目 录 房地产与建设工程月报·02 月

目 录

1. 行业动态......................................1

证监会：在促进房地产平稳健康发展等重点领域推出更多务实举措

国家发改委：完善交易担保制度 进一步降低招标投标交易成本央行：引导金融机构支持房地产行业重组

并购 改善头部房企资产负债状况

中共中央、国务院：提升建设工程品质 大力发展绿色建筑

农业农村部：加快房地一体确权登记颁证

央行与银保监会拟发布 17 条措施 以金融政策支持住房租赁市场发展

住建部拟修订国家标准《绿色建筑评价标准》

央企 2023 年投资方向明确 聚焦基建等三大领域

2. 海南政策......................................6

海南省人民政府 关于印发海南省土地节约集约利用办法的通知海南省住房和城乡建设厅海南省市场监督

管理局关于印发海南省装配式建设项目工程总承包合同示范文本（2023 年版）的通知

海南省住房公积金管理局关于对《海南省住房公积金个人住房贷款资产证券化管理办法（征求意见稿）》

和《海南省住房公积金个人住房贴息贷款管理办法（征求意见稿）》公开征求意见的公告

海南省住房公积金管理局：调整二手房房价认定标准

垦地融合全域土地整治项目陵水试点项目启动

3. 市县动态......................................8

海口市住房和城乡建设局关于安全生产许可证核查整改的通知

三亚市人民政府 关于印发《三亚市生活垃圾处理费征收使用管理实施办法》的通知

4. 法律速递......................................9

全国人民代表大会常务委员会关于军队战时调整适用《中华人民共和国刑事诉讼法》部分规定的决定

5. 法律案例............................ .........10 “背靠背条款”解读及实务建议

行业动态 房地产与建设工程月报·02 月

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证监会：在促进房地产平稳健康发展等重点领域推

出更多务实举措

2 月 2 日，中国证监会召开 2023 年系统工作会议，明确了 2023 年的五大重点工作。

会议指出，2023 年是贯彻党的二十大精神的开局之年。要认真落实中央经济工作会议部署，围绕

推动经济运行整体好转，服务稳增长、稳就业、稳物价，坚定信心、振奋精神，纲举目张做好资本市

场改革发展稳定各项工作。

一是，全力以赴抓好全面实行股票发行注册制改革。按照党中央、国务院批准的总体实施方案，

扎实细致做好制度规则制定修订、在审企业平移、技术系统准备、监管转型、廉洁风险防控等工作，

集全系统之力推动这项关乎资本市场全局的重大改革平稳落地。稳步推进资本市场制度型开放，深化

与境外市场互联互通。

二是，更加精准服务稳增长大局。增强股债融资、并购重组政策对科创企业的适应性和包容度。

大力推进公募 REITs 常态化发行。在服务民营经济、中小企业、促进房地产平稳健康发展、支持平

台经济等重点领域和薄弱环节，推出更多务实举措。

三是，统筹推动提高上市公司质量和投资端改革。深入实施新一轮推动提高上市公司质量三年行

动方案，推动权益类基金高质量发展，引导更多中长期资金入市。

四是，坚守监管主责主业。围绕全面实行注册制后的市场秩序和生态塑造，加强各条线监管力量

统筹，提升监管效能，推动各类市场主体依法合规稳健经营，督促行业机构完善合规内控和激励约束

机制、加强从业人员管理，严厉打击违法违规活动。

五是，巩固防范化解重大金融风险攻坚战持久战成效。加强综合研判和前瞻应对，稳妥有序化解

私募基金、地方交易场所、债券违约等重点领域风险，协同打击金融乱象，净化市场生态。

会议强调，要深入推进资本市场理论创新、实践创新、制度创新，不断推进资本市场治理体系和

治理能力现代化，更好服务构建新发展格局和高质量发展。着力处理好政府和市场关系，不断深化资

本市场改革开放，充分发挥市场在资源配置中的决定性作用，更好发挥政府作用。不断健全资本市场

功能，推动资本市场制度完善、结构优化和生态改善。国家发改委：完善交易担保制度 进一步降低招标投

标交易成本

2 月 6 日，中华人民共和国国家发展和改革委员会官网发布关于完善招标投标交易担保制度进

行业动态 房地产与建设工程月报·02 月

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一步降低招标投标交易成本的通知。

为深入贯彻落实《国务院关于印发扎实稳住经济一揽子政策措施的通知》（国发〔2022〕12

号）要求，加快推动招标投标交易担保制度改革，降低招标投标市场主体特别是中小微企业交易成本，

保障各方主体合法权益，优化招标投标领域营商环境，现就完善招标投标交易担保制度、进一步降低

招标投标交易成本。

通知主要提到七项措施，其中包括鼓励减免政府投资项目投标保证金。2023 年 3 月底前，各省

级招标投标指导协调工作牵头部门应当会同各有关行政监督部门，制定出台鼓励本地区政府投资项目

招标人全面或阶段性停止收取投标保证金，或者分类减免投标保证金的政策措施，并完善保障招标人

合法权益的配套机制。

鼓励实行差异化缴纳投标保证金。对于政府投资项目以外的依法必须招标项目和非依法必须招标

项目，各地要制定相应政策，鼓励招标人根据项目特点和投标人诚信状况，在招标文件中明确减免投

标保证金的措施。鼓励招标人对无失信记录的中小微企业或信用记录良好的投标人，给予减免投标保

证金的优惠待遇。鼓励国有企事业单位招标人制定实施分类减免投标保证金的相关措施。企事业单位

实行集中招标采购制度的，可以探索试行与集中招标采购范围对应的集中交易担保机制，避免投标人

重复提供投标保证金。

（链接：https://www.ndrc.gov.cn/xwdt/tzgg/202302/t20230206_1348366.html）

中共中央、国务院：提升建设工程品质 大力发展

绿色建筑

2 月 6 日，中共中央、国务院印发《质量强国建设纲要》。

其中提到，提升建设工程品质，强化工程质量保障。全面落实各方主体的工程质量责任，强化建

设单位工程质量首要责任和勘察、设计、施工、监理单位主体责任。严格执行工程质量终身责任书面

承诺制、永久性标牌制、质量信息档案等制度，强化质量责任追溯追究。落实建设项目法人责任制，

保证合理工期、造价和质量。推进工程质量管理标准化，实施工程施工岗位责任制，严格进场设备和

材料、施工工序、项目验收的全过程质量管控。完善建设工程质量保修制度，加强运营维护管理。强

化工程建设全链条质量监管，完善日常检查和抽查抽测相结合的质量监督检查制度，加强工程质量监

督队伍建设，探索推行政府购买服务方式委托社会力量辅助工程质量监督检查。完善工程建设招标投

标制度，将企业工程质量情况纳入招标投标评审，加强标后合同履约监管。

提高建筑材料质量水平。加快高强度高耐久、可循环利用、绿色环保等新型建材研发与应用，推

行业动态 房地产与建设工程月报·02 月

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动钢材、玻璃、陶瓷等传统建材升级换代，提升建材性能和品质。大力发展绿色建材，完善绿色建材

产品标准和认证评价体系，倡导选用绿色建材。鼓励企业建立装配式建筑部品部件生产、施工、安装

全生命周期质量控制体系，推行装配式建筑部品部件驻厂监造。落实建材生产和供应单位终身责任，

严格建材使用单位质量责任，强化影响结构强度和安全性、耐久性的关键建材全过程质量管理。加强

建材质量监管，加大对外墙保温材料、水泥、电线电缆等重点建材产品质量监督抽查力度，实施缺陷

建材响应处理和质量追溯。开展住宅、公共建筑等重点领域建材专项整治，促进从生产到施工全链条

的建材行业质量提升。

打造中国建造升级版。坚持百年大计、质量第一，树立全生命周期建设发展理念，构建现代工程

建设质量管理体系，打造中国建造品牌。完善勘察、设计、监理、造价等工程咨询服务技术标准，鼓

励发展全过程工程咨询和专业化服务。完善工程设计方案审查论证机制，突出地域特征、民族特点、

时代风貌，提供质量优良、安全耐久、环境协调、社会认可的工程设计产品。加大先进建造技术前瞻

性研究力度和研发投入，加快建筑信息模型等数字化技术研发和集成应用，创新开展工程建设工法研

发、评审、推广。加强先进质量管理模式和方法高水平应用，打造品质工程标杆。推广先进建造设备

和智能建造方式，提升建设工程的质量和安全性能。大力发展绿色建筑，深入推进可再生能源、资源

建筑应用，实现工程建设全过程低碳环保、节能减排。

（链接：http://www.gov.cn/xinwen/2023-02/06/content_5740407.htm）

农业农村部：加快房地一体确权登记颁证

2 月 21 日，农业农村部发布《关于落实党中央国务院 2023 年全面推进乡村振兴重点工作部署

的实施意见》，其中提出，深化农村土地制度改革。

稳步推进农村承包地改革。扩大第二轮土地承包到期后再延长 30 年试点范围，研究制定关于

延包试点工作指导意见。印发农村土地承包合同管理办法，健全农村承包地信息平台和数据库，完善

承包经营纠纷调解仲裁体系。鼓励有条件的地方在农民自愿前提下结合农田建设、土地整治开展农田

集中连片整理，探索逐步解决承包地细碎化问题。稳慎推进农村宅基地改革和管理。深化农村宅基地

制度改革试点，加快总结一批可行制度成果，探索完善宅基地所有权、资格权、使用权等权利内容及

其分置实现形式。制定农村宅基地管理暂行办法，加强宅基地管理基础工作。积极稳妥激活农村闲置

宅基地资源，引导和规范盘活利用行为。加快房地一体确权登记颁证，建设全国统一的农村宅基地管

理信息平台。

（链接：http://www.gov.cn/zhengce/zhengceku/2023-02/22/content_5742671.htm）

行业动态 房地产与建设工程月报·02 月

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央行与银保监会拟发布 17 条措施 以金融政策支

持住房租赁市场发展

2 月 24 日，中国人民银行网站公布《关于金融支持住房租赁市场发展的意见（征求意见稿）》，

意见反馈截止时间为 3 月 26 日。

《意见》共 17 条，重点支持自持物业的专业化、规模化住房租赁企业发展。《意见》主要明确：

（一）支持商业银行为改建长期租赁住房发放开发建设贷款，项目资本金比例应不低于开发项目总投

资的 20%。（二）鼓励商业银行发放租赁住房团体购房贷款，期限最长不超过 30 年，额度原则上不

超过物业评估价值的 80%。（三）拓宽住房租赁市场多元化投融资渠道，稳步发展 REITs。等等。《意

见》还强调，住房租赁金融业务不得为短期投机炒作行为提供融资，严禁以支持住房租赁的名义为非

租赁住房融资，严禁将住房租赁金融产品违规用于商业性房地产开发。

（链接：http://www.pbc.gov.cn/rmyh/105208/4803754/index.html）

住建部拟修订国家标准《绿色建筑评价标准》

2 月 22 日，住建部印发国家标准《绿色建筑评价标准（局部修订征求意见稿）》，意见反馈截

止时间为 3 月 24 日。

《征求意见稿》明确，本次修订的主要内容是：1.协调与全文强制国家工程规范的有关要求；2.强化绿色建筑的碳减排性能要求；3.优化实施效果，与现行相关标准进行协调。主要修改部分涉及绿

色建筑星级等级划分标准、健康舒适指标控制项与评分项、资源节约指标控制项与评分项、环境宜居

指标控制项与评分项，等等。

（https://www.mohurd.gov.cn/gongkai/zhengce/zhengcefilelib/202302/20230223_770428.h

tml）

央企 2023 年投资方向明确 聚焦基建等三大领域

国资委印发《关于做好 2023 年中央企业投资管理 进一步扩大有效投资有关事项的通知》，明确

中央企业 2023 年投资工作重点。《通知》明确扩大有效投资的主攻方向，要求央企聚焦国家重大项

目、基础设施建设、产业链强链补链等重点领域，推动企业在培育壮大战略性新兴产业、推进传统产

业改造升级、强化能源资源安全保障、形成“科技—产业—金融”良性循环等方面加大投资力度，布

局实施一批补短板、强功能、利长远、惠民生的重大项目。同时，《通知》强调央企要稳妥处理好“促”

和“稳”的关系，加强重点领域风险管控，完善全过程风险防范机制，防范在扩大投资中片面追求短

期效果，守牢不发生重大风险的底线。

海南政策 房地产与建设工程月报·02 月

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海南省人民政府

关于印发海南省土地节约集约利用办法的通知

琼府〔2023〕9 号

海南省人民政府印发《海南省土地节约集约利用办法》，自 2023 年 3 月 1 日起施行，有效期 5

年。

规划和计划管控方面，在符合规划、安全、环境保护要求的前提下，鼓励产业园区集中规划布局

和建设住宿餐饮、商务金融、保障性租赁住房等配套服务设施，实行共享共用。支持全省产业园区发

展“飞地经济”模式，构建利益分享和投入分担机制，促进产业园区优化资源配置和项目合理布局。

此外，市场配置方面，对同一产业链上下游关联项目实施产业链供地，将产业链关键环节、核心

项目涉及的两宗或两宗以上多种用途地块（不含住宅用地）一并出让，整体供应，提高产业链项目供

地效率。

同时，推广土地立体开发。建设用地使用权可以在地表、地上或者地下空间分别设立。地上、地

下空间所设建设用地使用权、建（构）筑物所有权、地役权、抵押权以及其他不动产权利可依法办理

不动产登记。鼓励交通枢纽等大型基础设施建设项目综合开发利用地上、地下空间，鼓励合理开发利

用城市公共设施、公共广场（绿地）、学校操场等的地下空间，建设停车场（库）和商业服务、物流

仓储以及人防与避灾等设施。。

（https://www.hainan.gov.cn/hainan/szfwj/202302/bce00968e70843df865be59d0f6e167d.sh

tml）

海南省住房公积金管理局关于对《海南省住房公积金

个人住房贷款资产证券化管理办法（征求意见稿）》和

《海南省住房公积金个人住房贴息贷款管理办法（征求

意见稿）》公开征求意见的公告

《海南省住房公积金个人住房贷款资产证券化管理办法(征求意见稿)》提出，住房公积金个人住

房贷款资产证券化（以下简称“公积金贷款证券化”），是海南省住房公积金管理局作为发起机构，

将个人住房贷款资产信托给受托机构，由受托机构以资产支持证券的形式向投资机构发行受益证券，

用该资产所产生的现金支付资产支持证券收益的资金筹措使用的管理活动。公积金贷款证券化融得的

资金应按照《住房公积金管理条例》和国家政策规定使用，优先保障缴存人提取和首套住房贷款需求，

海南政策 房地产与建设工程月报·02 月

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不得挪作他用。

《海南省住房公积金个人住房贴息贷款管理办法(征求意见稿)》明确，“贴息贷款”是指海南省

住房公积金管理局委托商业银行及农村信用社（以下简称“受委托银行”）利用受委托银行自有资金

向同时符合住房公积金个人住房贷款（以下简称“公积金贷款”）及受委托银行个人住房商业贷款（以

下简称“商业贷款”）条件的借款人发放的贷款。借款人按照公积金贷款利率支付利息，商业贷款利

率高于公积金贷款利率产生的利息差额由公积金管理局补息。

贴息贷款的对象是同时符合公积金贷款条件和商业贷款办理条件的住房公积金缴存职工。贴息贷

款的贷款额度、贷款期限、首付款比例、还款能力、房屋套数认定条件等按海南省公积金贷款政策的

有关规定执行。贴息贷款办理流程参照公积金贷款相关流程执行。办理贴息贷款的借款人，享有与公

积金贷款同等的权利和义务，适用海南省公积金贷款和提取有关政策规定，记录为一次公积金贷款，

贴息贷款未结清前借款人不得再次申请办理公积金贷款。海南省住房公积金管理局：调整二手房房价认定标准

海南省公积金管理局 2 月 14 日发布通知。

为充分发挥住房公积金住房保障功能，切实维护缴存职工利益，现对住房公积金贷款审批过程中

二手房房价认定标准做出如下调整：

将原认定标准“二手房房产价格认定，依据存量房买卖合同或协议载明的购房价款、税务部门出

具增值税普通发票载明的计税价格（即发票中的“金额”）两者中的低值予以确认。”调整为“二手

房房产价格认定，以网签备案的存量房买卖合同载明的购房价款、税务部门出具增值税普通发票载明

的价税合计额两者中的低值予以确认。”

（http://gjj.hainan.gov.cn/hngjj/zwdt/202302/76ca333ba4f44dc6b3108f6418d06786.shtml）

垦地融合全域土地整治项目陵水试点项目启动

2 月 11 日，陵水黎族自治县与海南省农垦投资控股集团(以下简称海垦控股集团)在海口达成战略

合作，在省自然资源和规划厅的指导和支持下，启动垦地融合全域土地整治项目陵水试点项目。

垦地融合全域土地整治项目陵水试点项目预计总投资 43 亿元，涉及该县群英乡、本号镇等 9 个

乡镇，包含垦区权属土地面积 21.33 万亩。

该项目将开展农业用地整理、存量建设用地整理、生态修复建设投资、历史文化遗址保护、场部

小城镇街区风貌提升、古树名木保护、特色民俗文化挖潜等子项目，预计将产生新增耕地 3700 亩，

整理存量建设用地约 4600 亩。

法律速递 房地产与建设工程月报·02 月

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海口市住房和城乡建设局关于安全生产许可证核

查整改的通知

为持续优化营商环境、督促建筑施工企业保持和完善安全生产条件、推动落实安全生产主体责任、

保障建设工程生产安全，依据《安全生产法》、《安全生产许可证条例》、《建筑施工企业安全生产

许可证管理规定》、《海南省住房和城乡建设厅关于在我省住房城乡建设领域开展企业资质和安全生

产许可证告知承诺审批工作的通知》（琼建规〔2020〕3 号）以及《海南省住房和城乡建设厅关于全

面启用 2.0 版海南省建筑施工企业安管人员信息管理系统的通知》（琼建质监〔2022〕333 号），我

局对 2022 年 11 月采用告知承诺办理安全生产许可证业务的 48 家企业开展核查工作，经网上核查，

其中 19 家企业（详见附件名单）存在未依法为从业人员缴纳社会保险费、人员异常等降低安全生产

条件、虚假承诺行为。（http://hkjsj.haikou.gov.cn/xxgk1/gsgg/202302/t1225826.shtml）

三亚市人民政府

关于印发《三亚市生活垃圾处理费征收使用管理实施

办法》的通知

三府规〔2023〕2 号

《办法》提到，按照“谁产生谁付费”的原则，在本市行政区域内产生生活垃圾的单位和个人应

当按照本办法规定缴纳生活垃圾处理费。主次干道、街巷、广场等公共区域生活垃圾的清扫、收集、

运输费用由区级财政承担，处置费用由市级财政予以补贴。

《办法》明确，按生活垃圾产生源类别采用“水消费系数法”计算生活垃圾处理费，采取生活垃

圾处理费和水费合并收取方式，按月同时收取。水消费系数是指每消费 1 立方米水的社会经济活动或

生活过程所产生的生活垃圾量的比率。

生活垃圾产生源分为居民、商业（含住宿业）、餐饮业、机关团体（含医疗、机构、市政园林绿

化）、建筑业（含工业）、集贸市场、学校（含幼儿园、敬老院、福利院）、其他八个类别。各类的

具体划分范围和生活垃圾处理费折算系数（垃圾产生率），由市价格主管部门会同建设、财政主管部

门确定。符合免征、减征生活垃圾处理费规定的单位和个人，凭相关有效证件和材料，向属地环卫主

管部门申请取得免征、减征证明。

（ https://www.hainan.gov.cn/hainan/sxgw/202302/c913baf0036149e1b0b9d896681b2e33.sht

ml）

法律速递 房地产与建设工程月报·02 月

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全国人民代表大会常务委员会关于军队战时调整适

用《中华人民共和国刑事诉讼法》部分规定的决定

（2023 年 2 月 24 日第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十九次会议通过)

为贯彻落实党的二十大精神，完善中国特色军事法治体系，从法律制度上保障人民军队有效履行

新时代使命任务、提高打赢能力，第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十九次会议决定：军队

战时开展刑事诉讼活动，遵循《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》确定的基本

原则、基本制度、基本程序，适应战时刑事诉讼特点，保障诉讼当事人合法权益，维护司法公平正义，

可以调整适用《中华人民共和国刑事诉讼法》关于管辖、辩护与代理、强制措施、立案、侦查、起诉、

审判、执行等部分具体规定。具体由中央军事委员会规定。

本决定自 2023 年 2 月 25 日起施行。

法律案例 房地产与建设工程月报·02 月

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“背靠背条款”解读及实务建议

摘要

本文就“背靠背条款”的分类、性质、相关法律规定、各级法院对“背靠背条款”的处理、

分包合同适用“背靠背条款”的实务建议等角度进行讨论，以期对施工总承包人和分包人在适用“背

靠背条款”时有所裨益。

建设工程项目建设实务中，施工总承包人在工程款结算与支付环节设置“背靠背条款”的情形较

为常见，通常约定工程款支付时间、金额、方式等事项以收到建设单位的相应款项为条件，从而将建

设单位拖欠、拒付工程款的风险转嫁给分包人。根据 FIDIC 《施工合同条件》 （红皮书），“背靠

背条款”分为 “Pay-if-paid”和“Pay-when-paid” 两种类型，前者是以建设单位向施工总承包人

付款作为施工总承包人向分包人付款的条件，后者是对施工总承包人支付款项的期限进行约定，不免

除施工总承包人支付工程款的义务，二者可分别概括为“前提型”、“时间型”。

一、“背靠背条款”的法律性质

关于“背靠背条款”的法律性质，我国法律界尚未形成统一认识，概括起来有以下几种观点：附

条件条款、附期限条款、既非附条件也非附期限条款，其中主流观点认为：“前提型背靠背条款”是

对施工总承包人向分包人支付工程款这一法律行为，附加了建设单位付款的延缓条件，属附条件条款；

“时间型背靠背条款”是对支付期限的约定，分包人只承担建设单位迟延支付的风险，属附期限条款。

然而，如简单将“背靠背条款”认定为附条件条款，则无论所附条件未成就的原因是否可归咎于

分包人，分包人都无法主张工程款，有违合同等价有偿原则；另一方面，如简单将“背靠背条款”认

定为附期限条款，则一旦因分包人原因导致施工总承包人无法获得建设单位支付的工程款，则施工总

承包人依法有权拒绝向分包人给付相应工程款， “背靠背条款”或将因此无法适用。可见，简单的

将“背靠背条款”定性为附条件条款或附期限条款的观点都有待完善，仍亟需对此进行深入的理论研

究。

二、涉及 “背靠背条款”的相关规定

依据合同等价有偿原则，分包人提供了合格的工程就理应得到相应的工程款，但“背靠背条款”

实质上是施工总承包人在转移其自身风险。尤其是“前提型背靠背条款”，如建设单位未支付工程款，

则施工总承包人也无需担责，而分包人若因此停工则将承担违约责任，这显然在风险承担、责任分配

上有失公平。分包人在建设工程签约过程中往往处于弱势地位，尽管明知其中的风险，为了能够承接

法律案例 房地产与建设工程月报·02 月

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工程也只能让步接受。基于以上原因，世界上大部分国家以违反公共政策、违反合同相对性原理为由

限制使用此类条款。

如前所述，我国法律界尚未就“背靠背条款”的法律性质形成统一认识，笔者经检索尚未找到现

行法律法规就此作出的明确规定，仅发现在建设部、国家工商行政管理总局的《建设工程施工专业分

包合同（示范文本）》（GF-2003-0213）中对此有所涉及，其中的第 19.5 款规定“分包合同价款与

总包合同相应部分价款无任何连带关系”，表明相关机关不鼓励设置“背靠背条款”的态度，但该文

件并非针对“背靠背条款”的效力性强制性规定。

与建设部、国家工商行政管理总局排斥“背靠背条款”的态度相反，部分法院认可该类条款的法

律效力，如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第 22

条规定“分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付

工程款的，该约定有效。”同时，该条规定将针对施工总承包人与建设单位间的结算、支付工程款事

实的举证责任分配给了施工总承包人。

三、人民法院对“背靠背条款”的处理

（一）认定“背靠背条款”无效的几种情形

1、因分包合同无效，“背靠背条款”不属于可参照适用的条款，一并无效。

【案例】宁夏回族自治区银川市中级人民法院·（2020）宁 01 民终 3286 号

裁判要点：该约定属于建设工程领域中的“价款背靠背条款”，即总承包人与其下手的施工方约

定，待建设单位向总承包人支付工程款后，总承包人再向其下手的施工方付款，当建设单位迟延支付

工程款时，总承包人无须支付款项，其核心内容是将分包、转包、挂靠合同中的付款条款与总承包合

同中的付款条款挂钩，本质上属于总承包人与分包人、转包人或挂靠人之间关于风险负担的约定。因

金某与马某 1 签订的建设工程施工合同整体无效，故该约定亦属无效。

2、认为“背靠背条款”有违合同相对性的突破，判定无效。

【案例】吉林省白城市中级人民法院 · （2017）吉 08 民终 841 号

裁判要点：即使“背靠背”的付款方式成立，亦应以各方守约为前提，且应存在法律意义上的给

付货款的合理期限。某地国电公司因建设单位方没有投运、调试、验收而拒付相应货款，致使某地国

电公司与某变压器公司相应货款给付成为无期限，此与法律相关规定相悖。同时，案外人建设单位与

某地国电公司之间签订的合同只能约束其双方，与某变压器公司无关。某地国电公司与某变电器公司

之间的合同是独立合同，具有合同相对性，不能因为“背靠背”的付款方式而突破合同相对性，更不

能构成南京国电公司不履行对某变电器公司给付义务的理由。因此依照合同约定，某地国电公司负有

给付货款的义务。

法律案例 房地产与建设工程月报·02 月

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3、认定“背靠背条款”为格式条款，片面排除分包人的主要权利，判定无效。

【案例】上海市第一中级人民法院 ·（2019）沪 01 民终 11372 号

裁判要点：某局以收到建设单位尾款作为给付某公司的前提条件，是将其施工经营风险转嫁给分

包人某公司承担，该合同为格式合同，其约定的给付条件属于排除某公司主要权利条款，依照《中华

人民共和国合同法》第四十条的规定，该部分内容不产生合同效力。

4、认为“背靠背条款”违反诚信及公平原则，判定无效。

【案例】河北省邢台市中级人民法院 ·（2019）冀 05 民终 517 号

裁判要点：无论是基于当事人的真实意思，还是从诚信及公平原则的角度来说，上诉人承诺的付

款方式亦应存在一个合理的期间限制，而不是无限制的持续，且上诉人也应积极向建设单位主张相应

的工程款。

（二）默认无效，回避讨论“背靠背条款”效力

裁判文书回避直接面对“背靠背条款”进行效力的讨论，而是径直将付款条件中除“背靠背”以

外的内容进行详细阐述，如【四川省雅安市中级人民法院 ·（2019）川 18 民终 797 号】。

（三）认可“背靠背条款”的效力，由施工总承包人承担举证责任

承认“背靠背条款”的效力，但认定应由施工总承包人承担举证责任，在施工总承包人未能举证

证明其已有效措施向建设单位追索工程款或举证证明建设单位尚欠其工程款，那么将视为条件已成就。

【案例】重庆市第一中级人民法院 · 渝 01 民终 10530 号

裁判要点：付款时间约定按照重庆某通信股份有限公司在收到中国通信建设某工程局工程款后 10

个工作日内按同等比例支付给重庆某科技发展有限公司，但因重庆某通信股份有限公司并无证据证明

中国通信建设某工程局尚欠其工程款，故法院认定条件已成就。

（四）承认“背靠背条款”的效力，由分包人承担举证责任

承认“背靠背条款”的效力，但认定应由分包人承担举证责任，在分包人未能证明建设单位已向施工

总承包人付款的情况下，将视为条件未成就，施工总承包人可就“背靠背条款”对分包人的付款请求

进行抗辩。

【案例】四川省成都市中级人民法院 · （2018）川 01 民终 18145 号

裁判要点：徐某明挂靠 A 公司承接了 B 公司的外墙乳胶漆工程，分包合同约定 B 公司在与建设单

法律案例 房地产与建设工程月报·02 月

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位结算后再向 A 公司支付至结算金额的 97％，但因徐某明未能举证证明 B 公司与建设单位已完成结

算，B 公司可以抗辩付款。

（五）认定“背靠背条款”为附条件，判定有效

由于施工总承包人的原因导致不能获得建设单位工程款，或施工总承包人怠于向建设单位追索，

将施工总承包人“怠于行使权利”认定为是对条件成就的消极阻止。

【案例】最高人民法院法院 （2020）最高法民终 106 号

裁判要点：关于“背靠背”付款条件是否已经成就，某局提出双方约定了在 A 建设公司未支付工

程款情况下，某局不负有付款义务。但是，某局的该项免责事由应以其正常履行协助验收、协助结算、

协助催款等义务为前提，作为 A 建设公司工程款的催收义务人，某局并未提供有效证据证明其在盖章

确认案涉工程竣工后至本案诉讼前，已积极履行以上义务，对 A 建设公司予以催告验收、审计、结算、

收款等。相反，某局工作人员房某的证言证实某局主观怠于履行职责，拒绝 B 公司要求，始终未积极

A 建设公司主张权利，该情形属于《合同法》第四十五条第二款规定附条件的合同中当事人为自己的

利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就的情形，故某局关于“背靠背”条件未成就、某局不

负有支付义务的主张，理据不足。

分包合同设置“背靠背条款”的实务建议

（一）站在施工总承包人立场

司法实践中，出于尊重当事人的意思自治多数法院倾向确认“背靠背条款”的法律效力，但同时

也设置了严格的适用条件。如施工总承包人有意设置“背靠背条款”，则为保证其效力，在拟定分包

合同、项目执行过程中，应在如下方面加以关注：

1、另行签订 《风险共担协议》

以此明确约定施工总承包人、分包人共担风险、利益共享，并建立总承包合同与分包合同之间的

关联。

2、尽到合理的提示、说明义务

分包合同中应体现建设单位对施工总承包人的付款节点、比例、条件、期限等内容，或将上述内

容向分包人予以展示，同时保留相应证据。

为防止“背靠背条款”被认定为格式条款，在分包合同中的“背靠背条款”处，应采用足以引起

注意的文字、符号、字体等进行标识，并加以说明。

3、合理设计条款内容

（1）“背靠背条款”的内容应明确、具体，将建设单位、施工总承包人及分包人之间的付款期

法律案例 房地产与建设工程月报·02 月

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限、比例、条件、节点、项目等一一对应。

（2）明确约定若建设单位延迟支付工程款超过一定期限，且施工总承包人已向建设单位积极主

张权利，则施工总承包人有权拒绝向分包人支付相应的工程款。

当建设单位拖欠工程款超过一定的期限时，施工总承包人应积极采取催告函、律师函、诉讼、仲

裁等救济手段进行追索，并保留相应证据。

4、防止分包人出现挂靠、转包或违法分包

根据最高人民法院 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释

（一）》第四十三条，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分

包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在

欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。施工总承包人应重点关注分包人有可能出现的挂靠、

转包、违法分包等行为，防范实际施工人以诉讼方式否定 “背靠背条款”效力的可能性。

5、监督分包人农民工工资发放

一旦分包人出现拖欠农民工工资的情况，出于维稳考虑，地方政府倾向依据 2020 年 5 月 1 日实

施的《保障农民工工资支付条例》等法规、规章的相关规定，要求施工总承包人进行垫付，甚至直接

从施工总承包人的农民工工资保证金中予以扣付，从而使施工总承包人丧失依据 “背靠背条款”的

抗辩机会。因此，施工总承包人应关注分包人的农民工工资管理，加强监督、管控。

6、加强合同管理，搜集、保留证据

施工总承包人应加强合同管理，保证全面履约，同时积极搜集、保留建设单位拒付工程款、向建

设单位主张权利、分包人违约和/或其他不可抗力导致建设单位拒付工程款的证据。

（二）站在分包人立场

建设工程领域，为拖欠、拒付分包人工程款而滥用“背靠背条款”的现象屡见不鲜，分包人应尽

量避免在分包合同中纳入 “背靠背条款”。但分包人签约时往往处于弱势地位，为了承接工程而不

得不接受，为保证自身的合法权益，分包人应加强合同履约管理，施工过程中注意保留有关的沟通往

来记录，尤其是施工总包人指令、现场签证等原始书面文件。一旦后续产生纠纷，且双方无法协商一

致进行解决，可以及时、全面组织证据，并可考虑在诉讼、仲裁中提出如下主张:

1、主张施工总承包人故意延缓、阻止条件成就

举证证明施工总承包人与建设单位基于某种一致利益，共同故意延缓、阻止条件成就，并积极搜

集施工总承包人与建设单位之间的关联关系、往来文件等证据，同时援引《民法典》第一百五十九

条 “……当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成

就的，视为条件不成就。” 针对施工总承包人要求适用“背靠背条款”的主张进行抗辩。

2、主张施工总承包人未全面履行总承包合同义务

法律案例 房地产与建设工程月报·02 月

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举证证明施工总承包人违反其与建设单位之间的合同义务，从而造成建设单位拖欠、拒付工程款，

施工总承包人不得援引“背靠背条款”抗辩分包人的付款请求权。

3、主张施工总承包人怠于行使到期债权

举证证明施工总承包人与建设单位之间合同约定的付款期限、条件已经成就，但其怠于向建设单

位主张支付权利，分包人可援引《民法典》第五百三十五条 “因债务人怠于行使其债权或者与该债

权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使

债务人对相对人的权利。” 直接向建设单位提起代位权诉讼。

4、主张施工总承包人收而未付

举证证明建设单位已向施工总承包人给付工程款，但施工总承包人拒绝向分包人给付的，该行为

违反了分包合同关于支付工程款的约定，需承担违约责任。

5、主张建设单位经营出现严重恶化、资不抵债等情形

一旦建设单位出现经营严重恶化、资不抵债、破产清算等情形，施工总承包人是否仍可以“背靠

背条款”转移风险，司法实践中对该问题的认识存在一定争议。但笔者认为，建设单位已实际丧失向

施工总承包人支付工程款的可能，除非存在风险共担协议，且不涉及民工工资问题，否则施工总承包

人不得援引“背靠背条款”对抗分包人的工程款支付请求权。

6、主张分包合同无效，“背靠背” 条款也一并无效

从分包合同违反效力性强制性规范着手，主张分包合同无效，进而主张“背靠背” 条款也随之无效。

四、结语

对“背靠背条款”的定性及其处理亟待我国法律理论界、实务界统一认识，维护司法权威，并进

一步促进行业的健康发展。“背靠背条款”之所以在建设工程实践中得以广泛应用，固然有其合理性

和必要性，但由此产生的纠纷也是比比皆是。因此，施工总承包人和分包人双方均应审慎处之，在促

进交易的同时，也使双方利益得以平衡。

编辑：傅诚瀚

校对：傅诚瀚