采购的方式。

Q：《劳动合同法》第四十条第（三）项“客观情况发生重大变化”如何理解？

A：一般指：“发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其

他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条所列

的客观情况（笔者注：指经济性裁员）”（原劳动部印发的《关于〈劳动法〉若

干条文的说明》）。

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各地也明确了特定情形，包括但不限于：“（1）地震、火灾、水灾等自然

灾害形成的不可抗力；（2）受法律、法规、政策变化导致用人单位迁移、资产

转移或者停产、转产、转（改）制等重大变化的；（3）特许经营性质的用人单

位经营范围等发生变化的；（4）部分地区口径层面认可的“关停并转迁”理由。

Q：组织架构变化就一定属于“客观情况发生重大变化”吗？

A：不一定。要区分情况，如组织架构变化直接导致部门撤销、岗位取消，则一

般可以理解为属于客观情况发生重大变化；如果组织结构变化仅仅导致冗员的有

选择性被裁，即，人员选择上是主观的、仅人数减少但并未完全撤销岗位，则需

要慎重处理并准备更充分的证明材料以证明此类架构变化有客观的原因。

Q：如果岗位取消了，可否单方调岗？

A：一般认为，岗位取消属于订立劳动合同时客观情况发生重大变化，可以协商

变更劳动合同。即，公司可先安排其他岗位以期协商。以下岗位安排一般认为具

有合理性：

（1）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；

（2）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；

（3）不具有侮辱性和惩罚性；

（4）无其他违反法律法规的情形。

Q：哪些情形一般可以理解为“客观上不能恢复”（如劳动者主张恢复劳动关系）？

A：（一）用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者用

人单位决定提前解散的；

（二）劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄的；

（三）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中到期终止且不存在劳动合同法第十四条规

定应当订立无固定期限劳动合同情形的；

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（四）劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性

（如总经理、财务负责人等），且劳动者原岗位已被他人替代，双方不能就新岗

位达成一致意见的；

（五）劳动者已入职新用人单位的；

（六）仲裁或者诉讼过程中，用人单位有证据证明向劳动者提供合理工作岗位，

但劳动者拒绝的；

（七）其他明显不具备继续履行劳动合同条件的。

劳动者原岗位已被他人替代的，用人单位仅以此为由进行抗辩，不宜认定为“确

实无法继续履行劳动合同”的情形。

Q：集采背景下人员优化处理的分析和建议

A：方案先行，优先考虑协商解除，好聚好散，“案”结事了。

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第四篇 医药行业蓝白典型案例精选解析

撰稿人：王莹、张斌

蓝白为医药客户提供的法律服务包含以下类型：常年顾问服务、仲裁诉讼服

务、企业内训服务、协商谈判服务、竞业限制调查服务、文本专项服务、人力资

源合规诊断服务及人员优化服务等。

我们从蓝白承办的数百个医药行业案例中根据不同类型选出十个典型案例，

其中将从虚假工作、虚假报销、利益冲突、刑事处理、客观情况重大变化、不胜

任、调岗调薪、销售奖金等八个仲裁诉讼案例纵览劳动关系的履行及解除，我们

还选了高管离职谈判、人员优化集体项目等两个非诉案例，蓝白对这十个典型案

例加以分析点评，以飨客户、以供参考。

【案例一】虚假工作：翻拍照片的谜团

【案情概要】

2012 年 9 月 10 日，孙某入职 A 医药公司上海分公司，担任医药代表，工作

职责包括定期到广东省江门市的相关药店进行拜访，核查公司的药品有无按照陈

列协议进行摆放，并拍照上传至公司系统，拍照时需进入微信绑定的系统，登录

账号后点击在线拍照后上传。

A 医药公司上海分公司主张孙某于 2018 年 5 月至 2019 年 5 月期间，没有按

照其公司要求至相关药店实时拍摄药品陈列情况并上传照片，而是存在对内存照

片重复拍摄后上传的违纪行为。孙某对 A 医药公司上海分公司的上述主张予以认

可，同时认为作为零售医药代表，拜访门店是其本职工作，拍摄照片不是考核拜

访门店的标准，其上传照片时的定位才是考核其拜访门店完成工作内容的标准，

孙某还认为其到门店拜访时，需向药店出示《执行单》，被门店允许后才可拍照；

在 A 医药公司上海分公司没有向其提供《执行单》并强令孙某拍照上传的情况下，

孙某才翻拍照片后上传给 A 医药公司上海分公司。

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2019 年 9 月 25 日，A 医药公司上海分公司向孙某发出《立即解除劳动合同

通知书》，认为孙某存在“汇报工作时不实事求是，提交虚假支持文件和记录欺

骗公司的”的违纪行为。孙某认为 A 医药公司属于违法解除，要求其支付违法解

除劳动合同赔偿金。

【裁审概况】

一审上海市浦东新区法院认为，由已经查明的事实可知，孙某作为 A 医药公

司上海分公司的零售医药代表，定期到广东省江门市的相关药店拜访，核查药店

是否按照陈列协议摆放药品，并拍照上传至 A 医药公司上海分公司的系统，是孙

某的工作内容之一。双方亦认可对于拍照的要求是实地拍摄、实时上传。现 A

医药公司上海分公司在发现孙某上传的照片存在翻拍情况后，对孙某进行访谈时，

孙某均表述为“到店拍摄后再上传”；孙某在本案审理过程中，承认部分上传的

照片有翻拍的情形，该翻拍行为明显不符合 A 医药公司上海分公司对孙某作出的

工作要求，且有违诚实信用原则。由于 2018 年《员工手册》适用于 A 医药公司

上海分公司以及孙某，且该员工手册已经民主程序制定并向孙某告知，对孙某具

有约束力。孙某翻拍照片并上传系统的行为，违反了《员工手册》中关于“汇报

工作时不实事求是，提交虚假支持文件和记录欺骗公司”的规定，针对该违纪行

为可以给予立即解除劳动合同的处罚，故 A 医药公司上海分公司依据员工手册规

定解除与孙某的劳动合同，有事实和规章制度的依据，该解除行为符合法律规定，

且已经通知工会组织，A 医药公司上海分公司要求不需支付孙某违法解除劳动合

同赔偿金的诉讼请求，理由正当，予以支持。孙某关于因 A 医药公司上海分公司

没有向其提供《执行单》，导致其无法正常拍摄门店药品陈列的照片，因此采取

翻拍照片并向系统上传的辩驳意见，因《执行单》中没有记载医药代表需向药店

出示《执行单》后方可拍照的相关内容，故对该辩驳意见不予采纳。

二审上海市第一中级法院认为，根据已查明事实和双方陈述，孙某在 A 医药

公司上海分公司的工作要求是定期到相关药店拜访、检查药品是否按照陈列协议

摆放并实景拍照、实地上传。现孙某承认存在照片翻拍后提交拜耳上海分公司系

统的事实，但孙某在该公司调查、仲裁、一审第一次审理中均否认该事实，且均

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表述“照片真实”、“到店拍摄”，其行为显然有违诚实信用原则。对于孙某称

其虽翻拍照片，但实际到药店履职之主张，一则并无证据证明其上传案涉照片时

确在相应门店拜访，二则其上传翻拍照片显然不符合实景拍照、实地上传的工作

要求，故对其主张不予确认。至于孙某称 A 医药公司上海分公司未提供《执行单》

导致其无法拍摄实时照片之主张，一则并没有证据证明《执行单》是其到门店药

房拍照的前提要件，二则孙某也未提供证据证明其因为缺乏《执行单》而不能完

成工作就此向 A 医药公司上海分公司提出过异议，三则假如其陈述属实，在 A

医药公司上海分公司对其进行调查时，其仍未向该公司告知其所谓“实情”，有

违常理，故对其因缺乏劳动条件而无奈翻拍之理由，难以采纳。综合上述分析，

孙某未尽职责，在明知 A 医药公司上海分公司工作要求的情况下，翻拍照片并上

传系统，构成该公司员工手册中规定的“汇报工作时不实事求是，提交虚假支持

文件和记录欺骗公司”的违纪行为，该公司根据规章制度解除与孙某的劳动合同，

不违反法律规定，无需支付违法解除劳动合同的赔偿金。

【蓝白评析】

对分散在外的医药代表工作进行过程管理一直是医药行业的难题，特别是在

法律规定“医药代表只能从事学术推广、技术咨询等活动，不得承担药品销售任

务”，并禁止对医药代表实行销售指标管理后，诸多医药公司从合规角度回避或

降低销售结果考核，加大对医药代表的工作过程管理，制定各种制度、工作汇报、

录入系统、拍照、定位等等，但还是有些员工想方设法钻漏洞，实践中有员工虚

构医院拜访记录、虚构学术会议、虚构药店拜访、虚构陈列等虚假工作情况，提

供的各种支持性文件自然是虚假的，这就需要公司火眼金睛，从员工提交的工作

材料中发现蛛丝马迹。

本案中，公司要求的工作材料较为全面，除了文字材料，还要求提供现场实

景照片，这就使员工造假的难度加大了。要求提供照片的公司，往往在合规抽查

中会发现员工重复使用、剪辑、翻拍如瓦棱纹等虚假照片事件发生，例如某公司

宁波六位员工因照片造假，整个地区医药代表及地区经理全部被解除的集体争议

中，宁波市劳动仲裁裁定解除证据充分，驳回员工请求；宁波市海曙区法院一审

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认为证据不足，判决单位承担六位员工赔偿金共计 200 万元；宁波市中级人民法

院二审对六案全部改判，认为员工违纪事实充分，驳回员工诉请（集体纠纷完全

改判的案例非常稀有）；员工申请再审后，浙江高院维持二审判决，驳回再审请

求。

【案例二】虚假报销：变来变去的员工解释

【案情概要】

刘某于 2003 年 3 月 1 日入职 N 医药公司，职位为医药代表。2013 年晋升为

东北地区经理，工作地点为沈阳，负责东北地区销售管理工作。2015 年，N 医药

公司在审查刘某提供的出差发票时，发现某次哈尔滨出差中报销的 1500 元住宿

费、餐饮费发票均系假发票，遂启动内部调查程序。

经合规部门电话调查，刘某提交的住宿费发票所载酒店出具证明，确认刘某

并未入住；而餐饮发票在税务系统中显示的领取记录是某国际著名餐饮连锁公司，

并非餐饮发票中盖章的单位，餐饮发票系假发票，且相关聚餐同事均确认未参加

聚餐。后，对刘某进行电话违纪谈话，刘某承认发票是虚假的，但自称因为经常

至哈尔滨出差，为节约成本、方便出差，经上级批准在哈尔滨租房，费用为 1500

元/月，因此以其他发票冲账，并未违纪；而其上级否认知晓或同意冲抵房租事

宜。

2015 年 9 月 3 日，N 医药公司以刘某虚假报销构成严重违纪为由与其解除劳

动关系。后刘某提起劳动仲裁，要求 N 公司支付违法解除劳动合同赔偿金。本案

历经仲裁、一审和二审三个阶段。

【裁审概况】

由于本案违纪调查中，N 医药公司对刘某的电话调查未录音，也未进行邮件

确认或签字确认，导致公司实际没有锁定员工承认虚假报销及现有解释，裁审存

在不确定性。

仲裁阶段，蓝白通过公证、网站查询、书面证据等锁定了发票是虚假的、费

用并未实际发生，但刘某改变了违纪调查中承认虚假报销的说法，并提供了新的

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解释：报销申请单虽然是其本人签字的，但涉案发票并非是其提供，公司对其栽

赃陷害。

针对刘某的解释，律师回应：刘某签字的报销申请单中的明细与所粘贴的十

几张发票均一一对应，且发票没有重新粘贴痕迹，员工如有异议可以申请鉴定；

员工始终未申请鉴定。浦东新区劳动争议仲裁委员会认为，涉案发票确系虚假，

虽刘某否认发票系其提供，但所粘贴的发票与其在出差报销单中写明其所报销的

消费项目和金额相符合，结合电子邮件的相关内容、公司调查报告、用餐参与人

否认与刘某的用餐等事实对应，认定刘某虚假报销，驳回刘某仲裁请求。

一审阶段，公司补充新证据，在其他报销中发现刘某在自称的出差哈尔滨期

间有二次在沈阳当地产生的报销费用，刘某无法就同时产生哈尔滨出差和沈阳本

地的报销做出合理解释。此证据出现后，刘某改口回到合规调查时的说法，经上

级批准报销哈尔滨租房费用，但无法提供经过公司或上级批准的证据，也没有证

据证明在哈尔滨实际租房，律师当庭询问刘某在哈尔滨租房的具体地点，刘某说

不出，以“不记得”回应。上海市浦东新区法院认为刘某驻外从事销售管理，虚

构出差、虚假报销，违反公司规章制度，违背职业道德，公司解除行为合法，驳

回刘某诉请。

二审阶段，上海市第一中级人民法院驳回刘某上诉，维持一审判决。

【蓝白评析】

虚假工作和虚假报销在蓝白承办的医药行业劳动争议案件中占比近六成，是

主要争议纠纷点。

实践中，员工的虚假报销行为并不能仅仅证明假发票（有可能是收款方提供，

而员工未必有核实能力），而是要证明到没有实际开支，诸如酒店、会议室、会

议等不存在、不认可、不可能、其他参与同事或参与人不认可等等，并证明员工

解释不能成立、不合理。

在此类虚假报销案件中，用人单位可以通过以下方面减少败诉的风险：

第一，规范报销流程：建立完善的报销申请及审批制度，可引入电子系统对

报销的日常审核线上化，书面化、证据化，防止员工拒绝承认是其本人提交。

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第二，第一时间审核材料，并对申请人、各级审核人权责作出规范：审核人

对申请事由是否属于报销范围进行审查，而报销人对报销实际有无发生承担最终

责任，不能以获取审批免责。部分仲裁法院常常会以时间已久、经过审批、报销

款已支付等等为由不支持公司。

第三，完善规章制度：建议用人单位对于规章制度中的严重违纪行为，采用

“列举+概括”的方式进行明确规定，将提供虚假票据、虚构报销事项、虚假支

持性文件等常见情形明确规定，并将诚实信用原则引入规章制度保底，确保员工

违纪时，有章可依。

第四，注意证据搜集：很多证据会灭失、被掩盖，需要及时收集、保全。合

规调查并非仅仅是对事件定性，需要加强证据意识。

第五，违纪谈话必须锁定员工解释：给员工解释的机会，不管员工提供何种

解释，本质上只要锁定该解释，都有效的缩小了裁审中解释的可能性，使得公司

有的放矢，为后续可能的劳动纠纷做好准备。

【案例三】利益冲突：祥狮点睛的高管

【案情概要】

2008 年 1 月 14 日，何某入职 B 医药公司，先后担任高级医药代表、地区经

理，双方劳动合同中约定：乙方在职期间，应忠诚地为甲方服务，并尽其所能、

专心一致地投入甲方指派的工作；未经甲方许可，乙方在甲方供职期间不得受雇

于其他公司或单位。《员工手册》为劳动合同的附件，其中第 10.3 条中规定：

“未经公司书面批准与其他用人单位建立劳动关系；或从事与本职工作有关的兼

职工作而影响公司运营的；或自营业务与公司业务有关的或相同/相似的”，立

即解除劳动合同；“存在利益冲突且根据合理判断已或将从中获得经济利益”，

立即解除劳动合同；“违反公序良俗或诚信原则的行为”，立即解除劳动合同。

2014 年 5 月 28 日，F 公司注册成立，经营范围为健康产业投资管理等。何

某认缴出资 150 万元，占股 15%，同时担任该公司的法定代表人。2016 年 10 月

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6 日，F 公司的法定代表人由何某变更为佃某，经营范围变更为：健康产业投资

管理，批发医疗器械等。2016 年 10 月 9 日，何某从 F 公司退股。

何某于 2015-2017 年期间，新设立三家 F 公司关联公司（医院），并担任执

行董事或监事。

2018 年 7 月 12 日，F 公司在其微信公众号中发布了题为《“成长卓越，携

手共进”—F 集团成立四周年庆典》的文章，其中载明：“主持人向在场的各位

同事介绍到场的领导和嘉宾。一个团队的发展与成功，需要万众一心，众志成城，

但也离不开领队的出谋划策，他们是一个团队的核心，是集团的统帅，是群龙之

首，带领我们不断前行，因为有他们的智谋，我们的集团才能越走越远，越来越

好”，该段文字的下方配有一张十人照片，何某坐在正中间的位置，F 公司的现

法定代表人佃某坐在何某旁边。接下来的一段文字中载明：“集团佃总经理为我

们介绍企业文化和未来发展方向，……”；紧接着的一段文字中载明：“何总则

从微观的角度为我们讲解了 F 的成立背景、发展历程、各部门的业务和近年来取

得的成绩”，该段文字下方附有一张何某手持话筒并拿着遥控器对着荧屏讲解的

照片，荧屏中显示的讲解内容为 F 公司现状和业务。此后，另一段文字中载明：

“详狮献瑞，领导点睛，吉祥如意，愿我们越来越好”，该段文字所附的照片显

示，F 公司的法定代表人佃某和何某各为一头狮子进行了点睛。

何某未向B医药公司报告过其在B医药公司之外的上述公司的投资或任职情

况。

2019 年 9 月，B 医药公司就是否在 B 医药公司以外的其他公司任职的问题对

何某进行合规面谈。期间，何某表示其未在 B 医药公司以外的其他公司任职，对

于在其他公司担任执行董事、监事一事均不知情，对相应公司的经营活动及状况

亦不知情。

B 医药公司以“何某在与 B 医药公司劳动关系存续期间，未经公司书面同意

批准从事自营业务或与本职工作无关的兼职工作，且自营业务与公司业务有关或

相同/相似”为由，决定于 2020 年 4 月 17 日与何某解除劳动合同。

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北京经济开发区劳动仲裁委员会认定员工构成严重违纪，公司解除合法。

一审北京市大兴法院认为，由已经查明的事实可知，F 公司及其他三家公司

与 B 医药公司在“医疗器械”的研发和销售业务领域存在相关或相同/相似性。

同时，何某曾为 2014 年 5 月 28 日注册成立的 F 公司的股东和法定代表人，虽然

何某于 2016 年 10 月从 F 公司退股并不再担任法定代表人，但从其在 2018 年 7

月参加 F 公司成立四周年庆典活动中所处于的座次位置、讲话次序、讲话内容，

以及为祥狮点睛的活动等情况，可以认定何某在 2014 年 5 月至 2018 年 7 月期间

参与了 F 公司的重要经营管理和决策活动。另外，其他三家公司均为 F 公司的关

联公司，且从工商登记档案信息来看，何某在公司担任高级管理人员职务，虽然

何某主张其对该情况不知情且未实际参与经营管理活动，但结合上述两家公司的

成立时间、经营范围、其与 F 公司的关联关系等情况，以及本院认定的何某参与

了 F 公司的重要经营管理和决策活动的事实，足以认定何某的相应主张与常理不

符，故本院对何某的主张不予采信，并认定何某亦参与了上述两家公司的重要经

营管理活动。结合何某未向 B 医药公司报告过其在 B 医药公司之外的上述公司的

投资或任职情况，且在 B 医药公司就相应问题对其进行合规面谈时仍隐瞒相应情

况的事实，足以认定何某的相应行为存在明显的主观恶性，且其相应行为具有与

B 医药公司的利益存在冲突的高度可能性。综上，本院认定，B 医药公司依据何

某的上述行为，在通知工会后与何某解除劳动合同的做法，符合法律和 B 医药公

司的规章制度的规定，何某关于要求 B 医药公司向其支付违法解除劳动合同赔偿

金的诉讼请求，没有依据，本院不予支持。

二审北京市第二中级法院认为，一审法院认定并无不当，驳回员工上诉请求。

【蓝白评析】

利益冲突、违规兼职案件在医药行业较为普遍，特别是大量医药代表遍布全

国各地，难以进行有效管理，干私活、开公司，乃至利用手上的行业资源开设药

店、医院、医药公司的屡见不鲜。

“利益冲突”，源自于员工忠诚义务。利益冲突机制在中国多见于行政法等

公法领域，其主要目的在于避免“机关工作人员的个人利益与公职身份所代表或

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者维护的公共利益两者之间可能发生的矛盾和冲突”，在私法领域，最常见的则

比如《公司法》第一百四十七条及第一百四十八条对董监高忠实勤勉义务。而在

劳动关系领域中，《劳动法》则要求劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德，但并

未对普通员工作出利益冲突规定，所以在劳动用工中，利益冲突必须通过规章制

度规定来实现。

本案中涉及的员工持有外部利益是最容易产生利益冲突的情形之一，最常见

的形式就是劳动者本人或者亲属，包括其他利害关系人，在外设立公司或者兼职，

且该行为与公司存在利益冲突。如果与公司利益之间没有利益冲突，仅仅是普通

自营或兼职，则并非利益冲突，而属于另一违纪行为—违规兼职。兼职行为在《劳

动合同法》第三十九条中也有规制，“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，

对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”，

但显然该规定范围较窄、适用较严，不如通过规章制度进行规制更加方便好用。

存在利益冲突的情况下，劳动者在个人利益与公司利益面前，往往更容易选

择前者。劳动者往往会利用在任职中获得的信息或权力，促使所在企业与其本人

或其利害关系人控制的其他企业进行交易或合作；或者攫取交易机会，将所在企

业的交易机会转移给第三方，从中获取个人利益；或者利用自己所在的用人单位

的职务带来的便利为该公司发展提供业务资源或技术秘密、与该公司发生业务往

来等等。

为防止利益冲突，用人单位该如何进行规制呢？从上述案例中可以看出，最

为有效的方法就是制定相应的规章制度以及建立利益冲突申报制度。首先，明确

利益冲突的规制对象，不仅仅为劳动者本人，还应包含其亲属、好友和其他交往

密切的利害关系人。其次，明确利益冲突行为的定义和适用范围，不但要包括直

接利益冲突，更要考虑到各种能够想到的间接利益冲突的情形。另外，建立利益

冲突申报机制，强调当构成或可能构成利益冲突情形时，劳动者需要及时进行披

露，以保证用人单位必要的知情权及选择权。

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【案例四】刑事拘留员工被直接解除

【案情概要】

2016 年 2 月 2 日，李某入职 D 医药公司，担任医药代表职务，负责某药品

在某医院的销售推广工作。

2020 年 7 月 15 日，李某因使用自己的医保卡，在自己负责的医院配取本人

负责的药品，还从药贩子手中购买该药品，售卖给他人，从中获取不正当利益，

其行为因涉嫌非法经营罪被刑事拘留,并于 2020 年 8 月 14 日因羁押期限届满予

以释放。

因李某被拘留而无法上班，公司获知基础情况，并在员工拘留期满后，通过

调查谈话确认李某涉嫌相关事实。2020 年 8 月 21 日，D 医药公司向李某发出《立

即解除劳动合同通知书》，通知书载明：自 2020 年 7 月 16 日起，您未向公司提

供劳动，未向资源管理经理进行任何工作汇报，也未向公司提供任何请假手续。

根据您本人的陈述，您使用自己的医保卡为他人开药并获得不当利益, 涉嫌刑事

犯罪，于 2020 年 7 月 16 日被刑事拘留。基于上述情况，根据公司《员工手册》

相关规定，解除劳动合同。

【裁审概况】

一审上海市浦东新区法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件

适用法律问题的解释（一）》第五十条第一款规定，用人单位根据劳动合同法第

四条规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规

定，并已向劳动者公示的，可以作为确定双方权利义务的依据。被告已经民主程

序制定并执行的《员工手册》的内容，不违反国家法律、行政法规及政策规定，

并已向劳动者公示的，可以作为本案的裁判依据。该《员工手册》中明确规定了

“受到拘留等行政或刑事处罚的，立即解除劳动合同”，李某于 2020 年 7 月 15

日被公安机关拘留，该拘留措施不论是行政处罚还是刑事处罚，均属于 D 医药公

司在《员工手册》中规定的严重违纪行为，D 医药公司以李某被拘留为由作出的

解除劳动合同决定，符合《员工手册》的相关规定，该解除行为合法。

声明：本文依据现行法律法规整理，涉及具体问题及案件的处理，请咨询本所专业律师。

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医药健康行业人力资源合规管理报告

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一审判决后，员工服判，未提出上诉，一审判决生效。

【蓝白评析】

用人单位在劳动合同履行中会遇到员工被依法限制人身自由如行政拘留、刑

事拘留、取保候审乃至承担有期徒刑、拘役等责任的情形，但《劳动合同法》第

39 条第 6 项仅规定“劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合

同”。何为刑事责任？刑事责任是指犯罪行为应当承担的法律责任，包括主刑：

管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑；附加刑：罚金、剥夺政治权利和没收

财产；对于犯罪的外国人，可以独立适用或者附加适用驱逐出境。可以看出，刑

事责任是以存在犯罪为前提，并被刑事追究。在此前原劳动部颁布的《关于贯彻

执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第 29 条中规定“… ‘被依法追

究刑事责任‘是指：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民

法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。”虽然该意见从未被废止，但显然“免

于起诉”已是消失的历史，只剩下法院对刑事责任的追究。

法律之所以这么规制，主要考虑刑事拘留、监视居住、取保候审等只是刑事

措施，并非刑事处罚，最终法院判决可能会认定无罪，故，从法律上讲，在法院

生效判决前，员工只是嫌疑人，并非罪犯，所以不能解除劳动关系，否则，如果

无罪判决岂不是要恢复劳动关系？那么劳动关系在被法院判刑之前，怎么办？因

被拘留、监视居住等无法提供劳动的，劳动关系应中止，被取保候审的，应正常

上班。然而实践中用人单位并不想和刑事案件有所牵连，所以想在法律规定之上

扩充自己的权利，从而产生通过规章制度将行政拘留（行政处罚）、刑事拘留、

取保候审（刑事措施）统统放入规章制度，为单位提供解除依据。

那么法院如何看用人单位这一通过规章制度的扩权决定呢？有两种观点，一

种是允许通过法定程序的规章制度扩权，一种则认为法律已有规定，扩权意味着

否定了法律条款设计本意，不允许扩权。这两种认识在会产生两种不同的裁审结

果。但实际上，还有第三种认识，如果员工的涉案行为和劳动关系履行相关，则

法院可能会认定解除合法或裁定案件中止，等待刑事案件的生效判决，并不会以

“刑事责任尚不存在”为由判决单位解除违法。