实施刑事合规计划的物质基础,但对单位实施企业
刑事合规计划的激励效应有限.从理论上讲,组织
体责任论是单位犯罪归责的依据,组织模式认为单
位组织是超越自然人而独立存在的,故单位可以自
己承担责任.但依据“两罚规定”(既处罚单位,又
处罚单位的直接责任人员和主管人员),如果没有
以自然人为媒介,就难以对单位进行处罚[5](P.11),
因此,要实现“企业与企业家责任追究上的分离”存
在一定的难度.从实践上看,大多数单位犯罪的实
施主体是中小企业且大多属于私营企业,企业的经
营和发展与企业家关系密切,这种企业的治理结
构、治理方式与国有大型企业有很大差异.如有学
者指出:“在近期的合规监督考察制度改革中,很多
中小微企业甚至上市公司,在发生诸如非法经营、
串通投标、虚开增值税发票、污环境等刑事案件
方面,都是由这种强势人物直接决策、授权或者允
许的.”[6]这种企业治理结构在短期内难以改变,由
此带来的问题是,如果企业家身陷囹圄,那么企业
通常会面临经营困难等问题.因此,因刑事合规计
划“放过企业、不放过企业家”的举措所产生的激励
效应十分有限.
第六,即使存在其Ђ制度性的配套举措,也不
宜对重罪案件实施刑事合规不起诉.如前所述,事
后企业刑事合规不起诉属于程序出罪,那么企业刑
事合规能否作为新的程序出罪事由,这种出罪事由
能否等同于“事实不清、证据不足”等程序出罪事由
有待进一步的研究和讨论.单位犯罪惩治的配套
举措包括附条件不起诉和单位缓刑.例如,有学者
主张把我国附条件不起诉制度扩大至单位犯罪,即
“我国企业合规计划面临的最大瓶颈是缺乏刑事法
激励措施,现有的相对不起诉制度难以起到激励作
用,急需在立法上增设企业附条件不起诉制度”[7].
也有学者主张在刑法中引入单位缓刑,建议在«刑
法»第73条中增设一款关于单位缓刑的规定,可表
述为“对于被判处40万元以下罚金,获得被害人谅
解的单 位,符 合 前 款 规 定 条 件 的,可 以 宣 告 缓
刑”[8].综上而言,在附条件不起诉、单位缓刑法定
化之后有无必要把重罪纳入刑事合规不起诉的范
围? 笔者认为,从刑事诉讼法规定及司法实践看,
附条件不起诉、缓刑的适用对象均为被判处三年以
下有期徒刑的被告人,对于重罪案件并无适用的
余地.
总之,从刑法角度看,由于重罪案件的法益侵
害程度、范围与危害大小均属严重,不宜对其适用
企业刑事合规不起诉制度.目前,我国开展的企业
刑事合规不起诉普遍采用了“不起诉+承诺事后企
业合规计 划”的 模 式,且 这 一 模 式 仅 适 用 于 轻 罪
案件.
二、事前企业刑事合规与
单位犯罪意志的排除
在否定重罪案件刑事合规不起诉的前提下,我
们仍需思考,如果单位实施了完备的、科学的刑事
合规计划,单位之下的自然人仍以单位名义实施犯
罪,且成立重罪,那么是否需要对单位追究刑事责
任? 这涉及事前企业刑事合规与单位犯罪意志认
定的关系,需要展开进一步的研究.
从我国改革的试点情况看,企业刑事合规有事
前企业刑事合规与事后企业刑事合规两种类型.
前文强调企业刑事合规不起诉制度并不适用于重
罪案件,这是从事后企业刑事合规层面得出的结
论,并不完全适用于事前企业刑事合规的情形.事
前企业刑事合规计划意味着公司、企业把刑事合规
计划作为公司治理结构的重要组成部分,而且已经
实施了相应的企业刑事合规计划.创建稳健刑事
合规计划的公司必须培养“预测人类行为的技能”,
有效预防和控制单位之下的自然人犯罪.实践表
明,不少企业有完善的、科学的刑事合规计划.同
时,在企业尚未实施单位犯罪的情况下,检察机关
以社会治理型检察建议督促公司、企业进行刑事合
规计划,这是一种弱家长主义的立场,有利于最大
化地营造法治化营商环境,具有政治哲学基础.自
由主义传统保护个人的选择自由,自由主义是一种
“相对软弱、温和、非侵入性的”家长式作风,结合了
传统家长式作风的特点,允许政府和企业干预人们
的生活,让Ђ们过得更好.[9]如公司、企业已经有完
备的、科学的刑事合规计划体系,公司、企业之下的
自然人仍然以单位名义实施犯罪,造成法益侵害或
侵害危险的,就会涉及事前企业刑事合规计划与单
位犯罪的不起诉之间的关系问题.
在刑法学层面,讨论两者之间的关系需要有一
个前提,尽管公司、企业等单位进行了完善的、科学
的刑事合规计划,但单位之下的自然人仍然以单位
名义实施了犯罪,由此面临“单位是否为责任主体
而对其进行追责”的问题.从调研情况看,实务界
有两种观点.一是认定企业具有监督过失,采取推
定原则认定企业的刑事责任,将企业的监督过失认
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