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利。

3.签证意见

不存在统一的签证格式，承包人一般都遵守发包人的格式要求，但签证单一般要包括：施工监理意见、发包人意见（有的还包括造价咨询公司意见），即使签证流程不能走到最后，走了“一半流程”的签证单对承包人也极其重要。发包人不签监理签，证明事实发生，甚至有些情况下监理可以代表发包人，不光要签字盖章，还要有具体的审核或审批意见。（举例华人公司）

4.签证工作已完证明

签证工作已完成的，首先选择施工监理或发包人的审批资料进行确认。而且要及时拍照或录制视频，并通过约定的方式网络发送（合同约定优选电子邮箱，而非微信）。

（二）索赔资料

签证与索赔的区别与联系：签证是合同外的责任事件，签证不成功就转为索赔。签证是双方的，索赔是单方的。签证证明效力高原则上不需要其他证据佐证，索赔文件证明效力低必须有其他证据佐证。发包人对索赔文件不签收，承包人应按照合同约定的方式发送即可，以免过期，而且为将来结算或打官司留下依据。对于索赔未在约定期限回复，标准的合同范本规定的是视为发包人认可。索赔文件的内容一般包括：主文时间、地点、事件、责任、数量、金额，计算式，附图，照片（工程相机拍摄留有时间地点的水印）。索赔资料应包括：

1.发包人义务计划履行时间资料，如：施工合同、经发包人审批的施工方案、监理例会纪要、往来函件等；2.发包人义务实际履行时间资料；

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3.承包人督促发包人履行义务资料；4.承包人按照合同向发包人或施工监理发出的索赔意向及报告，索赔报告应包含：非承包人违约事实（发包人违约或其他第三方原因）导致关键线路的工期延误、承包人为防止工期延长和损失发生所做的工作、停工窝工给承包人造成的损失、请求发包人给予损失补偿和工期延长的意思表示；

（思考，关键线路是什么？对索赔的影响？网络计划中工作持续时间最长的路线叫作关键线路，关键线路上的工作为关键工作。如果影响的是关键线路，那工期一定延误，可以索赔。如果影响的是非关键线路，由于非关键线路工作时间比关键线路的时间短，两者存在一个时间差，如果没有超过这个时间差，不可以索赔。如果超过这个时间差，非关键线路就成为关键线路了，就可以索赔）5.承包人损失的证明资料，如：机械设备进出场审批、脚手架方案、脚手架搭拆审批、周例会的管理人员人数、各施工工种人数等；注意，索赔涉及费用的，索赔报告应有具体金额及计算方法；索赔涉及工期延长的，应有关键线路上的工期延误的描述及具体天数。按照《2017 示范文本》规定，索赔有时效限制，承包人没有及时申报的视为放弃（思考，与变更估计申请失权有何不同？），发包人没有及时审批的视为同意（思考，与变更估计申请失权是否相同？）。（三）计量付款资料

施工合同的所有款项均需要向发包人申请支付，因此承包人应按照约定根据实际完成的工程量向发包人申请验工付款。施工合同采用《2017 示范文本》的，1.监理人、发包人未在约定时间内对承包人上报的工作量进行审核并出具审核意见的，应以承包人申请金额作为付款依据。2.若发包人对申请付款的金额审核不足，承包人应发函要

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求重新审核追加付款，并提示影响工期。3.若发包人没有按照审批金额付款的，承包人应书面催款并提示影响工期。若因发包人逾期付款，承包人计划停工或解除合同，承包人应审查是否已按照施工合同向发包人发函督促发包人履约。

计量付款资料应当包括：

1.安全文明施工费、工程预付款、进度支付申请书，需要根据施工合同约定完成送达，取得施工监理或发包人的签收记录，需要注意的是，如果施工合同中约定变更价款和索赔价款随工程款同期支付的，进度款申请表中应列明变更价款和索赔价款，请求发包人一并支付；2.工程进度款申请书，应附有施工形象进度说明；3.施工监理、发包人审批文件；

4.发包人迟迟没有给予审核意见的，应向发包人发函提示，并按照报送申请书请求支付金额开具发票，避免因未开具发票导致发包人不承担逾期付款责任的后果；

5.发包人审批工程量不足的，应及时发函请求补充计量；6.发包人没有按约定付款的，应及时催付，尤其要注意施工合同约定的催付时间节点，避免影响停工权和解约权。注意重要规定：最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第二十条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量（举例华人公司案件）。（四）抢工（赶工）费资料

抢工是指承包人按照发包人要求，通过采取抢工措施，在合同约定工期前竣工（思考，合同工期少于定额工期80%，无抢工指令及方

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案确认的情况下，结算时主张抢工费是否成立？建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2013）9.11.1 招标人应依据相关工程的工期定额合理计算工期，压缩的工期天数不得超过定额工期的20％，超过者，应在招标文件中明示增加赶工费用。）。抢工费在承包人报请结算中经常出现，但大多都由于资料不全被否决。尤其在司法鉴定时，基本不存在被支持的抢工费，其原因在于严重缺少索要抢工费的资料。抢工费资料应当包括：

1.抢工指令，只有发包人要求的抢工才能计算抢工费，抢工指令可以是发包人的单独指令、往来函件、会议纪要、例会纪要等；2.抢工方案，抢工方案起到签证的作用，主要内容是描述承包人原计划如何施工，抢工时如何施工，用以计算抢工时段多投入的人材机和管理费，以此请求发包人支付抢工费用，注意抢工方案需要发包人审批；（举例华人公司案件）

3.同步计量，是指在抢工过程中，由施工监理或发包人签认的人材机及管理人员数量；

4.竣工验收表等证明实际竣工时间的证据。（五）工程质量

工程质量基本可分为三个方面内容：一是满足国家验收标准和符合设计图纸要求；二是合同约定的承包人“夺奖拿杯”义务，例如获得“鲁班奖”“国家优质工程”等；三是满足某类认证标准，如绿色建筑、LEED 标准等。

工程质量基本可分为三个方面内容：一是满足国家验收标准和符合设计图纸要求；二是合同约定的承包人“夺奖拿杯”义务，例如获得“鲁班奖”“国家优质工程”等；三是满足某类认证标准，如绿色建筑、LEED 标准等。

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关于承发包双方质量责任的界面划分，《建筑法》《建设工程质量管理条例》均规定承包人对工程质量承担责任，《施工合同司法解释（一）》则作出例外规定：

《施工合同司法解释（一）》第 13 条发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；

（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；

（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。承包人应当特别注意收集上述法律规定的发包人存在过错的证据。另外，施工合同有时也会存在关于承包人质量责任的特别约定，如：承包人有义务参加图纸会审，有义务指出设计缺陷等。甚至很多施工合同直接规定如果承包人没有及时发现设计缺陷所造成的质量问题责任由承包人承担。

工程质量资料应包括：

1.正常管理中形成的资料，如：材料设备进场验收资料、隐蔽工程验收资料、分部分项验收资料、竣工验收资料和竣工备案资料等；2.施工图纸存在错误可能导致质量问题的意见函，对发包人的施工做法、施工方案或施工工序有可能存在质量问题的意见函；3.发包人购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准的意见函；

4.满足质量认证标准的实施方案，及关于实施方案执行情况的函件；

5.因发包人变更导致无法实现约定质量目标的意见函，及相应的

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发包人意见，如：发包人要求抢工的同时要求获得优质工程奖项，二者之间存在矛盾。

（六）工期资料

工期是项目的核心管理内容，因此工期资料也是项目的核心资料。但实践中，承包人的重视程度明显不足：一方面，对合同约定的工期延长条件理解不足，认为有工期延长理由便可自动延长工期的想法显然错误——工期延长需要书面的请求资料，且承包人自认为可以延长的理由未必成立；另一方面，对工期延长导致的成本增加、索赔收益和违约金风险认识不足。对工期的重视程度不足导致一旦发生发包人要扣减承包人工期违约金或诉讼中发包人提出工期违约金诉求时，承包人资料不充分，需承担所有的工期延长损失。基本的工期资料应当包括：

1.开工前的施工组织设计和施工进度计划，这是确定承包人工期责任和工期索赔的基础资料；

2.工期索赔报告，核心一是工期顺延的事由，如：发包人未及时支付工程款；二是工期顺延的内容，如：请求工期顺延10 天，自何时起至何时止，必须要量化。

3.因变更导致工期顺延的报告；

4.承包人对指定分包履行总承包管理的资料；5.监理例会纪要；

6.验收资料或项目已投入使用的资料（举例东方文化广场）。其他相关工期顺延事由和资料见本文前述“开工前的资料”。实践中，因发包人原因导致的工期顺延情形有多种，包括但不限于发包人未及时支付工程进度款，使工程无法正常施工；未按法律规定办理用地、立项、审批或者施工许可，导致工程被认定为违建工程

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或者被认定为违法施工；发包人未尽到工程建设配合义务，严重影响承包人施工；发包人未及时对单项工程进行验收导致整体工程无法继续施工等。

注意重要规定：最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第十条 当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。

施工方无论是等待施工条件达成后继续施工还是对已完工程进行验收后解除合同，其前提是均要有充足的准备和充分的证据，避免后期主张工程款支付或者解除合同时依据不够，从而不能占据有利地位并得到法院或相关行政部门的支持，不仅事与愿违而且还要面临向发包人承担擅自停工、擅自解除合同的违约责任的极大风险。在拿不到发包方或者监理方出具的工期顺延签证时，承包方应根据合同约定，通过依法制作收集例会纪要、洽商记录、现场施工日志、电子邮件等文件，来证明向发包方或监理主张过工期顺延的事实，以充分的证据达到高度盖然性（优势证据）的证明标准。（七）协议性文件

主要包括会议纪要、补充协议、备忘录、发包人的批价文件等。（八）其他

高危大模版要论证、签证确认（举例华人案件，实际施工人主张一层及中庭部位高支模费用与模版支模费用之间的差额费用。根据《危险性较大的分部分项工程安全管理规定》第十二条规“对于超过一定规模的危大工程，施工单位应当组织召开专家论证会对专项施工

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方案进行论证。实行施工总承包的，由施工总承包单位组织召开专家论证会。专家论证前专项施工方案应当通过施工单位审核和总监理工程师审查”之规定，危大工程需要施工单位编制专项施工方案并进行专家论证。实际施工人未提供专项施工方案及专家论证材料，也没有其他证据证明现场采用高支模施工，实际施工人应承担举证不能的不利后果，差额费用未得到法院支持）。

四、竣工后的资料

竣工后的资料应当注意：

1.竣工图及时绘制、签章及保存原件一套；2.项目验收及提请验收的证据（擎天公司案件）；3.及时按照约定方式送达结算书（华人案件，可能会举证责任转移，不回复视为认同）；

4.及时按照约定的方式送达发票（是否包含质保金）及结算款、质保金付款申请书（交建局案件，律师函能否代替付款申请？）；5.资料及时归档，不要遗失。

五、有关资料管理的其他注意事项除上述资料外，我们认为，还有如下事项应当注意：1.项目履约证据管理的概念：指对项目开工到竣工验收各个环节涉及的资料收集、保管、交接、归档、保密等过程的管理。2.履约证据管理环节：合同交底（基础）、定人专管（关键）、过程检查（保障）。

3.履约证据管理原则：“依约履行、分工负责、留下痕迹、统一管理”的原则，对履约证据进行全过程规范化管理。1）依约履行：项目部以签订的合同为依据对外交流，加强合同宣贯与交底；

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2）分工负责：项目部系合同履行的主责部门，法律顾问负责指导与配合；

3）留下痕迹：合同履行以书面方式为原则，履行的每个环节均应留下痕迹；

4）统一管理：合同履行中产生的证据由项目部指定专人（一般为资料员）统一管理,避免多头管理互相扯皮；5）过程检查,保证证据管理质量。

4.证据收集的基本要求

1）真实性。作为证明案件事实的材料，必须是客观存在的真实材料。

2）关联性（定责）。是与案件相关联的事实，不相关联的事实即使是真实的也不能作为证据。

3）合法性。证据必须合法一是指证据内容合法，二是指证据取得方式合法（思考，偷录是否合法？）。4）准确性（定量）。作为证明案件事实的材料，必须明确、具体，所谓明确，是指记载明确、表述明确。所谓具体，是指证明什么，状态如何，确切的数字是多少。

5）及时性。证据的收集和提供必须及时，如工程变更签证。5.问责机制，有下列情形之一的，追究有关单位、部门及人员的责任，并予以通报批评，扣罚绩效工资，给公司造成损失的，应赔偿损失。

1）履行合同义务，没有留下证据，造成我方举证不能的；2）故意或重大过失给对方留下证据，给我方造成被动的；3）接收法律文书，未及时向法律顾问和公司领导报备的。6.激励机制，把签证、索赔取得的收益，与项目部及相关人员的

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绩效收益挂钩，并及时兑现。

7.合同及证据交底。我方主动留下证据，我方履行义务时务必设法留下凭证，留下凭证和履行义务同等重要，在裁判者眼里，没证据就是没履行。建工企业可以邀请律师对项目现场管理人员进行合同及证据交底，合同及证据交底是指要有意识地针对本合同容易出现法律纠纷的地方提出相应的法律建议或意见，如在合同履行中出现了应当及时取证的具体事件再指导项目管理人员取证，并提出具体的应对措施。

8.资料以原件为基本原则，“云”空间保留扫描件，复印件不具证明力。

9.送达文件资料要求有签收；对方不接收的可以通过EMS寄送（不通过其他快递），送达后于邮局取得已送达证明；及时于EMS网站留存送达记录（网页记录仅能保留几个月）；（举例保证责任）。10.履约中注意收集发包人信息，如：银行基本账户、土地使用权证书、建设工程规划许可证、初步设计与概算文件、建设工程施工许可证、预售许可证、预售的计划时间安排、房屋交付的计划时间安排、预收销售状况。

11.发送多页纸质文件的，加盖骑缝章；其目的并非仅是防止对方换页，而是不要给对方留有主张己方换页的借口（举例人防办）。12.对于书面证据，原则上不允许涂改，如果要涂改，涂改后的内容对我方有利的，应由对方人员涂改、签字、盖章，而非经过对方口头同意，我方单方面涂改。否则，一旦发生纠纷，对方就会主张涂改未经过他们同意，是我方私自涂改。

13.签字：法人签字效力最高，其次是合同约定的有权代表。最后是实际管事的。

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14.合同履行过程中，对方让我方盖章，我方就也让对方补章，相互交换。如果一旦打官司了，有争议了，对方存在戒备心理了，那就基本不存在补章的可能性了。

15.签证、索赔、验收、结算等重要文件，该如何签章？1）光签字可以吗？按合同约定，是否为对方人员，是否有权签字，签字是否有效。（举例丽城公司案件）2）光盖章可以吗？如何确定加盖的公章是对方在公安机关备案的？对方可能申请司法鉴定，反咬一口我方伪造公章。3）光签字+公章可以吗？签字盖章后，把扫描件通过合同约定的微信、电子邮箱，与对方约定人员往来发送下，并告知原件已邮寄，发送邮寄单号。

4）光签字+公章+扫描件微信、邮箱往来可以吗？要收集保存原件，而非扫描件彩色打印。打官司，对方不认可我方证据的情况下，原则上法院只认原件。别辛辛苦苦签证搞回来几百万，结果因为没有原件法院不认可。

16.对外发函。我方向对方发出加盖单位公章的公函，应有特别的诉讼或仲裁考虑，比如为了保留履约证据，为了搜集对方违约证据，为了诉讼时效的中断，为了告知对方防止损失的发生或扩大，为了告知对方债权债务的转移，为了撤消权的行使等，故发函应考虑法律上的效果，应征求法律顾问意见。

17.发出书面文件要求

1）发出的书面材料应确保送达，电子邮件或微信应将送达页面截屏保存，截屏页要显示日期，邮寄文件应索要送达回执，书面文件当面递交应索要对方签字页，前述截屏、回执、签字页应与书面材料一并留存。电子数据必须保留原始载体。

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2）加盖公章的公函应按照合同约定的地址和联系人发出，对方联系人已经变更或者可能变更的，同时将公函送达对方现任法定代表人，法定代表人与实际负责人不一致的，同时送达实际负责人。3）书面材料的落款、签字、盖章、捺印等务必工整、清晰、可辨，重要文件尽量要捺印；两张纸以上的书面材料，应确保每张纸上都有签名或者加盖骑缝公章等经过备案的与内容有关的合同章、财务章。

18.接收书面文件要求

1）对收到的文件资料做收文记录，并及时报告。2）因业务往来，对方要求我方人员签字确认的具有承诺、担保、催告或其他为我方设定义务的纸质版文件，经办人盖章之前，应征求法律顾问的意见。

3）因业务往来，经办人收到的律师函、起诉状、传票、开庭通知、仲裁通知、催告函、判决书、裁决书、协助执行通知书等法律文件，应第一时间通知法律顾问及单位领导。19.所属项目部在与发包方、分包方办理完工程结算后三十日内，将施工过程中的所有证据材料移交至建工企业总部，总部指派有关部门按照本办法的证据材料收集内容审核所移交的证据材料，必要时由法律顾问进行复核，确保资料的真实性、完整性、有效性。建工企业本部和项目部要保存一套完整的扫描件。20.如果承包人对发包人审核的结算文件不认可，但又想拿结算款，可以在结算文件里约定还存在哪些争议项，争议项另行解决，然后签章。

21.在认价或补偿情况下，形势不利时，是否接受的标准是给付金额是否高于诉讼支持金额；形势有利时，是否接受的标准是给付金

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额是否达到心理预期（在部分案件中，施工过程中承包人不接受认价或补偿金额，竣工后发包人一毛不拔，甚至承包人起诉结果适得其反）。结语

最后，再次强调，我们律师长期代理诉讼案件，太清楚：很多不该输的案件输了，不该赢的案件赢了，本可以提起诉讼的因为缺乏主要证据而无法提起诉讼，已经反复证明案件的成败主要由证据决定。可以说，是否充分认知证据、是否树立证据意识、能否主动收集积累履约证据，往往成为企业权益能否获得法律保护的分水岭。履约证据是建工企业保护自身权益的法宝，履约证据管理是企业管理的重中之重，证据管理的水平是区别普通企业与一流企业的分水岭。希望建工企业具备五大能力，一是具有对合同的理解能力；二是对履约的组织能力；三是以最低成本满足发包人要求的技术能力；四是对人材机等施工要素的组织协调能力；五是对发承包关系的处理能力），祝愿建工企业能够从普通企业发展为一流企业。

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张天翔律师：招标文件规定与合同约定不一致情况下材料调差费用是否应当计入工程造价辨析文：张天翔发包人认为：鉴定金额应扣除此费用，理由是根据合同专用条款约定“承包人承担的风险范围为：除工程设计变更和国家政策性调整以外的其他风险”，因此材料费的市场风险应当由承包人承担。承包人认为：根据施工合同招标文件规定“材料上涨（或下跌）幅度超过 15%时，超过部分按实调整材料单价”，因此鉴定金额应当包括材料调差费用。

鉴定人认为：合同约定与招标文件规定不一致，为避免“以鉴代审”，故计算该部分费用后，列入争议项，由法院决定。法院认为：依据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”和《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，工程价款结算

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依据属于合同的实质性内容，根据上述法律法规规定，涉案工程价款的结算应以招标文件约定为准，因此，材料调差费用应当计入工程造价。

律师认为：发生建设工程施工合同纠纷，各方当事人不仅要看合同约定，还要看招投标文件的规定，关注其中不一致的内容，对于政府投资工程还应当争取查阅概算书、预算书、审计文件、财政评审文件等，从而争取自己一方合法利益最大化。律师介绍

张天翔

海南昌宇律师事务所事业合伙人、执业律师张天翔，陕西咸阳人。中国民主同盟盟员。供职于海南昌宇律师律师事务所，担任事业合伙人。具有律师执业资格（证书编号 14601201010596048）、税务师资格、全国企业法律顾问执业资格。现任海南省涉案企业合规第三方监督评估机制专业人员、北海仲裁委员会仲裁员、民盟海南省委第八届内部监督委员会委员、民盟海南省委第八届法制专委会委员、海南省律师协会财税委员会委员、海南省陕西商会副秘书长、海南省陕西商会法律顾问、海南省陕西商会人民调解委员会人民调解员、三亚市旅游民宿协会法律顾问。曾多次获得海南昌宇律师事务所年度优秀律师、杰出贡献律师等荣誉称号。担任多家机关、企业常年法律顾问，

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擅长代理建设工程施工合同纠纷、涉税纠纷等各类诉讼案件，致力于为建筑施工企业提供法律+财税+造价一体化综合服务。联系方式：手机：13707500017（微信同号）专业领域

长期担任多家机关、企业常年法律顾问，擅长代理建设工程施工合同纠纷、涉税纠纷等各类诉讼案件。

职业资格

具有国家司法考试法律职业资格（证书编号A20084601080080）、律师执业资格（证书编号 14601201010596048）、税务师资格（证书编号 31120191146000175700）、全国企业法律顾问执业资格（证书编号 QF00079683）、投融资法律服务专业人才培训证书（证书编号QYFLFU2019A0058）。

社会兼职

历任民盟海南省委第六届法制专委会委员。现任海南省涉案企业合规第三方监督评估机制专业人员、北海仲裁委员会仲裁员、民盟海南省委第七届法制专委会委员、海南省律师协会财税委员会委员、海南省陕西商会常务副秘书长、海南省陕西商会法律顾问、海南省陕西商会人民调解委员会人民调解员、三亚市旅游民宿协会法律顾问。所获荣誉

曾获得海南昌宇律师事务所 2021 年、2020 年、2019 年三个年度优秀律师；2020 年度优秀民商律师、2019 年度杰出贡献律师、2019年度优秀行政律师、2018 年度优秀民商律师、2018 年度优秀法顾律师、民盟海南省委参政议政先进个人等荣誉称号。主要著述

《海南国际旅游岛房地产投资法律实务及风险防范》（书籍）、《海

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南昌宇律师事务所行政案例集》（书籍）、《购买预售房的法律风险及对策》、《论 NDR 在离婚中的应用》、《委托持股法律风险辨析》、《企业劳动用工常见法律风险评析》

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打工人从事劳务派遣合同以外的无偿工作受伤，能否认定为工伤？劳动、物业和侵权法律服务月刊（2024 年第一期，总第五十三期）文：王振涛一、法律法规

《劳务派遣暂行规定》《劳务派遣行政许可实施办法》二、法律法规解析

被派遣的劳动者经常会被用工单位过度使用劳动力，被要求做劳务派遣合同以外的工作，那么，如果从事劳务派遣合同以外的工作受伤了，能否认定工伤呢？

不能认定为工伤。根据人社部《劳务派遣行政许可实施办法》及《劳务派遣暂行规定》。《劳务派遣暂行规定》第二十条规定：“劳务派遣单位、用工单位违反劳动合同法和劳动合同法实施条例有关劳务派遣规定，按照劳动合同法第九十二条规定执行。”该规定第二十二条规定：“用工单位违反本规定第三条第三款规定的,由人力资源社会保障行政部门责令改正，给予警告；给被派遣劳动者造成损害的，依法承担赔偿责任。”《劳务派遣行政许可实施办法》第六条规定：“经营劳务派遣业务，应当向所在地有许可管辖权的人力资源社会保障行政部门依法申请行政许可。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。” 但是给被派遣劳动者造成损害的，依法承担赔偿责任，也不属于工伤范畴的赔偿。本文提供案例，将着重探讨这个问题，要着重考虑几方面：

第一，从事派遣合同以外的工作能否认定工伤？要看是否形成双重劳动关系。第二，支付劳动报酬是成立事实劳动关系必要条件。第

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二，突发疾病死亡或者在 48 小时之内经抢救无效死亡认定工伤必须符合“在工作时间和工作岗位”两个条件。第三，在派遣单位缺乏资质的情况下,劳动关系主体并不自动转移至用工单位。因为派遣资质本身是管理性规定，而并不是效力性强制规定。派遣单位违法是会受到行政处罚的，但不会因此就认为是用工单位与被派遣者存在劳动关系。第四，用工单位是否应当承担工伤以外的其他补偿或赔偿义务,不属于工伤认定案件的审理范围。如果用工单位出于人道主义给付了被派遣人补偿，这也不是工伤赔偿的范畴，不可混淆。三、案例（判决书）

山东省无棣县人民法院行 政 判 决 书（2020）鲁 1623 行初XX 号原告国家税务总局无棣县税务局

法定代表人李某，局长。

委托代理人王某国，山东某律师事务所律师，代理权限特别授权。被告无棣县人力资源和社会保障局

法定代表人于某勇，局长。

出庭负责人李某珍。

委托代理人赵某山，代理权限为一般代理。第三人滨州市 XX 物业管理有限责任公司法定代表人袁某伟，董事长。

委托代理人张某红，山东某律师事务所律师，代理权限为特别授权。

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第三人王某荣，女，系马某妻子。

第三人马某兰，女，系马某大女儿。第三人马某青，女，系马某二女儿。第三人马某军，男，系马某儿子。

以上第三人共同委托代理人王某军、花某，山东某律师事务所律师，代理权限为特别授权。

原告国家税务总局无棣县税务局不服被告无棣县人力资源和社会保障局于 2020 年 4 月 30 日作出的认定工伤决定，于2020 年7月16 日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，向被告和第三人送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年10月 10 日公开开庭审理了本案。原告国家税务总局无棣县税务局（以下简称“税务局”）委托代理人王某国，被告无棣县人力资源和社会保障局（以下简称“人社局”）负责人李某珍、委托代理人赵某山，第三人滨州市 XX 物业管理有限责任公司（以下简称“XX 物业”）委托代理人张某红，第三人共同委托代理人王某军、花某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

第三人于 2019 年 4 月 9 日向被告无棣县人力资源和社会保障局提出马某的工伤认定申请，被告于 2019 年4 月11 日受理后，于2019年 6 月 10 日作出了不予认定工伤决定书。第三人王某荣、马某兰、马某青、马某军不服不予认定工伤决定提起行政诉讼，本院于2019年 12 月 20 日作出（2019）鲁 1623 行初XX 号判决，认为“对第三人滨州市 XX 物业管理有限责任公司派遣马某到税务局处从事炊事员工作，税务局给马某安排宿舍，要求其从事晚上值班、打扫卫生等派遣以外的工作，并接受其管理等事实未查清的情形下，作出决定属事实不清、证据不足”，决定撤销不予认定工伤决定。

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该判决生效后，被告经重新调查，于2020 年4 月30 日作出认定工伤决定。该决定书认定：第三人王某荣系死亡职工马某妻子。第三人马某兰系马某大女儿，第三人马某青系马某二女儿，第三人马某军,系马某儿子。税务局与 XX 物业于 2016 年1 月1 日签订了合同书，合同期限为 2016 年 1 月 1 日至 2016 年 12 月31 日，合同约定聘用XX物业秩序维护、门卫及厨师人员 4 名。第三人的亲属马某生前于2017年 3 月 XX 日与 XX 物业签订了小区管理及收费事务承揽合同，约定承揽事务的范围是专职炊事员、钟点工（不安排住宿）。承揽费用为每年 14400 元，分 12 次支付，承揽事务效果经物业管理公司验收合格后，方支付承揽费。马某在无棣县小泊头镇税务所从事炊事员工作，无棣县小泊头镇税务所为马某在税务所院内服务大厅后面安排了宿舍。2019 年 2 月 25 日早上 4 点半左右，马某在无棣县小泊头镇税务所宿舍内突发疾病，经小泊头镇卫生院大夫现场抢救5 点半左右无效死亡。被告认为，第三人的亲属马某被XX 物业派遣到税务局小泊头镇税务所从事炊事员工作，小泊头镇税务所为马某在税务所内服务大厅后面安排了宿舍。2019 年 2 月 25 日早上4 点半左右，马某在无棣县小泊头镇税务所宿舍内突发疾病，后经抢救无效死亡。马某在宿舍内突发疾病，应该认定是在工作时间和工作岗位突发疾病，符合《工伤保险条例》第十五条第（一）项视同工伤之规定，决定认定工伤。原告国家税务总局无棣县税务局不服，提起本案行政诉讼。原告国家税务总局无棣县税务局诉称，一、马某突发疾病死亡不属于工伤。根据《工伤保险条例》之规定，在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在 48 小时内经抢救无效死亡的，视同工伤。第三人王某荣等称马某是在凌晨四点半左右于宿舍中因呼吸心跳骤停经抢救无效死亡。而凌晨四点半左右属于休息时间，马某不可能24小

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时值班不休息，小泊头镇税务所也根本不需要夜间巡逻、值班，只是为其提供了宿舍休息。第三人提供的证人述称当时大门是锁着的，马上森躺在床上，更加证实了其突发疾病死亡非在工作时间和工作岗位，不符合工伤构成要件，不属于工伤。

二、马某突发疾病死亡，无论是否是工伤，都与原告无关。首先，第三人 XX 物业系物业管理公司，而非法律法规规定的劳务派遣单位，不具有劳务派遣资质。原告与第三人 XX 物业签订了《合同书》，由XX 公司负责原告指定的物业管理工作，原告向其支付合同约定的物业服务费用，两者之间属于典型的物业服务合同关系，而非劳务派遣。当然，马某亦非法律规定的劳务派遣人员，而是XX 公司因履行物业服务义务而安排的工作人员，由 XX 公司为其发放工资，其与XX公司存在着劳动合同关系。至于第三人王某荣等人提出的与原告存在着事实劳动关系纯属一厢情愿，原告除了向XX 公司支付物业服务费外，不存在向马某单独支付劳动报酬。如果存在事实劳动关系，不可能是无偿的。同时，即使原告提供宿舍，只是为了工作的方便，税务所根本不需要夜间巡逻、值班。其次，第三人王某荣等主张马某是在早上四点半左右，烧水准备做饭时，突发疾病于五点半死亡，假如确实如此，那么烧水准备做饭系与厨师工作有关，若是工伤，那也是马某与XX 公司之间的关系，与原告无关。退一步讲，即使马某属于第三人XX 公司劳务派遣到原告处，且属于工伤，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（二）项之规定，劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位，双方签订的合同亦做了此约定，由此可知，即使工伤也与原告无关。

原告税务局为证实自己的主张，向本院提交了以下证据：

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合同书一份，证明原告与第三人 XX 物业之间是物业管理服务合同关系，非劳务派遣，根据该合同第七条第1 项约定，即使发生第三人 XX 物业工作人员的工伤事件，也由第三人XX 物业负责处理。该合同的期限虽然是 2016 年 1 月 1 日到 12 月31 日，合同到期后，双方并没有另签订协议，但实际上按照原来的协议继续履行，所以被告根据本合同认定相关事实是正确的，是否认定工伤与原告无关。被告无棣县人力资源和社会保障局辩称，一、被告作出的认定工伤决定程序合法。本案第三人王某荣、马某兰、马某青、马某军于2019 年 4 月 9 日提出马某的工伤认定申请，被告依法于2019 年4月11 日受理，并于当天分别向第三人滨州市XX 物业管理有限责任公司及原告送达了《申请书》《限期举证通知书》，后原告及第三人滨州市 XX 物业管理有限责任公司分别提交了答辩意见和答辩状，均否认马某死亡系工亡。被告的工作人员谷 xx、单xx 于2019 年5 月24日对滨州市 XX 物业管理有限责任公司提供的证人黄某进行了调查并制作了工伤事故调查笔录，于 2019 年 5 月16 日分别对原告提供的证人马某和曹某进行了调查并制作了工伤事故调查笔录。被告于2019年6 月 10 日作出了不予认定工伤决定书并按法律程序送达了三方当事人。收到决定书后，第三人王某荣、马某兰、马某青、马某军提起行政诉讼，无棣县人民法院（2019）鲁 1623 行初XX 号判决书以“对第三人滨州市 XX 物业管理有限责任公司派遣马某到税务局从事炊事员工作，税务局给马某安排宿舍，要求其从事晚上值班、打扫卫生等派遣以外的工作，并接受其管理等事实未查清的情形下，作出决定属事实不清、证据不足”为由撤销不予认定工伤决定。被告接到判决书后，又对原告职工范某、寇某进行了询问，原告也提交了工伤认定答辩状，综合所有证据，作出了认定工伤决定书，并送达了三方当事人。总之，

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该行政确认行为是严格依照法定程序进行的。二、被告作出认定工伤决定认定事实清楚。税务局与滨州市XX物业管理有限责任公司于 2016 年 1 月 1 日签订了《合同书》，合同期限：2016 年 1 月 1 日至 2016 年 12 月31 日，合同约定聘用滨州市XX 物业管理有限责任公司秩序维护、门卫及厨师人员4 名。第三人的亲属马某生前于 2017 年 3 月 XX 日与滨州市XX 物业管理有限责任公司签订了《小区管理及收费事务承揽合同》，约定承揽事务的范围是专职炊事员、钟点工（不安排住宿）。承揽费用为每年14400元，分 12 次支付，承揽事务效果经物业管理公司验收合格后，方支付承揽费。无棣县小泊头镇税务所为马某在税务所院内服务大厅后面安排了宿舍。马某在无棣县小泊头镇税务所从事炊事员工作，也接受原告管理，从事晚上值班、打扫卫生等派遣以外的工作。2019 年2月25日早上 4 点半左右，马某在无棣县小泊头镇税务所宿舍内突发疾病，经小泊头镇卫生院大夫现场抢救 40 分钟无效死亡。被告认为，2019年 2 月 25 日早上 4 点半左右，马某在无棣县小泊头镇税务所宿舍内突发疾病死亡，应认定其在工作过程中突发疾病死亡，符合《工伤保险条例》第十五条第（一）项视同工伤之规定。综上所述，被告作出的该认定工伤决定书，事实清楚、证据充分、适用法律准确、程序合法，应依法予以维持。被告无棣县人力资源和社会保障局在法定期限内向本院提交了以下证据：

证据一、工伤认定申请书，证据来源申请人，证明由适格的申请人提出了工伤认定申请；

证据二、申请人的身份证明，证据来源申请人，证明申请人适格；证据三、律师授权委托书，资金来源申请人，证明委托律师；

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证据四、企业信息，证据来源申请人，证明被申请人适格；证据五、中国建设银行个人活期账户交易明细、死亡证明、死者身份证、医院诊断证明、电话录音。证据来源申请人，证明马某被派遣到无棣县地税局处从事炊事员工作，因呼吸心跳骤停在小泊头税务所经抢救无效死亡是工伤；

证据六、限期举证通知书存根，证据来源人保局，证明人保局按期向物业管理公司及税务局送达了举证通知书及其他资料，要求其限期举证；

证据七、答辩状、信用代码证、局长身份证、合同书，证据来源税务局，证明马某死亡不是工伤并与税务局无关；证据八、答辩意见、营业执照复印件、法定代表人身份证明、承揽合同、调查笔录。证据来源物业管理公司，证明马某死亡不是工伤；证据九、对证人范某、寇某的调查笔录及证人的身份证复印件。证据来源人保局，证明马某死亡符合视同工伤的规定；证据十、认定工伤决定书一份，证据来源人保局，证明认定工伤，有关手续已经送达当事人。

第三人 XX 物业述称，一、无棣县人力资源和社会保障局认定“马某的因病死亡符合《工伤保险条例》第十五条第一款第（一）项视同为工伤之规定”是错误的。《工伤保险条例》第十五条第一款第（一）项的规定：“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内抢救无效死亡的”视同工伤。依据上述规定，发病时必须同时满足在工作时间、在工作岗位两个条件的才有可能视同工伤。但马某在2019 年 2 月 25 日凌晨 4 点多发病，发病地点也不是在工作岗位，因此马某的情况不符合上述规定。

二、2019 年 2 月 25 日凌晨 4 点多马某在原告的宿舍内发病，经

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医治无效死亡，无论是否是工伤都与第三人XX 物业没有关系，XX物业不应承担任何责任。XX 物业承揽了无棣县税务局小泊头镇税务所的做饭事务，随后又转包给了马某，XX 物业与马某及马某的爱人王某荣签订了《承揽合同》，双方在《承揽合同》中第一条明确约定：“专职炊事员，钟点工，不安排宿舍”。XX 物业与马某约定的劳务范围很清楚，不安排居住地。至于马某为什么在原告的宿舍中居住，除去专职炊事员（钟点工）是否还干其他事情，与原告是否还有其他约定，XX 物业不知情，更没有安排马某从事其他劳务活动。因此，2019 年 2 月 25 日凌晨 4 点多马某在原告的宿舍内发病，经医治无效死亡，无论是否是工伤与 XX 物业没有关系。第三人 XX 物业为证实自己的主张，向本院提供以下证据：证据一、2017 年 3 月 XX 日第三人 XX 公司与马某、王某荣（马某的爱人，本案当事人之一）签订的《小区管理及收费事务承揽合同》一份。该证据在工伤认定程序中、山东省无棣县（2019）鲁1623行初 XX 号行政案件审理期间都已经提交过。经过了有关当事人的质证无异议，无棣县人民法院已经确认该证据为有效证据。该合同第一条明确约定承揽事务的范围：“专职炊事员，钟点工（不安排宿舍）。”XX 公司没有安排马某其他工作。该证据能充分证实：XX 公司与马某之间是承揽合同关系，不是劳动关系；马某承揽的工作范围是专职炊事员、钟点工（不安排宿舍）。马某的工作岗位是炊事员，工作地点是伙房，工作内容是做饭。是钟点工，需要做饭时就去，做完饭就完成了承揽的工作内容，钟点工不需要长期值班，更不需要值夜班。证据二、2019 年 4 月 9 日马某的四位近亲属（王某荣、马某兰、马某青、马某军）向无棣县人力资源和社会保障局提交的《工伤认定申请书》一份。马某的四位近亲属在该申请书第二页第一段明确陈述：

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“四申请人的亲属马某，由被申请人劳务派遣至无棣县地税局处从事炊事员工作”。该证据进一步证实，马某的工作岗位是炊事员，工作内容是做饭，宿舍不是其工作岗位。

第三人王某荣、马某兰、马某青、马某军的共同委托代理人述称，1、原告的起诉没有事实根据及法律依据，尤其是脱离了客观事实，应当予以驳回。对于第三人 XX 物业的答辩，我们认为也是如此。2、被告所作出的工伤认定书认定事实清楚，适用法律正确，是建立在大量调查之下，尤其对于当天救治马某的医生马某、小泊头镇曹某、第三人物业工作人员黄青海、原告的小泊头镇税务所所长寇某、副所长范某均进行了详细的调查，并制作了调查笔录，以上所有被调查人员均证实马某从事的工作包括做饭、打扫卫生、种菜、巡夜，尤其是原告工作人员寇某、范某均证实马某在税务所住宿，是应原告的要求，且事发当日，马某已经起床，并烧好一壶水，说明其已经在从事工作范围内的事务。所以，我们认为被告作出的工伤认定符合法律和事实，应当予以支持。3、关于马某的工作范围在本院作出的（2019）鲁1623行初 XX 号行政判决中也予以充分认定，该判决已是生效判决。第三人王某荣、马某兰、马某青、马某军及其委托代理人在本案诉讼期间没有提交证据。

经庭审质证，原告对被告提供的证据，质证认为，证据一至八，除了（2019）鲁 1623 行初 XX 号案件笔录的质证意见外，补充强调以下意见：1、根据第三人 XX 物业管理有限公司企业信用信息公示报告所显示，XX 公司的经营范围不包括劳务派遣。2、根据马某的工资银行明细得知，都是第三人 XX 公司每月为马某发放工资，所以，第三人 XX 公司主张双方系承揽合同关系不符合事实。3、根据第三人王某荣等人陈述和曹金星的证人证言，如果按照他们的说法是真实的，马

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某在死亡之前做着与炊事员相关的工作，所以即使是工伤，与原告也没有关系。

对证据九质证认为，对范某和寇某的调查笔录，可以明确证实马某虽然在税务所宿舍居住，但是不需要进行巡逻和值班，而且宿舍是在税务所大厅后面，也可以证实马某并非从事安全保卫工作，如果安全保卫应当在门卫室值班，而事实显然并非如此。对证据十有异议，同诉状理由。

第三人 XX 物业对被告提交的证据认为，对原有证据除了（2019）鲁 1623 行初 XX 号案件笔录的质证意见外，特别强调说明：证据七中本案的原告提交的合同书，该合同书约定的时间是2016 年1 月1日至 2016 年 12 月 31 日，本案中马某死亡时间是2019 年2 月25日，2016 年的合同对 2019 年发生的事故没有约束力，该合同也明确显示了本案的原告向物业公司支付的费用是每月6000 元，而税务局的用工人数是 4 人，每人每月是 1300 元，物业公司仅得差800 元，实际上是本案的原告为规避用工的责任而由物业公司代发工资。合同中约定的事务由四人分别完成，马某只负责小泊头镇税务所的炊事员，其他三人工作地点是无棣县县城税务局办公区的巡逻、治安、保卫、卫生工作。

对原告和第三人恒大物业提供的证据虽然有相关当事人提出异议，但因在本院生效的（2019）鲁 1623 行初XX 号判决中已经确认为有效证据，本案不再累述其争议和重复确认。对被告提供证据，第三人王某荣、马某兰、马某青、马某军代理人无异议，原告及第三人恒大物业虽然提出异议，认为不能证实其证明目的，但能够证实第三人 XX 物业派遣马某到第三人税务局从事炊事员工作，第三人税务局给马某安排宿舍，要求其从事晚上值班、打

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扫卫生等派遣以外工作等案件事实，符合证据的关联性、真实性和合法性原则，本院依法确认为有效证据。

根据三方当事人陈述、以上举证、质证意见，合议庭确认以下事实：

2016 年 1 月 1 日，原告税务局（原山东省无棣县地方税务局）与第三人 XX 物业签订了合同书，合同约定聘用XX 物业秩序维护、门卫及厨师人员 4 名，合同期限为 2016 年1 月1 日至2016 年12月31日。第三人王某荣、马某兰、马某青、马某军近亲属马某被派往原告税务局小泊头镇税务所工作，小泊头镇税务所为马某在税务所院内服务大厅后安排了宿舍。2017 年 3 月 XX 日，马某与第三人XX物业签订了小区管理及收费事务承揽合同，约定承揽事务的范围是专职炊事员、钟点工（不安排住宿），承揽费用为每年14400 元，分12次支付。2019 年 2 月 25 日约 4 点半左右，马某在无棣县小泊头镇税务所宿舍内突发疾病，经无棣县小泊头镇卫生院大夫现场抢救无效约5点半左右死亡。

2019 年 4 月 9 日，第三人王某荣、马某兰、马某青、马某军以第三人 XX 物业为用工单位、原告税务局为第三人向被告提出马某死亡的工伤认定申请。被告于 2019 年 6 月 10 日作出不予认定工伤决定，认为马某的死亡不符合《工伤保险条例》第十五条第一项视同工伤之规定，决定不予认定工伤。第三人王某荣、马某兰、马某青、马某军不服不予认定工伤决定提起行政诉讼，本院于2019 年12 月20日作出（2019）鲁 1623 行初 XX 号判决，认为事实不清、证据不足，决定撤销不予认定工伤决定。

该判决书生效后，被告对原告职工范某、寇某进行了询问，原告也提交了工伤认定答辩状，综合所有证据，被告于2020 年4月30

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日作出认定工伤决定，认为马某在宿舍内突发疾病，应该认定是在工作时间和工作岗位突发疾病，符合《工伤保险条例》第十五条第（一）项视同工伤之规定，决定认定工伤。原告国家税务总局无棣县税务局不服，提起本案行政诉讼。

本院认为，根据《工伤保险条例》规定，被告无棣县人力资源和社会保障局作为工伤认定的主管机关，具有受理本行政区域内工伤认定申请，作出工伤认定的法定职权。原告国家税务总局无棣县税务局是与本案工伤认定具有利害关系的法人主体，有权提起本案行政诉讼，诉讼主体适格。本案中，当事人对被告作出工伤认定的程序均无异议，争议的焦点是被诉认定工伤决定事实认定和适用法律是否正确。合议庭认为，第三人马某兰、马某青、马某军的亲属马某不符合认定工伤的条件。具体分析如下：

一、本案中不存在双重劳动关系，不符合认定工伤的条件。第一，最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第（四）、（五）项明确的承担工

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伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。人力资源和社会保障部人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）第二条规定，达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。根据上述规定，除违法分包、个人挂靠经营和超龄务工几种特殊情况承担工伤保险责任外，根据《工伤认定办法》相关规定,劳动关系是作出工伤认定的必备条件。

第二，原告国家税务总局无棣县税务局与第三人XX 物业签订的《合同书》、第三人 XX 物业与马某、马某家属王某荣签订的《小区管理及收费事务承揽合同》符合由劳务派遣单位与被派遣劳动者签订合同，然后向用工单位派出该劳动者，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督，以完成劳动力和生产资料结合的劳务派遣合同的内容和条件，应该认定为马某与第三人XX 物业及原告税务局三者建立劳务派遣关系，第三人XX 物业是用人单位，原告税务局是用工单位。原告与第三人 XX 物业签订的合同期限虽然是2016 年 1 月 1 日到 12 月 31 日，但合同到期后，三方当事人并没有另签订协议，实际上仍然按照原来的协议继续履行，视为原合同的延续。因此，马某与第三人 XX 物业之间存在劳动关系。第三，根据原告的起诉状、陈述和辩论意见以及第三人马某兰、

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马某青、马某军委托代理人提供的马某工资账户资金流水，国家税务总局无棣县税务局小泊头税务所安排马某从事派遣合同规定的炊事员以外的打扫卫生、种菜、守夜等工作，并未取得任何劳动报酬。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定,向劳动者支付报酬是成立事实劳动关系的必要条件。因此，马某与原告国家税务总局无棣县税务局之间不存在事实劳动关系，即在本案中不存在双重劳动关系。

最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条（二）规定，劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位。因此，第三人马某兰、马某青、马某军作为马某的亲属以第三人XX 物业为被申请人，以原告国家税务总局无棣县税务局为第三人申请认定工伤也印证了马某与第三人 XX 物业存在劳动关系，与原告税务局不存在劳动关系。

二、马某突发疾病死亡或者在 48 小时之内经抢救无效死亡，但不符合在“在工作时间和工作岗位”两个条件，不能视同工伤。《工伤保险条例》规定的认定工伤与视同工伤之间最大的一个区别就是工作场所和工作岗位。认定工伤要求的是在工作场所，工作场所是指用人单位能够对其日常生产经营活动进行有效管理的区域、职工为完成特定工作涉及的相关区域以及自然延伸的合理区域。一般而言，工作岗位可以确定为工作场所。职工为完成某项特定工作应当经过或者可能经过的相关区域亦属于工作场所。而工作岗位只是工作场所的一个很小的区域。《工伤保险条例》第十五条第一款第一项规定的“突发疾病死亡”的前提要件是该“突发疾病”特定具体事实应发生在“工作时间和工作岗位”。

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根据生效的（2019）鲁 1623 行初 XX 号判决确认，2019 年2月25 日早上 4 点半左右，马某在无棣县小泊头镇税务所宿舍内突发疾病，经小泊头镇卫生院大夫现场抢救 5 点半左右无效死亡。而本案劳务派遣合同规定的马某的职责只有炊事员一项内容，炊事员的工作岗位是在厨房而不是宿舍，工作时间是早餐时间的前后一两个小时的合理时间内，或者更短。

公历 2019 年 2 月 25 日即农历 2019 年正月二十一日，北方的冬季天亮的较晚，仅凭事发当日，马某已经起床，并烧好一壶水（电壶），就认定马某已经在从事工作范围内的事务，不符合日常生活经验法则，被诉工伤认定决定证据不足。虽然该不幸后果值得同情，但并不属于《工伤保险条例》第十五条第一款第一项规定的应当视同工伤情形。三、派遣公司是否具有派遣资质并不影响工伤认定。第一，派遣资质不是派遣合同效力的强制性规定。2019 年11月14 日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要（法〔2019〕254号）》就“强制性规定的识别”做了详细的规定：人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第 153 条第1 款和合同法司法解释（二）第 14 条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制

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性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。因此，判断某项规定属于效力性强制性规定还是管理性强制性规定的根本在于违反该规定是否严重侵害国家、集体和社会公共利益，是否需要国家权力对当事人意思自治行为予以干预。由此可见，派遣公司是否具有派遣资质属于对其经营范围管理性强制规定，因此不属于强制性效力规定。第二，劳动者与用工单位的关系不能只看双方签订的协议或合同形式，应该看具体执行的内容和履行方式。根据《劳动合同法》第五十八条的规定，劳务派遣单位是用人单位，履行用人单位对于劳动者的义务，与被派遣劳动者签订劳动合同。因此，《劳动合同法》已确立了被派遣劳动者与派遣单位之间的劳动关系，劳动派遣资质对于劳动关系并不必然产生实质性影响。此外，《劳务派遣暂行规定》第十一条规定，劳务派遣单位行政许可有效期未延续或者劳务派遣经营许可证被撤销、吊销的，已经与被派遣劳动者依法订立的劳动合同应当履行至期限届满，双方经协商一致，可以解除劳动合同。在本院审理的（2020）鲁 1623 行初 XX 案件中，生效的滨州市中级人民法院(2020)

鲁 16 民终 XX 号民事判决书确认，“原告丁XX 是通过第三人悦凤家政而非第三人六和公司领取工资，其劳动报酬的发放主体为悦凤家政；丁 XX 基于从事保洁业务而享有的权利和承担的义务由《求职者与中介方协议》约定而非由丁 XX 与六和公司协商约定，故丁XX 与六和公司不符合事实劳动关系认定的标准。因此对于丁XX 请求确认劳动关系的主张，缺乏事实依据，本案不予支持。”据此，在派遣单位缺乏资质的情形下，其与被派遣劳动者仍然存在劳动关系，劳动关系主体并不自动转移至用工单位。

所以，派遣公司是否具有资质并不是影响工伤认定的条件，只是作为派遣单位与用工单位是否承担连带责任的条件。原告关于第三人

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XX 物业不具有派遣资质影响工伤认定的主张不予采信。四、原告税务局对马某亲属是否应当承担工伤以外的其他补偿或赔偿义务，不属于本案的审理范围。

不可否认，当前农村大量富余劳动力市场的存在，使得到劳动岗位的每一个农民工都倍加珍惜。马某给小泊头镇税务所从事打扫卫生、种菜、守夜等这些派遣合同以外的工作，无疑是当前形势下对工作的爱惜，更包含了更多的顺从和默认。但由于是没有报酬的劳动，就无法认定与原告税务局双方之间的劳动关系，从而也无法认定在工作岗位上突发疾病死亡，不符合工伤认定的条件。因此，原告税务局对马某亲属是否应当承担工伤以外的其他补偿或赔偿义务，不属于本案的审理范围。

根据自 2020 年 7 月 31 日起施行《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》的规定，以“不具有派遣资质的派遣人员的工伤认定”为关键词，经类案检索，延边朝鲜族自治州中级人民法院在(2019)吉 24 行终 XX 号行政判决中认为：2013 年7月1 日及 2014 年 3 月 1 日,人社部分别实施了《劳务派遣行政许可实施办法》及《劳务派遣暂行规定》。《劳务派遣暂行规定》第二十条规定:“劳务派遣单位、用工单位违反劳动合同法和劳动合同法实施条例有关劳务派遣规定,按照劳动合同法第九十二条规定执行。”该规定第二十二条规定:“用工单位违反本规定第三条第三款规定的,由人力资源社会保障行政部门责令改正,给予警告;给被派遣劳动者造成损害的,依法承担赔偿责任。”《劳务派遣行政许可实施办法》第六条规定:“经营劳务派遣业务,应当向所在地有许可管辖权的人力资源社会保障行政部门依法申请行政许可。未经许可,任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”另根据该办法第三十一条及三十二条之规定,

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任何单位和个人违反《劳动合同法》有关劳务派遣规定的,应进行相应的行政处罚。本院认为,根据上述法律规定,对违反《劳动合同法》及相关部门规章关于劳务派遣规定的劳务派遣单位及用工单位,应处以相应的行政处罚,即上述《劳动合同法》《劳务派遣行政许可实施办法》《劳务派遣暂行规定》对劳务派遣的相关规定系管理性规定,并非效力性强制性规定,违反相关规定的并不必然导致劳动派遣行为无效,用工单位也并不必然与被派遣人员成立劳动关系。故根据上述法律规定,不能因税务局与没有取得劳务派遣许可的家政公司签订了劳务派遣合同,就视为其直接与被派遣人员建立了劳动关系。同时,根据《劳动合同法》第十条第一款之规定,用人单位与劳动者建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定,向劳动者支付报酬是成立事实劳动关系的必要条件。

湖北省宜昌市中级人民法院在(2019)鄂05 民终XX 号民事判决中认为：一、关于圣国服务部与江河化工之间是否存在劳务派遣关系的问题。根据江河化工公司、圣光服务部之间的协议约定,被派遣人员在江河化工工作期间,应接受江河化工公司的岗位管理,由江河化工公司具体安排工作岗位,江河化工公司与圣国服务部进行工资结算后,圣国服务部向被派遣人员支付工资。本案圣国服务部将与其存在劳动关系的员工季 XX 派遣至江河化工公司,根据江河化工公司的具体安排,从事临时性、辅助性的工作。以上用工形式一审法院认定为劳务派遣,该院认为其认定符合《中华人民共和国劳动合同法》《劳务派遣暂行规定》的规定,应予维持。至于圣国服务部是否符合行政法规关于劳务派遣单位资质的规定,属于其是否应当负担有关行政法范畴责任的问题,与圣国服务部、江河化工公司之间民事劳务派遣法律关系无关,

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上诉人有关上诉理由不能成立,本院不予支持。二、关于一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》有关规定,判决江河化工公司与圣国服务部就季 XX 的工伤保险待遇承担连带责任,是否存在适用法律错误的问题。《中华人民共和国立法法》第七十九条规定“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章”,《劳务派遣暂行规定》属于人力资源和社会保障部制定的部门规章,其效力低于作为法律的《劳动合同法》,一审法院援引效力较高的法律规定,确定当事人之间的权利义务,并无不当。同时,只有在“新法”与“旧法”的法律位阶相同的情况下,才可根据“新法优于旧法”原则优先选择适用“新法”,本案中上诉人主张适用的部门规章《劳务派遣暂行规定》,其法律位阶低于作为法律的《劳动合同法》,不符合前述原则的适用条件,因此上诉人有关上诉理由不能成立,本院不予支持。

综上所述，马某不符合工伤认定中视同工伤的条件，被告无棣县人力资源和社会保障局作出的本案工伤认定事实不清，证据不足，适用法律法规错误，应予撤销。原告税务局请求撤销本案工伤认定，应予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一，二项之规定，判决如下：

一、撤销被告无棣县人力资源和社会保障局2020 年4 月30日作出的认定工伤决定书；

二、责令被告无棣县人力资源和社会保障局自本判决生效之日后60 日内就第三人王某荣、马某兰、马某青、马某军的工伤认定申请重新作出行政行为。

案件受理费 50 元，由被告无棣县人力资源和社会保障局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本

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院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于山东省滨州市中级人民法院。

审判长姜XX人民陪审员吴XX人民陪审员于XX二〇二〇年十月二十九日书记员杜XX律师介绍

王振涛

海南昌宇律师事务所执业律师王振涛律师，中国社会科学院大学法学学士，西南石油大学法律硕士在读，系中国法学会会员，海南省劳动人事争议联合调解中心调解员。曾在北京市海淀区人民法院实习，曾在中国人民解放军某部服役工作。专业领域

刑事辩护，民、商事诉讼业务，合同审查、出具法律意见书及其他各类非诉讼业务。

代表业绩

民商领域：参与办理了大量民事诉讼案件，涉及民间借贷、房屋买卖合同、侵权纠纷、婚姻家庭等多个领域的纠纷，审理程序囊括一审、二审、再审、执行等；

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刑事辩护：办理了多起刑事案件，包括盗窃罪、偷越国境罪、诈骗罪、寻衅滋事罪、滥伐林木罪、帮助信息网络犯罪活动罪、故意杀人罪、非法拘禁罪、贩卖野生动物罪等，所承办的案件均取得了理想的结果收获好评。

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林超律师：工程变更与工程量偏差情况下对综合单价的调整方式及规避不平衡报价的影响文：王振涛一、工程量清单计价的基本逻辑是“工程造价=∑（工程量×对应单价）”

工程量清单计价是在施工总承包合同模式下常用的计价方法，律师在代理工程案件中应当对工程量清单计价有基础性、整体性的认识，才能在工程案件的全程代理及工程造价鉴定的过程中发挥作用。所谓“工程量清单”，现行的《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）及《工程造价术语标准》（GB/T50875-2013）均有说明，即“建设工程中载明各分部分项工程和措施项目名称、单位、特征和工程数量等的明细表”。

工程量清单计价则是以工程量清单为基础，总体而言，指的是在工程项目进行施工招标或自由缔约时，由发包人依据设计好的施工图编制完成施工图的全部工作内容所需要的全部工程内容，列成工程量清单并标明所需的数量。由承包人对工程量清单的不同子项填报自己给出的单价，一般称之为“综合单价”，指的是这个单价包含了完成一个计量单位该子项工程所需的，除了规费和税金以外的，全部综合费用。综合单价乘以这一子项的数量后得到完成该子项全部工作量所需的价格。所有项目的价格汇总后就可以得到整个工程的总价款。因

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此，工程量清单计价的基本逻辑就是“工程造价=∑（工程量×对应单价）”。在此基础上，相应计算并增加上总价措施费、安全文明施工费、规费、税金等按照总价计费或者费率计费的项目，最终形成工程的整体造价。

二、工程变更与工程量偏差的情形下需要调整综合单价的原因从工程量清单计价的基本逻辑，我们可以知道，工程量清单中的工作内容、特征及数量，和与之相对应的综合单价，是发承包双方进行建设工程施工发承包交易的基础合意。相类似与买卖合同中的标的物是什么、标的物要多少，以及以怎样的单价出卖。很明显，标的物数量的多少就会影响到出卖人的单件成本。一般而言，数量越多，出卖人的整体成本可以获得更多的分摊，单件成本就会下降，利润率相应上升。相同的，工程量清单中标出的工程量数量对于发承包双方确定综合单价也是有影响的，数量大则单价趋于降低，数量小则单价趋于升高。

而在实际的施工与结算过程中，工程量的变化几乎是不可避免的。首先是普遍存在设计变更、设计优化，工程建设作为一种长时间段履约的复合交易，变更几乎在每一个工程项目中都必然发生。其次是在编制工程量清单的过程中，大量的数据计算中存在一定比例的错误或者说偏差也常常在所难免。因此，最终承包方依照图纸施工所实际完成的工程量与工程量清单中标注的数量往往存在或大或小的差异。为了保障施工合同的稳定性，小幅度的差异属于双方都应忍受的范围，而出现了重大差异比如工程量发生了成倍变化的情况下，如果坚持对

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综合单价仍不予调整，则会最终导致双方对于合同履约预期的利息平衡发生倾覆。对于什么程度的差异属于“重大”，法律、行政法规均没有规定，发承包双方最好在订立合同时加以约定，这个约定具有法律拘束力。没有约定的情况下，我们可以参照《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用合同条款第10.4.1 条“变更导致实际完成的变更工程量与已标价工程量清单或预算书中列明的该项目工程量的变化幅度超过 15%的，……按照合理的成本与利润构成的原则，有合同当事人按照第 4.4.款确定变更工作的单价。”《17 版施工合同示范文本》采用了 15%作为“重大变更”达到需要调整综合单价的界限，作为工程行业中施工承包广泛采用的合同文本，同时也是住建部官方发布的示范合同文本，可以作为《民法典》第510 条中所称的“交易习惯”来认定，以解决双方因约定不明产生的争议。我们在处理的很多造价争议案件当中，发现发包人出于严格控制造价的目的，凭借自身的市场优势，有可能会在招标文件及合同文件中，将工程量差异是否能否调整综合单价限制为“固定综合单价，无论发生何种变化综合单价均不调整”，这种约定或许在一定程度内对发包方有利，但如果利益平衡出现严重偏差，也有可能导致承包人消极履约，拆东补西，甚至停工，结果只会是双输的局面。三、工程变更与工程量偏差的情形下如何确定调整后的综合单价最好的方式当然是发承包双方在施工合同中约定综合单价的调整方式，最好明确成为可以计算的公式，以保障合同约定的可操作性。但很多情况是施工合同中只约定了相应情况下可以调整综合单价，而

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没有约定如何调整，而在发承包双方发生争议后，尤其在财政资金投资的建设项目中，由于对审计能否认可的担忧，双方几乎不可能通过补充协议等方式对综合单价的调整方式达成一致。（一）简便易行但价格高昂的综合单价调整方式。僵局情况下，一个可行的处理方式是通过适用《民法典》第511条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第 19 条第 2 款“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”，简言之，就是适用定额组价及套用订立合同时的信息价计算综合单价。这一计价方式虽然有足够明确、便捷的法律依据，但就工程行业的总体现状而言，这一价格往往高于双方合同约定的价格水平，也实际上高于行业通常的价格水平，如果变更工程量很大，对于发包人而言是不公平，甚至会超出发包人的承受能力。

（二）可以作为交易习惯适用的综合单价调整方式。也不是所有的施工合同中，发承包双方都没有约定好综合单价的调整方式，最近在咨询中就接触到了发承包双方约定的综合单价调整公式。这个调价公式约定得非常精巧且复杂，让提供造价咨询的资深造价工程师多计算了整整一周。这个调价公式在本文中与大家分享，具体如下：

“（2）当工程变更导致该清单项目的工程数量发生变化，且工

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程量增减超过±15%（不含）时，该清单项目综合单价应按以下原则确定：当工程量增加 15%以上时，增加的工程量的综合单价应予调低；当工程量减少 15%以上时，减少后剩余工程量的综合单价应予调高，具体调整原则如下：

1）当 Q1>1.15Q0 时，S=1.15Q0 ×P0+(Q1-1.15Q0)×P1；当 Q1<0.85 Q0 时，S=Q1×P1。

式中 S——调整后的某一清单项目结算价；Q1——最终完成的工程量；

Q0——已标价工程量清单中的工程量；P1——按照最终完成工程量重新调整后的综合单价；P0——承包人已标价工程量清单中的综合单价。2）P1 的确定方法：

当工程量偏差项目出现承包人在工程量清单中填报的综合单价和发包人最高投标限价相应清单项目综合单价偏差超过±15%时，工程量偏差项目综合单价的调整可参考以下公式：①当 P0<P2×(1–L)×(1- 15%)时，该类项目的综合单价P1按照P2×(1–L)×(1–15%)调整；

②当 P0＞P2×(1+15%)时，该类项目的综合单价P1 按照P2×(1+15%)调整。

式中 P0——承包人在工程量清单中填报的综合单价；P2——发包人最高投标限价相应清单项目综合单价；L——为本合同条款第 10.4.1（1）第3）款中计算的承包人报价

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浮动率。

③当 P0＞P2×(1–L)×(1-15%)或 P0<P2×(1+ 15%)时，不调整。”上述调价公式不需要保密，是因为我发现这个调价公式不是这个项目中发承包双方突然作出的特别设计，而是《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）宣贯教材中对规范第9.6 条工程量偏差中如何调整综合单价提出的参考调价公式。通过分析这个公式，以及造价工程师在工程计价中对这个公式的实际使用情况，这个调价公式要解决的并不是如何达到“量大降价，量少升价”的问题，实际上通过这个公式在该工程中的具体计算，部分子项虽然工程量增大，但同样把综合单价调高了，同时也有虽然工程量减少，但也把综合单价调低的情况。

分析调价公式，调价公式实际上是在比较这三个数值：（1）投标综合单价；

（2）最高投标限价（招标控制价）中的综合单价×投标下浮律×（下浮 15%）；

（3）最高投标限价（招标控制价）中的综合单价×（上浮15%）单价差异是否达到 15%是调价公式设定的阈值，三个数据对比后：A：如果（1）比（2）还小，说明综合单价过低，工程量大幅变化增加后对于承包人过于不利，工程量大幅减少后则对于发包人过于不利（这一点是否应调整？因为减少并不影响发包人在其他工作的利益，只能说承包人的整体成本会下降，整体收益会上升，造成投标价

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格所形成的利润率改变），可以调高至（2）；B：如果（1）比（3）还大，说明综合单价过高（高于投标限价的单价再上浮 15%），工程量大幅增加后对于发包人过于不利，但工程量大幅减少后承包人的整体收益下降了，向高单价项目能够平摊的成本少了，这样还调低单价，似乎更不合理，可以调低至（3）；C：如果（2）＜（1）＜（3），说明综合单价与投标限价的单价之间的差异在 15%的阈值之内，可不予调整。（三）参考调价公式实际上是在调整不平衡报价的影响。通过对公式的分析，我们可以看出，工程变更及工程量偏差导致实际工程量变化后，工程行业中所指导采用的对综合单价的调整方法，并不考虑工程量是变多了还是变少了的问题，也因此更不考虑“量大降价，量少升价”。这个调价公式解决的是不平衡报价的问题。所谓“不平衡报价”，指的是在工程量清单计价的项目中，承包人在项目投标或者合同谈判时，在保持总价不变的情况下，通过对单价的调整以争取获得最佳收益的报价方式。为便于律师和非工程造价行业者理解，还是以买卖合同举一个简单的例子。比如宝总要采购 1 部手机和 500 瓶矿泉水。商人甲通过计算成本，报价手机一台 8000 元、矿泉水一瓶2 元。商人乙则考虑宝总可能要在签订合同后大幅增加矿泉水的采购量，乙就报价手机一台5000 元、矿泉水一瓶 10 元。乙的报价中可能手机单价就亏了2500元，但甲和乙的报价总价同样是 10000 元。如果宝总的采购单（工程量清单数量）始终不变，采购完成后宝总的应付款和甲、乙的可得利

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润均是一致的。但实际上乙中标后，如果宝总果然进行合同变更多采购了 100 瓶矿泉水，按照单价计算变更，甲的报价方式只能多计价200 元，合同总价变更为 10200 元，乙的报价方式则能多计价1000元，合同总价变更为 11000 元，乙的这种报价方式就称之为不平衡报价。

参考调价公式的目的其实就是在对比报价与成本的对应关系，以挑选出采用了不平衡报价同时又出现重大工程量变更的项目。其逻辑是：如果不存在不平衡报价，每一个清单项目单项的报价和成本的比例、利润率基本持平，那么无论是否因为工程量偏差、工程变更导致工程量变更很大（超出±15%），并不会严重影响双方之间的利益平衡。参考调价公式的目的就是在挑选出采用了不平衡报价同时又因出现工程量重大变更导致放大了不平衡报价的影响时，将综合单价调整回工程的整体报价水平（对比最高投标限价的下浮率）的一定范围内。回到宝总采购的例子，如果宝总并没有提高矿泉水的采购量，反而是要增加购买一台手机，手机工程量增加了100%，适用参考调价方式就拯救了商人乙一命。

上述公式仅为参考，双方应该合同当中做具体约定，如果仅约定工程量偏差或合同变更导致实际工程量与招标工程量出现重大变更时综合单价可以调整，但未约定调整方法，可以考虑将上述公式作为行业交易习惯，适用《民法典》合同漏洞填补规则，采用上述公式来进行调价。整体而言，更能够平衡在工程量出现重大变化的情况下，发承包双方的利益。

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不平衡报价这一报价方式，在法律上并不违反法律、行政法规的强制性规定，不平衡报价所形成的综合单价对发承包双方均具有约束力。但如前所述，确实施工合同履约过程中变更与工程量偏差都是不可避免的，不平衡报价事实上会因为双方均无法提前确定哪一项工程量会变多或变少而给双方都带来严重的风险。为了避免不平衡报价产生的风险，人们采用了很多方法，比如有的招标文件就不但限制最高投标总价，还限制每个单项的报价都不得高于最高投标限价中的该项单价，还比如很多项目采用了中标后再进行清标的方式。但这样的限制或流程存在法律依据不足的问题，甚至存在违反法律强制性规定而引发无效的法律风险。2023 年 11 月，住建部发布的最新一版《工程量清单计价规范（征求意见稿）》中就将“清标”作为其中的一项内容，就引发了这一内容是否符合法律、行政法规强制性规定的讨论。而通过合同约定对工程量出现重大变更的项目进行综合单价调整的方式及调整公式，在该综合单价存在不平衡报价时将单价拉回到平均利润水平范围内，这一约定属于合同对计价方式的约定条款，不触及变更合同的实质性内容，这是一项很有参考价值的规避不平衡报价的影响及风险的处理方式。

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律师介绍

林 超

海南昌宇律师事务所执业律师昌宇房地产与建设工程法律事务中心副主任民建海南省委法制委员会委员海南省律协建筑工程与房地产专业委员会委员

专业领域

争议解决，房地产与建设工程，强制执行及执行异议，征地拆迁，并购与商业事务；刑事辩护。

代表业绩

林超律师，中国民主建国会会员，毕业于中山大学。曾就职于海南省琼海市纪检系统，具有 5 年以上法律从业经验，擅长争议解决，房地产与建设工程，强制执行及执行异议，征地拆迁，并购与商业事务。执业期间先后为共青团海南省委、五指山市生态环境局、儋州市旅游发展委员会、中国邮政储蓄银行股份有限公司海南省分行、海口市琼州公证处、海南省环境建筑协会、博元建设集团股份有限公司、海南铭博达房地产开发有限公司、海南三邦友房地产开发有限责任公司、海南亨丰实业有限公司、五指山大展房地产开发有限公司、海南中海川建设工程有限公司、裕衡企业管理咨询（上海）有限公司、海南艺高博雅新型建材有限公司、三亚柏盈热带兰花产业有限公司等政

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府部门、企事业单位提供常年法律顾问、诉讼与非诉讼法律服务。社会责任方面，担任海南省定安县人民法院法律援助值班律师、三亚市荔枝沟小学法制副校长，积极参与法律援助，担任多起刑事案件的法律援助辩护人，在法律规定的范围内维护被告人权益，多起案件中取得从轻减轻处罚、缓刑的辩护效果。著述

《民法典施行后工程价款优先受偿权的有效行使方式分析》、《民法典施行后挂靠的实际施工人突破合同相对性的权利分析》、《工程量清单计价规范中强制条款的法律效力分析》等多篇文章刊登于海南省律师协会会刊《海南律师》。

另著有《建设工程中让利条款的法律效力分析》、《装修工程承包人不具备相应资质登记对合同效力的影响》、《招标文件、投标文件、中标合同约定内容不一致时的解释顺序》、《商品房买卖中预约和本约的认定和区分标准》、《开发商逾期办证的诉讼时效起算规定整理》、《办案手记：案外人对不动产提出执行异议类型案件》等专业文章发表于无讼案例等平台。