145

科技与法律

所占房屋的份额都由小余继承，落款处为余先生的签

字。魏女士认为，遗嘱书中的字迹与余先生平时字迹

不同，对此存疑，要求笔迹鉴定。魏女士向鉴定机构

提供了丈夫生前的笔迹作为样本，由于样本材料与遗

嘱中相同字迹低于三个，鉴定机构未给出确定或否定

性结论，最终以鉴定机构退回结束了鉴定程序。

由此可知，笔迹样本中存在与检材相同的字迹，

才是判断书写特征的关键，实际情况下，很多笔迹鉴

定案件中都因样本证据不足导致笔迹鉴定退回[8]。

3.2 书写条件的分析

笔迹鉴定中，一般包括检材、样本、书写条件

的检测分析，每种检测内容都有对应的要素及其目的

（见表2），其中，对书写条件的鉴定内容主要包括书

写姿势、书写工具、衬垫物等，对司法鉴定人员而言，

只有检查出检验书的书写条件，才能更好地发现笔迹

变化，判断出检验书是否存在故意伪装笔迹、摹仿笔

迹、绘画笔迹的情况。

案例：2021年6月，小王通过山东的一家劳务公司

表2 笔迹鉴定要素、内容及目的

笔迹鉴定要素 笔迹鉴定内容 笔迹鉴定目的

检材、样本 书写材料、日常书写样本 发现书写材料与日常书写样本的区别，甄别检材中字迹真实性

书写条件 书写姿势、书写工具、衬垫物等 判断是否存在故意伪装笔迹、摹仿笔迹、绘画笔迹等情况

介绍，进入当地一家企业工作。小王与劳务公司签订

合同时，合同表明，工作满1个月由劳务公司向小王一

次性结清所有劳务费用。小王进入企业2个月后，以

工作不适合为由，提出辞职申请。但是，劳务公司却

以小王工作未满3个月为由，拒绝支付小王2个月的返

费，并拿出合同证据，合同落款处为小王签名。小王

诉：原先签订合同时，并未见合同上有工作满3个月才

支付返费的字样，于是怀疑证据造假。小王将劳务公

司告至当地法院，并提出笔迹鉴定申请。笔迹鉴定工

作人员对劳务公司出具的合同进行鉴定时发现，虽然

落款处签名确实与小王平时字迹极度相似，但是，通

过放大镜、计算机设备等辅助检查发现，合同中的笔

迹存在描摹的特征。后经过证实发现，劳务公司为了

逃避员工赔偿，对原有的合同内容进行了更改，重新

打印了合同材料，并通过模仿小王的字迹，伪造证据。

宣判后，法院对劳务公司伪造证据行为进行了处罚，

并要求劳务公司依法赔偿小王损失，并当面道歉。

通过该案件可知，很多情况下仅靠笔迹特点、笔

迹变化等很难有效检测出笔迹真伪，必要情况下，对

书写条件进行技术性分析，能够更好地判断出笔迹书

写人、笔迹形成条件[9]。

4 司法鉴定意见证据中笔迹鉴定意见应用方法

通过上述对笔迹鉴定的性质与法律效力分析可

知，笔迹鉴定意见能否作为司法鉴定的重要依据，关

键在于笔迹鉴定依据是否和我国相关鉴定技术标准相

统一，笔迹鉴定过程是否符合我国法律法规对笔迹鉴

定行为的规范、要求。在实际的诉讼案件裁决中，法

院采纳笔迹鉴定意见之前，必须对笔迹鉴定全过程进

行审查，确保笔迹鉴定过程中的人员、材料、工具、

技术等符合我国相关法律法规的要求。结合我国法律

对笔迹鉴定意见审查的规定，法院采纳笔迹鉴定意见

时，注意审查以下几项内容。

4.1 笔迹鉴定人员、鉴定机构

《规定》明确指出，鉴定人必须具有解决相关诉

讼涉及的专门性问题所必需的科学技术或者专门知识。

因此，笔迹鉴定应由具备笔迹鉴定资质的专业人员进

行，笔迹鉴定人员在分析、判断、检验证明文件、物

证上的笔迹时，必须保证客观、真实、专业[10]。审查

笔迹鉴定意见的机构必须具备审查资质。对于法院而

言，在具体审查笔迹鉴定人员的资质、工作行为时，

建议遵循三个路径：①由法院或司法鉴定所等部门成

立专门审查小组，通知笔迹鉴定人员，要求其提供鉴

定资格证书、资质证书等相关证明，审查小组重点对

笔迹鉴定人员的资质证书有效期、执业范围、鉴定资

格等进行检查，审查过程依据我国《司法鉴定管理问

题的决定》《民事诉讼法》《笔迹鉴定技术规范》（GB/

T 37239—2018）等相关法律法规文件进行。②审查小

组重点对笔迹鉴定人的从业经验、业内评价、专业能

力进行审查。可以要求鉴定人出示从业经验证明，确

定鉴定人的从业经历，反映其资历；通过司法鉴定系

统，查询有关鉴定人的业内评价信息，检查鉴定人在

行业内有无失信、弄虚作假、非法买卖笔迹鉴定意见

等行为；可以由专业人员对鉴定人进行审查，分析其

专业能力。③审查小组对笔迹鉴定人的鉴定行为或过

程进行审查，通过第三方加入审查工作，检查鉴定人

在笔迹鉴定过程中是否存在不客观、违法等行为，保

证笔迹鉴定过程的客观真实。

在审查鉴定机构时，注意审查三项内容：其一，

鉴定机构的资质，应保证鉴定机构属于法院选定

的，且符合国家标准。其二，鉴定机构的执业范围，

必须保证鉴定机构的执业范围符合我国司法鉴定的

相关标准。其三，鉴定机构的执业经历，审查鉴定机

146

中阿科技论坛 2023年第5期

构信誉度。

4.2 笔迹鉴定的材料、时间、技术

笔迹鉴定过程的审查也包括对材料、时间、技术

的审查。首先，笔迹鉴定材料审查上，笔迹鉴定样本

会直接影响鉴定结论的准确性、客观性，故有必要对

笔迹鉴定样本进行分析、检验。笔迹鉴定样本又分为

平时样本、实验样本。审查人员应重点对平时样本、

实验样本进行分析，根据《最高人民法院关于人民法

院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》《最

高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规

定，检查样本材料来源是否可靠、真实；审查样本材

料是否具有可比性，是否能够与检材作对比，在书写

质量方面是否与检材相接近；审查样本数量和种类是

否充足，是否收集案前、案后样本；审查样本形式、

实质是否符合我国相关法律法规要求[11]。其次，笔迹

鉴定的时间审查上，根据我国相关法律规定，笔迹鉴

定发生在诉讼案件的全过程，在诉讼案件的裁决中，

法官优先采用法院委托的司法鉴定意见书作为审理案

件的依据，当依据不足时，可以由案件双方的当事人

协商，确定具备资质的鉴定人，开展笔迹鉴定。因此，

对于审查人员，重点根据这一规定，检查好笔迹鉴定

的起止时间是否在诉讼案件发生时间内，一旦发现笔

迹鉴定意见是在诉讼之前出现的，其法律效力将大大

削弱。最后，笔迹鉴定的技术审查上，要审查鉴定人

在开展笔迹鉴定工作时采取的工具、方法、技术类型，

笔迹鉴定依据要和鉴定技术标准相统一，笔迹鉴定流

程应严谨规范。

4.3 笔迹鉴定意见书

对于法院而言，在仲裁案件时，还必须对笔迹鉴

定意见书进行审查，确定是否采纳已经形成的笔迹鉴

定意见，只有保证笔迹鉴定意见书的真实性、客观性、

公正性，保证笔迹鉴定意见书能够与其他证据相互印

证，其在法律案件中才能够生效[12]。结合我国法律对

笔迹鉴定意见书的审查规定，本文建议重点从鉴定依

据审查、鉴定结论审查两方面着手。其中，鉴定依据

的审查上，笔迹鉴定意见书中通常会列明鉴定所依据

的规范性文件，常见的笔迹鉴定依据如《笔迹鉴定技

术规范》（GB/T 37239—2018）、《文件鉴定通用规范》

（GB/T 37234—2018）等，对于该类文件的审查应该

考虑该文件是否适用于本次鉴定，或者考虑该鉴定依

据是否具有时效性。此外，使用笔迹鉴定意见书时，

法官还应对笔迹鉴定意见中涉及的举证进行印证，

比如，将笔迹鉴定意见书中的举证内容、鉴定依据等

与同一案件的其他证据相互印证，只有确保笔迹鉴定

意见书中的举证信息符合其他证据的论证结论，其才

能够生成法律效力。鉴定结论的审查上，根据《最高

人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作

若干问题的规定》，鉴定意见和鉴定意见书的其他部

分相互矛盾的、同一认定意见使用不确定性表述的、

鉴定意见书有其他明显瑕疵的均属于未完成委托鉴定

事项的情形，故应当考察鉴定意见书内容是否符合逻

辑，根据其中的分析是否能得出唯一结论，如果鉴定

意见书内部存在矛盾，则鉴定结论明显依据不足，不

应予以采纳[13]。值得注意的是，笔迹鉴定属于非常专

业的工作，必要情况下，需要鉴定人员出庭，对笔迹

鉴定意见进行科学合理的解释，对涉及的专业知识进

行补充论证，确保笔迹鉴定意见的可采纳性。

5 结语

总而言之，笔迹鉴定意见作为司法鉴定的主要证

据之一，在民事诉讼、合同纠纷等案件中发挥着巨大

作用。从笔迹鉴定的性质出发，笔迹鉴定是诉讼程序

的一部分，笔迹鉴定行为应该在诉讼活动中进行。笔

迹鉴定意见是一种法定证据，笔迹鉴定意见可以用在

案件仲裁的举证、质证、辩论过程中。从笔迹鉴定意

见的法律效力来看，笔迹鉴定意见在实际的案件仲裁

中能否被法院采纳，还需要进一步审查，审查方式多

样，必须保证笔迹鉴定意见与其他证据材料相互印证。

笔迹鉴定意见不是法院确认民事责任承担的唯一依

据，需要和其他证据材料同时出现。基于笔迹鉴定的

性质、法律效力，其在司法鉴定意见证据的应用，应

坚持科学妥当的方法，通过正确使用笔迹鉴定意见，

发挥其法律效力，保证相关诉讼案件的裁决结果的客

观性、公正性、科学性。

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Research on the Application of Handwriting Verification in Forensic

Opinion Evidence

Fu Haihua

(Yantai Hengxin Forensic Identification Center, Yantai 264000)

Abstract: As one of the key evidence, handwriting verification is widely used in the forensic appraisal of private

lending and contract disputes. Handwriting verification is based on manual observation, analysis, comparison and other

empirical methods, which is quite controversial. Hence, the issues of its legal validity and whether legal relationships

can be determined solely by virtue of handwriting verification are of common concern in the current research community.

According to relevant laws and regulations in China, this thesis aims to examine the nature of handwriting verification

and the legal validity of its appraisal opinions, and proposes methods for its application in the evidence of forensic

opinions, aiming to improve the judicial appraisal system.

Key words: Handwriting verification; Judicial appraisal; Appraisal opinion; Legal evidence; Application methods

（校对：陈云 曹傲）

148

中阿科技论坛 2023年第5期

近年来，网络爬虫侵权案件频频发生，侵权类型

多集中在不正当竞争与知识产权侵权中，目前学术界

针对网络爬虫的侵权问题多从刑法角度或是反不正当

竞争法角度加以阐述。为更好解释网络爬虫技术与

著作权侵权之间的关系，本文将从传统著作权法的角

度，结合网络环境中著作权侵权的判定标准来归纳总

结网络爬虫行为对著作权具体的侵权表现形式。并在

其他学者已对网络爬虫侵权行为作了直接侵权和间接

侵权的区分之下，进一步讨论加框链接等行为的法律

性质。

1 爬虫技术概述

1.1 网络爬虫技术的含义

互联网如同一张巨大的蜘蛛网，每一台主机就

是蛛网里的结。在网络中，用户通过链接产生联系，

信息和数据在网络中不断传播和复制。网络爬虫技术

就像是一只蜘蛛，不断地在各个网络链接点上游走爬

行，获取收集一定量的具有价值的数据。网站的前端

表现形式由网页组成，爬虫软件能按照预设的规则自

动抓取网页中的内容并存储下来，在不同的应用场景

中将所存储的内容提供给用户检索使用。爬虫软件的

工作流程主要分为三个阶段：爬虫软件模仿用户向网

页的服务器发送获取网页的请求，并通过一定的工具

如浏览器来打开目标网站，进入网页后爬虫软件既可

以有选择性地获取网页数据，又可以包揽性地获取网

页数据，最后将收集到的数据反馈到主机，存储在本

地或者云端。

1.2 网络爬虫与Robots协议

Robots协议的全称为Robots Exclusion Protocol，即机

器人排除协议，是由美国谷歌公司与欧美国家一些大

型网站一起商议制定的协议。目前Robots协议虽非具有

法律强制性的协议，但其亦是编程界中关于网络爬虫

技术类的权威性协议。绝大部分网站的后台文件第一

个就会设置robots.txt文件，提醒来访者哪些页面不能

访问。目前我国司法尚未承认网络后台的robots.txt文

件能单独成为具有法律约束力的合同，从北京字节跳

动科技有限公司（以下简称字节跳动公司）与北京微

梦创科网络技术有限公司（以下简称微梦创科公司）

关于Robots协议的诉讼案件中可以看出，法院会对网

站自设的Robots协议的正当性进行审查，对于符合正

当性的Robots协议将被作为判定侵权和不正当竞争的重

要依据。

在微梦创科公司与字节跳动公司不正当竞争纠纷

一案中，二审法院首次区分了搜索引擎应用场景和非

搜索引擎应用场景的评价规则。该案主要的争议在于

判定微梦创科公司在m.weibo.com网站Robots协议中以文

字宣示方式单方限制字节跳动公司的网络机器人抓取

对公众和其他所有网络机器人完全公开的相关网页内

容是否构成不正当竞争，二审法院在该案的裁决中对

网络爬虫技术与著作权侵权问题研究

张 源

（广西师范大学,广西 桂林 541004）

摘要：网络爬虫作为一种模拟人机交互的技术，可以实现各类互联网信息的海量抓取，因此逐渐被广泛运用

到日常生活中。本文针对网络爬虫的技术特点所可能引发的知识产权侵权问题展开讨论，重点对网络爬虫行为侵

犯著作权的风险展开讨论；进而归纳网络爬虫行为的侵权责任要件以及网络爬虫行为对著作权人信息网络传播权

和复制权的侵犯可能性，并基于此提出了对网络爬虫技术的使用加以法律规制的若干具体建议。

关键词：网络爬虫；知识产权；著作权侵权；信息网络传播权；复制权

中图分类号：D923.4 文献标识码：A

收稿日期：2023-02-07

基金项目：广西乡村文化建设立法研究（GXDFFZ2015004）。

作者简介：张源（1998— ），女，硕士研究生，研究方向为知识产权。

149

科技与法律

网站设置Robots协议的评价标准达到了补充和完善的

效果。法院认为，非传统搜索引擎应用场景下的网络

机器人已经不像搜索引擎那样当然地对公众利益和互

联网的互联、互通、共享、开放的原则产生影响，因

此不能当然地借用《互联网搜索引擎服务自律公约》

（Robots协议）对非搜索引擎应用场景下的网络机器

人进行限制。当网络爬虫爬取到的数据落入著作权保

护的范围中时，应当更宏观、全面地去评价网站设置

Robots协议限制行为的正当性以及充分考虑著作权人、

网站管理者和作品使用者等主体的权益，并明确著作

权的限制意义，一方面是鼓励公众创作，另一方面是

对权利进行有限的保护，并最终达到智慧共享从而使

得社会和科技不断进步。

2 网络爬虫著作权侵权类型

2.1 合理使用与恶意使用的区分

我国《著作权法》规定了十三种可以不经过著作

权人同意，不向其支付报酬，在使用时指明作者姓名

或者名称、作品名称的合理使用方式，例如，为个人

学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品。因

此使用网络爬虫获取他人作品内容用于个人的欣赏或

者科研使用就不会构成侵犯著作权。例如，上海汉涛

信息咨询有限公司（以下简称大众点评网）诉爱帮聚

信（北京）科技有限公司（以下简称爱帮网）侵权案

中，大众点评网认为其对用户在该网站所发布的对商户

和服务的评论拥有著作权。在日常生活中，当我们想要

了解一个地区中口碑较好的餐厅时，为了避免一个一个

点击评价页面查看餐厅评价，可以使用网络爬虫技术收

集到一定量评价然后通过一定的分析显示出评价分布状

态图，可以既方便又快捷地达到目的。但网络爬虫技术

抓取的内容如果涉及商用就存在涉嫌侵犯他人权益的可

能。如爱帮网直接在自己的网页上登载从大众点评网抓

取的用户评价等信息，让人们对用户评价的来源产生误

认和混淆，减少了大众点评网的访问流量。

因此，为区分网络爬虫技术的合理使用和恶意使

用，本文认为应从三个方面相互辅助加以区分，即主观

方面，是否经过版权方许可，以及使用后的作品状态。

关于主观方面，不管是企业还是个人，以营利为

目的使用网络爬虫爬取的内容需要得到相关权利人的

授权，如果未经授权或者超越授权范围使用爬取内容

则应认定为恶意使用。

关于许可方面，一些具有事实性的作品，如时事新

闻、政府公务性资料和社会信息性资料等都是可以合理

使用的，因为此种作品具有较强的公共利益性质[1]。对

于其他具有专有性的作品（包括但不限于图片、文字、

音频、视频），以营利为目的，未经许可擅自下载、

复制、传播等，视为恶意使用。

关于使用后的作品状态，当网站上的作品被网络

爬虫获取后又出现在另一个与原网站无关联联系的新

网站上，这时我们应综合判断使用后的作品最终所呈

现的状态是否与原作品紧密相关。一是从外观性加以

对比，两者在外观上的相似程度是否达到了足以使消

费者误认、混淆。二是评估新出现的作品对原作品是

否产生名誉上以及现有的、将有的收益上的影响。

2.2 可能侵犯复制权

著作权的客体包含文字作品、音乐、舞蹈、摄影

等众多作品，爬虫技术可能会侵犯到这类客体的信息

网络传播权。以文字作品为例。网络时代发展迅速，

文字作品的载体也不断丰富，由最初的纸质版期刊、

杂志演变到现在的电子书、音频小说等多种形式。传

统纸质版文字作品印刷成本和运输成本都很高，即使

故意仿冒文字作品也会受到数量上的限制。而新兴的

文字作品载体都可以通过网络传播。网络本身的连接

范围广、互通性强以及上传下载的快捷性都使得文字

作品的传播不再局限于一定的时间和空间。现在市场

上电子书籍已非常普遍，阅读电子书籍已成为很多年

轻人的阅读方式。网络上的电子书籍有的是由书籍本

身的出版发行方制作的，有的是通过个人扫描纸质书

籍后上传到网络的。二手闲置物品交易平台闲鱼App上

就有大量电子书籍在售卖，该平台上的私人卖家所提

供的电子书籍有的来自已在网络上公开的电子书籍，

但绝大部分是在网络上无法免费获取的电子书籍，它

们或来自个人扫描上传，或来自被书籍相关权利人授

权发布内容的收费阅读网站，要获取收费网站上电子

书籍内容即先利用技术手段破解收费网站的防护技术

措施，再利用网络爬虫技术爬取到电子书籍内容，获

取普通用户付费才能阅读的电子书籍。针对在闲鱼App

上售卖电子书籍的情形，我们需要弄清楚两个方面的

权利内容:一是许可权，二是报酬权。

许可权，根据法律规定，任何组织和个人通过信

息网络向公众提供他人作品、表演、录音录像制品，

应当取得权利人的许可。若是使用网络上已经公开免

费的电子书籍，则不需要经过著作权人的许可。若是

使用来自个人扫描上传的或者是收费网站提供的电子

书籍，则需要经过电子书籍著作权人以及收费网站经

营者的许可。

报酬权，法律规定了可以不经著作权人许可使用

150

中阿科技论坛 2023年第5期

其已经发表的作品，但应当提供报酬的情形，例如，

为实施义务教育和国家教育规划而编写出版教科书而

使用他人已经发表的作品。而使用通过网络爬虫技术

获取的他人作品的行为不属于法律规定中的可以不经

著作权人许可使用其已经发表的作品，但应当支付报

酬的行为，而是应当认定为直接或间接取得经济利益

的行为，所以须经过权利人许可再协议确定报酬金额。

利用网络爬虫爬取特定网站Robots协议中同意爬取

的部分数据，但也仅仅代表这部分数据是可见的以及

网站方同意这部分数据被搜索引擎抓取，Robots协议并

不具备同意第三方复制和再现其页面内容的功能。网

络爬虫在从网页上爬取到数据以后，必定会有一个将

数据存储到本地数据库或者服务器的过程，在此过程

中一定程度上属于复制了他人的数据内容，当爬取的

数据内容被上传到另一网站后则符合了法律规定的复

制权要求作品通过有形媒介复现的要求。

2.3 可能侵犯信息网络传播权

侵犯他人信息网络传播权的行为有两个构成要件。

第一个构成要件是该行为必须是通过网络向公众提供

作品[2]。即向公众提供作品的方式非传统的印刷、抄写

等传播方式，包括但不限于无线网络传输、网站、传真、

微信公众号等各种交流互动软件。作品一旦被置于公

共环境之下，被第三人复制、传播的数量也就无法控

制，所以笔者认为侵犯信息网络传播权的行为不只强

调最终的传播结果，侵权者一旦打破了作品原有的避

免公开性的枷锁就有导致作品被传播的风险，而不要

求被实际传播了一定的次数和范围。在前述在闲鱼App

上售卖电子书籍的情形中，部分电子书籍源于他人的

非法网络传播，构成了非法网络传播的二次传播，同

样符合通过网络向公众提供作品这一构成要件。第二

个构成要件为该行为必须是“交互式传播”[3]。首先，

对于交互式传播行为而言，只有作品的提供者与接受

者均具有主动性，才具有传播的双向性及互动性。其

次，接受该作品的用户具有主动权，需按照个人需要

选定时间接受作品 ，这一要件为信息网络传播权所独

有[4]。被爬取的数据存储到本地设备后，可以随时随地

根据用户的搜索要求而提供内容，符合交互式传播的

特点。

2.4 对技术措施的保护与数据的合理流通利用之

间的冲突

针对网络爬虫，许多企业也开始研发和设置相应

的技术措施来应对，即反爬虫机制。这类技术措施可

以应对恶意访问网站造成系统崩溃以及其他恶意获取

信息数据的行为。但与此同时一部分合理使用网络爬

虫技术的行为也被反爬虫机制阻挡在外。例如，高校

学生做研究时需要用到大量的数据样本，依靠人工手

动搜索查找不仅费时费力而且可能收获甚微，因此他

们会利用网络爬虫技术批量获取数据。但这种利用网

络爬虫批量获取数据的行为往往被企业视为恶意攻

击，大概率会被反爬虫机制拦截在外。再如，在某些

外卖平台，如果消费者多次查询商家资质会因有侵犯

消费者知情权之嫌被平台的反爬虫机制设置为不可查

询状态。这里参考王迁教授的观点：与其选择先禁止

规避，再规定例外的曲折做法，不如选择不禁止直接

规避，仅在原则上禁止提供规避手段的简单做法，这

样的立法表面上降低了保护水平，但更切合实际[5]。

对此，笔者认为虽然企业设置的技术措施不能智

能地识别合理使用网络爬虫技术的行为可能会对日常

生活中的个人使用、科研教学等造成一定影响，但不

能直接让企业设置的技术措施为合理使用网络爬虫技

术的行为让道。技术措施本质上是企业在维护自己的

合法权益，这不仅是为了维护网络安全，也是企业在

行使自身的权利。王迁教授认为合理使用网络爬虫技

术是一种“特权”而非权利，所以尽管技术措施和合

理使用可能出现冲突，但并不认定企业采取技术措施

的行为因侵犯他人权利而违法。另外，诸如“知情权”

等公民权利因受到技术措施的限制而受到侵犯是应当

认定涉嫌违法的，这时只能依靠企业本身对其技术措

施加以改进，确保公民权利得到保障。2020年，北京

铁路运输检察院对“查询资质受阻”案的公开听证会

的最终处理结果为涉案平台的运营公司通过对产品进

行技术升级，确保了消费者的正当查询需求[6]。从该案

的处理也可得出相应结论。

3 网络爬虫著作权侵权方式

人们常说技术无罪，但技术如果存在于特定的应

用场景所造成的结果是否符合法律规定有待具体情况

具体分析。网络爬虫技术本身是中立的，甚至爬虫技术

加速了互联网的发展。著名的搜索引擎百度通过一定的

技术手段，每天都在互联网中不停地收集各种新鲜出炉

的数据和信息，然后将收集到的数据和信息存储到数据

库中，用户输入关键字就能获取所需要的信息。百度

收集的数据和信息都是其他网站已经公开并允许访问

者爬取的信息和数据。那么网络爬虫在什么样的特定

场景下才有可能构成直接侵权或者间接侵权？

3.1 直接侵权

在讨论网络爬虫的侵权问题时，笔者认为，首先

151

科技与法律

应当区分被爬取网站的公开性、合法性。若被爬取的

网站是公开且合法的，则爬取的信息一般不会构成侵

权行为，相反，如果爬取信息的行为侵犯了他人或者

企业的权益时，爬取方构成直接侵权。往往被爬取的

网站不会涉及对著作权人的共同侵权问题，但如果被

爬取的网站本身所刊登的内容就是通过侵犯他人著作

权而获得的，那么爬取方是否构成直接侵权？针对这

个问题笔者参考了关于网络链接引发的不正当竞争问

题中的观点：如果被链接的网站本身是侵犯信息网络

传播权的网站，链接网站是否构成侵权存在两种学术

见解。赞同服务器标准的学者认为，只要链接网站的

服务器上存储有被侵权信息并向公众提供，链接网站

就构成直接侵权[7]。另一种观点认为，只有在设链者知

道或者应当知道被链网站侵权时，才应当承担法律责

任[8]。但是笔者认为被爬取的网站本身是侵犯信息网络

传播权的网站，则爬取方实施网络爬虫行为前或使用

网络爬虫技术筛选、过滤网站数据后知道或应当知道

被爬取网站侵权时，爬取方的网络爬虫行为构成间接

侵权。因为在具有独创性等条件下或侵犯了信息数据

的保密性的情况下，无论网站上的文章、食品等信息

数据来源是否合法，均要受到我国如著作权立法、商

业秘密立法等相关的立法保护。

3.2 间接侵权

我国著作权立法中并未直接规定著作权间接侵

权，而是在司法实践中确认了网络服务提供者的间接

责任。即网络服务提供者若发现瑕疵权利产品应负有

删除、屏蔽等必要措施的责任，若未采取则给予一定

的过错承担责任。对比“直接侵权”的概念，间接侵

权在学理上可表述为非直接对专有权利作品实施复制、

传播等控制行为，而是直接侵权行为在一定时间和空

间上的延续，或者对直接侵权所产生的后果予以维持

或放大。实施网络爬虫行为最直接的目的就是获取数

据加以利用，在获取途中也可认为有复制、传播等行

为。通过网络爬虫技术爬取到涉嫌侵犯他人著作权的

网站数据再存储到本地服务器或者数据库后往往不会

只停留在存储阶段，一般而言都会为了自身需要实现

一定的商业价值，这就导致本就受到侵犯的著作权人

的被侵害权利内容范围变得更大，所产生的影响也将

更深。

此外，一些网络爬虫行为在爬取过程中，往往未

经著作权人许可，擅自复制、下载、传播网站文字、

图片和视频等，目前已出现的特殊技术形态主要包括

深度链接、加框链接、盗链接。而对于此类链接是属

于直接侵权还是间接侵权，尚存在争议。

对服务器标准持批判性立场的学者认为，提供深

度链接的行为属于侵犯著作权罪中的发行，当深度链

接实质性地控制和改变了作品的呈现方式，把他人作

品当作自己网页或者客户端的一部分时，成立信息网

络传播行为，构成侵犯著作权罪的正犯[9]。根据王迁教

授的观点，发行权的规制范围应是向公众提供作品原

件或复制件的权利，而不是向公众提供作品的权利。

不管是深度链接还是加框链接，其本质是为呈现被链

接网站中的关键字内容，甚至让人不易察觉到数据集

的真正原始网站，从而产生实质性的替代效果。笔者

认为当完整的作品内容被呈现在设置了加框链接的网

页上时，不仅侵害了著作权人提供作品的权利，同时

也损害了著作权人的商业性利益[10]。

4 建议

网络侵权涉及社会的各行各业，可能侵犯信息

权，隐私权等各种权利，需要引起重视，在日常生活

中不仅要加大管控的力度，完善相应的法律规范，也

要加强媒体等公共监督，同时加强宣传教育，提高公

民的法治思维，以及增强人们用法律的武器保护自己

合法权益的意识。

4.1 立法建议

我国对于网络爬虫技术的使用与限制在立法上尚

是空白，根据技术中立的原则可对网络爬虫技术从两

方面加以限制。一是对爬取数据的范围加以限制。涉

及他人个人信息、商业秘密、著作权内容的数据应原

则上予以限制并禁止技术措施规避行为。二是对爬虫

技术的应用场景加以规范，注意合理使用和商业营利

的区别对待，坚持保障权利人利益和数据开放共享发

展理念并行，为数字经济发展提供法律保障。

对网络爬虫技术进行规制应当基于现实存在的客

观事实，即是否妨碍了被爬取网站的正常运行或者是

否对他人合法权益造成严重损害。仅仅通过行为人是否

具有主观恶意来判断其网络爬虫行为是否违法，具有一

定的困难。应通过数据安全分析判断网络爬虫行为是否

违法，并设置相应的判断标准使人们能够对具有危害性

的网络爬虫行为进行精准的分析和适当的规制。

4.2 执法建议

2022年，针对网络上部分网友恶意发言，通过互

联网攻击他人等情况，中央网信办开展2022年“清朗”

系列专项行动。随后抖音App、小红书App、微博App

等各大App为响应号召先后推出公开用户IP属地的举

措。根据网络爬虫的基本原理，行为人从自己的服务

152

中阿科技论坛 2023年第5期

器发出爬虫传向各个方向时出发地的IP是相同的，爬

虫最终也是回归到同一IP归属地。据此，监管部门在

打击恶意网络爬虫行为时可以同各大平台联合执法，

在技术层面上加以限制。

4.3 守法建议

行为人在利用网络爬虫技术爬取网页信息时，首

先应当尊重目标网站的Robots协议。在涉及文字作品、

音乐作品等时应当尽到合理的注意义务，谨慎鉴别是

否侵犯他人的著作权。若发现抓取的信息侵犯了他人

著作权，经权利人或网站管理人提醒后应及时删除和

关闭相关服务，避免造成权利人以及相关利害关系人

的损失。

5 结语

本文从计算机网络爬虫行为侵犯著作权等相关

权益的角度出发，探讨网络爬虫的网络侵权问题，对

网络爬虫对著作权的侵权类型和侵权方式进行了分

析，并提出了一系列相关建议。相信随着我国法律制

度的不断完善，民事主体的各种权益会得到更好的

保护，也会使得无论是一般侵犯知识产权的行为还

是利用网络爬虫技术侵犯著作权的新型侵权行为均

得到有效惩治。

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Research on Web Crawler Technology and Copyright Infringement

Zhang Yuan

(Guangxi Normal University, Guilin 541004)

Abstract: As a technology that simulate human-computer interaction, web crawler can realize the massive capture

of internet information and are therefore widely applied in daily life. To this end, this paper discusses the potential

infringement of intellectual property rights arising from the technical characteristics of web crawler, focusing on the risk

of copyright infringement by web crawler; Then summarizes the elements of liability and the possibility of infringement

on the copyright owner’s right of information dissemination and reproduction, and puts forward some specific suggestions

on the legal regulation of web crawler.

Key words: Web crawler; Intellectual property right; Copyright infringement; Right of information dissemination;

Right of reproduction

（校对：曹傲 陈云）

153

科技与法律

1 问题的提出

随着科技的发展，互联网逐渐成了大众生活中不

可缺少的一部分，而链接是互联网中不可缺少的存在。

链接可分为普通链接和深层链接，深层链接包括加框

链接、内嵌链接（嵌入链接）等。普通链接不会引起

过多争议层链接指向以媒体格式文件形式存在的作品

本身，用户在点击链接之后，并不会进入载有被链作

品的网站首页以及广告页面而可直接欣赏作品，其

中内嵌链接会指示设链网站从源网站检索图像、视

频等，并将检索到的图像、视频等直接显示在用户屏

幕上①。加框链接是指在网页框架内创建可浏览、滚

动的窗口，并且在窗口内显示被存储在某一服务器

的图像、音频、视频。实质上，加框链接就是在嵌入

链接的基础上，将内容展示在设置的“框架”之中。

因此，加框链接、内嵌链接等特殊深层链接，在被点

击后不发生跳转，被链作品就可以在设链网站直接展

示给公众②。

深层链接的集聚形式就是聚合网站或者聚合App，

如视频、音乐、新闻聚合等。聚合是指对被链网站的

服务器中存储和传播的大量作品，提供以作品名称形

式出现的深层链接，并进行分类和排序[1]。有学者认

为，视频聚合App或者网页虽然没有存储或上传行为，

但未经权利人同意使用多个深层链接将被链网站的视

听作品在自己的App或者网页上播放的行为与复制、

上传再进行播放本质上没有区别[2]。在学术界，对于

聚合服务引发的侵权行为是否构成信息网络传播权的

直接侵权，看法不一。“服务器标准”[1]主张深层链接

引发的侵权行为最多构成间接侵权。而“用户感知标

准”[3]“新公众标准”[4]等都主张深层链接引发的侵权

行为构成信息网络传播权的直接侵权。目前主流观点

是“服务器标准”，司法实践中我国多数法院也认可

此观点，不过一些判决也支持“实质性替代标准”③。

2 “服务器标准”之辨

“服务器标准”是指将作品上传或者以其他方式置

于服务器的行为构成“提供”，因而受到信息网络传播

权的控制[1]。该标准源自美国完美十（Perfect 10）④一案。

该案的争议焦点是，“谷歌网站上的缩略图以及全尺

寸图像是否直接侵犯完美十公司的公开展示权(display

right)”。最终，美国第九巡回上诉法院采用“服务器

标准”(The Server Rule)，认为，“采用服务器测试标

准既不会招致版权侵权行为，也不会断然排除对此类

行为的责任。该标准将仅仅排除搜索引擎使用嵌入链

接或者加框链接传播侵权内容的直接责任，且易于理

解，法院也容易使用”。然而上诉法院没有从法律内

容角度解释谷歌网站的行为为什么没有侵犯展示权，

且该案所引用的先例中所列明的依据都是“设置深层

论“服务器标准”下的作品传播问题

朱倩文

（南京理工大学知识产权学院,江苏 南京 210094）

摘要：“服务器标准”是认定网络环境中的“信息网络传播行为”的标准之一，即只有将作品上传至向公众

开放的服务器的行为，才是受信息网络传播权控制的“网络传播行为”，也才有可能构成对信息网络传播权的直

接侵权。然而随着科技的发展，一些互联网技术被广泛用于规避“服务器标准”所要求的“上传”行为，僵化的

“服务器标准”架空了权利人对作品传播的控制，满足不了当下对著作权完整保护的需求。基于此，本文认为，

不能仅以“上传至服务器”为标准判断通过深层链接展示作品是否构成侵权，而应该以信息网络传播权规制的“传

播行为”，解读设置深层链接的行为性质，采用“传播行为控制标准”全面保护著作权人的权利。

关键词：“服务器标准”；深层链接；“传播行为控制标准”；信息网络传播权

中图分类号：D923 文献标识码：A

收稿日期：2022-11-19

基金项目：国家法治与法学理论研究课题“网络环境下侵犯著作权罪研究”(21SFB4039)。

作者简介：朱倩文（1995— ），女，硕士研究生，研究方向为知识产权法。

154

中阿科技论坛 2023年第5期

链接的行为没有进行内容的复制”⑤，也“没有侵犯发

行权”⑥。仔细审视可以发现，这些理由都不涉及根据

美国《版权法》规定的公开展示行为的实质对谷歌网

站的行为进行判定，而是将“复制”作为判定行为是

否侵犯信息网络传播权的前提条件。因此，按照上诉

法院的观点，只要没有“复制”，设置深层链接最多

构成帮助侵权的角色，绝大多数情况下不会因展示图

片而构成直接侵权。

我国多数法院认为，信息网络传播权控制是将作

品最初置于信息网络中的行为，结合司法解释的列举

式规定可知，“最初置于信息网络”是指将作品上传

至服务器中⑦。在“服务器标准”下，展示作品内容

是不构成侵权的，除非作品被存储在服务器上[5]。不可

否认的是，也有些作品不需要经过上传就能提供给用

户，但是大多数作品的提供需要通过上传，也就是复

制，才能被“置于信息网络”。由此可见，“服务器标

准”的核心就是“复制”，只有“复制”才能提供作品，

进而进行传播。

按照此种唯复制论的逻辑，著作权仍然是复制

权中心主义。然而随着互联网技术的发展，数字化作

品越来越多，人们通过网络可以随时随地接触作品，

用户已经从持有复制件转变为体验作品（from having

copies to experiencing works)，因此著作权人仅凭原有的

复制权，似乎不能完全控制作品的利用，毕竟用户并

没有复制该作品，只是接触作品(access)[6]。在信息飞速

传播的时代下，著作权不应还是以复制权为中心，不

能仅以“复制”为标准定性互联网传播行为。王艳芳

教授认为信息网络传播不仅包括提供作品，还应扩大

到传输给用户的整个过程[7]。因此信息网络传播不应仅

包括复制，还应包括后续的传播行为。按照“服务器

标准”，数字化作品的权利人所能控制的行为只有“最

初”的提供行为，而无法控制作品在网络中以何种渠

道、何种方式、何时再次被利用，即权利人对于作品

后续的传播主体以及传播范围是无法控制的。例如，

某网站在某篇文章中嵌入了一张照片，照片的内容是

一个贫穷的小孩看着金发碧眼的女郎，该图片在该文

章中被用于放大难民危机后的大移民风险，但是该照

片的摄影者在原网站中表达的却是相反的意思[8]。在深

层链接的作用下，页面不跳转，用户往往不会追根溯

源，因而相信其浏览的错误信息，从而导致作品内容

被进一步曲解。

根据“服务器标准”，设链行为如果被认定为侵

权，大多是间接侵权，这也意味着如果不存在直接侵

权行为，设链网站也不能被定性为间接侵权，作品权

利人无法追究其侵权责任。就间接侵权而言，设链平

台可以通过“通知—删除”规则、“避风港原则”等

进行抗辩，而权利人需要承担难度较大的举证责任，

很可能会因举证不能而败诉。北京传奇时代影视文化

传播有限责任公司诉深圳市宜搜科技发展有限公司二

审案⑧中，争议焦点之一是，被告的wap搜索是否侵害

信息网络传播权。原告认为wap搜索包括对网页格式的

转换，而网页内容必须复制于服务器上才能转换。但

是原告没有有效的取证，法院认为原告并未提供相关

证据证明，因此判决被告不构成侵权。与宜搜案相似

的是于东案⑨，此案也涉及wap搜索技术的利用，但由

于公权力机关及时采取强制措施得以取证，后经过证

据鉴定证明被告确有复制行为。两案涉及同一技术，

但判决却截然不同，原因就在电子数据的取证。电子

证据容易被篡改，甚至被删除，导致内容失真，最终

丧失证明力[9]。

在相关案件中，也有权利人主张行使演绎权进行

维权，原因是设链网站使用加框链接或者内嵌链接将

被链网站的内容设成设链网站的一部分加以展示，很

容易产生未经授权的演绎作品[10]。以麦当劳聚焦组织

（McSpotlight）为例，麦当劳聚焦组织由于不满麦当劳

公司给儿童饮食造成不良影响，在其运营的网站页面

右侧使用加框链接显示麦当劳网站完整的主页，同时

在页面左侧框中写着冗长的评论，从多个方面批评麦

当劳公司，可以看出，内嵌链接产生了新的作品[11]。

然而，在我国《著作权法》的规制下，“演绎权”行使

的前提是复制，只不过复制权和演绎权的侧重点不一

样，所以不可主张“演绎权”被侵犯。此种主张只有

在美国的版权制度下可行，因为美国《版权法》所规

定的“演绎权”，作品不需要被固定，因此无须复制⑩。

为了防止被链，相关权利人往往会选择使用技术

措施来保护自己的利益。然而，对于权利人来说，技

术措施的普遍运用只会降低信息的价值以及流通性，

增加网站运营的成本，实质上，这是将维护著作权的

责任施加于权利人，迫使其花费更多成本采取反盗链

措施[12]。除了上述方法，《反不正当竞争法》第2条

原则性条款也常常是权利人的救济途径之一。然而此

条款赋予法官的裁量空间大，在认定上并无清晰的界

线，同时，确定侵权赔偿数额也是网络不正当竞争相

关案件中非常突出的问题[13]。用《反不正当竞争法》

规制聚合平台中的作品展示行为，相当于打着原则条

款的名义，重新发明著作权法的诸多规则，这是件荒

谬的事[14]。

3 传播行为控制标准

“服务器标准”的确能控制“最初”的作品上传

行为，但是并不能完整控制作品的传播，同时随着技

155

科技与法律

术的飞快发展，“服务器标准”过于具体化和僵硬化，

逐渐滞后于科技发展，会被更多新的技术规避，不能

完整保护权利人的利益。本质上，著作权是通过控制

作品传播，获得经济利益的权利[15]。因此保障权利人

的著作权最关键的就在于控制传播行为，如果设链者

未经权利人同意而传播作品，侵犯了著作权人对作品

传播的控制，则侵害了权利人的信息网络传播权。因

此，应当以“传播行为控制标准”作为依据，判断设

置深层链接是否是信息网络传播行为，以此保证著作

权人有权控制作品的传播方式、渠道、主体和范围等。

3.1 传播权的历史

《伯尔尼公约》（1971年巴黎文本）规定了“向公

众传播权”，但是并不包括交互式传播。1995年，世界

知识产权组织（World Intellectual Property Organization，

WIPO）专家委员会第五次会议上，美国代表团提交了

评议意见，提及应当考虑保护数字传输权。1996年，

WIPO专家委员会第七次会议上，欧共体委员会代表团

主张扩大传播权，将作品范围扩展到所有类型[16]。1996

年，世界知识产权组织关于版权和邻接权若干问题外

交会议通过了《世界知识产权组织版权条约》（World

Intellectual Property Organization Copyright Treaty，

WCT），第8条规定了“向公众传播权”。该条款的核

心是明确交互性的按需传播行为属于权利人的控制范

围，至于权利的范围，比如何为传播，则给成员国的

立法提供了极大的自由度。主要立法模式有三种:（1）

将传播权纳入传统的权利体系，比如美国对原有权利

进行扩大解释来规制数字传播；（2）增设新的网络传

播权，比如《德国著作权与邻接权法》规定了公开传

播；（3）建立针对所有传播技术向公众传播权。例如《日

本著作权法》第23条[17]。

我国《著作权法》没有直接借鉴WCT“向公众

传播权”的概念，而是在原有广播权的基础上，引入

WCT第8条定义后半段，增加信息网络传播权，专门规

制交互式的作品传播[18]。所谓“向公众传播”，是指

受保护的作品处于一种允许公众在其选定的时间和地

点获取的“状态”。按照WCT第8条规定的精神，“向

公众传播权”控制的传播作品行为，应当包括通过信

息网络向公众交互式传播在内的所有向公众传播作品

行为，因此，需要从更加广泛的含义上解读信息网络

传播权[19]。虽然法律并未直接规定“向公众传播权”，

但是在学术界，已有学者建议设立传播权制度，将展

览权、表演权、放映权、广播权和信息网络传播权都

涵盖其中[20]。还有学者主张设立“著作权传播权”，

即在知识产权法领域，“传播权”指权利人享有向不

特定第三人以再现“权利对象”的方式进行传播的权

利[21]。这一观点将整个著作权都囊括在传播权之中，

扩大了传播权的适用范围。

虽然传播权规制作品在信息网络上的传播，属电

子环境下的传播权，但也不宜过分强调信息网络传播

的“交互性”，这一点是既定的，关注点应聚焦于互

联网上的作品传播[20]。抛开“交互式”这一层面，信

息网络传播权人最主要的权利是控制作品在网络上传

播的行为。而判断设链行为是否构成传播行为，则是

判断是否侵犯信息网络传播权的关键一环。

3.2 传播行为的解构

无论是《著作权法》还是学术界，都没有对“传

播行为”进行专门解释，大都趋向于就该语词的表面

含义理解，然而这种理解的范围是含混不清的。法律

条文本身所用的语言是不精确的，一般指称某一经验

性事实要件的语词（如“违法”），也多少具有多义性。

这些语词的意义范围在其“涵义核”之外，还有个“涵

义晕”。因此，每个语词对于不同的人所具有的意义

范围即为其通过“示例”的方式将之与该语词联系起

来的物事范围，这种意义范围是不精确的[22]。幸运的

是，即便是被法律打上深刻烙印的概念，在非法律世

界中也有某种事实的，也即自然的、社会的或者文化

的对应关系[23]。因此，虽然向公众传播权中的传播行

为在法律上没有明确界定，但是可以参考传播学中的

对应概念。

在传播学中，传播过程包括传送信息过程和接收

信息过程，要素有信源、编码过程、信息、渠道、解

码过程、接受者、反馈的可能和噪音的可能。信源编

码出信息，渠道是信息被传递到接受者的路径，解码

是把信息转化或解释成对接受者有最终意义的形式的

活动，接受者是信息的目标，反馈是传播过程的反向

过程，噪音则是干扰信息传送的东西[24]。如图1所示。

将这些要素对应到传播权的各个概念中，著作权人是

信源，权利人经过编码过程产生作品，并置于目标网

站上，用户再继续完成接收信息的过程。如果存在设

置深层链接的行为，那设链方在作品传播过程起到的

作用如图2所示。

图1 信息传播过程

图2 作品在网络中的传播过程

156

中阿科技论坛 2023年第5期

从图示来看，用户既可以通过源网站接收作品，

又可以经由设链网站接收作品，从而完成整个传播过

程。此过程的关键是判断设链网站的角色，其是否可

以简单等同于“渠道”，还是需要以传播过程中的“媒

介”定性设链网站。如上文所述，渠道代表的是路径，

而在传播学中，“媒介”大致有两种概念：（1）信息

传递的渠道、中介物、工具或技术手段等；（2）从事

信息采集、加工制作和传播的社会组织[25]。丹尼斯·麦

奎尔认为，媒介是“窗口”；媒介是传递信息的“平

台”或“载体”[26]。因此媒介既可以是工具、技术手段、

中介物，也可以是包括人的能动作用在内的传播组织、

传播机构[27]。由此可见，媒介的含义远大于渠道，网

站中作品的传播形式多样，设链网站不仅仅是某种路

径，还发挥着信息“平台”或者“载体”的功能，因

此设链网站应当定性为“媒介”。

有的媒介本身存在复制行为，但是有的媒介并不

一定需要复制。深层链接就属于后者，虽然设置链接

的过程没有复制行为，但是通过设链网站，用户可以

完整地获取作品内容，然后给予信息反馈，从而完成

传播这一完整的过程。以尼克伦（Nicklen）诉辛克莱

广播组织（Sinclair Broadcast Group）案为例，被告未

经原告授权在网络文章中嵌入了原告所拍摄的北极熊

视频，因此原告指控被告侵犯其公开展示权。该案法

官认为嵌入视频属于“通过设备或方法”不连续地展

示视频或视频的单个图像。深层链接属于“设备或方

法”，是传播媒介，因此即使被告没有复制行为，用户

通过设链网站获得作品，也构成完整的传播过程。美

国《版权法》通过“设备或者方法”这一抽象的方式

规定传播的媒介，有助于法官从更深层和实质的意义

上理解公开展示权，同时也保证法条内容不落后于社

会的发展。

4 结语

从一开始，版权法就是为了应对技术的重大变化

而制定的。科技的变化日新月异，“服务器标准”的

僵化必然带来更多问题。如前所述，虽然“服务器标

准”最初确立于美国第九巡回上诉法院，但是美国其

他法院并不认可该标准，在我国，也不应该将该标准

奉为圭臬，法院应该以“传播行为控制标准”作为依

据，从本质上认识到信息网络传播权控制的是交互式

传播，以此判断作品后续的传播行为属于信息网络传

播权的规制范畴，否则信息网络传播权将沦为“复制

权”的附属品。

注释：

①See Kelly v. Arriba Soft Corp, 336 F.3d 811, 816 (9th

Cir.2003).

②参见浙江省杭州市互联网法院（2020）浙0192

民初1828号民事判决书。

③参见天津市滨海新区人民法院（2017）津0116

民初403号民事判决书。

④See Perfect 10 v. Google, Inc, 416 F. Supp. 2d 828,

839 (C.D. Cal.2006).

⑤See Ticketmaster Corp. v. Tickets.com, Inc., 2003

WL 21406289 (C.D.Ca.2003). (“Hyperlinking does not

itself involve a direct violation of the Copyright Act (whatever

it may do for other claims) since no copying is involved.”)

⑥See Arista Records, Inc. v. MP3Board, Inc., No.

00-Civ. 4660 (SHS), 2003 WL 21524529 (S.D.N.Y. July

3, 2003). (Linking to content does not implicate distribution

right and thus, does not give rise to liability for direct

copyright infringement).

⑦参见上海市知识产权法院（2015）沪知民终字

第276号民事判决书。

⑧参见广东省深圳市中级人民法院（2014）深中

法知民终字第156-160号民事判决书。

⑨参见上海市浦东新区人民法院 (2015)浦刑(知)初

字第12号刑事判决书。

⑩See Lewis Galoob Toys, Inc. v. Nintendo of America,

Inc., 964 F.2d 965 (9th Cir. 1992).

See Nicklen v. Sinclair Broad. Grp., Inc., 551

F.Supp.3d 188, (S.D.N.Y.2021).

See 194 17 U.S.C. § 101.

See Sony Corp. of America v. Universal City Studios,

Inc.

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Research on the Dissemination of Works under the “Server

Standard”

Zhu Qianwen

(School of Intellectual Property, Nanjing University of Science and Technology, Nanjing 210094)

Abstract:“Server standard” is one of the criteria for determining “information network dissemination”, that

is, only when a work is uploaded to servers open to the public is it defined as “network dissemination behavior, and

it may infringe on the right to information dissemination. However, with the advancement of technology, some internet

technologies have been widely used to circumvent “uploading” required by the “server standards”. The rigid “server

standards” have hollowed out the right holder’ right over the dissemination of works, which failed to meet the current

demand for copyright protection. Based on this, it’s believed that the requirement of “uploading to the server” should

not be the sole criteria for determining whether displaying works through deep links constitutes infringement, rather, the

nature of deep links should be interpreted according to “dissemination behavior”, in order to effectively protect the

rights of copyright owners.

Key words:“Server standards”; Deep links; Communication Behavior Control Standards; Right to information

network dissemination

（校对：曹傲 陈云）

158

中阿科技论坛 2023年第5期

在数学学科中，算法是指进行数字运算的规则以

及一系列的步骤。具体来说就是利用数学定理与数学

公式处理数字关系，用数学的思维进行逻辑视角的分

析，它的特征在于抽象的思维活动。而根据我国专利

法规定，“智力活动的规则和方法”不能授予专利权。

显而易见，在学科视角下的数学算法不能成为专利权

的客体，被排除在专利保护之外。

20世纪50年代，随着计算机设备的普及与软件应

用的研发，世界迎来了智能革命的浪潮。1956年，“人

工智能”一词横空出世，在计算机科技领域受到了社

会的广泛关注；2016年，世界各国纷纷出台助力于人

工智能发展的政策方案，将人工智能技术拔升到国家

战略布局关键一环的高度，出现了人工智能技术研究

的大讨论。被视为“未来产业”“未来技术”和科技

核心力量的人工智能，随着对人工智能价值的深入挖

掘，突破创新算法技术、有力提升算力基础，并且依

靠海量的大数据作为支撑，得到迅猛发展，但是不加

节制的技术最终是一把双刃剑。人工智能的任务是通

过理解人类智能的工作原理和机制，深度学习后，启

发式、创造性地模拟人类思维，作为劳动活动的延伸

工具，实现为人类服务的机器理念[1]。人工智能要实现

深度的自主化学习必然离不开算法，算法是人工智能

的“灵魂”所在。人工智能算法凭借强大的功能指向，

早已悄无声息地渗透进社会生活与应用管理的各个领

域，并且为了实现算法价值的最大化，人类热衷于研

发仿生算法，即通过模拟自然界本身存在的规律所设

计的算法[2]，诸如著名的遗传算法、进化算法等。人工

智能算法已经嵌入到日常生活中，人们的生产、消费、

娱乐、学习行为与各类算法产品紧密捆绑，美团、淘宝、

知乎、微博、百度等App利用人工智能算法，根据用户

浏览产生的数据进行推算演绎，进而推送最为“贴心、

称意”的信息服务。而市场经济进化到数字经济时代，

一系列依赖人工智能算法的商业模式不断进化、行业

态势实时更迭。人工智能算法加速市场盈利增长，成

为企业之间商业角逐的核心竞争力表现。可以说在“工

业4.0”的数字化时代中，人工智能算法是一种社会话

语权的外化。

既然没有人会拒绝人工智能算法，确切地说，

没有人能够拒绝人工智能算法，那么对于如此强大的

人工智能算法绝不能任其野蛮发展，否则“算法黑

箱”“算法合谋”“算法歧视”问题愈演愈烈，极易造

成社会恐慌。如何保护、规制人工智能算法的问题亟

专利制度下人工智能算法的保护、困境与优化

徐晨晨

（浙江工商大学法学院,浙江 杭州 311215）

摘要：信息技术的高速发展，使人类社会迅速迈向智能时代，其突出表现在带有认知、预测和决策功能的人工

智能算法被日益广泛地应用在社会各个场景之中。由于人工智能算法的不可解释性、不透明性，导致其专业壁垒高筑。

为了促进人工智能算法的持续发展，亟须确定其保护途径。本文通过分析对比发现，著作权法的保护缺乏法律意义

的价值考量，商业秘密保护所要求的保密操作难度高，这两种途径能为人工智能算法提供的保护空间有限；而专利

法保护具有可行性，但仍然需要寻求更为精确、完善的专利优化制度，以打破人工智能算法的保护困境。

关键词：专利法；人工智能算法；保护路径

中图分类号：D923.42 文献标识码：Ａ

收稿日期：2023-03-26

基金项目：2022年湖南省社会科学成果评审委员会课题“知识产权强国战略下人工智能生成物著作权问题研

究”（XSP22YBZ116）；2022年湖南省教育厅科学研究青年项目“公私协同治理视域下著作权集体管理制度创新

研究”（22B0685）。

作者简介：徐晨晨（1999— ），女，硕士研究生，研究方向为知识产权法。

159

科技与法律

待解决。

1 保护人工智能算法的法律选择

计算机学科中的算法缩限了“人工智能”这一概

念宏大泛化的范围。在智能化时代的情景中，算法几

乎可以被认为体现了人机智能交互内涵的一种技术方

式。我们当下仅处于人工智能的初级阶段，即弱人工

智能时代。尽管数字赋能蓬勃发展，深度神经网络在

不断深化的“学习范式”[3]和迭代更新的网络结构共

同作用下提升了算法的学习能力，人工智能算法经过

数据的喂养愈加精准[4]，但强人工智能阶段仍然遥遥无

期。身处“算法社会”，算法视同“上帝”，无处不

在以及全知全能[5]，我们需要探讨在知识产权视域下进

行人工智能算法保护的迫切性与合理性。

1.1 著作权法保护欠缺法律价值意义

计算机软件不等于人工智能算法。不可否认，人

工智能算法与计算机软件联系密切，两者都离不开代

码撰写编辑的基础。计算机软件属于我国著作权法所

保护的作品。根据《计算机软件保护条例》的规定，

软件是指计算机程序及其有关文档，而人工智能算法

属于计算机程序发挥作用的关键部分，也就是说算法

可以通过软件，实现“方法”思想的外在表达。著作

权保护，却只能以代码作为权利的边界，保护的范围

也仅限于代码的实质差异[6]。然而人工智能算法的核心

不在于代码，而在于智能化自动学习的技术。换言之，

代码不能覆盖人工智能算法完整的工作原理。

我国著作权产生的原则是作品创作完成自动产生。

如果人工智能算法的产生符合作品创作的条件，著作

权就自动保护了算法。但是人工智能算法并不能完

全实现算法透明及不能进行解释的特性，即“算法黑

箱”，导致“算法歧视”。“算法歧视”往往是难以被

人发现的，如何去判定运行该人工智能的算法是否违

反法律规定、是否损害公众利益呢？贸然授予著作权

保护，必然使“有害”的人工智能算法获得猖獗的合

法地位。

著作权法只能保护人工智能算法的代码排列，而

现实极有可能出现破译软件却保留核心算法的技术方

案，从而包装成新的软件。著作权法并不能实现对人

工智能算法的专有保护。

1.2 商业秘密保护现实操作困难

大多数商业主体倾向将人工智能算法作为商业秘

密来保护，维持其对算法的持有权，增加企业竞争力。

这是因为算法的发展速度过快，而法律的滞后性愈发

明显，不能给算法持有人带来具有安全感的保护，而

归属于商业秘密的算法只需做到保密即可被保护，但

是现实中做到不披露算法信息是非常困难的，还会引

发一系列道德价值的判断问题。

首先，无法厘清人工智能算法信息处理方案与原

始信息的界限，导致商业秘密的权属纠纷。其次，由

于人工智能算法的研发过程往往需要多个组织、部门

协同合作，大大增加了泄密的可能性。逆向工程的迅

猛势头扩大了算法的暴露范围。再者，人工智能算法

作为商业秘密保护会与公共安全、公共利益的监管法

律要求产生冲突[7]。人工智能算法的自主性、不可预

见性与其他一般的公共危险源相比，更加难以监管[8]。

“算法黑箱”引发算法透明的争论，算法解释如何有

效规制、抑制“算法合谋”，这些难题不能用商业秘

密一概而论，否则就会彻底放弃对操纵算法所侵害的

利益的保护[9]。最后，将人工智能算法作为商业秘密保

护不利于人工智能算法的成果转换。比如名噪一时的

围棋人工智能算法Alpha Go，除了展示其超强的算力，

并未给公众带来切实的益处，换而言之，它能否为人

类创造经济效益，造福人类还未可知。

由于缺乏系统完备的专门法律，对于“人工智能

时代的算法保护该何去何从”的问题，大多数学者将

目光聚焦于知识产权板块。综上分析，著作权法保护

和商业秘密保护这两条路径各有缺陷，而相比之下专

利制度保护和规制人工智能算法的可行性与契合力稍

显优势。

2 专利法保护的可行性分析

“公开换取垄断”是专利法的核心，这与人工智

能算法的保护与规制目标相契合。不断进化的人工智

能算法逐渐衍生出“算法权力”，一定程度上公开算

法，能够警惕这类权力的无序扩张，防范算法社会的

野蛮霸权，且一定程度上的“垄断”又能激励科研界

对于算法技术的有益创新。人工智能算法也属于万千

创造成果的结晶，能够影响智能社会的发展走向，专

利法的保护恰恰是在人工智能算法的私权利益与社会

公共利益之间做出的平衡支撑。

《2017年我国人工智能领域专利主要统计数据报

告》表示，2014年以来，我国进入人工智能领域专利

的快速发展期。2017年人工智能专利授权量为17 477

件，基础算法专利授权量为1 378件，占比7.9%，同比

增长71.6%。可见，人工智能算法进入专利领域的保护

是可行的，但还是远远不够。人工智能算法要获得专

利法的保护，必然要满足授予专利权的法定条件。

首先，人工智能算法应该符合《专利法》第五条

160

中阿科技论坛 2023年第5期

规定的合法性要求，即人工智能算法的功能设定不能

违反法律、社会公德或者妨害公共利益。在实践中，

判断人工智能算法是否合法涉及诸多考量。一是算法

应用的规范问题。其包括该算法的使用手段、应用领域、

适用主体。二是开发编写人工智能算法过程的规范问

题。这涉及算法工程师的职业道德伦理判断，研发算

法过程中是否会泄露国家秘密、侵害公众个人信息安

全。三是算法的智能程度问题。由于人工智能算法能

够仿生化自主决策，绝不能任由其野蛮学习，需要界

定深度学习的上线。合法性要求不是简单的是与非的

判断，人工智能算法属于一种类人化工具，如果人类

不主动启动该算法，它并不会自行运行。它是没有生

命特征的，因此学界曾提出“算法本无原罪”的说法。

而且合法性的判断标准是非常模糊的，区分标准因时

而变、因地而变，那么答案也是开放性的。

其次，人工智能算法需要通过实用性、新颖性、

创造性的审查。第一，“实用性”要求发明创造具有

实用价值，能够重复再现，并且产生有益的社会效果。

对于一些可以预测、解释和发展脉络清晰的算法，实

用性的审查判断尚可以进行，但是对于有益的社会效

果判断，又将回到上节的合法性问题中——应该限定

算法的应用范围。算法的功能确实强大，但不是越强

大越好，一旦脱离人类的控制，后果不堪设想。第二，

“新颖性”的要求重点在算法能被专利申请文件书面

记载下来。这就要求申请人要准确清楚地说出自己的

权利要求范围。当算法呈现出“黑箱”特征，运算结

果是突发的，几乎不能被人类预测和解释，这就不符

合专利法的保护要求。因为对于未知的能力进行法律

保护，一旦出现意外，后果不堪设想，故法律允许选

择性地保护低阶算法。第三，“创造性”要求算法具

有突出的实质性特征和显著进步。这仍然是建立在“算

法透明”的基础之上。目前生成高阶算法的过程处于

认知盲区阶段，无法鉴别此种高阶算法与彼算法的创

造性高度。

最后，人工智能算法的性质应该排除智力活动的

规则和方法。人工智能算法的“图灵验证”要求算法

智能性地模拟人脑，甚至要比人脑做得更加出色。人

工智能算法的运作核心是类人脑思维运动的规则和方

法，但这并不能带来专利保护。现实操作是在算法技

术的权利要求书中弱化了智力活动规则的成分，将人

工智能算法包装成软件和设备的技术方案[6]。这巧妙地

避开了专利法的规定，但真正授予专利权的算法仍在

少数。当下授予专利权的人工智能算法不能纯粹体现

思维规则，还应该兼具技术方面的内涵。

3 专利法保护的困境

将人工智能算法置于专利法保护，最主要的难题

就是公开问题，即如何实现算法透明。算法透明在狭

义上是指公开算法的代码编写、使用数据和决策流程；

在广义上是指以能够被大众感知的方式来解释算法结

果是如何得出的。算法如果缺乏解释性，那么会导致

“算法黑箱”，“黑箱”会滋生出“算法权力”，算

法使用者享受事实上的支配权而凌驾于算法相对人之

上，在利益的驱动下，逐渐侵蚀算法相对人的合法权

益[10]。人工智能算法具有解释难度，但并不是认定算

法不需要被解释，反而是敦促实现算法透明的目标，

否则算法将会被“神化”，专利法的保护更加助长了

算法的合法神秘性，造成严重的问题。“算法歧视”案

件在当今社会屡见不鲜。与传统语义的歧视不同，算

法歧视通常是隐性的，难以被发现但是杀伤力极大。

比如“大数据杀熟”，人们不明白技术原理时，往往

对于信息的真实性缺乏辩证思维，会主动相信自己不

了解的东西，认为“数据证明事实”是真理。人工智

能算法不断推送用户同质化信息，表面上满足用户个

性化的偏好需求，但长此以往容易造成用户思维固定、

认知单一。人工智能主动给用户筛选信息的举动会带

来“井蛙困境”。

人工智能算法的公开难题源于其技术过于高深，

社会一般人甚至是技术类专家都难以理解。人工智能

算法的应用呈现集合性的特征，若其中的一种算法不

能被理解，更加不利于整体算法群的公开。公开难题

还源于一些人为因素。首先，公开是否彻底。人工智

能算法具有极大的商业价值潜力，并不是人人都能

做到无私公开开源代码和毫无保留的信息共享。由

于人工智能算法数据结构的复杂性和运算结果的不

可预测性，不能通过全面审查确定作为专利的人工

智能算法的公开是否为真正、彻底的公开，是否是符

合专利公开要求的公开。其次，公开是否有效。无效

的公开不仅会混淆审查，还会阻碍专利的维权。如果

将算法的核心内容进行误导性公开，其他的算法研

发主体无法甄别自己的算法是否属于现有技术和算

法专利权的保护范围，而且算法的公开很难保证其

能够得到专利法的切实保护。如果事先披露算法，最

终没有得到专利授权，那么企业将损失惨重。就算获

得了专利授权，人工智能技术在当今更迭速度飞快，

也可能出现企业的核心算法被其他企业利用而无法维

权的情况。

161

科技与法律

人工智能算法如果被授予专利权，那么专利权的

归属仍是个难题。人工智能算法的高级性在于它可以

作为多种计算性质的工具。比如当输入一组身高、体重、

年龄数据时，经过人工智能算法A的处理，可以预测

医疗保险赔付额、可以测量罪犯的危险程度和再犯的

可能性、可以预测性格与职业发展等。决定人工智能

算法最终运作结果的主体，一是人工智能算法的设计

者，二是“投喂”人工智能算法数据的使用者。这就

会出现设计者并没有想到的该人工智能算法其他领域

的计算用途，设计者只是负责设计算法，对于算法能

够产生何种经济价值一概不管。而使用者却挖掘了这

种算法的某些用途，实现了利益最大化。换言之，算

法的专利价值一方面在于设计者，另一方面在致力于

数据“投喂”的使用者，在这种情况下专利权应该属

于谁呢？更甚者，如果人工智能算法A足够“智能”，

不断学习、感知、发展，具备了设计者的“能力”，

自己研发出人工智能算法B，那么B的专利权又属于谁

呢？尽管现在我们处于弱人工智能时代，人工智能产

物的可专利性与产出事实值得肯定，但主流仍站在人

类发明者中心的专利立场，在此之下可以尝试赋予人

工智能有限性人格[11]。这种尝试也同样需要承担巨大

的法律风险。

4 人工智能算法专利法保护的优化

4.1 建立专门的算法审查机构

正如前文所讲，人工智能算法的保护难题正是透

明与公开问题。建立一个公众可信任、具有权威性和

话语权的第三方中立机构来审核、监察算法是最有效

的途径。首先，该机构的职能是监察各类人工智能算

法的商业用途是否危害网络安全、不利于信息保护。

对于被企业以商业秘密为保护途径的算法可以进行保

密性审查，这个机构要处于中立地位，不是市场机制

下的竞争主体。它所肩负的是维护公共利益、网络秩

序的责任。其次，该机构的组成人员应具有极高的专

业素养。人工智能算法具有技术壁垒，普通的专利审

查员缺乏人工智能算法领域的专业性学习与相关的技

术素养，如果在一众专利审查员中再培养出尖端算法

专业的专利审查员，那就会耗时耗力，并且从当下算

法专利授予数量来看，企业做出算法专利申请决定的

较少。如果把人工智能算法的专利移交给专门的算法

审查机构，可以节省人才培养成本。最后，专门的算

法审查机构在监管算法使用、研究算法的过程中，积

累处理专利审查的经验，其出示的审查结果可信程度

高，有利于解决算法的公开难题。

4.2 明确规定人工智能算法专利的客体地位

当下对于人工智能算法的专利保护通常是弱化其

图灵标准，将算法嵌入到设备、软件中作为一个整体，

“取巧”地获得专利法的保护。从长远来看，这并不

利于算法的创新与发展，阻碍了算法价值的实现，同

时也不利于国家推行数字技术的大政方针。在未来人

工智能迅猛发展的大趋势下，人工智能算法的专利保

护迫在眉睫，专利法必须要为其开辟专门的保护机制。

可以对人工智能算法进行分类，对于纯思维式的人工

智能算法（排除当下看成智力活动的方法或者规则）

设立专门的审查机制，要求竭力披露算法以最大限度

地实现算法透明。对于与软件结合的算法，申请人工

智能算法专利要完善三性审查，并以书面记载算法的

必要技术特征。

考量人工智能算法是否应该获得保护，不能仅凭

人工智能算法是否具备合法的技术外观，而应该结合

其具体适用场景。违背公序良俗和伦理道德的算法，

从思想上不具备人类特有的情感选择，但是其理性逻

辑中若是隐含着人类思维设定的偏见歧视色彩，则后

果不堪设想。另外，被“投喂”海量数据资源的人工

智能算法如果被用于危害公共秩序和威胁人类生命健

康的违法活动，比如赌博行业、黑客行业、暗网交易、

私人武器制造等，则不能获得专利权。

授予人工智能算法专利权也存在例外情况。《专

利法》第二十五条规定疾病的诊断和治疗方法不能

授予专利权，其被认为是缺乏实用性，不能被重复再

现，而且出于人道主义考量，如果传统医疗方式被授

予专利权而垄断在特定主体手中，则不利于疾病的治

疗，从而危害生命健康。但是这条法规在未来极有可

能被人工智能算法打破。假设有一种人工智能算法，

被“投喂”了海量的病例数据，并且在不断检验判断

正确性的过程中提升了自主学习、自主决策的能力，

最终能够为医生诊断提供一定准确率的参考治疗方

案，这种算法可以授予专利权。当然另一方面，这更

需要医护人员谨慎对待该算法，不可产生依赖性，一

旦算法失灵，那就是以人的生命为试错代价。

4.3 平衡受益于人工智能算法专利的公私利益

专利法将专利权中人的利益作为保护目标，授予

一定期限的合法垄断权利。而人工智能算法的特殊性

决定了绝对的专利保护势必会损害社会公众的利益。

这就需要对人工智能算法的专利权进行一定程度的

“取舍”。应详细规定被授予专利权的人工智能算法

的应用领域、使用方式，并且需要专门机关不定期地

162

中阿科技论坛 2023年第5期

进行保密审查。在专利制度中贯穿技术理性的中心思

想，做到公正、透明、安全地利用人工智能算法。一

味地维护算法专利的私权属性，并不是专利法宗旨所追

求的鼓励发明创造、促进科技进步和社会发展，反而产

生了与现实社会公众的、共同的、大多数人的利益诉

求截然相反的效果。虽然对于算法专利权有所阉割，但

是可以寻求新的方式进行补偿，比如减免企业税收、给

予荣誉或物质性奖励等，以提升算法专利权人的创新动

力。

当然，政府也应该尊重算法研发者自由选择保护

模式的权利。不可否认，确实存在某一核心算法属于

企业的重大商业秘密，紧攥企业发展命脉的真实情况。

若是一味渗入公权力的审查，不仅不能保障该企业为

公众所提供的优质算法服务，还会使企业陷入不稳定

的运营环境，从而动摇算法市场健康发展的基础。再

者，人工智能算法的高专业性往往导致申请专利程序

耗时漫长，出现在审查授权中因数据错乱、无法得出

预期结果导致不予授权的失败案例，因此应该灵活变

通授权步骤，实现各方利益最大化。

5 结语

人工智能时代催生出新兴技术和科技产品，促进

社会的跨越式发展和稳步前进。同时，法律的滞后性

也对智能产品的保护造成了障碍。人工智能算法的

发展不会止步于此，它蕴含着巨大的发展潜力，现阶

段对人工智能算法的保护勉强可置于专利法之下，但

这远远不够，需要结合我国的具体国情以及世界算法

的发展趋势，与时俱进地修正保护人工智能算法的法

律，这样才能真正发挥人工智能算法的价值。

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Study on the Protection, Dilemma and Optimization of Artificial

Intelligence(AI) Algorithms under the Patent System

Xu Chenchen

(School of Law, Zhejiang Gongshang University, Hangzhou 311215)

Abstract: The booming of information technology has brought human society into the era of intelligence, which is

highlighted by the increasingly widespread application of AI algorithms with cognitive, predictive, and decision-making

functions in various scenarios. The features of uninterpretability and opacity lead to high barriers of AI algorithm,

hence, to promote the sustainable development of AI algorithms, there is an urgent need to determine the ways of

their protection. Through analysis and comparison, it’s argued that copyright law and trade secret can provide limited

protection for AI algorithms since the former lacks legal considerations and the operation difficulty of the latter is high.

In this regard, patent law protection is feasible, but there is still a need to establish a more precise and sophisticated

patent optimization systems to solve the dilemma of AI algorithms protection.

Key words: Patent law; AI algorithms; Protection path

（校对：王娜 曹傲）

163

科技与法律

公民享有广泛的言论自由是消费者享有评价权的

基础，言论自由和消费者网络评价权之间是概括性的

原则与具体权利之间的关系，在这种原则之下消费者

不仅应享有评价的权利，也应享有通过网络传播自己

评价的权利。随着近几年平台经济的不断发展变化更

新，以及对应商品种类和形式的不断丰富，消费者网

络评价权所涵盖范围也得到了扩大，甚至出现了诸如

“小红书App”之类的专门展示商品评价的平台。同时

随着人们消费观念的不断变化，消费后对商品或者服

务进行评价也已成为一种普遍的习惯。但值得注意的

是，消费者购物后评价行为的变化发展也带来了一系

列的问题，因此对消费者网络评价权这一新型的权利

进行界定，分析其存在的问题，提出针对消费者网络

评价权法律制度的完善措施变得尤为重要。

1 消费者网络评价权的定位

1.1 消费者网络评价权的含义

学术界针对消费者网络评价权这一新兴权利的定

性并没有统一的观点。随着平台经济的不断发展，商

品和服务的种类不断增加，网络交易的对象类别不断

丰富，消费者网络评价权所涵盖的范围得到了很大程

度的扩大，因此有学者将其定义为“消费者对电子商

务平台内销售的商品或者服务进行评论的或者评级的

权利”[1]，这种权利不仅包括对产品或者服务本身的评

价，同时也包含了对配套的物流服务以及售后服务的

评价。综合看来，消费者网络评价权是一种基于在消

费行为以后所进行的评价行为的权利，用于表达消费

者自己对所购买的商品或服务的感受或者看法，这种

看法或者感受是极具独立性和主观性的评论，其内容

并不存在统一的标准。

因此，即便是针对类似，甚至完全相同的产品，

不同的消费者对此也可能会有截然不同的感受，但只

要是消费者自身的真实感受而非恶意抹黑或者过度修

饰，都能够被界定为消费者网络评价行为，都应当被定

义为消费者在行使消费者网络评价权。再者，消费者网

络评价权是随着平台经济的不断发展而衍生出来的一种

权利，是以网络为媒介进行区别于网外评论的评论行为

的权利。因此，应当同时将其界定在“网络”这一范围

之内，将行使权利的范围加以清晰界定，能更好地对这

种权利的行使进行保护和规制。笔者认为，消费者网络

评价权是指消费者在网上购买、体验过商品和服务后，

对该商品和服务发表意见、提出看法的权利。

1.2 消费者网络评价权的特征

正确理解消费者网络评价权的特征是分析这项新

兴权利的前提。具体而言，消费者网络评价权包含以

消费者网络评价权的配置法理与立法表达

谢志伟

（南京审计大学,江苏 南京 211815）

摘要：消费者的网络评价权是指消费者在网上购买、体验过商品和服务后，对该商品和服务发表意见、提出

看法的权利。消费者网络评价权作为一种新型的权利，在本质上与监督权、表达权存在一定的区别。在电子商务

迅速发展的背景下，保护消费者网络评价权具有重要意义。当前，网络交易市场已成为国内市场经济的重要模块，

但网络交易评价体系存在的问题也日益凸显，各电商平台自主设计的消费者网络评价体系难以最大限度避免消费

者和经营者之间的利益冲突，且由于部分平台监管体系不够完善，缺乏对应的救济手段，平台评价体系的作用难

以充分发挥。基于此，本文从权利入法的必要性、方式以及在司法实践中存在的倾向性问题对消费者网络评价权

提供了一系列法治化的建议。

关键词：消费者；网络评价；权利；监管体系

中图分类号：D923.6 文献标识码：A

收稿日期：2022-11-18

基金项目：中国国家自然科学基金项目（72001570）。

作者简介：谢志伟（1998—），男，硕士研究生，研究方向为民商法。

164

中阿科技论坛 2023年第5期

下特征：

第一，消费者网络评价权的主体具有特定性。该

项权利的行使主体是消费者，而另一方权利相对人是

经营者，这是一项基于消费者在网络交易中所处于的

劣势地位而产生的一项特殊性权利，这同时也是对消

费者进行倾向性保护的体现，目的在于减少消费者和

经营者之间的信息不平等所带来的不公平，消费者能

够通过发布和传播评价的方式向潜在的消费者展现经

营者并没有完全展示出的商品或服务的特征。其次，

消费者网络评价权并非所有消费者所享有的一项权

利，而应当是实施了特定的消费行为的消费者才能够

行使这种权利，从另一方面而言，这也是对权利的相

对人（即经营者）的一种保护[2]。

第二，消费者网络评价权具有利益属性。一方面，

消费者享有对所购买的产品或者服务进行评价，从而

表达自身对该项产品或者服务满或不满的情绪，且该

种评论在各平台是公开被其他消费者所知晓的，是满

足消费者表达欲的一种途径，与此同时，这类公开的

评价对于其他的潜在消费者而言是极具参考价值的，

因此这也是消费者知情权利益得以保障的体现[3]。另

一方面，根据现阶段网络消费平台的经营模式，在消

费者对产品或者服务提出好评时往往会在一定程度上

得到经营者在经济利益上的反馈，比如在“饿了么”

软件中，平台常常在商家端发布一系列邀请商家加入

“消费者好评，商家积极返券活动”的广告，商家参

与该项活动以后，在得到消费者的好评时则应当相应

地赠送消费者一定的消费券或抵用券。平台积极推广

这类活动的目的一方面在于维护平台的整体评价环

境，另一方面也是为了激励消费者进行二次消费，虽

然这种类似“好评返现”的行为在一定程度上会降低

评价的真实性，损害其他消费者的知情权，但是这依

旧不可否认其具有利益属性的事实[4]。因此，从维护消

费者的经济利益以及提高社会利益的角度，将消费者

网络评价权进行立法化具有重要意义。

第三，消费者网络评价权具有直接性、开放性、

互动性、规约性等特征[5]。这是因为消费者的评价通常

都是经过消费者体验以后作出，即消费者进行了“评

估”以后所作出的评价，而这种评价在后续也会被后

来的消费者或者潜在消费者看到，进而直接或者间接

地对他们的消费行为产生影响。同时消费者的评价

也是对经营者的直接经营活动进行评估，可以直接约

束经营者，促使经营者不断提高产品和服务质量。在

经营者不断接收到消费者评价的过程中，经营者与消

费者之间不断进行交流，经营者对消费者的反馈作出

正面的回应，从而形成良性的互动关系，从而调节市

场，营造和谐的市场环境。

2 消费者网络评价权的现状及问题

随着电子商务平台的不断发展，市场上逐渐出

现了更多与淘宝网类似的平台，消费者网络评价权的

应用需求也得到进一步的扩张，一些诸如“小红书

App”“得物App”“识货App”等专门展示商品评价的

平台应运而生，这类平台的主要功能就是给消费者提

供对所购买的商品进行评价交流的平台，表达自己对

商品的看法，这类平台仅仅是作为一种消费者对商品

的评价和交流意见的集中，消费者在这类平台上发布

评价和交流意见，能够更好地减少商品提供者与消费

者之间的信息差，通过消费者客观性的评价来更好地

反映出商品的真实面貌，商品提供者也能够借此提高

商品质量，提升服务水平。尽管如此，消费者网络评

价权仍然存在以下问题。

2.1 立法规定尚待明确

首先应当明确，网络平台、经营者和消费者在内

的主体均作为网络评价权的相关主体。在我国现存的

法律体系中并不存在“消费者网络评价权”这一实体

权利的有关规定，《中华人民共和国电子商务法》（以

下简称《电子商务法》）、《中华人民共和国民法典》

（以下简称《民法典》）仅对经营者和运营平台之间

的有关的权利和义务进行了调整[6]。即按照惯例，经营

者和平台相互签约后，经营者入驻平台，此时便默认

经营者和平台之间相互达成一致，经营者同意平台预

先设置的一系列包含消费者评级、评价机制以及经营

者的容忍义务等的格式条款义务[7]，经营者进入平台即

被视为接受消费者评价行为，与此同时网商平台有权

对经营者侵犯消费者评价利益之行为进行规制。然而

该项合同所约束的相对方仅仅是经营者和平台，主体

虽然涉及消费者，但是并不包含消费者，其中消费者

的评价内容、评价范围、评价的方式、评价的保障、

评价的责任、评价的内容，都是由平台进行设置的，

因此不同的平台有关的规则也会不同。另一方面，《电

子商务法》第三十九条虽然规定了有关保护消费者网

络评价权的概括性条款，但是其仅仅是反向强调了平

台所具有的保护消费者享有评价的权利的义务，因此

其保护形态在实际运用中难免过于片面。

另外，消费者网络评价权和知情权、监督权之间

具有较强的紧密性，相互之间的界限难以区分。有学

者认为评价权本质上属于消费者所享有的一项对经营

者的监管权。在消费者和经营者之间常常会存在经营

者对所提供的商品或者服务的描述与实际存在不符的

情形，而这样的差异在一定程度上会对消费者利益造

成损害，因此行使网络评价权也是在行使网络监督权。

165

科技与法律

虽然消费者网络评价权的存在并没有明确的法律依据，

但经营者作为原告向法院寻求司法救济，而法院在审理

过程中通常都会默认消费者具有“评价权”。而消费者

评价权目前并非一项法定权利，其与知情权和监督权也

未被明确区分开来，法院这种默示评价权存在而进行救

济的行为，往往也使得这种救济的效率低下。

2.2 行使消费者网络评价权存在的问题

行使消费者网络评价权存在的问题主要包括“刷

单行为”“虚假好评”“恶意差评”这三种。

“刷单行为”是指经营者雇佣专人假扮消费者，

用以假乱真的方式进行消费，后在平台发布与实际并

不相符的虚假评价，以此来达到提高自身销售者排名

和销量并吸引顾客的目的。

“虚假好评”主要体现为“好评返现”的方式。

“好评返现”在网络消费过程中最常见的是通过“好

评卡”的方式实现，即经营者利用一定的赏金报酬诱

使消费者在对获取的商品或服务并不满意，或所获取

的商品或服务与经营者的描述不符时，依旧作出对经

营者有利的评价，以此来掩盖事实。虽然经营者并没

有强迫消费者对商品或者服务作出正向的评价，但此

种行为本质上属于为了获取利益而“诱导消费者行使

选择权”，其诱导行为是基于“剥夺其他潜在消费者

知情权”这一出发点所进行的，因此即使是“自愿”

行使，也依旧无法改变对消费者产生损害这一事实[8]。

“恶意差评”可分为两种形式。第一种是出于行

为人的直接竞争对手或同行企业试图通过诋毁其竞争

对手的商誉或产品评价，从而降低竞争者的竞争力，

这种行为会对其他竞争者造成严重的损害，应该归为

不正当竞争行为。第二种则是以牟取非法财产为目的，

通过恶意评价威胁经营者，从而非法获取收入，在此

种情形下其行为若构成敲诈勒索，则应当承担相应的

法律责任，甚至是刑事责任[9]。与“刷单行为”和“虚

假好评”行为不同的是，“恶意差评”行为的受害主体

更多的是经营者，网络交易不同于实体交易，在网络

交易的过程中经营者和消费者之间相互选择的信任基

础往往无法通过“面对面”地实现，此时经营者在网

络平台中的评价等级高低往往会成为消费者与经营者

建立交易关系的一项至关重要的考量因素，因此“恶

意差评”行为对经营者的负面影响往往是巨大的，这

也更加放任了“恶意差评”行为。

2.3 司法实践中存在过度倾斜保护的问题

在通常的交易过程中，在消费者和经营者之间，

消费者占劣势，因此法律法规需要加强对其合法权益

的保护。《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下

简称《消费者权益保护法》）自施行以来，为加大对

消费者合法权益的保护力度，共进行了两次修订[10]。

在中国裁判文书网和聚法案例两大平台中搜索

“评价权”“恶意差评”等关键词能够筛选出大量案

例，其中有很大一部分案件是经营者作为原告提起的

诉讼，对这些案件的裁判结果进行对比总结，不难发

现裁判结果对消费者评价行为的正当性判断具有较强

的包容性。消费者的行为在诉讼中虽然被认定为是恶

意差评行为，然而法官依旧认为即使消费者评价行为

存在恶意，但是商业交易行为中原告作为经营者对消

费者的评价行为具有容忍义务，这种义务中包含了对

其恶意评价行为容忍的义务[11]，因此法院往往最终认

为被告的差评行为不构成对原告的名誉权的侵犯。综

合来看，在司法实践中此类情形已成为一种趋势或常

态，经营者的合法权益因消费者的行为受到侵害的主

张难以得到支持。这其实同时也是消费者权益保护制

度价值取向的体现，司法机关默认消费者的行为为合

法行为，而存在这种倾斜保护。这种倾斜保护在很大

程度上放纵了消费者的评价行为，经营者的合法权益

难以得到维护。

因此，对商业交易中的弱势群体的保护允许存在

“倾斜”，但不能过度倾斜，否则会导致弱势群体滥用

权利，助长弱势群体利用倾斜保护带来的优势不断实施

“刷单行为”“虚假好评”以及“恶意差评”等权利滥

用的行为。为了保障经营者的合法权益，《消费者权益

保护法》的谦抑性仍需在司法实践中得以彰显。

2.4 政府监管力度不足

政府监管力度不足主要体现在监管主体不明确、

监管方式滞后这两个方面。《消费者权益保护法》和

《电子商务法》中关于维护消费者权益的职责主体规

定存在着主体不明确、划分依据不同、监管主体交叉、

监管方式不统一等问题，特别是在电子商务领域，监

管权行使主体不明确的局面需要尽快解决,应尽快将消

费者网络评价相关行为其纳入政府监管范围，并统一

设立监管标准，以公正对待市场主体。消费者网络评

价监管方式中的突出问题在于，政府现有的监管方式

难以适应网络技术的发展，进而无法形成高效的监管

合力，随着平台经济的发展，经营主体更新速度快，

监管部门的监管通畅具有滞后性，难以准确把握市场

的发展趋势，精准锁定监管对象。我国工商管理部门

采取的是“劳动密集型”监管方式，但在以网络信息

技术为依托的消费者网络评价中，政府监管方式需要

积极向“技术监管型”转变。

3 消费者网络评价法律制度的完善措施

3.1 消费者网络评价权进行法治化

当前平台经济快速发展和变化，消费者网络评价

166

中阿科技论坛 2023年第5期

权并非一项具有超前意义的权利，相反，为了平衡消

费者和经营者之间的合法权益，兼顾效率与公平，推

动市场经济的良性发展，应将这项消费者权利尽快以

法律的形式加以明确。

纵观新兴权利法治化的方式，主要包含分散立法

和集中立法两种[12]，针对消费者网络评价权，由于其权

利涉及主体广泛，且存在大量地方司法实践可供立法

参考，采用集中立法的方式更为适宜。具体而言，可

以在《消费者权益保护法》嵌入式地加入消费者网络

评价权，这不仅符合新兴权利入法的高效性、急迫性

要求，还能使得该项权利和消费者所享有的其他权利

之间立法更加集中，避免相邻权利之间过度分散造成

法律适用效率低下的情形。同时需要注意，消费者所享

有的评价权并非仅包括通过网络途径进行的评价行为，

还应当包括通过其他途径进行评价的行为，并且随着市

场经济的发展，消费者的评价途径会更加丰富，因此为

了避免法律的滞后性，避免立法不全面所带来的问题，

应当将“消费者评价权”首先作为一项独立的权利在

《消费者权益保护法》中进行专章规定，后再对“通过

网络”方式所行使的消费者评价权进行细分，同时对相

关的金融法、网络安全法等法律进行配套的细化，以此

达到整体框架的完整和具体细节的充分。

3.2 强化平台责任义务

《网络交易监督管理办法》于2021年发布，旨在

从政府监管的角度出发，制定针对网络交易平台服务

经营者的一系列具体规则。这些规则包括禁止虚构交

易和误导消费者等具体条款。然而，该办法目前尚未

明确网络平台的权利义务以及对平台疏于管理所采取

的惩罚性措施。

“刷单行为”“虚假好评”以及“恶意差评”这

三种以及其他消费者网络评价权被滥用的行为的普遍

出现，在一定程度上反映了平台的监管不力。针对此

类行为，仅仅通过公权力的形式进行制约和监督是远

远不够的，必须充分发挥平台的监督作用。平台的预

先介入能够比诉讼更加及时、高效地维护消费者或经

营者的权益。网络平台不仅起到信息媒介与交易桥梁

的作用，还可以在其保存的数据库中存储网络购物双

方主体的交易记录、信用记录和评价记录等。同时，

网络购物平台通常具备编辑、标注或修改这些信息的

权限。因此平台可以在入驻过程中同经营者之间所订

立的合同中，以及在交易过程中所订立的合同中设置

相应的惩罚条款来规制经营者和消费者的行为，如对

于经营者，平台可以实施降低评价等级、封号等措施

对其行为进行规制，对于消费者，要求实施恶意评价

行为的消费者删除评价，平台在认定消费者的评价为

恶意评价以后对该评价进行主动折叠。作为交易行为

的监管者，网络交易平台应当充分发挥其保护消费者

和经营者的合法权益，维护市场良好秩序的作用。

3.3 加强司法救济的有效性

一方面，强化对消费者的司法救济。在消费者权

益遭受侵害之时，出于诉讼成本的原因，消费者往往

排斥通过诉讼的途径维护自身的权益，因此在权益遭

受侵害之时往往不能采取有效的救济措施。采用参照

小额诉讼程序的方式对消费者网络评价权受侵犯的

案件进行审理，能够最大限度地降低消费者的诉讼成

本，从而更好地维护消费者的评价权益。同时，消费

者网络评价权的行使不仅要如上文所述在立法层面作

界限的规定，同时也要求司法裁判者在处理消费者和

经营者之间的矛盾与冲突之时进行妥善衡量。

另一方面，强化对经营者的司法救济。目前消费

者评价权的行使在司法裁判中存在若干问题，仍然需

要司法机关提供有效的救济，我国尚未在法律中对消

费者评价权作出明确的规定，因此在司法实践中应当

进行利益衡量，协调权利之间的冲突与矛盾，而不应

当过度地保护消费者，压缩经营者的自由，抑制经济

活动。消费者评价权与自主经营权存在一定的冲突，但

消费者行使消费者评价权的目的在于消除网络交易中的

信息不对称，因此要求经营者负担有限度的容忍义务。

从已决案件来看，经营者名誉权与自主经营权难以得到

有效保障，因此要求法官在作出判决前，应当严格依照

相关规定，在对证据进行充分审查的基础上，合理判决

消费者的评价是否已经构成侵权，不应当忽视消费者可

能存在的“恶意”，过度地保护消费者。经营者虽然在

交易中通常作为优势一方，但对其权益的维护仍然不

容忽视，只有做到对任何权利均不过度保护，才能更

好地平衡消费者和经营者之间的权益。

3.4 强化政府监管力度

明确监管主体，利用网络新技术创新监管手段，

是强化政府当前监管力度的两个重点。伴随着平台经

济的发展，其业务模式出现跨产业的特征，在这样的

背景下往往需要再建立一个统一的监管机构，促进多

个部门形成对平台监管的合力，例如尽快建立全国范

围的消费者网络评价监管机构，以此避免参与主体数

量庞大和跨地域带来的监管难题。在政府监管手段的

创新方面，电子商务经济发展逐渐高科技化、高智能

化、大数据化，在此背景下，积极利用网络新技术创

167

科技与法律

新政府监管手段，能够大幅度提高政府监管效率与质

量。首先，需要保护消费者和企业的隐私信息，运用

互联网大数据、人工智能技术等成果创新监管方式。

其次，建立全面覆盖且职能具体的政府监管系统，并

形成各地域和部门之间的联动机制，提高监管范围的

规范化和智能化水平。最后，依靠全社会公开数据共

享技术，建立健全的消费者网络评价基础数据库，并

促进政府监管环节的数据集成和运用能力。这种方式

可以创造性地利用科技成果来完善政府监管方式，缩

减监管成本，使监管更加高效。

4 结语

消费者网络评价权作为一项新兴权利，一项消费

者应有的、现实的权利，对其进行法治化并非一蹴而

就，任何一项新兴权利的入法都需要反复的验证和多

重的论证。本文从权利入法的必要性、方式，以及在

司法实践中存在的倾向性问题对消费者网络评价权提

供了一系列法治化的建议。随着该项现实权利在实践

中的发展，存在一系列权利被滥用的情形，再加上司

法实践中存在的倾斜保护，强化网络交易平台的监管

以及优化司法救济措施显得尤为重要。

参考文献：

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河南大学,2022.

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[12]胡淑丽,郭阳平.消费者评价侵权的认定[J].人民

司法,2022,(20):54-57.

Study on the Configuration Jurisprudence and Legislative Expression

of Consumer’s Rights to Online Evaluation

Xie Zhiwei

(Nanjing Audit University, Nanjing 211815)

Abstract: The right to online evaluation refers to the right of consumers to express their opinions on goods and

services that they have purchased online. As a new type of right, it is essentially distinct from the right of supervision

and expression. With the rapid advancement of e-commerce, protecting consumers’ rights of online evaluation is of great

significance. Currently, the online trading market has become a significant part of the market economy, but the issues

in the online trading evaluation system are increasingly prominent. The evaluation system independently designed by

e-commerce platforms failed to resolve conflicts of interest between consumers and operators, and the role of the system

can not be brought into fully play due to imperfect regulatory system of some platforms and the lack of relief measures.

In view of this, a series of suggestions are put forward in terms of the necessity and methods of incorporating rights into

law, as well as the issues that exist in judicial practice.

Key words: Consumers; Network evaluation; Right; Supervision system

（校对：曹傲 赵一）

168

中阿科技论坛 2023年第5期

随着互联网电视的快速发展，小米盒子、天猫魔

盒等机顶盒成为热卖产品。在内容为王的时代，机顶

盒生产商已经不再局限于生产硬件设备，其目标逐渐

转向内容控制领域，许多机顶盒生产商和播放软件提

供者分工合作，共同进行播放内容的控制。根据互联

网电视行业规定，互联网电视内容服务平台只能接入

到国家广播电视总局批准设立的互联网电视集成平台

上，该集成平台聚集的通常是权利人的作品。但是当

前市场上充斥着大量未与合法集成平台连接的非法机

顶盒，以及与未经国家广播电视总局批准设立的聚合

平台合作的机顶盒，导致出现大量著作权侵权纠纷案

件，不同地区和层级的法院关于此类侵权问题缺乏统

一的认识。

在此类侵权纠纷案件中，机顶盒生产商如何承担

著作权侵权责任，是当前学术界和司法界关注的焦点。

在网络侵权纠纷频发的时代，提供主动定向链接的播

放软件提供者负有较高的注意义务，机顶盒生产商作

为“看门人”，在其与播放软件提供者具有密切合作

关系的情况下被赋予更高的审慎注意义务。

1 互联网机顶盒生产商的著作权侵权责任探析

1.1 信息网络传播权的认定标准

我国对于互联网机顶盒生产商的侵权责任认定主

要集中于考察其行为是否侵犯“信息网络传播权”[1] 。

因此有必要深入探讨信息网络传播权的认定标准。根

据《著作权法》的规定，信息网络传播权是以有线或

者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间

和地点获得作品的权利。其特征在于“提供行为”，

但采取何种标准对是否实施了信息网络传播行为进行

判定尚不明确。目前学术界、司法界主要存在两种判

断标准，“用户感知标准”和“服务器标准”。前者

判断的关键在于用户的感知，若用户认为被诉内容是

由行为人提供的，即可认定行为人实施了信息网络传

播行为。后者判断的关键在于被诉内容是否存储于服

务器中，若存储在行为人的服务器中，即可认定行为

人实施了信息网络传播行为。

原告湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司（以下

简称快乐阳光公司）诉被告同方股份有限公司（以下

简称同方公司）侵害作品信息网络传播权纠纷案的争

议焦点就在于同方公司的行为是信息网络传播行为，

还是搜索链接服务提供行为①。在该案中，同方公司生

产的“清华同方灵悦3智能电视宝”内置了兔子视频

软件，用户点击“兔子视频2.0”进入兔子视频界面，

在界面右侧的影视作品海报中翻找并选中涉案节目，

跳出页面中显示涉案节目主演、类型及简介等，点击

“分集”，可播放涉案节目相应内容。一审法院判定

同方公司承担侵权责任，同方公司不服一审判决，向

互联网电视机顶盒生产商的著作权侵权责任探析

姚韩雪

（中共龙岩市委党校古田干部学院,福建 龙岩 364000）

摘要：随着互联网电视产业的兴起，机顶盒生产商的侵权问题日益得到关注。通过对案例分析可知，用目前

的“用户感知标准”和“服务器标准”来判定信息网络传播行为尚欠妥当，应该关注行为本身，只要是破坏作品

稀缺性的行为，就是受信息网络传播权控制的行为。而播放软件提供者的行为构成著作权侵权是绑定播放软件的

机顶盒生产商构成侵权的前提和关键。基于此，本文在对播放软件提供者侵权行为进行分析的基础上，探讨了与

播放软件提供者具有密切合作关系的机顶盒生产商在网络环境下的著作权侵权责任，旨在为解决互联网电视机顶

盒生产商的著作权侵权问题提供借鉴。

关键词：机顶盒生产商；著作权侵权；互联网电视

中图分类号：D923 文献标识码：A

收稿日期：2022-11-19

基金项目：国家社会科学基金（20BJY22）。

作者简介：姚韩雪（1990—），女，助教，硕士，研究方向为法学。

169

科技与法律

北京知识产权法院提起上诉。快乐阳光公司辩称兔子

视频提前预置在被诉机顶盒中，在提供被诉内容的过

程中，页面并未跳转，网络用户会认为系由兔子视频

提供的被诉内容，因此，兔子视频的行为属于信息网

络传播行为。同方公司辩称其仅为硬件生产商、涉案

产品具有实质性非侵权用途，被诉内容也并未存储在

兔子视频的服务器中，兔子视频提供的仅是链接服务。

就以上争议，首先，北京知识产权法院明确，该案被

诉行为是同方公司在涉案机顶盒中绑定兔子视频，并

通过兔子视频向用户提供被诉内容的行为。其次，法

院认为兔子视频提供被诉内容的行为构成侵权是被诉

行为构成侵权的前提，故审理要点落到了兔子视频的

著作权侵权问题上。对于信息网络传播行为的判断，

北京知识产权法院认为应采用服务器标准。在该案中，

兔子视频提供的被诉内容系来源于其他网站，而非来

源于兔子视频的服务器，据此，法院认为兔子视频提

供被诉内容的行为属于链接服务提供行为，而非信息

网络传播行为。但由于被诉内容是未经快乐阳光公司

许可而传播的，兔子视频提供者应对此有所认知，但

却仍然提供被诉内容的链接服务，其主观状态属于应

知，同方公司生产的机顶盒中绑定了兔子视频软件，

但是却未尽到合理审查义务，故二者的行为构成共同

侵权行为。

笔者认为，采用“用户感知标准”和“服务器标

准”来判定信息网络传播行为都欠妥当。在网络环

境下，作品的复制和传播非常便捷，而且成本急剧减

少，这对著作权制度产生了严峻的挑战，严重破坏了

作品的稀缺性。而稀缺性是作品作为商品在市场上交

换的前提，也是著作权制度作为财产法制度的经济学

特征，是否有效地恢复稀缺性是保护著作权的根本问

题。信息网络传播行为特征限定于“提供行为”，禁

止的是他人未经权利人许可提供作品的行为。在进行

行为的认定时要关注行为本身，只要是破坏作品稀缺

性的行为就是受信息网络传播权控制的行为。

1.2 播放软件提供者侵权责任的判定

在前述快乐阳光公司诉同方公司侵害作品信息网

络传播权纠纷案中，播放软件提供者提供被诉内容的

行为构成著作权侵权，这是绑定播放软件的机顶盒生

产商构成侵权的前提和关键。因此，要先判定播放软

件提供者实施的行为是否构成著作权侵权。由于采用

的运营模式不同，播放软件提供者可能为网络内容提

供者或网络服务提供者，判定前者是否侵权的关键在

于判定其是否直接实施了提供作品的行为，判定后者

是否侵权的关键在于判定其是否为他人实施信息网络

传播行为提供了信息存储空间、链接等服务[2]。因此，

运营模式的不同直接关系到播放软件提供者承担的是

直接侵权责任还是间接侵权责任。

1.2.1 播放软件提供者直接侵权责任的认定

直接侵权是指在未取得权利人许可的情况下，直

接实施受权利人专有权控制的行为。如果缺乏“合理

使用”“法定许可”等抗辩理由，就需要承担直接侵权

责任。直接侵权责任分为无过错责任和过错责任。除

了对技术措施和权利管理等个别情况要求行为人有过

错才承担责任外，我国著作权法基本上采取的是无过

错的归责原则，即只要行为人的活动损害了他人的民

事权益，除非有法定的免责事由，行为人都要承担侵

权责任，只要审理查明，被告的侵权行为与原告的损

害之间有因果关系，即可判决被告承担侵权责任[3]。

根据侵权行为认定原则，如果播放软件提供者未

经权利人许可，实施信息网络传播行为构成直接侵权。

在判定播放软件提供者的行为是否构成直接侵权时，

笔者认为可以采用以下三个步骤进行判断。

第一，播放软件提供者客观上是否具有“接触作

品”的可能性。构成侵犯他人著作权的加害行为需要

有接触作品的行为，这里的接触行为是指知道被侵权

作品的内容[4]。从链接内容看，如果播放软件提供者对

于被链接内容进行了人工编辑整理，在此过程中必然

会接触到作品内容。此外，播放软件提供者在对网页

进行日常维护时也会对作品内容有所了解。从链接方

式看，如果播放软件提供者所提供的链接是指向少量

网站主动的定向链接，对于被链接内容进行选择编排

也是基于用户体验主动设置的，目的是获得更大的商

业利益，则播放软件提供者对于被诉作品也具有接触

的可能性。

第二，播放软件提供者提供被侵权作品的行为是

否属于信息网络传播行为。如前文所述，只要播放软

件提供者提供被侵权作品的行为破坏了作品的稀缺

性，就是一种提供行为，是以著作权禁止的方式使用

作品的信息网络传播行为。

第三，播放软件提供者的行为是否属于权利的限

制与例外。根据“三步检验法”判断信息网络传播行

为合法需满足三个条件：首先，该特例应是《信息网

络传播权保护条例》第六条所规定的信息网络传播权

的限制与例外。其次，该特例不得损害作品的正常使

用。最后，该特例不得损害权利人的合法利益。如果

播放软件提供者的行为属于商业性使用，且缺乏“合

170

中阿科技论坛 2023年第5期

理使用”“法定许可”等抗辩理由，那么这种破坏权利

人作品的稀缺性和正常使用的行为，损害了权利人的

合法利益。

根据上述判定规则，在前述快乐阳光公司诉同方

公司侵害作品信息网络传播权纠纷案中，笔者与北京

知识产权法院有不同的观点。笔者认为，兔子视频提

供被诉作品的行为属于信息网络传播行为，而非链接

服务提供行为，属于直接侵权，应承担相应的责任。

首先，兔子视频提供者对于被诉作品具有接触的可能

性。在链接内容上，兔子视频提供者对于被链接内容

尤其是其中的节目介绍页面进行了人工编辑整理，在

编辑过程中必然会接触到作品内容。在链接方式上，

兔子视频软件的链接方式是指向少量网站主动定向链

接，此案中的被诉内容是影视类作品，拥有此类作品

著作权的人不多且能被授权的网站数量也比较有限，

兔子视频提供者有能力知道被诉作品内容且有义务对

被诉作品内容是否侵权进行了解，从而尽可能地将被

链接的服务指向正版链接网站。因此，兔子视频提供

者对于被诉作品具有接触的可能性，应被赋予更高的

注意义务。其次，兔子视频提供者提供被诉作品的行

为属于信息网络传播行为。兔子视频软件提供者未

经权利人许可，通过有线或无线方式提供作品，使得

公众可以在个人选定的时间和地点获得作品，客观上

扩大了作品传播的范围，破坏了作品的稀缺性，是以

著作权禁止的方式使用作品的信息网络传播行为。

最后，兔子视频提供者的行为不属于权利的限制与例

外。此案中的被诉作品仍处于保护期，且缺乏“合理

使用”“法定许可”等抗辩理由，此外，兔子视频提供

者使用被诉作品为商业性使用，客观上破坏了作品的

稀缺性以及权利人对于作品的正常使用。综上分析，

笔者认为兔子视频提供者的行为构成信息网络传播行

为，符合著作权直接侵权的构成要件，应当承担直接

侵权责任。

1.2.2 播放软件提供者间接侵权责任的认定

间接侵权是指行为人虽然没有实施直接侵权行

为，但是故意教唆、引诱他人实施直接侵权行为，或

者在明知、应知他人直接侵权的情况下，仍然提供实

质性的帮助，进而造成了损害后果。间接侵权行为的

特征在于该行为并不是著作权“专有权利”所限定的

行为，而是直接侵权行为的帮助或预备行为[5]。间接侵

权以行为人主观上存在过错为条件，具有主观过错的

间接侵权行为才具有法律上的可责备性。

根据间接侵权行为认定原则，如果有充分证据证

明播放软件提供者只是提供搜索链接的技术服务，那

么只有在第三人即被链接网站构成著作权直接侵权的

前提下，才需要进一步分析播放软件提供者是否在明

知或应知的情形下提供搜索链接服务，进而构成著作

权间接侵权。在对播放软件提供者的间接侵权责任进

行认定时，存在著名的安全港保护条款。根据《信息

网络传播权保护条例》第二十三条的规定，安全港条

款同样适用于尽到谨慎注意义务的网络服务提供者。

该条款是为了保护善意且谨慎的网络服务提供者，从

而为新技术的发展提供空间。作为得到保护的条件，

网络服务提供者要以“善良管理人”的标准与权利人

积极配合,共同打击利用新技术侵犯著作权的行为。如

果网络服务提供者没有达到“善良管理人”的标准，

就要承担侵权责任。但是，针对不同的服务类型，“善

良管理人”的标准不尽相同，需要结合不同的案例进

行具体的认定。

就播放软件提供者而言，其对搜索和链接的作品

内容有一定的选择主动权，属于定向搜索和链接。在

这种情况下，播放软件提供者通常会对结果进行筛选

和编辑，从而有针对性地向用户推荐内容，为其带来

更大的经济利益。我们在认定播放软件提供者的“善

良管理义务”时要充分考虑上述特征，要以一般理性

人的注意义务为基础，参考主客观因素，结合其认知

能力和审查义务，对被诉作品筛选编辑的深入程度、

作品的知名度、获利情况、侵权的恶意程度等因素进

行综合认定。如果播放软件提供者所传播的是正在热

播的影视类作品，拥有此类作品著作权的人不多且能

被授权的网站数量也相对有限。对于此类作品，播放

软件提供者有能力且有义务了解其是否属于正版传播

内容，理应被赋予较高的注意义务。

1.3 互联网机顶盒生产商侵权责任的判定

1.3.1 索尼原则

“索尼原则”是用于判断新技术产品是否侵犯著

作权的原则。1984年，美国联邦最高法院审理“索尼

案”时，在认定帮助侵权时引用了“实质非侵权”理

论，即当被告提供的某种产品同时具有合法和非法两

种用途时，可以免除其责任[6-7]。机顶盒本身只是连

接互联网的设备，根据“索尼原则”，机顶盒生产商

如果只是单纯地从事生产硬件的活动，则不存在侵犯

著作权的可能，在这种情况下，机顶盒生产商可基于

“索尼原则”主张免责。但也不能将“索尼原则”解

读为只要产品具有实质性的合法用途,就永远不会为第

三方对产品的侵权性使用承担责任。当有证据证明机

171

科技与法律

顶盒生产商明知播放软件用于侵权，或者与播放软件

提供者分工合作进行内容控制，或者有明显证据证明

机顶盒生产商用言语行动引诱他人侵权时，“索尼原

则”将无法阻止机顶盒生产商承担侵权责任。

1.3.2 机顶盒生产商的审慎注意义务

在当下“内容为王”的互联网商业环境中，原本

业务单一的机顶盒生产商的目标已经不单纯是生产硬

件，而是逐步寻求与播放软件提供者合作进行内容控

制。安卓系统的开放性给包含侵权或非法内容的应用

程序提供了进入机会，著作权侵权可能也隐藏在机顶

盒生产商之后。

根据《民法典》第一千一百九十四条的规定，机

顶盒生产商利用网络侵害他人民事权益的，应当承担

侵权责任。在网络侵权频发的当下，机顶盒生产商作

为“看门人”被赋予更高的审慎注意义务。在播放软

件提供者的行为构成侵权的前提下，这种审慎注意义

务是追究机顶盒生产商的行为可能构成著作权侵权的

基础。笔者认为，机顶盒生产商的审慎注意义务应当

通过下列客观化的标准来衡量。

第一，机顶盒生产商是否与播放软件提供者分工

合作从而具有控制能力。这是认定机顶盒生产商审慎

注意义务的最重要的因素。机顶盒生产商本身没有法

定的著作权义务，其行为本应适用“索尼原则”，但

是由于其绑定的视频播放软件导致机顶盒单纯传播信

息的通用功能发生了变化，这是机顶盒生产商与播放

软件提供者分工合作进行内容控制的结果。在这种情

况下，机顶盒生产商应该具有较高的审慎注意义务，

并及时对机顶盒播放内容进行审查。在原告西安佳韵

社数字娱乐发行有限公司诉被告未来电视有限公司、

惠州市天敏科技发展有限公司（以下简称惠州天敏公

司）等侵害作品信息网络传播权纠纷案中②，法院对机

顶盒生产商和播放软件提供者在何种条件下成立分工

合作的共同侵权行为进行了认定。在该案中，由于机

顶盒内置的未来电视的播放软件具有定向指引作用，

代表机顶盒生产商惠州天敏公司主观上具有参与意

图，应当对侵权行为具有审查能力及控制能力，机顶

盒生产商惠州天敏公司未尽到审慎注意义务，构成分

工合作实施的共同侵权行为，应承担侵权责任。由此

可见，若机顶盒生产商与播放软件提供者分工合作，

对侵权行为存在“必要的共谋”，从而共同将被诉作

品提供给用户，破坏了作品的稀缺性，侵犯了权利人

的信息网络传播权，就构成共同侵权行为。

但是，在播放软件提供者完全控制播放内容的情

况下，机顶盒生产商的审慎注意义务应当限于对播放

软件提供者的资质审查、著作权保证等基本注意义务。

此外，若机顶盒生产商能够证明影视作品是由与其有

分工合作关系的播放软件提供，且该软件具有国家广

播电视总局颁发的《信息网络传播视听节目许可证》，

同时没有如“红旗”一样明显的侵权栏目，则机顶盒

生产商不需要承担对著作权人的赔偿责任。

第二，机顶盒生产商与播放软件提供者是否共享

收益。对于机顶盒生产商而言，作为一个理性经济人，

经济利益必然是其开展商业活动的重要因素。在机顶

盒中内置播放软件是增强竞争力、吸引网络用户的重

要途径。机顶盒生产商通过和播放软件提供者合作进

行内容控制，不仅可以提高产品的销量，也可以就播

放内容共享收益，理所当然也应该承担与其收益相应

的审慎注意义务。未尽审慎注意义务的机顶盒生产商

需与播放软件提供者承担共同侵权责任。在原告北京

盛世骄阳文化传播有限公司诉被告同方股份有限公司

案中③, 法院认定机顶盒生产者商和播放软件提供者具

有密切合作关系，并共享收益，机顶盒生产商应该对

播放内容尽到审慎注意义务，但是机顶盒生产商内置、

推荐甚至宣传播放内容的行为客观上扩大了被诉作品

的传播范围。因此，法院认定机顶盒生产商与播放软

件提供者构成共同侵权。

第 三，机 顶 盒 生 产 商 在 明 知 侵 权 行 为 发 生 后

是 否 及 时 采 取 必 要 的 措 施。 根 据《民 法 典》 第

一千一百九十五条的规定，当播放软件提供者的侵权

行为发生后，机顶盒生产商作为网络服务提供者应当

及时采取技术屏蔽、通知播放软件提供者断开链接或

删除侵权内容等必要措施，防止损害结果的扩大。如

果机顶盒生产商没有及时采取必要的技术措施，导致

损害结果的扩大，就损害的扩大部分应该与播放软件

提供者承担连带责任。在原告乐视网信息技术(北京)股

份有限公司诉被告未来电视有限公司、小米科技有限

责任公司侵害作品信息网络传播权纠纷案中④，法院认

为小米公司在知道中国互联网电视平台中的《医者仁

心》（以下简称《医》剧）涉嫌侵权后，未采取必要措

施，使该平台中的《医》剧未被及时删除，造成侵权

后果扩大，小米公司应当对侵权损害的扩大部分与未

来公司承担连带责任。

2 结论

随着互联网时代的到来，信息的共享增进了整个

社会的福利。与此同时，以互联网为代表的数字技术

也给著作权保护带来了严峻的挑战，比如媒体充裕对

172

中阿科技论坛 2023年第5期

作品稀缺性的破坏等问题。互联网电视的兴起也引发

了诸多著作权侵权问题，其中机顶盒生产商的侵权责

任引起了学术界和司法界的重视。本文主要探讨了互

联网络环境下机顶盒生产商的著作权侵权责任。笔者

认为，针对信息网络传播行为，关键在于判定提供行

为本身是否破坏了作品的稀缺性。在对信息网络传播

行为的认定标准予以明确后，本文从播放软件提供者

的侵权行为分析入手，深入探讨了与播放软件提供者

密切合作的机顶盒生产商的著作权侵权责任。在播放

软件提供者的行为构成侵权的前提下，机顶盒生产商

作为“看门人”，也被赋予了高度的审慎注意义务，

未尽到审慎注意义务的机顶盒生产商同样需要承担著

作权侵权责任。上述侵权责任的判断呈现出复杂性、

疑难性的特点，解决此类侵权问题的重要性不容忽

视，希望我国能够建立起更加完善的互联网法律风险

防范机制，降低网络侵权风险，从而实现互联网机顶

盒产业的健康发展和著作权保护的双赢！

注释：

①参见(2015)京知民终字第559号民事判决书。

②参见(2015)鄂武汉中知初字第00592号民事判决书。

③参见(2014)一中民(知)终字第 08922 号民事判决书。

④参见(2014)一中民(知)终字第 07119 号民事判决书。

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相关实践刍议[J]. 中阿科技论坛(中英文), 2022(8):205-

209.

Study on Copyright Infringement Liability of Internet TV Set-top

Box Manufacturers

Yao Hanxue

(Gutian Cadre College, Party School of the Communist Party of China Longyan Municipal Committee, Longyan 364000)

Abstract: With the rise of the internet TV industry, the issue of infringement by set-top box manufacturers is

receiving increasing attention. Through case analysis, it can be concluded that it is not appropriate to rely on the current

“user perception standard” and “server standard” to determine information network dissemination, and it should

be clear that any act that damage the scarcity of the works is within the scope of information network communication

right. The behavior of the playback software provider constitutes copyright infringement is the premise and key to the

infringement of the set-top box manufacturer that binds the playback software. In view of this, this article explores

the copyright infringement liability of set-top box manufacturers who have close cooperation with playback software

providers, aiming to provide reference for solving such issues.

Key words: Set-top box manufacturer; Copyright infringement; Internet TV

（校对：曹傲 陈云）