姚天冲，等：民法典编撰背景下国际私法法典化立法技术研究 １４５ 编纂民法典相关工作，但这 ４次民法典编纂工作都没有取得成功 。［１８］ 直到 ２０１４年党的十八届四中全会 再次提出编撰民法典，此时《物权法》《合同法》《婚姻法》等计划入典的分编，以及总则下主体客体、权利 义务、基本原则、一般规则等内容在各自的领域内都已经基本成型。民法典不需完全新创，极大地减轻了 民法典编纂的难度。此外，应当对立法过程科学规划，设置合理的阶段性目标。民法典在编撰中通过“两 步走”的方式，先制定民法总则，为法典编纂夯实基础，奠定基调，再编纂民法典各分编，经全国人大常委 会审议和修改完善后，再与民法总则合并为一部完整的民法典草案。但这也并非绝对割离两部分立法工 作，而是有先有后，两步交叉进行［１９］。 （二）准确简洁统一的立法语言设计 “法律是参与法律交往行为活动中的———即以语言为媒介的交往行为活动中的———事实性与规范性 的互动。”［２０］立法语言需要将抽象的法律概念与动机具象为法律条文，将社会共同体的价值判断确定为 法律文本［２１］，作为沟通意识形态与现实生活的媒介，其重要性不言而喻。面对以往法典编撰中立法语言 可能存在的概念不清晰、表达较含糊、逻辑不周延等问题，民法典在语言的准确性、简洁性、统一性方面都 做了较大改进，不但明确了领域内的立法语言风格，还尽量做到了法与法之间统一协调。具体而言，一是 在准确性方面，更为考究各类用词。例如将连词“及其”修改为“或者”，分编草案一审稿第 ９９３条规定 “医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。这里的“及其”一词使用可能造成“同时 过错原则”的误解，一审稿第 ９９９条也存在同样问题。因此侵权责任编草案二审稿、三审稿及《民法典 （草案）》将两个条文中的“及其”都改为“或者”，成功地消除了该瑕疵［２２］。二是在统一性方面，协调各种 搭配惯例。例如统一使用“提起诉讼”，在分编草案一审稿中在类似的情况下曾分别使用“起诉”与“提起 诉讼”，现在《民法典（草案）》中统一使用“提起诉讼”。三是在简洁性方面，凝练文本表达，尽量采取简 洁的句式与搭配，省略无效成分，避免语义重复。例如各分编草案一审稿第 ２８５条规定：“当事人采用合 同书形式订立合同的，当事人最后签字、盖章或者按指印的地点为合同成立的地点，但是当事人另有约定 的除外。”《民法典（草案）》删去第二个可有可无的“当事人”表述。 （三）合理配置的逻辑主线与体例结构 探讨民法典编纂的立法技术并不是一个追求真假和对错问题，仅是以立法技术为工具判断立法与实 践的适应性［２３］。法律文本的包容性与自洽性越高，与中国发展现状和人们社会生活需要适应性也就越 高，同时意味着立法技术的科学程度越高。可取的立法技术能够让民法领域所涵盖的基础性法律更有效 地实现立法目标，为社会学习和贯彻实施民法提供更加方便快捷的渠道。笔者认为本次民法典编撰过程 中最值得学习的两点立法技术，一是构建法律关系逻辑主线，二是形成总分则分立的编纂体例。 首先，在逻辑主线的构建上，逻辑主线作为贯穿民法典各章节的内在逻辑，是使各组成部分衔接紧 密、编排有序、关系清晰、适用明确的结构线索［２４］。以法律关系还是以权利关系为主线，学界曾对此有过 分歧，但经过大量的探索与研究，最终《民法典（草案）》选择了法律关系。法律关系作为民法规范和制度 之间相互连接的主线［２５］，建立主体、客体、权利义务和法律责任为基本构架，并且便于支配权和请求权、 处分行为和负担行为等大量民法概念在法条中明确区分，使得相应篇章既有分工又有配合地在各自领域 里发挥其功能作用。其次，在编纂体例上，民法典的编纂采取总则与分则相区分的立法模式，这一法典编 纂体例源于德国潘德克顿法学派，其主张以科学的立法要求作为法典编撰的内在约束以区别于不同的法

１４６ ｈｔｔｐ：／／ｃｌｇｓｋ．ｑｋｓ．ｃｑｕｔ．ｅｄｕ．ｃｎ 律汇编［２６］。民法典的编纂体系类似于数学上的“提取公因式”，把民事活动中具有共同性的规则“提取” 出来，作为一般规则规定在民法典总则中。然后，再根据不同的权利特性、争议类型设置分编。 三、民法成典示例下国际私法典立法技术完善建议 在理论研究和法条内容日渐丰富的当下，国际私法的立法却呈现出落后于我国整体立法水平的现 状，这与立法技术始终未成为国际私法领域的研究焦点有着不可分割的关系。如前文所述，法典编撰的 立法技术既需要程序性，也要包含功能性，但目前的国际私法立法能力有所欠缺，例如：在程序性技术上， 缺少合理有效的详细立法进程规划；在内在体系上，内在体系中立法语言难以达到精准简洁的高标准，逻 辑主线不明确，体例结构未有定论；在外在体系上，外在体系难以与其他相关部门法完美契合、不重叠不 矛盾。如何改进这些技术性问题，让国际私法法典化的立法技术走向科学化，是完善国际私法立法的前 提与基础。 （一）“两大步、四小步”的立法进程规划 在规划立法进程时应当遵循“渐进式的思路设计”。为出台法典是一项宏大的工程，不论是学界还 是立法机关都不能急于求成，若未充分考量立法的科学性，仅是堆积或分类法条，那只能称为法律汇编而 非法典编撰。因此，国际私法典设立路线可以参考民法典，分步进行。建议国际私法法典化进程可以分 为“两大步、四小步”： 第一大步是法典编纂前的准备程序，其中第一小步是先进行前置性程序的启动，我国在国际私法领 域的立法经验不及民法领域，例如在 ２０１４年民法典“两步走”计划出台前，我国已于 １９８６年出台《民法通 则》、２００２年出台《民法（草案）》，而我国国际私法领域对于某些基础问题的意见还未达成一致，前置性 程序正是要协调众多起草人的思想，以保证最终形成的法典草案具有内在精神的同一性 。［２７］ 例如国际 私法不同于民法在成典前已经具有基本清晰的逻辑主线与结构，学界既有认为应当分为总则、管辖权、法 律适用、司法协助、附则［２８］，这也是《国际私法示范法》所提到的立法思路；也有认为国际私法典的构成应 包含序言、法律适用、国际民商事程序、附则的立法观点［２９］。笔者在综合考量立法的科学性与长期以来 我国立法惯例后更为赞同前者的立法架构。第二小步是先将我国的《涉外民事关系法律适用法》及其他 相关法律、司法解释作必要的修改和优化。因为一方面我国法律适用法本身就存在较大空白，国际私法 领域直接进入法典的编纂过程较难。另一方面，国际私法领域的司法解释占有很大的比率，内容相对超 前的司法解释不可避免地将与相对落后的立法出现冲突。在这一阶段先优化现行单行法可以将部分行 之有效的司法解释吸纳为法律规范，节约立法成本，减少立法难度，比较具有现实性与可操作性，也为以 后国际私法独立成典奠定良好的基础。 第二大步是法典编撰，又分为总则与分则的两小步编撰。具体而言：第一小步是确定国际私法典架 构与制定国际私法典的总则部分，尤其是对于识别、转致、反致、法律规避等总则部分的规范［３０］。第二小 步依据其前所述架构，分编各分则部分。对于立法基础较好的部分，如法律适用法，可以加以补充完善， 对于送达取证等程序性事项应从各民事单行法中抽取并整合。 （二）立法语言上“三方面”规范 编纂法典的过程中无论是确定指导思想还是制定具体细则都离不开最基本的立法语言。如何准确

姚天冲，等：民法典编撰背景下国际私法法典化立法技术研究 １４７ 地遣词造句，合理地布局篇章结构，最大化减少文字语言的表达误差，优化立法、执法、私法间的配合与协 调，是所有法律部门在立法过程中的共同价值追求，从技术角度来看其具有一定的共通之处。在总结民 法典立法语言经验的基础上，结合国际私法自身属性，对立法语言进一步规范化。 首先，在整体立法语言方针和风格上“宜粗不宜细”与“宜细不宜粗”原则相结合，坚持多层次立法。 为了让国家尽快走上现代化法治道路，我国法治建设之初提出了具有时代科学性与必然性的“宜粗不宜 细”立法语言指导方针，但是在法治程度逐渐提高的过程中，该立法语言原则指导下法律缺乏操作性与实 效性、立法权被下放等问题逐渐显现。“宜细不易粗”原则随之提出，但这并不意味着事无巨细的法律万 能论成为立法语言指导原则，也并不建议单一适用该原则全面取代前有原则。笔者认为，在考量国际私 法典立法过程中的法律语言设计时，应当坚持多层次区别适用，一方面对于公共秩序保留、法律规避等与 不断变化的社会生活相适应的、以价值判断为主导的法律条文，在设计上可以“宜粗”以便于法的稳定性 与适用性。但是另一方面对于管辖权、准据法的选择、连接点的判断、外国法的查明等专业法律问题，不 应该为了社会大众理解的普遍性而牺牲法律的专业性和规范性。虽然为了立法的稳定性与适用性，一些 模糊用语与兜底条款不可避免，但是精准性的立法表达应在法条中占有较高的比重。对于这些需要精准 表达的法条，立法时就应当“从细”，既可以增强司法可操作性，也可以避免大量依赖司法解释而造成的 立法权实质上下放的局面。 其次，在使用立法词语时应做到专业化与通俗化的均衡，语言表达保持中性，注重前后一致、逻辑周 延和繁简适当。具体来讲，法律文本会封闭词汇的多样化形式以保证文本中所指称的概念外延和逻辑范 围明确［３１］，体现在具体用词上就是要求“表达一致”。同义固定化、多义单一化、词类焦聚化等语言学专 业技术也应当适当地引入到国际私法典的立法过程中。因为法律语言在表达某一概念时，既要尽量在众 多同义词汇中选择某一词汇作为固定使用的词汇，避免专业词汇与非专业词汇的相互借用与转换，也要 在多义词的运用中规制内部的多义性，使其表义单一化［３２］。例如法律适用法中通篇应用“依照”，相关司 法解释通篇使用“参照”，对于“依照”与“参照”二词虽然在普通生活的文义理解中很难出现偏差，甚至可 以归为同义词汇。但从法律专业词汇的角度考量，同一语境下词汇的选择应当科学并协调统一。笔者建 议结合《立法技术规范（试行）》，对于以法律法规作为依据的，使用“依照”；对于没有直接纳入法律调整 范围，但是又属于该范围逻辑内涵自然延伸的，使用“参照”。 最后，加强立法语言审查程序，引入新兴科技助力立法语言能力提升。为保障立法语言的准确使用， 从长远来看是对立法者提出了除专业素质外更高的语言修养要求。但就短期而言，为了提高立法语言的 科学性，一方面立法机关可以借助现有科技水平，建立国际私法领域的立法语言语料库。立法者辅助技 术人员整理现有相关法律规范，提炼常用词语表作为基础词汇来源，搭建语料库的基本架构并且结合国 际私法领域的发展态势及时填充新的语料。同时，两方合作研发语料库校对加工软件、语料检索工具软 件以及语料统计工具软件等辅助性软件［３３］，以便于对同义词的归纳、取舍，对多义词的单一词义统一适 用，协调立法用词［３４］。另一方面立法部门加强立法语言专家的人才储备，借助语言学家的专业知识提高 立法的科学性，例如在立法草案向社会公布前邀请两到三位语言学家，从语言学角度对法律文本进行审 读。这一环节在我国曾被纳入立法环节，但是由于非强制性与非规范性，常常流于形式或以法律语言的 特殊性而拒绝相应意见。因此，建立健全国际私法领域立法语言的审查纠错机制，将语言审查作为必经 环节，让语言审查程 序 切 实 发 挥 筛 查、过 滤 不 规 范 立 法 语 言 的 作 用，是 保 证 立 法 的 质 量 和 效 果 的 重 要 途径 。［３５］

１４８ ｈｔｔｐ：／／ｃｌｇｓｋ．ｑｋｓ．ｃｑｕｔ．ｅｄｕ．ｃｎ （三）完整逻辑框架下的编章结构设计 立法体系“支离破碎”、立法内容“百孔千疮”是中国国际私法立法过程中的顽固性问题［３６］。若只放 眼于条文内容的增减，不考虑优化法律逻辑，完善立法架构，那么这些固有问题只会有增无减。因此，想 要提高立法技术水平，编 纂 结 构 完 整 的 国 际 私 法 典，完 善 立 法 逻 辑 主 线 和 法 典 篇 章 体 例 结 构 是 研 究 的 重点。 国际私法源于解决跨国民商事纠纷的需求，这一固有的涉外性奠定了国际私法独特的法律逻辑基 础，区别于国内民商事立法以法律关系下的主体、客体、权利义务、法律责任为基本构架的逻辑线条，国际 私法若想成典，也应当确定一条符合自身特性的逻辑主线，作为各组成部分衔接紧密、编排有序、关系清 晰、适用明确的结构线索。具体而言，国际私法的逻辑起点是场所化的选择，重点是要将跨国民商事纠纷 与特定的法域相结合，映射到立法上也就是裁判管辖权的确定，在此基础上再衍生出法律选择的标准与 应用方法，进而将逻辑主线终点落在争议结果的确定性和既判力等程序性或实体性需求上。也就是在国 际私法领域内，受当事人选择、立法规制、受案法院裁判方法等多方面因素影响的管辖权判定应当是最为 核心与基础的切入点，此后才是法律规则域内域外效力分析以及法律选择标准与方法，因此无论是冲突 规范的援引与准据法的确定都应建立在这一逻辑基点上。基于逻辑主线的确定并协调统一地运用到婚 姻、继承、合同等多个涉外民商事重点篇章以贯穿法典始终，才能建立逻辑严谨、体例严密的国际私法典， 突破我国国际私法长期以来的结构破碎、体例零乱的立法难题。 较之总揽性的逻辑主线，国际私法典的具体篇章设计应当遵循怎样的立法技术，各国立法也有不同 的选择。有的国家选择仅规定冲突规范的总分体系结构，例如德国、立陶宛、奥地利；有的国家选择冲突 规范与诉讼程序规范并行的总分体系，例如保加利亚、美国、委内瑞拉；还有的国家选择每部分均按照管 辖权、法律适用、判决的承认与执行顺序并行规定的总分结构；例如瑞士［３７］。但不论具体的立法方式，其 共同之处在于：先以“提取公因式”的方式将共性规则提取并规定在总则部分，再根据不同的权利特性、 争议类型编撰分则篇章。总分结构不论是基于立法技术的科学性、立法语言的简洁性，还是出于本土立 法传统与学界社会接受度来看，都是国际私法典立法结构的最优选择。因此，固然应当吸收现有智慧成 果作为国际私法坚实的立法基础与内涵，但是对于国际私法典具体篇章架构还需重点结合我国社会需 要，参考国际立法趋势，兼收并蓄。笔者认为体例可以设计如下：第一编“总则”，根据上述逻辑主线归纳 共性法律规则（第一章“适用范围”，第二章“管辖”，第三章“法律适用基本制度”，第四章“自然人”，第五 章“法人与非法人组织”）。除总则外以下各编均属分则，在考量法典内部体系的编撰技术下，分则的编 撰应遵循以下原则：一是分则同样需要符合法典的内在逻辑主线，并完整包含主线上的各支点，具体来说 在内容构成上管辖权、法律适用、判决的承认与执行等实体与程序性事项缺一不可。二是分则部分看似 各自独立，分别保护不同类型的权益，但在本质上也有统一的逻辑范式，最终导向的价值判断应当具有一 致性。三是在分则具体应该包含哪些编章这一问题上，应当遵循“人物二分 ＋权利保护法”的基本结构构建 分则体系，并合理利用散落在各国内法中的涉外章节，将已经构成各自类型的基本权利规则加以整合，形成 体例一致，结构完整的分则部分。综合以上分则构建原则。具体设计如下：第二编“婚姻家庭”（第一章“结 婚”，第二章“家庭关系”，第三章“离婚”，第四章“收养”），第三编“继承”（第一章“法定继承”，第二章“遗嘱 继承与遗赠”，第三章“遗产的处理”），第四编“物权”（第一章“不动产物权”，第二章“一般的动产物权”，第 三章“特殊的动产物权”），第五编“债权”（第一章“合同”，第二章“侵权”），第六编“公司”，第七编“破产”，

姚天冲，等：民法典编撰背景下国际私法法典化立法技术研究 １４９ 第八编“票据”，第九编“海商”，第十编“仲裁”，第十一编“司法协助”。 四、结语 法典的编撰蕴含着内在法律逻辑和社会共同体价值导向等多方面内容，并不是一个纯粹的立法技术 问题，但是不能否认立法技术根本性决定着立法的科学性。立法进程规划、立法语言设计、逻辑主线确定 与体例模式选择都是国际私法法典化立法路径下无法回避的立法技术需求。《民法典》作为中国部门法 法典化进程的里程碑，值得我国在国际私法法典化进程中对一些共性问题加以借鉴并结合自身属性加以 调整、创新适用。 参考文献： ［１］　丁伟．民法典的编纂与中国国际私法的法典化发展［Ｊ］．政法论坛，２０１８（１）：１５１－１５９． ［２］　孙尚鸿．国际私法的逻辑体系与立法定位［Ｊ］．法学评论，２０１９（２）：１４３－１５２． ［３］　李双元．国际私法（冲突法篇）［Ｍ］．武汉：武汉大学出版社，２０１６． ［４］　宋晓．改革开放 ４０年中国国际私法学之发展［Ｊ］．法学评论，２０１８（５）：２６－３８． ［５］　ＨＡＴＺＩＭＩＨＡＩＬＮ．Ｂａｒｔｏｌｕｓａｎｄｔｈｅｃｏｎｆｌｉｃｔｏｆｌａｗｓ［Ｊ］．ＲｅｖｕｅＨｅｌｌｅｎｉｑｕｅｄｅＤｒｏｉｔＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ，２００７（６０）：１２－７９． ［６］　ＩＩＩＤ．Ｃｏｍｉｔｙａｓｃｏｎｆｌｉｃｔ：Ｒｅｓｉｔｕａｔｉｎｇｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌｃｏｍｉｔｙａｓｃｏｎｆｌｉｃｔｏｆｌａｗｓ［Ｊ］．ＳｏｃｉａｌＳｃｉｅｎｃｅＥｌｅｃｔｒｏｎｉｃＰｕｂｌｉｓｈｉｎｇ，２０１０ （１１）：３５－３７． ［７］　丁伟．《民法典》编纂催生 ２．０版《涉外民事关系法律适用法》［Ｊ］．东方法学，２０１９（１）：３０－４２． ［８］　肖永平，毕小婧．中国国际私法学四十年回顾与展望［Ｊ］．武大国际法评论，２０１８（６）：５１－７１． ［９］　刘晓红．中国国际私法立法四十年：制度、理念与方向［Ｊ］．法学，２０１８（１０）：３－２１． ［１０］ 王胜明．涉外民事关系法律适用法若干争议问题［Ｊ］．法学研究，２０１２（２）：１８７－１９３． ［１１］ 韩德培．国际私法［Ｍ］．北京：北京大学出版社，２００３：７． ［１２］李双元．走向 ２１世纪的国际私法：国际私法与法律的趋同化［Ｍ］．北京：法律出版社，１９９９：７１． ［１３］ 黄进．论国际统一实体私法［Ｊ］．中国国际私法与比较法年刊，１９８８（０）：３－２４． ［１４］ 曾加．构建人类命运共同体：中国国际私法的发展及路径选择———理论、立法与实践［Ｊ］．宁夏大学学报（人文社会科学 版），２０１９（６）：９１－９５． ［１５］ 韩德培，黄进．中国区际法律冲突问题研究［Ｊ］．中国社会科学，１９８９（１）：１１７－１３２． ［１６］ 黄进．宏观国际法学论［Ｊ］．法学评论，１９８４（２）：３８－４２． ［１７］肖永平．中国国际私法学 ６０年回顾与展望［Ｊ］．武汉大学学报（哲学社会科学版），２００９（６）：７３１－７３４． ［１８］ 汪全胜，卫学芝．论我国民法典的立法路径选择［Ｊ］．理论与改革，２０１７（１）：１４８－１５５． ［１９］ 周洁．民法典编纂的前世今生［Ｊ］．新民周刊，２０２０（２３）：６４－６７． ［２０］ 张斌峰，陈绍松．法学方法论研究的语用学转向（上）———法学方法论研究范式的批判性检审［Ｊ］．政法论丛，２０１４（１）： １０６－１１４． ［２１］ 朱涛．民法典编纂中的立法语言规范化［Ｊ］．法学，２０１７（１）：２３０－２４８． ［２２］ 庞伟伟．《民法典（草案）》立法语言之多维检视［Ｊ］．法治社会，２０２０（３）：６５－７７． ［２３］ 王轶．民法典编纂争议问题的类型区分［Ｊ］．清华法学，２０２０（３）：７－１８． ［２４］ 李建华．权利本位下的民法典形式结构［Ｊ］．政治与法律，２０１９（８）：１１６－１２４． ［２５］ 孙宪忠．民法典何以为“典”［Ｊ］．时代主人，２０２０（６）：８－９． ［２６］ 孙宪忠．中国民法典总则与分则之间的统辖遵从关系［Ｊ］．法学研究，２０２０（３）：２０－３８． ［２７］ 魏磊杰．民法典编纂的技术问题［Ｊ］．华东政法大学学报，２０１１（２）：４６－５８．

１５０ ｈｔｔｐ：／／ｃｌｇｓｋ．ｑｋｓ．ｃｑｕｔ．ｅｄｕ．ｃｎ ［２８］ 肖永平．中国国际私法立法体系初探［Ｊ］．法学评论，１９９５（５）：３８－４２． ［２９］ 徐伟功．中国国际私法典体系结构初探［Ｊ］．法商研究，２００５（２）：４５－５２． ［３０］ 丁伟．民法典的编纂与中国国际私法的法典化发展［Ｊ］．政法论坛，２０１８（１）：１５１－１５９． ［３１］ 吕文涛，姚双云．词汇规制与立法语言的简明性［Ｊ］．语言文字应用，２０１８（４）：６５－７４． ［３２］ 李晓辉．立法语言的语用学研究进路探析［Ｊ］．黑龙江社会科学，２０１９（３）：１２０－１２５． ［３３］ 靳光瑾，肖航，富丽，等．现代汉语语料库建设及深加工［Ｊ］．语言文字应用，２００５（２）：１１１－１２０． ［３４］ 林立峰，施志源．生态文明视域下的立法语言规范化研究———以立法目的条款的规范表述为切入点［Ｊ］．重庆大学学报 （社会科学版），２０１８（５）：１１７－１２４． ［３５］ 张建军．刑法立法语言的明确化［Ｊ］．时代法学，２０１０（３）：２８－３５． ［３６］ 丁伟．论民法典编纂对我国国际私法立法的影响［Ｊ］．暨南学报（哲学社会科学版），２０１５（９）：１２５－１３１． ［３７］ 马志强，马思捷．民法典编纂背景下国际私法立法体例论纲［Ｊ］．河南社会科学，２０１８（９）：５１－５５． Ｒｅｓｅａｒｃｈｏｎｌｅｇｉｓｌａｔｉｏｎｔｅｃｈｎｏｌｏｇｙｏｆｃｏｄｉｆｉｃａｔｉｏｎｏｆ ｐｒｉｖａｔｅｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌｌａｗ ｕｎｄｅｒｔｈｅｂａｃｋｇｒｏｕｎｄｏｆ ｃｉｖｉｌｃｏｄｅｃｏｍｐｉｌａｔｉｏｎ ＹＡＯＴｉａｎｃｈｏｎｇ，ＺＨＯＵＺｈｉｑｉ （ＳｃｈｏｏｌｏｆＨｕｍａｎｉｔｉｅｓａｎｄＬａｗ，ＮｏｒｔｈｅａｓｔｅｒｎＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙ，Ｓｈｅｎｙａｎｇ１１０１６９，Ｃｈｉｎａ） 　　Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｃｏｄｉｆｉｃａｔｉｏｎｍｅａｎｓｔｈａｔｌｅｇｉｓｌａｔｏｒｓｕｓｅｓｃｉｅｎｔｉｆｉｃｌｅｇｉｓｌａｔｉｖｅｔｅｃｈｎｉｑｕｅｓｔｏｒｅｃｏｎｓｔｒｕｃｔｔｈｅｃｕｒｒｅｎｔ ｌｅｇａｌｎｏｒｍｓｔｏｅｎｈａｎｃｅｔｈｅｌｏｇｉｃａｎｄｍｏｄｅｒｎｉｔｙｏｆｔｈｅｌａｗ．ＡｓｔｈｅｆｉｒｓｔｌａｗｎａｍｅｄｗｉｔｈｃｏｄｅｉｎＣｈｉｎａ，Ｃｉｖｉｌ Ｃｏｄｅｉｓｕｎｐｒｅｃｅｄｅｎｔｅｄｉｎｉｔｓｃｏｎｔｅｎｔａｎｄｃｏｍｐｌｅｘｉｔｙ．Ａｔｔｈｅｍｅｔｈｏｄｏｌｏｇｉｃａｌｌｅｖｅｌ，ｔｈｅｓｃｉｅｎｔｉｆｉｃｌｏｇｉｃａｎｄ ｌｅｇｉｓｌａｔｉｖｅｔｅｃｈｎｉｑｕｅｓｏｆｔｈｅＣｉｖｉｌＣｏｄｅａｒｅｗｏｒｔｈｙｏｆｒｅｆｅｒｅｎｃｅｗｈｅｎｃｏｎｓｔｒｕｃｔｉｎｇｔｈｅｐｒｉｖａｔｅｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌｃｏｄｅ． Ｒｅｖｉｅｗｉｎｇｔｈｅｄｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔｐｒｏｃｅｓｓｏｆｔｈｅｔｈｅｏｒｙｏｆｐｒｉｖａｔｅｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌｌａｗ，ｃｌａｒｉｆｙｉｎｇｔｈｅｌｅｇｉｓｌａｔｉｖｅｐｏｓｉｔｉｏｎｉｎｇ ａｎｄｃｏｄｉｆｉｃａｔｉｏｎｐａｔｈｏｆＣｈｉｎａ’ｓｐｒｉｖａｔｅｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌｌａｗ，ｔｈｅｃｏｄｉｆｉｃａｔｉｏｎｏｆｐｒｉｖａｔｅｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌｌａｗｓｈｏｕｌｄ ｆｕｌｌｙａｂｓｏｒｂｔｈｅａｄｖａｎｃｅｍｅｎｔｏｆＣｉｖｉｌＣｏｄｅ．Ｆｒｏｍｔｈｅａｓｐｅｃｔｓｏｆｒｅａｓｏｎａｂｌｙｐｌａｎｎｅｄｌｅｇｉｓｌａｔｉｖｅｐｒｏｃｅｓｓ，ｐｒｅｃｉｓｅ ａｎｄｃｏｎｃｉｓｅｌｅｇｉｓｌａｔｉｖｅｌａｎｇｕａｇｅａｎｄ ｓｃｉｅｎｔｉｆｉｃａｌｌｙｏｐｔｉｍｉｚｅｄ ｌｅｇｉｓｌａｔｉｖｅｓｔｒｕｃｔｕｒｅ， ｔｈｅｌｅｇｉｓｌａｔｉｏｎ ｏｆｐｒｉｖａｔｅ ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌｌａｗ ｓｈｏｕｌｄｂｅｐｒｏｍｏｔｅｄｔｏａｎｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌｐｒｉｖａｔｅｃｏｄｅｗｉｔｈａｃｏｍｐｌｅｔｅｌｏｇｉｃａｌｆｒａｍｅｗｏｒｋ， ｉｎｃｌｕｄｉｎｇｊｕｒｉｓｄｉｃｔｉｏｎ，ａｐｐｌｉｃａｔｉｏｎｏｆｌａｗ，ｒｅｃｏｇｎｉｔｉｏｎａｎｄｅｎｆｏｒｃｅｍｅｎｔｏｆｓｅｒｖｉｃｅａｎｄｊｕｄｇｍｅｎｔａｎｄｏｔｈｅｒ ｐｒｏｃｅｄｕｒａｌｍａｔｔｅｒｓ． Ｋｅｙｗｏｒｄｓ：ｌｅｇａｌｉｚａｔｉｏｎｏｆｐｒｉｖａｔｅｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌｌａｗ；ＣｉｖｉｌＣｏｄｅ；ｌｅｇｉｓｌａｔｉｖｅｔｅｃｈｎｏｌｏｇｙ （责任编辑　彭晓娟）

ＪｏｕｒｎａｌｏｆＣｈｏｎｇｑｉｎｇＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙｏｆＴｅｃｈｎｏｌｏｇｙ（ＳｏｃｉａｌＳｃｉｅｎｃｅ） ２０２１年第 ３５卷第 １１期 Ｖｏｌ．３５　Ｎｏ．１１　２０２１ ｄｏｉ：１０．３９６９／ｊ．ｉｓｓｎ．１６７４－８４２５（ｓ）．２０２１．１１．０１６ 法　学 论家务贡献补偿的实现路径 高　兴 （华东政法大学 法律学院，上海　２０００４２） 　　摘要：现有的关于家务贡献补偿的研究，未区分共相的性别角色和个案中的性别角色，未区分补偿的 对象和影响补偿的因素，且对我国夫妻共同财产制固有的补偿作用关注不足。我国法律上的夫妻共同财 产分割，采用的其实是公平原则而非均等分割，本身具有家务贡献补偿功能。在特定情形下，共同财产制 的家务贡献补偿功能会失灵，需引入另行补偿模式作为“补丁”。《婚姻法》第 ４０条对失灵补救不力，《民 法典》第 １０８８条取而代之。在规范适用时，需避免“补偿不足”和“重复补偿”两个极端，法院应当根据当 事人的诉讼请求，并综合考虑具体案情中的各种相关因素，确定补偿的模式和数量，尤其不能机械地采用 “一人一半”加“另行补偿”的模式。 关键词：家务贡献补偿；共同财产制；分别财产制 　　中图分类号：Ｄ９２３．９　　　　文献标识码：Ａ 文章编号：１６７４－８４２５（２０２１）１１－０１５１－０８ 　　《民法典》第 １０８８条规定：“夫妻一方因抚育子女、照料老年人、协助另一方工作等负担较多义务的， 离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当给予补偿。具体办法由双方协议；协议不成的，由人民法院判 决。”该条款在《婚姻法》第 ４０条的基础上，对于离婚时的家务贡献补偿请求权，不再以夫妻约定分别财 产制为前提。该条款是否是实现家务贡献补偿唯一可适用的规范？相关规范之间是何关系？在实践中 又当如何适用？这些问题需要澄清。 一、关于家务贡献补偿的现有研究成果述评 离婚时的家务贡献补偿①制度在我国立法上出现，始于 ２００１年修正的《婚姻法》第 ４０条。近年来， 学者对该问题的研讨，体现出如下亮点以及不足。 （一）对性别的关怀 尽管在法律条文中，有权要求家务贡献补偿的主体是对特定家务事项“负担较多义务”的一方，并不 收稿日期：２０２０－１２－１８ 基金项目：上海市哲学社会科学规划年度课题“《上海市性别平等促进条例》立法研究”（２０２１ＥＦＸ００７） 作者简介：高兴，博士研究生，主要从事民法基础理论、婚姻家庭法研究。 ①　又称“离婚经济补偿”。笔者认为，离婚经济补偿只能体现补偿的时机和方式，不能体现该项补偿的本质，故在本文中采用“家务贡 献补偿”。 本文引用格式：高兴．论家务贡献补偿的实现路径［Ｊ］．重庆理工大学学报（社会科学），２０２１（１１）：１５１－１５８． Ｃｉｔａｔｉｏｎｆｏｒｍａｔ：ＧＡＯＸｉｎｇ．Ｏｎｔｈｅｒｅａｌｉｚａｔｉｏｎｐａｔｈｏｆｃｏｍｐｅｎｓａｔｉｏｎｆｏｒｔｈｅｃｏｎｔｒｉｂｕｔｉｏｎｔｏｈｏｕｓｅｗｏｒｋ［Ｊ］．ＪｏｕｒｎａｌｏｆＣｈｏｎｇｑｉｎｇＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙｏｆ Ｔｅｃｈｎｏｌｏｇｙ（ＳｏｃｉａｌＳｃｉｅｎｃｅ），２０２１（１１）：１５１－１５８．

１５２ ｈｔｔｐ：／／ｃｌｇｓｋ．ｑｋｓ．ｃｑｕｔ．ｅｄｕ．ｃｎ 存在性别特指，但学界的讨论，则呈现出浓厚的性别关怀。学者普遍注意到，“与男性相比，女性在家务劳 动中投入了更多的时间和精力”［１］，“女性是家务劳动的主体，不仅是‘男主外、女主内’观念的现实反映， 而且是性别分工定型化的现实写照”［２］。因此，对家务贡献的充分补偿，不仅具有救济离婚当事人权益 的个案正义价值，还具有实现性别平等、消除对女性歧视的社会正义的价值。 但是，上述观点未区分共相的性别角色和个案中的性别角色。诚然，越来越多的女性走出家门，投入 到社会生产中，同时由于历史的、社会的乃至生理的原因，她们还负担着较多家务劳动、作出了较多家务 贡献。这里所说的女性是社会意义上的、共相的、集合的概念，并非个体。而法律规范的作用在于适用于 具体的法律事实得出法律后果，从而解决个案争议。法律规范在被适用时，法律关系主体是具体的、个别 的。正如我们正确地认识到“人是理性的动物”，但不能据此认为，每一个人都是理性的，甚至得出“非理 性的则不是人”的结论。妇女权益当然要特别保护，但不能混淆法律的宏观价值取向和微观适用要求，将 法社会学的一般观点直接作为法律解释和适用的结论。在个案中要不要补偿、如何补偿，还是要看案件 具体情况，不能一概而论。 （二）对“人力资本”的关注 有学者认为：“夫妻人力资本就是指在婚姻关系存续期间，配偶一方通过提供经济支持及家事帮助的 方式，协助他方接受 教 育 培 训 获 得 学 历 证 书、相 关 职 业 资 格 证 书、声 誉 等 能 在 未 来 产 生 收 益 的 相 关 技 能。”［３］还有学者认为：“人力资本是指存在于人体之中的具有经济价值的知识、技能和体力等质量因素 之和。”［１］孙若军教授认为，２００１年《婚姻法》修正时，没有将家务补偿纳入到法定财产制救济范围，“忽 略了夫妻因人力资本投资方向不同导致的女性在退出特定婚姻关系后谋生能力下降等深层原因”［４］。 夏吟兰教授认为，我国法定夫妻共同财产制之下的共同财产均等分割，只是肯定了家务劳动的价值，是对 家务劳动付出的回报。但是，从事家务劳动一方减损的人力资本、另一方在婚姻关系存续期间因配偶投 入而增长的人力资本等，均未得到考虑［５］。 但是，上述观点未区分补偿的对象和影响补偿的因素。关于人力资本，需明辨它与家务贡献的关系： 做出较多家务贡献的一方，其付出的是行为；其自己人力资本的减损以及对方人力资本的增加，是这一行 为的结果。问题在于，补偿的对象应该是行为，还是行为的结果，又或者是行为和行为的结果要分别补 偿？试想，如果没有行为只有结果，比如一方在婚后获得了婚前通过努力考取的技能证书，不存在另一方 在婚后的家务贡献因素，该技能证书作为人力资本，显然不能成为另一方获得补偿的理由。而如果没有 结果只有行为，比如一方负担全部的家务劳动，使另一方能安心准备司法考试，即使最终考试失败，一方 的家务贡献也值得补偿。可见，补偿的是行为，不是行为的结果。人力资本之增减，只是影响具体补偿多 少的因素之一，而不是补偿的对象本身。人力资本因素的考量与否，只导致补偿是充分还是不足，不产生 有没有补偿的问题。 （三）将家务贡献补偿和夫妻财产制相关联 多位学者注意到，各国立法例上家务贡献补偿制度与所采用的夫妻财产制密切相关。有学者认为， 家务贡献补偿制度与夫妻财产制相结合，家务贡献补偿的性质因夫妻财产制类型的不同而有所不同，不 同的夫妻财产制下，实现家务贡献的补偿路径有不同［２］。有学者强调：“家务补偿必须与家庭的财产关 系相衔接。如果共有财产的家庭与全部分别财产的家庭、部分分别财产的家庭统一适用同一家务补偿标 准，无异于割裂了家庭财产与家务劳动之间的关联，曲解了家务补偿的救济价值理念。”［４］ 但是，上述观点对我国夫妻共同财产制的补偿功能关注不足。各国夫妻财产制不同，采用与我国一 样的法定夫妻共同财产制的国家不占多数。与我国类似的域外立法，如 １９６９年的《苏俄婚姻家庭法典》

高　兴：论家务贡献补偿的实现路径 １５３ 第 ２０条第 ２项规定：家事劳动视为相当于生产劳动，从而夫妻对家中之财产有所有、收益、处分之平等权 利［２］。此处规定的恰恰是以对夫妻共同财产享有平等权利，来实现对家务贡献价值的认可。而适用分别 财产制的国家如英国、日本，其家务贡献补偿制度对我国是不是有参考意义，值得怀疑。别人有的制度未 必我们也要有，应该在我国的夫妻共同财产制的基础上，讨论我国的家务贡献补偿制度。 二、我国夫妻共同财产制的家务贡献补偿功能 在夫妻共同财产制基础上，全职从事家务劳动的夫妻一方，离婚时仍有权分割夫妻共同财产，分割所 得利益是否包括对其家务贡献的补偿，需对我国的夫妻共同财产制进行分析。 （一）我国的夫妻共同财产制的类型判断 中华人民共和国的婚姻立法，历来以共同财产制作为夫妻法定财产制，这是我国婚姻制度的核心内 容之一。共同财产制，一般是指夫妻双方的全部财产或部分财产合并为共有财产，归夫妻双方共同所有， 但特有财产除外［６］。不同立法例上的共同财产制又包括一般共同制①、动产及所得共同制②、婚后所得共 同制③、婚后劳动所得共同制④等类型。 根据我国法律和司法解释的规定，一方的婚前财产不因结婚而转化为夫妻共同财产，故一般共同制、 动产及所得共同制与我国制度不符；夫妻共同财产不限于婚后劳动所得，如投资收益、遗赠或者赠与合同 中未确定只归一方继承或受赠的财产，亦属夫妻共同财产，故我国采用的也不是劳动所得共同制。 通说认为，我国的夫妻共同财产制是婚后所得共同制。如陈苇教授认为：“依照现行的婚姻法的规 定，法定财产制仍实行婚后所得共同制。”［７］马忆南教授认为：“我国的法定夫妻共同财产制是婚后所得 共同制。”［８］ 但需注意，法律并未规定夫妻在婚姻关系存续期间所得财产均为夫妻共同财产。无论是《民法典》 第 １０６２条，还是原《婚姻法》第 １７条，对于夫妻共同财产的定义都采用列举式。作为开放式列举的兜底 条款，“其他应当归共同所有的财产”不能等同于“其他婚内所得的财产”或者“婚内所得的依法不归一方 的财产”。不仅如此，法律和司法解释还另外列举了虽为婚后所得但应归一方的财产，包括一方因受到人 身损害获得的赔偿或者补偿、遗嘱或者赠与合同中确定只归一方的财产、一方专用的生活用品，以及一方 个人财产在婚后产生的孳息和自然增值等等，这是对夫妻共同财产的负面列举。 由此可见，我国法定的夫妻共同财产制，实为一种列举的共同制。只是因为明确列举出的夫妻共同 财产范围已足够大，加之排除掉了婚前财产，使这种共同财产制在范围上与婚后所得共同制接近。这只 是量的相近，而不是质的同一。 （二）我国夫妻共同财产制下的财产分割原则 根据上述共同财产制确定了夫妻共同财产范围，一旦婚姻关系终结，需进行共同财产分割。 通说认为，我国法律对夫妻共同财产在离婚进行均等分割，其基础是男女平等原则。夏吟兰教授认 为：“依照我国婚姻法的规定，夫妻婚后所得的共同财产离婚时适用均等分割原则，以及照顾子女和女方 权益、照顾无过错方等原则。这一规定是我国男女平等原则和保护妇女儿童合法权益原则在分割夫妻共 ① 一般共同制，即无论是夫妻婚前还是婚后所得财产，也无论是动产还是不动产，均为夫妻共同财产。 ② 动产及所得共同制，即夫妻婚前的动产、婚后取得的财产（无偿取得的除外）、婚姻存续期间夫妻特有财产所生的收益及夫妻劳动收 入，均为夫妻共同财产。 ③ 所得共同制，即夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，包括劳动、经营所得财产与非劳动所得财产，归夫妻共同所有。 ④ 劳动所得共同制，即夫妻婚后劳动、经营所得的财产，为夫妻共同财产。

１５４ ｈｔｔｐ：／／ｃｌｇｓｋ．ｑｋｓ．ｃｑｕｔ．ｅｄｕ．ｃｎ 同财产规定中的体现。”［９］裴桦教授也认为：“男女平等原则在夫妻共同财产的分割中就是表现为夫妻双 方均等分割。夫妻共有作为共同共有的一种形式，双方在份额上是相同的。”［１０］从男女平等原则出发，真 的能得出均等分割的结论吗？平等系指 “凡为法律视为相同的人，都应当以法律所确定的方式来对 待”［１１］。男女平等，是说不能将性别作为法律所认可的差别而导致区别对待。在财产分割上，体现为不 因性别而导致多分或者少分，但仍有因其他因素导致多分或者少分的可能。应多分的，不论性别都要多 分；应少分的，不论性别都要少分。男女平等原则在夫妻共同财产分割上体现于此，而不是一人一半的均 等分割。 另一种分割原则是公平原则。“公平分割财产的机制，就是要在离婚时主要不考虑婚姻期间财产的 状况和财产的来源，而重点考虑当事人的具体情况和实际需要，以达到和实现结果正义。”［９］如果说均等 原则在夫妻共同财产分割上表现为财产数量这单一维度的一致，公平原则就体现为多维度的价值平衡， 不追求双方分得数量的一致，而是通过对各种因素的考虑，使双方各得其所。均等原则忽略了现实生活 的复杂性，以形式上的平等掩盖了实质上的不平等；公平原则追求的则是更实质的正义。 实证法上，从 １９５０年《婚姻法》到 ２０２０年《民法典》，我国法律对夫妻共同财产离婚分割的规定，基 本模式是当事人协议优先，协议不成的由法院根据法律规定的特定因素判决。关于这些特定因素，１９５０ 年《婚姻法》规定为“家 庭 财 产 具 体 情 况、照 顾 女 方 及 子 女 利 益 和 有 利 发 展 生 产 ”；１９８０年 《婚 姻 法 》和 ２００１年修正的《婚姻法》规定为“财产的具体情况，照顾子女和女方权益”；《民法典》规定为“财产的具体 情况”“照顾子女、女方和无过错方权益”。法律层级的规范性文件从未规定“均等分割”。《民法典》第 １０８７条所说的“财产具体情况”，不仅指个别财产的出资来源、生产生活便利、双方实际所需，还指向该家 庭整体的财产情况、家庭的经济生活运行状况，其中可以包括家务贡献因素。对上述这些因素的综合考 虑，正是公平原则的体现。 由此可见，我国现行婚姻立法对夫妻共同财产分割，采用的不是均等原则，也不是在均等原则即对半 分割的基础上再以公平原则进行调整，而是直接的公平分割①。这并非说不可以对半分割，在没有“财产 的具体情况”“照顾子女、女方和无过错方权益”等特定因素需要考虑的情况下，对半分割恰好符合公平 原则，当然无妨。但应注意，此时的分割原则仍为公平原则。 （三）公平原则和均等原则的家务贡献补偿功能差异 共同财产分割原本未必与家务贡献补偿有关，一方即使未作出任何家务贡献，在共同财产制下仍可 分享夫妻共同财产；假如采用一人一半固定比例的均等分割，即家务贡献的有无和多少均不会影响分割 比例，那么可以说，夫妻共同财产分割与家务贡献补偿完全无关。可见，纯粹的均等原则并不具有家务贡 献补偿功能。 欲将夫妻共同财产分割与家务贡献补偿相关联，一定要让家务贡献能够影响分割比例。具体而言， 需比较双方所作的家务贡献，当一方做出较多家务贡献时，在分割比例上应有所体现。在一方家务贡献 显著巨大，共同财产又不多的情况下，使该方取得全部共同财产，也无不当。唯如此，夫妻共同财产制才 可能具有家务贡献补偿的作用。对家务贡献的考虑，恰恰是公平原则的要求。可见，采用公平原则分割 夫妻共同财产，具有家务贡献补偿功能。 如前所述，我国现行婚姻立法对夫妻共同财产分割采用的是公平原则。至此可以得出，我国的夫妻 ① 唯一提及“均等分割”的规范性文件是 １９９３年最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》，其第 ８条规定“夫妻共同财产，原则上均等分割。根据生产、生活的实际需要和财产的来源等情况，具体处理时也可以有所差别”。该司法 解释现已废止。

高　兴：论家务贡献补偿的实现路径 １５５ 共同财产制，具有家务贡献补偿功能。 三、共同财产制的家务贡献补偿功能之失灵与补救 既然我国的夫妻共同财产制具有家务贡献补偿功能，为何还要另外规定对作出较多家务贡献的一方 予以补偿？ （一）共同财产制的家务贡献补偿功能之失灵 如前所述，我国法定的夫妻共同财产制，在共同财产离婚分割时采用公平原则确定分割比例，以此实 现家务贡献补偿，可称之为“分割模式”。但在，以下 ３种情形下，分割模式发生失灵。 １．约定分别财产制的情形 共同财产制是我国的夫妻法定财产制，法律同时允许当事人约定采用分别财产制。在分别财产制 下，不存在夫妻共同财产，也就不存在离婚财产分割。典型情况是一方在外工作，一方全职照料家务没有 收入，假如采用分别财产制，一旦离婚，全职在家的一方无法分享另一方通过社会劳动、生产经营或者继 承、接受赠与等方式取得的财产，其多年家务贡献都成了“义务劳动”，无法得到补偿。 ２．虽采用共同财产制，但没有共同财产的情形 当事人虽未约定采用分别财产制，但在法定的共同财产制下，如果没有夫妻共同财产可供分割，做出 较多家务贡献的一方也无法获得家务贡献补偿。 ３．虽有共同财产，但共同财产不足以补偿该方家务贡献的情形 当事人虽有夫妻共同财产，但基于共同财产的数量以及单方家务贡献的具体情况，即使将全部共同 财产都给到家务贡献较多的一方，仍不足以补偿其家务贡献，这种情形下，夫妻共同财产制即分割模式的 补偿功能还是失灵的。 （二）《婚姻法》第 ４０条的补救 由上文可知，在特定情形下，夫妻共同财产制不足以实现家务贡献补偿，故有必要对其另外予以补 偿，可称之为另行补偿模式。２００１年修正的《婚姻法》第 ４０条新增家务贡献补偿制度，与其说是我国立 法关于家务贡献补偿的肇始，不如说是对已有的共同财产制家务贡献补偿功能的“补丁”。学者多诟病 该条款因分别财产制的前提限制而适用机会极低。笔者认为，适用机会低本身并无可诟病之处。作为一 个制度“补丁”，其使命就是有需要才适用，无需要则不适用，总不能为了适用而适用。真正值得诟病的， 是“补丁”覆盖得不全面，仅能应对部分的共同财产制补偿功能失灵的情形，而不是全部。具体而言，《婚 姻法》第 ４０条只能解决前述第 １种失灵情形———约定分别财产制之下如何实现家务贡献补偿的问题，而 不能解决另外两种失灵情形的问题。这就导致了超出立法者计划的法律漏洞。 （三）《民法典》第 １０８８条的补救 进一步的解决方案，似乎正如《民法典》第 １０８８条所规定的那样，对另行补偿模式取消“分别财产 制”这一前提。因此，《民法典》第 １０８８条可以说是实现家务贡献补偿的“升级版补丁”。但问题接踵而 至：“分别财产制”的前提一旦取消，分割共同财产和另行补偿就可能同时被适用。假如共同财产制的补 偿作用并未失灵，即通过分割夫妻共同财产，已足以实现对家务贡献的补偿，再对其另行补偿就会出现重 复补偿的问题。例如，在一个具体个案中，考虑家务贡献情况，以及财产情况、照顾子女和女方、照顾无过 错方等一切需要考虑的因素，假设全职在家的一方分得 ５０％的共同财产是符合公平原则的，再额外给予

１５６ ｈｔｔｐ：／／ｃｌｇｓｋ．ｑｋｓ．ｃｑｕｔ．ｅｄｕ．ｃｎ 其家务贡献补偿，该方分得比例就会超过 ５０％，相应地，在外工作的一方分得的比例将小于 ５０％，这样就 会带来新的不公平。如果不先入为主地认为全职在家的一方是女方，而将其假设为男方的话，利益失衡 就会更明显。 综上，《民法典》第 １０８７条规定的分割模式和《民法典》第 １０８８条规定的另行补偿模式之间的关系 是：后者是应对前者失灵的“补丁”。前者失灵时，补偿不足；但打上“补丁”后，又可能重复补偿。 四、家务贡献补偿规范的适用 为实现家务贡献补偿这一目标，需讨论不同模式对应的法律规范应如何适用。 （一）家务贡献补偿的原则 如前所述，在公平分割原则下，只要有足够的理由，将共同财产 １００％分给一方也无妨。无论分割比 例是多少，假如已通过分割共同财产充分补偿了家务贡献，就不应重复评价。没有必要比较从事家务劳 动和社会劳动于家庭而言哪一个更崇高、牺牲更大、更有意义，那样会陷入计算的泥淖而违背婚姻生活的 本质；更无必要刻意强调共相的男性、女性的角色定位，社会意义上的性别印象难免干扰个案中对当事人 利益的理性平衡。家务贡献补偿的原则应当是：既要避免补偿不足，也要避免重复补偿。 （二）家务贡献补偿模式的确定 １．当事人未请求另行补偿的情况 《民法典》第 １０８８条是作为请求权基础的完全性法条。完全性法条指一个具有构成要件及法律效果 的规定而言［１２］。第 １０８８条中，“夫妻一方因抚育子女、照料老年人、协助另一方工作等负担较多义务的” 和“离婚时”为构成要件，“有权向另一方请求补偿，另一方应当给予补偿”为法律效果。作为请求权规 范，第 １０８８条的适用以请求权人主张请求权为前提，即在诉讼中明确提出补偿的要求。否则，即使没有 共同财产，法院也不应主动适用第 １０８８条予以补偿。这与共同财产分割时，法院对分割比例的调整并不 依赖于当事人的要求，截然不同。 如果证据显示一方当事人确实作出较多家务贡献，该方却没有提出明确的补偿请求，双方就分割方 案又不能达成一致需要法院判决的，则法院应基于该方的家务贡献因素，在共同财产分割上有所倾斜。 此时适用的法律规范是《民法典》第 １０８７条。 如果夫妻双方约定采用分别财产制，或者离婚时无共同财产可供分割的其他情形，作出较多家务贡 献的一方又不提出补偿请求的话，法院只能认为该方不行使依法享有的权利，其家务贡献也就不能得到 补偿了。 ２．当事人请求另行补偿的情况 一旦做出较多家务贡献的当事人提出了家务贡献补偿的诉讼请求，情况会更加复杂。 （１）如果不存在夫妻共同财产，包括当事人约定采用分别财产制，或者虽采用共同财产制但没有共 同财产的情况，此时分割模式的家务贡献补偿功能是完全失灵的，鉴于当事人提出了另行补偿请求，故应 采用另行补偿模式，别无选择。 （２）如果存在夫妻共同财产，分割模式尚能发挥或部分发挥家务贡献补偿作用，当事人又提出另行 补偿请求的，可以放弃分割模式，在共同财产分割时不考虑家务贡献因素。即使有证据证明该方作出了 较多的家务贡献，也应假设双方的家务贡献等同，在此基础上，综合考虑家务贡献补偿以外的其他因素确 定分割比例。相当于把家务贡献这一因素从共同财产分割中完全地抽离出来，并对其另行补偿。

高　兴：论家务贡献补偿的实现路径 １５７ 也可以在共同财产分割时适当考虑一方较多的家务贡献，同时对该方另行适当补偿，相当于把家务 贡献这一因素从共同财产分割中部分地抽离出来，兼用分割模式和另行补偿模式，最终实现充分补偿。 《民法典》第 １０８８条并未将补偿方式限于金钱补偿，给予其任何财产性利益均不妨作为补偿方式，包 括多分夫妻共同财产（指在不考虑家务贡献因素的分配比例的基础上多分）。因此，在有共同财产可供 分割的情况下，从最终结果看，分割模式和另行补偿模式的界限并不泾渭分明，法院完全可以通过提高一 方财产分割比例的方式，支持其要求另行补偿的诉讼请求。换言之，多分共同财产，就是另行补偿。 （二）家务贡献补偿数量的确定 无论是采用分割模式还是另行补偿模式实现家务贡献补偿，都需要确定补偿多少，包括比例、金钱或 其他指标。 １．避免进行报酬计算 婚姻生活中的家务劳动并非交易行为，不是计算的、目的的行为，而是自然的、本质的行为。当事人 在家庭内从事的劳动，不定时间，不定地点，与生活浑然一体，本就是生活无法区分的一部分。家务劳动 是无偿的，不存在以劳务换取报酬。假如参照计算劳务报酬的方式计算家务贡献补偿，无异于鼓励夫妻 在日常生活中锱铢必 较。 无 论 在 婚 内 还 是 离 婚 时 进 行 这 种 计 算，都 有 悖 婚 姻 生 活 本 质，是 对 婚 姻 的 物 质化。 尽管家务劳动不存在报酬，其价值不需计算也无法量化计算，但基于巩固和维系婚姻共同体之目的， 作出家务贡献的行为值得鼓励和褒奖。在婚姻关系正常存续时，法律并无机会也无必要对此进行评价。 当婚姻破裂时，令作出较多家务贡献的一方在财产方面取得相对另一方的优势，就体现了法律对家务贡 献行为的评价。总之，家务贡献补偿是法律给予的积极评价，而不是劳务对应的报酬或者计价，这才符合 婚姻生活本质。 ２．综合考虑多种因素 为实现家务贡献补偿，无论是采用分割模式、另行补偿模式，还是兼采两种模式，在当事人协商不成、 需要法院判决确定分割比例或另行补偿金额时，需要考虑的因素应与家务贡献有关。至于无关的因素， 如离婚后子女随哪方共同生活、双方的健康状况（因从事家务导致的健康受损除外）等，应另行考虑，不 应干扰对家务贡献补偿的判断。需考虑的因素具体包括：夫妻一方投入家务劳动的时间、内容和强度，双 方家务贡献的悬殊程度，因家务贡献导致自己人力资本的减损，以及另一方人力资本的增加等等。这些 因素只能影响总的补偿数量，而不需要逐项补偿。此外，夫妻共同财产或者另一方个人财产在婚姻关系 存续期间的积累通常与一方的较多家务贡献相关，故财产规模也应纳入一并考虑；假如不相关，如财产多 为继承所得，则不需考虑。法院在综合考虑各种因素的基础上，酌定出相对公平的家务贡献补偿方案。 五、结论 我国法定的夫妻共同财产制，通过离婚时以公平原则分割共同财产，本身就具有补偿家务贡献的功 能。无论是原《婚姻法》第 ４０条还是《民法典》第 １０８８条所规定的另行补偿模式，都是作为共同财产制 固有的补偿家务贡献功能的“补丁”存在的，以此来应对原先“工具”———分割模式有时会失灵的问题。 《民法典》第 １０８８条作为立法上的“升级版补丁”，是《民法典》这个“工具箱”为实现家务贡献补偿 提供的新“工具”。工具是手段而不是目的，对分割模式或者另行补偿模式对应的不同法律规范的适用， 都需服务于合理补偿家务贡献这一目的。为此，法院应秉持既要避免补偿不足，又要避免重复补偿的原 则，根据当事人选择的诉讼请求和具体案情中与家务贡献相关的各种因素，确定补偿的模式和数量，从而

１５８ ｈｔｔｐ：／／ｃｌｇｓｋ．ｑｋｓ．ｃｑｕｔ．ｅｄｕ．ｃｎ 实现家务贡献补偿。 根据个案具体情况，将夫妻共同财产全分给家务贡献较多的一方，如不足，再给予其另行补偿，都无 不可。但不能不区分具体情况，一律采用“一人一半”均等分割再加“另行补偿”的模式。特别要警惕其 中所隐藏的重复补偿的风险，防范不当贬损在家庭以外从事社会劳动对家庭的价值。 参考文献： ［１］　夏吟兰．民法典离婚家务劳动经济补偿制度完善的人权内涵［Ｊ］．人权研究，２０２０（２）：１９－３１． ［２］　王歌雅．家务贡献补偿：适用冲突与制度反思［Ｊ］．求是学刊，２０１１（５）：８０－８６． ［３］　胡苷用，孙铃铃．离婚案件中夫妻人力资本的性质厘定与司法适用［Ｊ］．福建警察学院学报，２０１７（３）：７０－７８． ［４］　孙若军．离婚救济制度立法研究［Ｊ］．法学家，２０１８（６）：１６１－１７２． ［５］　夏吟兰．离婚衡平机制研究［Ｊ］．中华女子学院学报，２００４（５）：３０－３６． ［６］　余延满．亲属法原论［Ｍ］．北京：法律出版社，２００７：２５７． ［７］　陈苇．婚姻家庭继承法学［Ｍ］．北京：中国政法大学出版社，２０１１：１１８． ［８］　马忆南．婚姻家庭法［Ｍ］．北京：北京大学出版社，２０１２：１２３． ［９］　夏吟兰．在国际人权框架下审视中国离婚财产分割方法［Ｊ］．环球法律评论，２００５（１）：４６－４７． ［１０］ 裴桦．夫妻共同财产制研究［Ｍ］．北京：法律出版社，２００９：３２０－３２１． ［１１］ 博登海默．法理学：法律哲学与法律方法［Ｍ］．邓正来，译．北京：中国政法大学出版社，２００４：３０８． ［１２］ 王泽鉴．民法思维［Ｍ］．北京：北京大学出版社，２００９：４６． Ｏｎｔｈｅｒｅａｌｉｚａｔｉｏｎｐａｔｈｏｆｃｏｍｐｅｎｓａｔｉｏｎｆｏｒ ｔｈｅｃｏｎｔｒｉｂｕｔｉｏｎｔｏｈｏｕｓｅｗｏｒｋ ＧＡＯＸｉｎｇ （ＬａｗＳｃｈｏｏｌ，ＥａｓｔＣｈｉｎａＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙｏｆＰｏｌｉｔｉｃａｌＳｃｉｅｎｃｅａｎｄＬａｗ，Ｓｈａｎｇｈａｉ２０００４２，Ｃｈｉｎａ） 　　Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｅｘｉｓｔｉｎｇｓｔｕｄｉｅｓｏｎｃｏｍｐｅｎｓａｔｉｏｎｆｏｒｔｈｅｃｏｎｔｒｉｂｕｔｉｏｎｔｏｈｏｕｓｅｗｏｒｋｄｏｅｓｎｏｔｄｉｓｔｉｎｇｕｉｓｈｂｅｔｗｅｅｎ ｕｎｉｖｅｒｓａｌｇｅｎｄｅｒｒｏｌｅｓａｎｄｉｎｄｉｖｉｄｕａｌｇｅｎｄｅｒｒｏｌｅｓ，ａｎｄｄｏｅｓｎｏｔｄｉｓｔｉｎｇｕｉｓｈｂｅｔｗｅｅｎｔｈｅｏｂｊｅｃｔｏｆｃｏｍｐｅｎｓａｔｉｏｎ ａｎｄｔｈｅｆａｃｔｏｒｓｔｈａｔａｆｆｅｃｔｃｏｍｐｅｎｓａｔｉｏｎｅｉｔｈｅｒ．Ｍｏｒｅｏｖｅｒ，ｔｈｅｒｅｉｓａｌａｃｋｏｆｕｎｄｅｒｓｔａｎｄｉｎｇｏｎｔｈｅｉｎｈｅｒｅｎｔ ｆｕｎｃｔｉｏｎｏｆｃｏｍｐｅｎｓａｔｉｏｎｆｏｒｔｈｅｃｏｎｔｒｉｂｕｔｉｏｎｔｏｈｏｕｓｅｗｏｒｋｕｎｄｅｒｔｈｅｃｏｍｍｕｎｉｔｙｐｒｏｐｅｒｔｙｓｙｓｔｅｍ ｉｎＣｈｉｎａ．Ｉｎ Ｃｈｉｎａ，ｌａｗｓａｄｏｐｔｔｈｅｐｒｉｎｃｉｐｌｅｏｆｆａｉｒｎｅｓｓｒａｔｈｅｒｔｈａｎｔｈｅｐｒｉｎｃｉｐｌｅｏｆｅｑｕａｌｉｔｙｗｈｅｎｄｉｖｉｄｉｎｇｔｈｅｃｏｍｍｕｎｉｔｙ ｐｒｏｐｅｒｔｙｂｅｔｗｅｅｎｈｕｓｂａｎｄａｎｄｗｉｆｅ．Ｔｈｉｓｐｒｉｎｃｉｐｌｅｉｔｓｅｌｆｆｕｎｃｔｉｏｎｓｔｏｍａｋｅｕｐｆｏｒｔｈｅｃｏｎｔｒｉｂｕｔｉｏｎｔｏｈｏｕｓｅｗｏｒｋ ｉｔｓｅｌｆ．Ｈｏｗｅｖｅｒ，ｕｎｄｅｒｃｅｒｔａｉｎｃｉｒｃｕｍｓｔａｎｃｅｓ，ｔｈｉｓｐｒｉｎｃｉｐｌｅｍａｙｎｏｔｆｕｎｃｔｉｏｎｗｅｌｌｔｏｒｅｓｐｅｃｔｔｈｅｃｏｎｔｒｉｂｕｔｉｏｎｔｏ ｈｏｕｓｅｗｏｒｋａｎｄａｔｈｅｏｒｙｏｆ“ａｄｄｉｔｉｏｎａｌｃｏｍｐｅｎｓａｔｉｏｎ”ｎｅｅｄｓｔｏｂｅｉｎｔｒｏｄｕｃｅｄａｓａ“ｐａｔｃｈ”．Ｉｎｏｔｈｅｒｗｏｒｄｓ， ｗｈｅｎＡｒｔｉｃｌｅ４０ｏｆｔｈｅＭａｒｒｉａｇｅＬａｗｉｓｉｎｓｕｆｆｉｃｉｅｎｔｔｏａｐｐｒｅｃｉａｔｅｔｈｅｃｏｎｔｒｉｂｕｔｉｏｎｔｏｈｏｕｓｅｗｏｒｋ，Ａｒｔｉｃｌｅ１０８８ｏｆ ｔｈｅＣｉｖｉｌＣｏｄｅｃａｎｋｉｃｋｉｎｔｏｒｅａｌｉｚｅｔｈｅｄｕｅｃｏｍｐｅｎｓａｔｉｏｎ．Ｗｈｅｎａｐｐｌｙｉｎｇｔｈｅｓｅｒｕｌｅｓ，ｉｔｉｓｉｍｐｏｒｔａｎｔｆｏｒｃｏｕｒｔｓ ｔｏｈｅａｒｔｈｅｐｅｔｉｔｉｏｎｅｒ’ｓｖｏｉｃｅａｎｄｔｏｔａｋｅｉｎｔｏｃｏｎｓｉｄｅｒａｔｉｏｎｖａｒｉｏｕｓｆａｃｔｏｒｓｏｆｔｈｅｃａｓｅｔｏｄｅｔｅｒｍｉｎｅｔｈｅｍｏｄｅａｎｄ ｗｅｉｇｈｔｏｆｔｈｅｃｏｍｐｅｎｓａｔｉｏｎｓｏｔｏｓｔｒｉｋｅａｂａｌａｎｃｅｂｅｔｗｅｅｎｉｎｓｕｆｆｉｃｉｅｎｔａｎｄｅｘｃｅｓｓｉｖｅｃｏｍｐｅｎｓａｔｉｏｎ． Ｋｅｙｗｏｒｄｓ： ｃｏｍｐｅｎｓａｔｉｏｎ ｆｏｒｔｈｅｃｏｎｔｒｉｂｕｔｉｏｎ ｔｏｈｏｕｓｅｗｏｒｋ； ｃｏｍｍｕｎｉｔｙｐｒｏｐｅｒｔｙｓｙｓｔｅｍ； ｓｅｐａｒａｔｅ ｐｒｏｐｅｒｔｙｓｙｓｔｅｍ （责任编辑　张佑法）

ＪｏｕｒｎａｌｏｆＣｈｏｎｇｑｉｎｇＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙｏｆＴｅｃｈｎｏｌｏｇｙ（ＳｏｃｉａｌＳｃｉｅｎｃｅ） ２０２１年第 ３５卷第 １１期 Ｖｏｌ．３５　Ｎｏ．１１　２０２１ ｄｏｉ：１０．３９６９／ｊ．ｉｓｓｎ．１６７４－８４２５（ｓ）．２０２１．１１．０１７ 法　学 通用名称司法认定的证据规则研究 ———以“消费者调查”为视角 周　园，聂　菊 （重庆理工大学 重庆知识产权学院，重庆　４０００５４） 　　摘要：通用名称司法认定的焦点问题是“相关公众的通常认识”，然而在我国的司法实践中，“相关公 众的通常认识”的认定证据间接、零散，致使通用名称的证据标准判定模糊。消费者调查证据在英美等国 的商标侵权案件中被广泛应用，但我国适用消费者调查证据的实例屈指可数。消费者调查应当是反映相 关公众心理认知状态的最直接证据，我国有必要明确消费者调查的证据地位，司法裁判引导确立消费者 问卷调查的操作规范；遵循问卷调查前法院“预先审查”的基本规则，由法院初步审查问卷调查内容、调 查对象、调查方法与程序的可靠性；问卷调查活动应当遵循客观、真实与科学的基本原则，以增强消费者 调查结果作为证据采纳的合理性和可能性。 关键词：商标；通用名称；相关公众的通常认识；消费者调查；证据规则 　　中图分类号：ＤＦ５２３．３　　　　文献标识码：Ａ 文章编号：１６７４－８４２５（２０２１）１１－０１５９－０９ 　　商品的通用名称是商品或服务本身的名称，描述商品或服务的类别与性质［１］。通用名称的基本定 义，排除了其成为本类别商品或服务的商标的可能性［２］。我国《商标法》第 １１条第 １款第 １项规定本类 别商品的通用名称不得注册为商标，第 ４９条第 １款规定注册商标演变为通用名称将被撤销，第 ５９条第 １ 款则规定商标专用权人无权禁止他人对注册商标中本类别商品的通用名称的正当使用。由此可知，商品 的通用名称不享有注册商标的法律地位。根据我国《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干 问题的规定》（法释〔２０１７〕２号）（以下简称《若干问题的规定》）第 １０条的规定①，国家标准或行业标准 是认定法定通用名称的证据，“相关公众的通常认识”是判定约定俗成的通用名称的依据，专业工具书或 收稿日期：２０２１－０７－１５ 基金项目：国家社会科学基金项目“互联网环境下商标权保护的实践难题与制度创新研究”（１４ＸＦＸ００８）；重庆市研究生 科研创新项目“重庆老字号企业知识产权风险防控机制研究（ＣＹＳ１９３２９）；重庆理工大学科研启动基金“商标 使用的体系化研究”（２０２０ＺＲＤ０２５）；重庆理 工 大 学 重 点 项 目 “校 企 知 识 产 权 协 同 创 新 机 制 的 构 建 与 实 施 ” （２０１９ＺＤ０２） 作者简介：周园，副教授，博士，“一 带 一 路 ”知 识 产 权 与 创 新 发 展 研 究 院 研 究 员，主 要 从 事 知 识 产 权 法、知 识 产 权 管 理 研究。 ①　《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（法释〔２０１７〕２号）第 １０条的规定如下：诉争商标属于法定的商 品名称或者约定俗成的商品名称的，人民法院应当认定其属于商标法第十一条第一款第（一）项所指的通用名称。依据法律规定或 者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定为 约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典等列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。 约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形 成的相关市场固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，人民法院可以认定为通用名称。 本文引用格式：周园，聂菊．通用名称司法认定的证据规则研究———以“消费者调查”为视角［Ｊ］．重庆理工大学学报（社会科学），２０２１ （１１）：１５９－１６７． Ｃｉｔａｔｉｏｎｆｏｒｍａｔ：ＺＨＯＵＹｕａｎ，ＮＩＥＪｕ．Ｒｅｓｅａｒｃｈｏｎｔｈｅｅｖｉｄｅｎｃｅｒｕｌｅｓｏｆｊｕｄｉｃｉａｌｄｅｔｅｒｍｉｎａｔｉｏｎｏｆｇｅｎｅｒｉｃｎａｍｅ——— ｅｍｐｉｒｉｃａｌｒｅｓｅａｒｃｈｆｒｏｍ “ｃｏｎｓｕｍｅｒｓｕｒｖｅｙ”［Ｊ］．ＪｏｕｒｎａｌｏｆＣｈｏｎｇｑｉｎｇＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙｏｆＴｅｃｈｎｏｌｏｇｙ（ＳｏｃｉａｌＳｃｉｅｎｃｅ），２０２１（１１）：１５９－１６７．

１６０ ｈｔｔｐ：／／ｃｌｇｓｋ．ｑｋｓ．ｃｑｕｔ．ｅｄｕ．ｃｎ 辞典是认定约定俗成的通用名称的参考。我国司法实践中认定通用名称的证据，通常只能间接反映相关 公众的心理认知，这是否符合相关公众心理认知的客观事实，是值得探究的。为此，本文将深入剖析我国 通用名称司法认定的证据因素，考察域外通用名称认定的证据规则，以期为完善我国通用名称司法认定 的证据规则提供有益的借鉴。 一、我国通用名称司法认定证据标准的考察与评述 对我国通用名称认定的现有法律法规及其适用状况进行全面梳理，有助于详细分析和评判其在立法 和司法中的证据规则和证明力度。 （一）我国通用名称司法认定的证据标准 由《若干问题的规定》第 １０条的规定可知，法律规定或国家、行业标准中使用的通用名称，是认定法 定通用名称的证据。如在“九制陈皮”侵害商标权纠纷案中，国家标准《蜜饯通则》将“九制陈皮”列为话 化类食品，广东省高级人民法院依据国家标准或行业标准中使用的证据，认定“九制陈皮”为陈皮类产品 的法定通用名称①。相关公众的普遍认识是认定约定俗成的通用名称的主要标准，但是当相关公众的通 常认识与国家标准或行业标准存在冲突时，又应当如何认定呢？李扬认为，国家标准或行业标准应是判 定通用名称的初步证据，若有证据能够证明“相关公众的通常认知”与国家标准或行业标准不同，则应以 相关公众的实际认知为准［３］１６０。换言之，若无证据证明“相关公众的通常认识”与国家标准或行业标准相 反，国家标准或行业标准足以证明争议名称为通用名称。 在我国司法实践中，证明“相关公众的通常认识”的证据类型较多，诉讼当事人出示的证据主要有词 典或出版物解读、网页或媒体报道、行业知名度与实际使用情况等。我们不难发现，诉讼当事人常按照 “证据有利于己方”的基本原则，全方面地出示证明“相关公众的通常认识”的证据。《若干问题的规定》 第 １０条规定专业工具书或辞典可以作为认定约定俗成的通用名称的参考证据，但司法审判实践中专业 工具书或辞典却通常难以“单独”证明约定俗成的通用名称。如在“新华字典”案中，北京知识产权法院 指出，约定俗成的通用名称应当以“相关公众的通常认识”为判断标准，“新华字典”系列辞书及相关产品 等专业工具书或辞典证据，尚不足以证明相关公众对“新华字典”的认知为约定俗成的通用名称②。法院 通常从专业工具书或辞典的权威性、客观性和收录时间等方面认定证据的证明力，并综合互联网使用资 料、行业使用情况与媒体报道等证据，判定争议标志是否为通用名称。 （二）我国通用名称司法认定证据规则的不足与反思 “相关公众的通常认识”在通用名称的判定中具有决定性作用，我国理论研究对此也达成基本共识。 然而，前案中涉及的证据并不具有直接反映“相关公众的通常认识”的证明效力，仅能对其认知状况进行 间接推理。因此，对于“相关公众的通常认识”这一抽象原则的认定，由于缺乏可以量化的具体规则，而 更多地取决于裁判者的主观判定，同案不同判的现象也就在所难免了。如在“金丝肉松饼”案中，二审法 院认定“金丝肉松饼”为约定俗成的通用名称，而最高人民法院再审时对二审法院的判决予以纠正③。在 “稻花香”案中也出现二审判决与再审判决结果截然不同的现象，二审法院认定“稻花香”为约定俗成的 ① 参见广东省高级人民法院（２０１９）粤民终 １８６１号民事判决书。 ② 参见北京知识产权法院（２０１６）京 ７３民初 ２７７号民事判决书。 ③ 参见福建省高级人民法院（２０１５）闽民终字第 １９２号民事判决书；最高人民法院（２０１５）民申字第 １６８１号民事裁定书。

周　园，等：通用名称司法认定的证据规则研究 １６１ 通用名称，最高人民法院再审终判决“稻花香”并非法定或约定俗成的通用名称①。又如在“陈麻花”商标 无效宣告纠纷案中，“陈麻花”的商标属性认定几经波折：一审法院认定其为约定俗成的通用名称，而二 审法院结合特定地域内“相关公众的通常认识”，认定现有证据不能证据“陈麻花”为商品的通用名称②。 上述案件的共同点在于，“稻花香”“金丝肉松饼”和“陈麻花”并非法定的通用名称，在不同法院的审理 中并无异议；但在是否为约定俗成的通用名称的问题上，各法院对现有证据所反映出的“相关公众的通常 认识”持截然不同的判断。 诉讼当事人出示的证据 能 否 证 明 “相 关 公 众 的 通 常 认 识 ”，是 我 国 通 用 名 称 司 法 认 定 的 主 要 难 题。 除前面提及的专业工具书和词典出版物、网页和媒体报道、行业使用情况等常用证据外，我国通用名称的 涉诉案件中并无采用消费者调查证据的案例。反观域外，消费者调查则具有较高的证据地位。美国最高 法院在 １９９３年的“Ｄａｕｂｅｒｔ”案中确立消费者调查可以作为裁判证据的基本规则③，英国法院在 １９８４年的 “Ｉｍｐｅｒｉａｌｖ．Ｐｈｉｌｉｐ”案中也确立了消费者调查证据的“ＲＡＦＦＬＥＳ”审理标准④，欧盟法院则指出欧共体法律 不阻碍成员国在国内法律规定的限度内接受消费者调查证据［４］。为此，笔者全面梳理了消费者调查证据 在我国商标诉讼中的适用情况，发现将其作为证据适用的实例寥寥无几，特别是暂无单独适用消费者调 查证据的案例；商标通用名称涉诉案件也无适用消费者调查证据的先例⑤。由此可见，我国商标司法实 践对消费者调查证据基本持否定态度，并未重视它在判断相关公众心理认知方面的作用与优势。 消费者调查证据的优势在于，调查结果趋近于相关公众真实的心理感受，直接反映相关公众的心理 认知。但在我国并不被运用和采纳，其原因在于：（１）商标法律法规及司法解释的缺失。现行法律法规 并未明确消费者调查能否作为判定通用名称的证据，而法院在司法实践中对此也未置可否。据资料显 示，在“解百纳”通用名称纠纷案中，国内权威调查机构零点调查公司开展的“品牌关联度”调查结果显 示，约 ７５％的受访者将“解百纳”视为商标［５］。但北京市高级人民法院在证据认定部分并未列明该证据， 遑论采纳⑥。又如在最高人民法院审理的“灯影牛肉”案中，百年灯影牛肉公司委托中国人民大学在 １７ 个省市对“灯影牛肉”是否 为 通 用 名 称 进 行 调 查，用 于 证 明 全 国 范 围 内 绝 大 多 数 消 费 者 并 未 将 “灯 影 牛 肉”理解为通用名称⑦。但遗憾的是，最高人民法院未对该证据予以认定，而是结合官方部门记载、地方 志、出版物记载与市场使用情况等证据，判定“灯影牛肉”是特定市场的通用名称。（２）专业调查机构的 权威性不足。目前，我国知名市场调查机构主要有零点研究咨询集团、新生代市场监测机构等，为企业提 供消费者行为、消费者动机与市场占有率等市场调查服务。此类调查机构均无在商标诉讼中开展调查的 经验，我国商标司法实践也多对此类调查机构的调查结果持否定态度。如在“好太太”案中，北京市高级 人民法院因北京零点市场调查有限公司的权威性不足，而对其商标近似程度认知情况的调查报告未予认 ① 参见福建省高级人民法院（２０１４）闽民终字第 １４４２号民事判决书，最高人民法院（２０１６）最高法民再 ３７４号民事判决书。 ② 参见北京知识产权法院（２０１９）京 ７３行初 ３８３３号行政判决书；北京市高级人民法院（２０１９）京行终 ９３４７号行政判决书。 ③ ＳｅｅＤａｕｂｅｒｔｖ．ＭｅｒｒｅｌｌＤｏｗＰｈａｒｍａｃｅｕｔｉｃａｌｓ，Ｉｎｃ．，５０９Ｕ．Ｓ．５７９，５９３－９４（１９９３）． ④ ＳｅｅＩｍｐｅｒｉａｌＧｒｏｕｐｐｌｃｖ．ＰｈｉｌｉｐＭｏｒｒｉｓＬｔｄ［１９８４］Ｒ．Ｐ．Ｃ．２９３． ⑤ 笔者在北大法宝以“商标”与消费者调查“调查问卷”或“相关公众调查”为检索关键词，筛选出涉及消费者调查证据的案件共 ２０件， 主要用于证明商标是否近似、商标的知晓程度以及商标是否可能引起混淆。从法院对消费者调查证据的认定来看，法院普遍否认消 费者调查证据的权威性、真实性和客观性，或在证据认定中不予审查，如江苏省高级人民法院（２０００）苏知终字第 ２８号民事判决书、吉 林省白城市中级人民法院（２００６）白民三初字第 １号民事判决书、北京市第一中级人民法院（２００９）一中知行初字第 ２３９５号行政判决 书、最高人民法院（２０１３）民申字第 ８１９号再审裁定书、北京市高级人民法院（２０１９）京行终 ３９９９号行政判决书。少数法院结合其他证 据对消费者调查证据予以采纳，如广东省高级人民法院（２００６）粤高法民三终字第 ４５４号民事判决书、山东省高级人民法院（２０１２）鲁 民三终字第 １３６号民事判决书。其中，在通用名称诉讼中，涉及消费者调查证据的案件仅有 １件，即最高人民法院（２０１６）最高法行申 １８４８号再审裁定书“澳门豆捞”案，该案再审申请人提交联合利华公司的“消费者调查报告”作为证据，但法院对其真实性和合法性不 予确认。 ⑥ 参见北京市高级人民法院（２０１０）高行终字第 ３１０号行政判决书。 ⑦ 参见最高人民法院（２０１８）最高法民申 １６６０号再审裁定书。

１６２ ｈｔｔｐ：／／ｃｌｇｓｋ．ｑｋｓ．ｃｑｕｔ．ｅｄｕ．ｃｎ 定①。又如在“澳门豆捞”通用名称纠纷案中，最高人民法院认为联合利华公司提供的消费者调查报告的 真实性无法核对，从而对该报告的合法性不予确认②。（３）当事人对消费者调查证据的认知较少。如前 文所述，在商标纠纷案件中，当事人提供消费者调查证据的案件数量，相较于海量商标诉讼案件而言微不 足道。究其原因，主要是因为缺少法律法规或司法判例的规范指引，同时当事人多不具备消费者调查的 操作经验。 二、通用名称认定中消费者调查证据适用的域外考察 消费者调查证据在域外的法院判例中适用广泛，且已形成经典成熟的调查模型，并具有完备的证据 审查规则。美国在 ２０世纪 ６０年代就已确立消费者调查的证据地位，并发展出具有代表性的“Ｔｈｅｒｍｏｓ” 调查和“Ｔｅｆｌｏｎ”调查基本模型③。美国司法判例对消费者调查证据的态度，经历了从早期抵触向普遍接 受转变。在 １９５４年“ＣｏｃａＣｏｌａｖ．Ｖｉｃｔｏｒ”一案中，美国第二巡回上诉法院以 ＣｏｃａＣｏｌａ公司提供的消费者 调查证据不具有可靠性而否决了该证据④。但在 １９６３年的“Ｔｈｅｒｍｏｓ”案中，美国第二巡回上诉法院接受 了被告 Ａｌａｄｄｉｎ出示的消费者调查证据，并指出该调查证据充分证明了“Ｔｈｅｒｍｏｓ”已演变为通用名称⑤。 “Ｔｈｅｒｍｏｓ”案为美国通用名称诉讼中运用消费者调查证据的首案，自此消费者调查被视为用于证明争议 名称对相关公众的主要含义的最规范且最直接的证据［６］。在 １９９３年的“Ｄａｕｂｅｒｔ”案中，美国联邦最高法 院正式确立了消费者调查可以作为裁判证据的基本规则，并明确评估消费者调查证据可接受性的 Ｄａｕｂ ｅｒｔ因素：是否正确定义合适的相关公众；调查对象样本是否具有代表性；调查问题是否清晰准确；调查是 否以非诱导性的方式提问；调查搜集的数据是否准确；调查数据分析是否按照公认的统计原则进行；调查 公司是否专业和权威⑥。在 ２００３年的“Ｂｅａｎｉｅｓ”案中，美国第七巡回上诉法院指出消费者调查证据极具 说服力的原因在于，能直接反映相关公众的心理感受⑦。美国著名学者麦卡锡教授也指出，相关公众是 商标法律制度中万能的尺度，消费者调查理应是判定“相关公众的通常认识”的决定性证据。 （一）消费者调查在美国通用名称证据规则中的适用 “Ｔｈｅｒｍｏｓ”与“Ｔｅｆｌｏｎ”调查模型是美国通用名称司法认定中最为普遍适用且易于接受的消费者调查 方法，在其后的司法实践中也被广泛沿用。２０１７年美国第九巡回上诉法院审理的“Ｇｏｏｇｌｅ”案，是通用名 称诉讼中运用“Ｔｈｅｒｍｏｓ”与“Ｔｅｆｌｏｎ”调查模型的典型案例⑧。该案争议焦点为“Ｇｏｏｇｌｅ”对互联网搜索引 擎的相关公众的主要含义是商标还是通用名称。商标调查专家 ＧｅｒａｌｄＦｏｒｄ博士开展消费者调查，以证 明“Ｇｏｏｇｌｅ”的主要含义，他沿用了“Ｔｅｆｌｏｎ”调查的基本思路，随机电话访问了 ４２０名公众，首先询问消费 者能否辨别“惠普”和“计算机”的品牌或通用名称属性，然后要求受访者回答“可乐、阿司匹林、冰箱、果 冻”的商标或通用名称属性，再要求被调查者区分“浏览器、亚马逊、雅虎、网站、谷歌”的属性。调查结果 ① 参见北京市高级人民法院（２０１８）京行终 ２１９１号行政判决书。 ② 参见最高人民法院（２０１６）最高法行申 ２０９２号再审裁定书。 ③ 参见美国康涅狄格州地方法院的判决：ＴｈｅｒｍｏｓＰｒｏｄｓ．Ｃｏ．ｖ．ＡｌａｄｄｉｎＩｎｄｕｓ．，Ｉｎｃ．，２０７Ｆ．Ｓｕｐｐ．９，２０（Ｄ．Ｃｏｎｎ．１９６２）；美国第二巡回上诉 法院的判决：ＫｉｎｇＳｅｅｌｅｙＴｈｅｒｍｏｓＣｏ．ｖ．ＡｌａｄｄｉｎＩｎｄｕｓｔｒｉｅｓ，Ｉｎｃ．，３２１Ｆ．２ｄ５７７，５８１，１３８Ｕ．Ｓ．Ｐ．Ｑ．３４９（２ｄＣｉｒ．１９６３）；美国纽约东区地方 法院的判决：Ｅ．Ｉ．ＤｕＰｏｎｔｄｅＮｅｍｏｕｒｓ＆ Ｃｏ．ｖ．ＹｏｓｈｉｄａＩｎｔ’ｌ，Ｉｎｃ．，３９３Ｆ．Ｓｕｐｐ．５０２，５２５－５２７（Ｅ．Ｄ．Ｎ．Ｙ．１９７５）。 ④ ＳｅｅＣｏｃａＣｏｌａＣｏ．ｖ．ＶｉｃｔｏｒＳｙｒｕｐＣｏｒｐ．，２１８Ｆ．２ｄ５９６，１０４ＵＳＰＯ（４２Ｃ．Ｃ．Ｐ．Ａ．７５１１９５４）． ⑤ ＳｅｅＴｈｅｒｍｏｓＰｒｏｄｓ．Ｃｏ．ｖ．ＡｌａｄｄｉｎＩｎｄｕｓ．，Ｉｎｃ．，２０７Ｆ．Ｓｕｐｐ．９，２０（Ｄ．Ｃｏｎｎ．１９６２）． ⑥ ＳｅｅＤａｕｂｅｒｔｖ．ＭｅｒｒｅｌｌＤｏｗＰｈａｒｍａｃｅｕｔｉｃａｌｓ，Ｉｎｃ．，５０９Ｕ．Ｓ．５７９，５９３－９４（１９９３）． ⑦ ＳｅｅＴｙＩｎｃ．ｖ．Ｓｏｆｔｂｅｌｌｙ’ｓ，Ｉｎｃ．，３５３Ｆ．３ｄ５２８，５３０（７ｔｈＣｉｒ．２００３）． ⑧ 参见美国亚利桑那州地方法院的初审判决：Ｅｌｌｉｏｔｔｖ．ＧｏｏｇｌｅＩｎｃ．，４５Ｆ．Ｓｕｐｐ．３ｄ１１５６，１１７１（Ｄ．Ａｚ．２０１４）；美国第九巡回上诉法院的上 诉判决：Ｅｌｌｉｏｔｔｖ．Ｇｏｏｇｌｅ，８６０Ｆ．３ｄ１１５１，１１５５－５６（９ｔｈＣｉｒ．２０１７）；美国最高法院驳回上诉请求：Ｅｌｌｉｏｔｔｖ．ＧｏｏｇｌｅＩｎｃ．，１３８Ｓ．Ｃｔ．３６２ （Ｍｅｍ）（２０１７）。

周　园，等：通用名称司法认定的证据规则研究 １６３ 显示，有 ９３．７７％的受访者将“Ｇｏｏｇｌｅ”视为品牌名称，约 ５．２５％的受访者将“Ｇｏｏｇｌｅ”视为通用名称。原告 Ｅｌｌｉｏｔｔ则聘请消费者调查专家 ＪａｍｅｓＢｅｒｇｅｒ对“Ｔｈｅｒｍｏｓ”调查模型进行修改适用，要求 ２５１名受访者回 答：如果您要让您朋友在互联网上搜索内容，您会用什么短语或词汇来告诉他？美国亚利桑那州地方法 院和第九巡回上诉法院否决了 Ｅｌｌｉｏｔｔ的诉讼主张，因 Ｅｌｌｉｏｔｔ的调查存在两项主要缺陷：一方面未能认识 到通用名称应当与特定类型的商品或服务相关，另一方面错误假设动词使用则为通用名称的使用。此 外，２００７年美国佐治 亚 州 地 方 法 院 审 理 的 “Ｎｉｔｅｌｉｔｅｓ”案、２００８年 美 国 第 三 巡 回 上 诉 法 院 审 理 的 “Ｃｏｃｏａ ＢｕｔｔｅｒＦｏｒｍｕｌａ”案等通用名称争议案，也沿用了“Ｔｈｅｒｍｏｓ”调查的基本思路。 “Ｔｈｅｒｍｏｓ”与“Ｔｅｆｌｏｎ”调查的基本模型虽已被美国司法实践普遍接受，但此类调查法仍遭到质疑和 批评。有法院认为“Ｔｈｅｒｍｏｓ”调查的主要缺陷在于：在受访者回答关键问题前，没有测试受访者是否了解 商标和通用名称间的差异①，开放式的问卷设计也导致问卷答案冲突时无证明价值②。有学者则指出， “Ｔｅｆｌｏｎ”调查的缺陷在于：问题设计的封闭性特征，忽略了 Ｔｅｆｌｏｎ可能的双重功能，导致受访者若认为 “Ｔｅｆｌｏｎ”不是商标，则必然是通用名称，且该调查并不是在现实的商业环境中展示 Ｔｅｆｌｏｎ［７］。但美国的司 法实践并未因此否定消费者调查的证据价值，反而逐步发展出成熟的消费者调查实施与审查规则。正如 波斯纳法官所言：消费者调查证据在商标侵权诉讼中具有关键作用，法院应当对调查证据的可靠性与可 接受性进行严格审查③。 （二）消费者调查证据在美国商标纠纷案件中的司法适用评述 消费者调查在美国商标诉讼中具有较高证据地位，美国司法实践将消费者调查视为证明混淆、第二 含义、显著性、通用化等商标问题的重要证据［８］，但在某些商标诉讼案件中消费者调查证据仍可能不被采 纳。如在“Ｐｉｌａｔｅｓ”案中，美国纽约地方法院认为被告提交的 ＭｉｃｈａｅｌＲａｐｐｅｐｏｒｔ消费者调查证据存在严重 缺陷，而不能直接证明“Ｐｉｌａｔｅｓ”是否为通用名称④。相反地，词典记载、竞争对手和权利人的使用、互联网 和网络报道、媒体使用等证据，强有力地证明了“Ｐｉｌａｔｅｓ”为通用名称。美国学者 ＫａｔｉｅＢｒｏｗｎ曾以 ２００７年 至 ２０１７年间的 ８４３件商标诉讼案件为研究对象，对消费者调查在商标侵权案件中的使用频率进行实证 分析，统计结果显示约 １２％的案例运用了消费者调查证据［９］。学者 ＲｏｂｅｒｔＣ也曾对消费者调查证据的 使用频率进行统计，在其搜集的 ５３３个案例中，有 ８９个（约 １６．６％）的案件讨论了消费者调查证据［９］。 由此可见，消费者调查虽被视为最具说服力的证据类型，但在某些商标侵权案件中可能不是必要的：一方 面，消费者调查的成本高于词典记载、媒体使用以及证据搜集的成本，并且，如果除消费者调查报告以外 的证据足以证明案件事实，诉讼当事人通常不会开展消费者调查；另一方面，在商标侵权诉讼中，法院不 会因诉讼当事人未提交消费者调查证据而作出不利推定。 囿于诉讼当事人通常按照有利于自己的原则开展调查，并受调查方法、调查环境、调查资源等方面的 限制，消费者调查证据的客观性、真实性、合理性难免存在缺陷［１０］。此外，各法院对消费者调查证据的评 估也无统一的阈值标准，不同司法管辖区对消费者调查结果达到证明标准的最低阈值仍尚存争议⑤。如 在美国第九巡回上诉法院和第二巡回上诉法院的裁决中，前者认为调查报告有 ３０％以上的受访者正面 回答，即可证明争议标志具有第二含义；而后者则认为，即使有 ３２％的受访者正面回答，也不足以证明争 ① ＳｅｅＧ．ＨｅｉｌｅｍａｎＢｒｅｗｉｎｇＣｏ．，Ｉｎｃ．ｖ．ＡｎｈｅｕｓｅｒＢｕｓｃｈ，Ｉｎｃ．，６７６Ｆ．Ｓｕｐｐ．１４３６，１４８６ｎ．３５（Ｅ．Ｄ．Ｗｉｓ．１９８７）． ② ＳｅｅＴｅａＢｄ．ｏｆＩｎｄｉａｖ．ＴｈｅＲｅｐｕｂｌｉｃｏｆＴｅａ，Ｉｎｃ．，８０Ｕ．Ｓ．Ｐ．Ｑ．２ｄ８８１（Ｔ．Ｔ．Ａ．Ｂ．２００６）． ③ ＳｅｅＩｎｄｉａｎａｐｏｌｉｓＣｏｌｔｓ，Ｉｎｃ．ｖ．ＭｅｔｒｏｐｏｌｉｔａｎＢａｌｔｉｍｏｒｅＦｏｏｔｂａｌｌＣｌｕｂＬｔｄ．Ｐａｒｔｎｅｒｓｈｉｐ．，３１Ｕ．Ｓ．Ｐ．Ｑ．２ｄ１８１１，３４Ｆ．３ｄ４１０（１９９４）． ④ ＳｅｅＰｉｌａｔｅｓ，Ｉｎｃ．ｖ．ＣｕｒｒｅｎｔＣｏｎｃｅｐｔｓ，Ｉｎｃ．，１２０Ｆ．Ｓｕｐｐ．２ｄ２８６，３０５（Ｓ．Ｄ．Ｎ．Ｙ．２０００）． ⑤ ＳｅｅＡｓｈｌａｎｄＯｉｌ，Ｉｎｃ．ｖ．Ｏｌｙｍｃｏ，Ｉｎｃ．，Ｎｏ．９４－５５２０，１９９５ＷＬ４９９４６６，ａｔ３（６ｔｈＣｉｒ．Ａｕｇ．２１，１９９５）．

１６４ ｈｔｔｐ：／／ｃｌｇｓｋ．ｑｋｓ．ｃｑｕｔ．ｅｄｕ．ｃｎ 议标志具有第二含义①。在同一司法管辖区，消费者调查的最低阈值也未统一。如第七巡回上诉法院在 “Ｃｏａｃｈ”案中，认定近 ３０％的正面回答可以作为证明争议标志具有第二含义的证据②，但在“ＢＡＲＢＴＹ” 案中，该法院认为消费者调查有 ３０％的正面回答不足以证明第二含义③。在通用名称涉诉案件中，有法 院则认为应当有超过 ５０％的相关公众使用争议标志来描述产品来源。如在“ＣａｌｉｆｏｒｎｉａＣｏｏｌｅｒ”案中，第九 巡回上诉法院认为消费者调查应当有超过 ５０％的相关公众将争议标志与商品来源相关联，才能证明争 议标志是商标④。麦 卡 锡 教 授 也 指 出，相 关 公 众 使 用 争 议 标 志 描 述 产 品 而 非 标 识 来 源 的 比 例 应 超 出 ５０％，才能证明争议标志为通用名称［１１］。 三、我国通用名称证据规则的改进之道 　　综上所述，我们不应完全否认消费者调查证据的可接受性和合理性，应将其视为对相关公众心理认知 直接呈现的有力证明，从而弥补其他类型证据证明效果间接的缺陷，并引导确立消费者调查的操作规范。 （一）立法明确消费者调查的证据地位 当前，我国关于消费者调查证据的立法缺失。经对我国商标相关法律法规进行梳理，发现仅《北京市 高级人民法院关于商标授权确权行政案件的审理指南》（京高法发〔２０１４〕３７号）⑤肯定了消费者调查在 混淆误认问题中的证据地位，我国法律法规或司法解释均未承认消费者调查的证据资格。最高人民法院 在《若干问题的规定》中已明确相关公众是约定俗成的通用名称的判断主体，而司法实践中常用的证据 类型无法直接证明“相关公众的通常认识”。消费者调查证据在反映相关公众心理认知上的直接优势， 有助于法官准确把握 案 件 事 实、实 现 公 正 裁 判，避 免 案 件 结 论 差 异 过 大，以 维 护 司 法 的 公 正 性 和 权 威 性［１２］。同时，在一定程度上约束法官的自由裁量权，防止其滥用司法职权，避免其司法裁判的主观性和 随意性，从而导致个案不公。如前所述，消费者调查已在美国被广泛采纳，此外，在英国也从早期否定向 认同转变。英国在首例涉及消费者调查证据的“ＧｅｎｅｒａｌＥｌｅｃｔｒｉｃ”案中，初审法院认可消费者调查的证据 效力，但上诉法院认为消费者调查这种传闻证据，不具有证明力⑥。可见，英国司法实践早期对消费者调 查证据的可采性存在争议。但英国现已接受消费者调查证据，并广泛用于证明显著性、知名度、混淆程 度、标识来源功能等商标问题［１３］。根据英国《民事诉讼规则》第 ３５条的规定，消费者调查具有证据资格 的前提是调查前获得法院批准⑦。如在“Ｈｕｔｃｈｉｎｓｏｎ”案中，Ｐｕｍｆｒｅｙ法官明确要求诉讼当事人的调查活动 应取得法院的事前同意，该规则如今已被英国法院普遍采纳⑧。就我国而言，也很有必要在商标相关法 律制度或诉讼证据规定中，明确消费者调查证据的适用领域及法律地位，使得法官裁判于法有据，从而改 变商标诉讼司法实践中对消费者调查证据一概否定的现象。我国确立消费者调查在商标诉讼中的证据 地位，并非完全替代其他证据类型，而是充分发挥各类证据在衡量相关公众心理认知状态方面的独特作 ① ＳｅｅＳｈｕｆｆｌｅＭａｓｔｅｒＩｎｃ．ｖ．Ａｗａｄａ，Ｎｏ．２：０５ＣＶ０１１１２ＲＣＪ（ＲＪＪ），２００６ＷＬ２５４７０９１，ａｔ３ｎ．１（Ｄ．Ｎｅｖ．Ａｕｇ．３１，２００６）．ＳｅｅＪｏｈｎｓｏｎ＆Ｊｏｈｎ ｓｏｎｖ．ＡｃｔａｖｉｓＧｒｐ．ＨＦ，Ｎｏ．０６Ｃｉｖ．８２０９，２００８ＷＬ２２８０６１，ａｔ２（Ｓ．Ｄ．Ｎ．Ｙ．Ｊａｎ．２５，２００８）． ② ＳｅｅＳａｒａＬｅｅＣｏｒｐ．ｖ．Ａｍ．ＬｅａｔｈｅｒＰｒｏｄｓ．，Ｉｎｃ．，Ｎｏ．９７Ｃ４１５８，１９９８ＷＬ４３３７６４，ａｔ８（Ｎ．Ｄ．Ｉｌｌ．Ｊｕｌｙ２９，１９９８）． ③ ＳｅｅＴｈｏｍａｓ＆ＢｅｔｔｓＣｏｒｐ．ｖ．ＰａｎｄｕｉｔＣｏｒｐ．，１３８Ｆ．３ｄ２７７，２９５（７ｔｈＣｉｒ．１９９８）． ④ ＳｅｅＣａｌｉｆｏｒｎｉａＣｏｏｌｅｒ，Ｉｎｃ．ｖ．ＬｏｒｅｔｔｏＷｉｎｅｒｙ，Ｌｔｄ．，７７４Ｆ．２ｄ１４５１，１４５６（９ｔｈＣｉｒ．１９８５）． ⑤ 《北京市高级人民法院关于商标授权确权行政案件的审理指南》（京高法发〔２０１４〕３７号）关于消费者调查的规定如下：对于相关公众 能否将诉争商标和引证商标相区分，当事人可以提供市场调查结论作为证据。市场调查应当尽可能模拟相关公众实际购买商品时的 具体情形，并应当对相关公众的范围、数量及其确定，相关公众购买商品时的注意程度以及整体比对、隔离观察、主要部分比对等方法 的运用等进行详细描述，缺少上述要素、对上述要素使用错误或者无法核实其调查真实性的市场调查结论，不予采信。 ⑥ ＳｅｅＧｅｎｅｒａｌｅｌｅｃｔｒｉｃｃｏ．ｏｆＵ．Ｓ．Ａｖ．ＧｅｎｅｒａｌＥｌｅｃｔｒｉｃＣｏ．ｌｔｄ．［１９７２］Ｗ．Ｌ．Ｒ．７２９． ⑦ ＳｅｅＣｉｖｉｌＰｒｏｃｅｄｕｒｅＲｕｌｅ３５．４． ⑧ Ｓｅｅ０２ＬｔｄｖＨｕｔｃｈｉｎｓｏｎ３ＧＬｔｄ．［２００６］ＥＷＨＣ６０１．

周　园，等：通用名称司法认定的证据规则研究 １６５ 用，以使裁判更趋近于案件事实。 （二）司法引导确立消费者调查活动操作规范 消费者调查证据尚未在我国通用名称诉讼中得到广泛运用的主要原因便在于缺乏司法判例的指引， 我国司法实践有必要引导确立消费者调查活动操作规范，以使诉讼当事人开展消费者调查有序可循，法 官审查认定消费者调查结果有据可依。从英美两国消费者调查证据司法适用的经验来看，消费者调查的 设计很难近乎完美，调查结果的可接受性在于调查的设计与实施是否科学合理，这离不开司法判例的规 范指引。在美国的通用名称涉诉案件中，诉讼当事人运用消费者调查证据来支撑其诉讼主张已成为惯常 做法。正如 Ｗｉｌｌ大法官所言，诉讼双方没有出示消费者调查证据或类似证据，有未完全履行证明责任的 过错，其他证据明显能够证明争议标志为通用名称时则无需进行消费者调查①。美国司法判例发展出代 表性的“Ｔｈｅｒｍｏｓ”和“Ｔｅｆｌｏｎ”消费者调查模型，最高法院确立了审查消费者调查证据的“Ｄａｕｂｅｒｔ因素”， 主要从调查对象的代表性、调查程序和方法的合理性、调查问卷的客观科学性等方面，审查消费者调查结 果是否科学合理。由此可知，美国司法实践中诉讼当事人开展消费者调查活动的自主性较强，同时也受 消费者调查证据审查规则的约束。英国司法实践对消费者调查证据的态度则较为谨慎，诉讼当事人在开 展消费者调查前，应当向法院提出调查申请，向法院说明调查目的、调查范围、调查公司、调查问卷等内 容，法院对申请的合理性、可行性进行审查，最终做出是否同意调查的决定。英国法院在 １９８４年“Ｉｍｐｅｒｉ ａｌｖ．Ｐｈｉｌｉｐ”案中，明确了审查调查报告的“ＲＡＦＦＬＥＳ”标准：受访对象属于相关公众；受访人数具有统计代 表性；调查次数、方式和人数等内容应当向对方当事人披露；调查应当公正进行；问题设计不得具有诱导 性；若受访对象的回答需要电脑录入，则需公开相应的编码程序②。从英国法院对待消费者调查证据的 态度来看，调查事前获批、充分披露调查内容、调查程序与调查结果等，已成为消费者调查证据具有可采 性的基本前提。 通过对比英美两国消费者调查证据适用的方式可知，英国采取“调查前预先审批”的方法，以引导消 费者调查活动的开展。美国则采取“诉讼当事人自主实施，法院诉中审查”的方式，诉讼双方依据法院对 消费者调查证据的基本要求，并按照自己的诉讼意图开展消费者调查活动。囿于我国并无开展消费者调 查活动的程序规范，诉讼当事人对消费者调查的认知程度较低，审判组织审查认定消费者调查证据的法 律依据不足，我国可以采取调查前预先审查的方式，或者建立消费者调查实施指导性规则，以规范消费者 调查活动。调查前预先审查由具有调查需求的诉讼当事人初步确定调查框架和内容，法官预先评估调查 的科学性与合理性，这一举措的积极意义在于增加诉讼中消费者调查证据的可接受性，同时减少诉讼当 事人的调查证据因缺乏客观性或科学性而被否定的结果出现。消费者调查指导性规则有必要借助于指 导案例、典型案例的示范意义，以司法判例为消费者调查的规范实施提供实质性指导。诉讼当事人也能 从指导或典型案例中，汲取科学合理地开展消费者调查活动的操作经验。通过建立消费者调查证据收集 的指导性规则，为诉讼当事人调查活动提供规范指引，这对厘清案件事实、提升司法裁判的权威性和说服 力均具有积极意义。 （三）消费者调查应立足于客观、真实与公正的基本原则 消费者调查证 据 在 我 国 司 法 适 用 中 频 频 受 阻 的 原 因，也 在 于 消 费 者 调 查 活 动 本 身 的 缺 陷。 正 如 ① ＳｅｅＧｉｍｉｘ，Ｉｎｃ．ｖ．ＪＳ＆ＡＧｒｏｕｐ，Ｉｎｃ．，２１３ＵＳＰＱ１００５，１９８２ＷＬ５２１６４（ＮＤＩｌｌ．１９８２）． ② ＳｅｅＩｍｐｅｒｉａｌＧｒｏｕｐｐｌｃｖＰｈｉｌｉｐＭｏｒｒｉｓＬｔｄ［１９８４］Ｒ．Ｐ．Ｃ．２９３．

１６６ ｈｔｔｐ：／／ｃｌｇｓｋ．ｑｋｓ．ｃｑｕｔ．ｅｄｕ．ｃｎ “Ｔｈｅｒｍｏｓ”案中的法官所言，诉讼双方的消费者调查活动，通常按照有利于自己的诉讼结果进行①，这也 是美国康涅狄格州地方法院否定美国 Ｔｈｅｒｍｏｓ制造公司的消费者调查证据的主要原因。经梳理我国司 法诉讼中涉及消费者调查证据的案件可以看出，我国商标司法实践虽未排除消费者调查证据，但法院普 遍否认消费者调查证据的合法性、真实性、客观性和权威性。我国通用名称司法实践更无适用消费者调 查证据的先例，在“灯影牛肉”“解百纳”与“澳门豆捞”等通用名称纠纷案中，诉讼当事人即使出示消费者 调查证据，法院对消费者调查证据的合法性与真实性也不予确认。因此，调查活动立足于客观、真实与公 正的基本原则，是消费者调查证据具有可采性和合理性的基本前提。 具体而言，我国有必要从问卷设计、调查活动的实施以及证据审查标准等方面，明确诉讼当事人开展 消费者调查活动的基本要求，明确审判组织审查认定消费者调查证据的基本规则。就消费者调查的问卷 设计而言，诉讼当事人应当避免按照有利于己方的意图，应基于调查目的，聚焦于诉讼双方争议的核心问 题，以使调查结果能够客观、真实地反映相关公众的心理认知情况。消费者调查在商标诉讼中的作用在 于反映消费者的心理感受，因而就消费者调查的受访主体而言，应选择合适的目标群体，满足特定行业领 域的相关公众原则。通用名称认定的核心问题也在于“相关公众的通常认识”，因而消费者调查要特别 注意受访对象对“通用名称与商标的差异”的基本认识。就消费者调查证据审查的标准而言，我国司法 实践应当充分审查消费者调查问卷的客观性、真实性、合理性和科学性，将存在“受访者无代表性、问卷具 有诱导性、未采用公认的调查方法以及数据不客观真实”等问题的消费者调查证据排除。 四、结语 通用名称涉诉案件应用消费者调查证据的前景广阔，但我国缺乏适用消费者调查证据的法律规范和 司法经验。消费者调查的实践操作方法，如数据搜集、调查规模、问卷设计、统计分析、结果可采性论证等 内容仍需进一步讨论，从而明确消费者调查在商标侵权纠纷案件中的适用模式。我国学术研究也应给予 消费者调查证据更多的关注，在商标法语境下加强对消费者调查正当性问题的研究，深入开展域外消费 者调查证据的立法表达与司法实践情况的调研，为我国制定消费者调查证据的司法应用规范提供指引。 参考文献： ［１］　ＳＵＳＡＮＳＢ．Ｐｒｉｍａｒｙｓｉｇｎｉｆｉｃａｎｃｅ：Ｐｒｏｖｉｎｇｔｈｅｃｏｎｓｕｍｅｒ’ｓｐｅｒｃｅｐｔｉｏｎ［Ｊ］．ＳｅｔｏｎＨａｌｌＬａｗＲｅｖｉｅｗ，１９８４，１４：３１５－３１７． ［２］　ＭＥＬＴＯＮＣＡ．Ｇｅｎｅｒｉｃｔｅｒｍ ｏｒｔｒａｄｅｍａｒｋｃｏｎｆｕｓｉｎｇｌｅｇａｌｓｔａｎｄａｒｄｓａｎｄｉｎａｄｅｑｕａｔｅｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎ［Ｊ］．ＡｍｅｒｉｃａｎＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＬａｗ Ｒｅｖｉｅｗ，１９７９，２９（１）：１０９－１３３． ［３］　李扬．商标法基本原理［Ｍ］．北京：法律出版社，２０１８． ［４］　ＴＨＥＩＮＴＥＲＮＡＴＩＯＮＡＬＴＲＡＤＥＭＡＲＫＡＳＳＯＣＩＡＴＩＯＮ．Ｔｈｅｖａｌｕｅａｎｄｔｒｅａｔｍｅｎｔｏｆｓｕｒｖｅｙｅｖｉｄｅｎｃｅｉｎｄｉｆｆｅｒｅｎｔｊｕｒｉｓｄｉｃｔｉｏｎｓ ［Ｊ］．ＴｒａｄｅｍａｒｋＲｅｐ，２０１０，１００：１３７３． ［５］　调查显示 ７５％消费者认为“解百纳”属张裕［ＥＢ／ＯＬ］．（２０１０－０６－２２）［２０１９－０８－０１］．ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｃｈｉｎａｎｅｗｓ．ｃｏｍ／ ｌｉｆｅ／ｎｅｗｓ／２０１０／０６－２２／２３５５４５２．ｓｈｔｍｌ． ［６］　ＢＡＲＴＯＮＢ．Ａｎｅｍｐｉｒｉｃａｌｓｔｕｄｙｏｆｔｈｅｍｕｌｔｉｆａｃｔｏｒｔｅｓｔｓｆｏｒｔｒａｄｅｍａｒｋｉｎｆｒｉｎｇｅｍｅｎｔ［Ｊ］．ＣａｌｉｆｏｒｎｉａＬａｗＲｅｖｉｅｗ，２００６，９４：１５８１． ［７］　ＬＥＥＴＲ．Ａｎｅｍｐｉｒｉｃａｌａｎｄｃｏｎｓｕｍｅｒｐｓｙｃｈｏｌｏｇｙａｎａｌｙｓｉｓｏｆｔｒａｄｅｍａｒｋｄｉｓｔｉｎｃｔｉｖｅｎｅｓｓ［Ｊ］．ＴｈｏｍａｓＲ Ｌｅｅ，２００９，４１：１０８５ －１０８７． ［８］　ＢＩＲＤＲＣ，ＳＴＥＣＫＥＬＪＨ．Ｔｈｅｒｏｌｅｏｆｃｏｎｓｕｍｅｒｓｕｒｖｅｙｓｉｎｔｒａｄｅｍａｒｋｉｎｆｒｉｎｇｅｍｅｎｔ：Ｅｍｐｉｒｉｃａｌｅｖｉｄｅｎｃｅｆｒｏｍｔｈｅｆｅｄｅｒａｌｃｏｕｒｔｓ ① ＳｅｅＤａｕｂｅｒｔｖ．ＭｅｒｒｅｌｌＤｏｗＰｈａｒｍａｃｅｕｔｉｃａｌｓ，Ｉｎｃ．，５０９Ｕ．Ｓ．５７９，５９３－５９４（１９９３）．

周　园，等：通用名称司法认定的证据规则研究 １６７ ［Ｊ］．ＪｏｕｒｎａｌｏｆＢｕｓｉｎｅｓｓＬａｗ，２０１２（１４）：１０３５－１０３６． ［９］　ＢＲＯＷＮＫ，ＢＲＩＳＯＮＮ，ＢＡＴＩＳＴＡＰＪ．Ａｎｅｍｐｉｒｉｃａｌｅｘａｍｉｎａｔｉｏｎｏｆｃｏｎｓｕｍｅｒｓｕｒｖｅｙｕｓｅｉｎｔｒａｄｅｍａｒｋｌｉｔｉｇａｔｉｏｎ［Ｊ］．Ｌｏｙｏｌａｏｆ ＬｏｓＡｎｇｅｌｅｓＥｎｔｅｒｔａｉｎｍｅｎｔＬａｗＲｅｖｉｅｗ，２０１９：２３８－２８２． ［１０］ ＭＡＮＴＡＩＤ．Ｉｎｓｅａｒｃｈｏｆｖａｌｉｄｉｔｙ：Ａｎｅｗｍｏｄｅｌｆｏｒｔｈｅｃｏｎｔｅｎｔａｎｄｐｒｏｃｅｄｕｒａｌｔｒｅａｔｍｅｎｔｏｆｔｒａｄｅｍａｒｋｉｎｆｒｉｎｇｅｍｅｎｔｓｕｒｖｅｙｓ［Ｊ］． ＣａｒｄｏｚｏＡｒｔｓ＆ＥｎｔｅｒｔａｉｎｍｅｎｔＬａｗＪｏｕｒｎａｌ，２００７，２４：１０２７－１０７２． ［１１］ Ｊ．ＴＨＯＭＡＳＭ．ＭｃＣａｒｔｈｙｏｎｔｒａｄｅｍａｒｋｓａｎｄｕｎｆａｉｒｃｏｍｐｅｔｉｔｉｏｎ［Ｍ］．４ｔｈＥｄｉｔｉｏｎ．Ｏｈｉｏ：Ｔｈｏｍｓｏｎ／Ｗｅｓｔ，２００５． ［１２］ 周园，杨珊．深度链接著作权侵权认定的现实路径与制度创新［Ｊ］．重庆社会科学，２０１９（４）：５０－６０． ［１３］ ＦＬＥＭＩＮＧ，ＤＡＶＩＤ．Ｍａｋｅｔｈｅｍｏｓｔｏｆｓｕｒｖｅｙｓｉｎｌｉｔｉｇａｔｉｏｎ［Ｊ］．ＭａｎａｇｉｎｇＩｎｔｅｌｌｅｃｔｕａｌＰｒｏｐｅｒｔｙ，２００７（１７１）：７４－７６． Ｒｅｓｅａｒｃｈｏｎｔｈｅｅｖｉｄｅｎｃｅｒｕｌｅｓｏｆｊｕｄｉｃｉａｌ ｄｅｔｅｒｍｉｎａｔｉｏｎｏｆｇｅｎｅｒｉｃｎａｍｅ ——— ｅｍｐｉｒｉｃａｌｒｅｓｅａｒｃｈｆｒｏｍ “ｃｏｎｓｕｍｅｒｓｕｒｖｅｙ” ＺＨＯＵＹｕａｎ，ＮＩＥＪｕ （ＣｈｏｎｇｑｉｎｇＩｎｔｅｌｌｅｃｔｕａｌＰｒｏｐｅｒｔｙＳｃｈｏｏｌ，ＣｈｏｎｇｑｉｎｇＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙｏｆＴｅｃｈｎｏｌｏｇｙ，Ｃｈｏｎｇｑｉｎｇ４０００５４，Ｃｈｉｎａ） 　　Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｔｈｅｆｏｃｕｓｏｆｔｈｅｊｕｄｉｃｉａｌｄｅｔｅｒｍｉｎａｔｉｏｎｏｆｇｅｎｅｒｉｃｎａｍｅｉｓ“ｔｈｅｇｅｎｅｒａｌｃｏｇｎｉｔｉｏｎｏｆｔｈｅｒｅｌｅｖａｎｔ ｐｕｂｌｉｃ”．Ｈｏｗｅｖｅｒ，ｔｈｅｅｖｉｄｅｎｃｅｏｆｃｏｇｎｉｔｉｏｎｏｆｒｅｌｅｖａｎｔｐｕｂｌｉｃｉｓｉｎｄｉｒｅｃｔａｎｄｓｃａｔｔｅｒｅｄｉｎＣｈｉｎｅｓｅｊｕｄｉｃｉａｌ ｐｒａｃｔｉｃｅ，ｗｈｉｃｈｌｅａｄｓｔｏｔｈｅｖａｇｕｅｅｖｉｄｅｎｔｉａｒｙｓｔａｎｄａｒｄｆｏｒｔｈｅｄｅｔｅｒｍｉｎａｔｉｏｎｏｆｇｅｎｅｒｉｃｎａｍｅ．Ｔｈｅｃｏｎｓｕｍｅｒ ｓｕｒｖｅｙｅｖｉｄｅｎｃｅｈａｓｂｅｅｎｗｉｄｅｌｙｕｓｅｄｉｎｔｒａｄｅｍａｒｋｉｎｆｒｉｎｇｅｍｅｎｔｃａｓｅｓｉｎＢｒｉｔａｉｎａｎｄｔｈｅＵｎｉｔｅｄＳｔａｔｅｓ，ｂｕｔ ｔｈｅｒｅａｒｅｏｎｌｙａｆｅｗｅｘａｍｐｌｅｓｏｆａｐｐｌｙｉｎｇｃｏｎｓｕｍｅｒｓｕｒｖｅｙｅｖｉｄｅｎｃｅｉｎｔｒａｄｅｍａｒｋａｕｔｈｏｒｉｚａｔｉｏｎａｎｄｉｎｆｒｉｎｇｅｍｅｎｔ ｄｉｓｐｕｔｅｓｉｎＣｈｉｎａ．Ｃｏｎｓｕｍｅｒｓｕｒｖｅｙｓｈｏｕｌｄｂｅｔｈｅｍｏｓｔｄｉｒｅｃｔｅｖｉｄｅｎｃｅｔｏｒｅｆｌｅｃｔｔｈｅｐｓｙｃｈｏｌｏｇｉｃａｌｃｏｇｎｉｔｉｏｎｏｆ ｔｈｅｒｅｌｅｖａｎｔｐｕｂｌｉｃ．ＩｔｉｓｎｅｃｅｓｓａｒｙｆｏｒＣｈｉｎａｔｏｃｌａｒｉｆｙｔｈｅｅｖｉｄｅｎｃｅｓｔａｔｕｓｏｆｃｏｎｓｕｍｅｒｓｕｒｖｅｙ，ａｎｄｔｈｅｊｕｄｉｃｉａｌ ａｄｊｕｄｉｃａｔｉｏｎｓｈｏｕｌｄｓｐｅｃｉｆｙｔｈｅｏｐｅｒａｔｉｏｎｓｔａｎｄａｒｄｏｆｃｏｎｓｕｍｅｒｓｕｒｖｅｙ．Ｂｅｆｏｒｅｔｈｅｑｕｅｓｔｉｏｎｎａｉｒｅ，ｔｈｅｃｏｕｒｔｓｈｏｕｌｄ ｆｏｌｌｏｗｔｈｅｂａｓｉｃｒｕｌｅｓｏｆ“ｐｒｅｅｘａｍｉｎａｔｉｏｎ”，ａｎｄｐｒｅｌｉｍｉｎａｒｉｌｙｒｅｖｉｅｗ ｔｈｅｒｅｌｉａｂｉｌｉｔｙｏｆｔｈｅｑｕｅｓｔｉｏｎｎａｉｒｅ’ｓ， ｒｅｓｐｏｎｄｅｎｔｓ，ｓｕｒｖｅｙｍｅｔｈｏｄｓａｎｄｐｒｏｃｅｄｕｒｅｓ．Ｔｈｅｑｕｅｓｔｉｏｎｎａｉｒｅａｃｔｉｖｉｔｉｅｓｓｈｏｕｌｄｆｏｌｌｏｗｔｈｅｂａｓｉｃｐｒｉｎｃｉｐｌｅｓｏｆ ｏｂｊｅｃｔｉｖｉｔｙ，ａｕｔｈｅｎｔｉｃｉｔｙａｎｄｓｃｉｅｎｃｅ，ｓｏａｓｔｏｅｎｈａｎｃｅｔｈｅｒａｔｉｏｎａｌｉｔｙａｎｄａｄｍｉｓｓｉｂｉｌｉｔｙｏｆｃｏｎｓｕｍｅｒｓｕｒｖｅｙ ｒｅｓｕｌｔｓａｓｅｖｉｄｅｎｃｅ． Ｋｅｙｗｏｒｄｓ：ｔｒａｄｅｍａｒｋ；ｇｅｎｅｒｉｃｎａｍｅ；ｔｈｅｇｅｎｅｒａｌｃｏｇｎｉｔｉｏｎｏｆｔｈｅｒｅｌｅｖａｎｔｐｕｂｌｉｃ；ｃｏｎｓｕｍｅｒｓｕｒｖｅｙ； ｅｖｉｄｅｎｃｅｒｕｌｅ （责任编辑　吴　瑜）

ＪｏｕｒｎａｌｏｆＣｈｏｎｇｑｉｎｇＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙｏｆＴｅｃｈｎｏｌｏｇｙ（ＳｏｃｉａｌＳｃｉｅｎｃｅ） ２０２１年第 ３５卷第 １１期 Ｖｏｌ．３５　Ｎｏ．１１　２０２１ ｄｏｉ：１０．３９６９／ｊ．ｉｓｓｎ．１６７４－８４２５（ｓ）．２０２１．１１．０１８ 法　学 官员直播带货的热浪潮与法律视域下的冷思考 徐玖玖 （中国社会科学院 法学研究所，北京　１００７２０） 　　摘要：官员直播带货是直播带货与政务服务的交叉领域，是兼具公私两种属性的复合形态，在行为内 容、主体定位和法律性质上存在着有别于一般直播带货的特殊性，导致两者所面临的法律风险和规制路 径也存在着较大的区别。官员直播带货面临着廉政纪律、广告责任、限制竞争、产品责任以及网络安全 ５ 种主要的法律风险形态。对此，可以从中立性和公益性的定位、广告内容的审核、产品责任的划定、程序 规范的约束 ４个方面化解官员直播带货的法律风险。 关键词：官员；直播带货；法律风险；化解策略；互联网 ＋政务服务 　　中图分类号：Ｄ６０２　　　　文献标识码：Ａ 文章编号：１６７４－８４２５（２０２１）１１－０１６８－０９ 　　受到新冠肺炎疫情的影响，与实体经济相对应、以互联网为依托的数字经济异军突起，而直播电商作 为互联网时代的一种网络销售新业态，也成为刺激消费、提振经济的新潮流。为了发展地方经济，降低市 场信息成本，打通供需沟通渠道，许多地方政府紧跟新业态发展，试水官员直播带货模式。通过市长、区 长、县长、书记等官员在线直播带货，介绍和宣传当地特色农产品、文旅物产、高新科技等内容，刺激地方 经济，打赢复工复产的攻坚战。但是，由于新兴业态与法律滞后性之间存在客观的矛盾，官员直播带货行 为仍然缺乏明确的制度规范，客观上面临着多重法律风险。２０２１年 ４月，国家互联网信息办公室等七部 门联合发布了《网络直播营销管理办法（试行）》，自 ２０２１年 ５月 ２５日起施行，其中对经营性的网络直播 营销活动进行了具体规范，但是其能否适用于公益性的官员直播带货活动仍然需要进一步商榷。官员直 播带货活动中的宣传内容不真实、产品质量有问题、售后保障不完善等消费者权益保护问题，以及组织摊 派、销量造假等形式主义现象［１］，都对官员和政府部门的形象和公信力产生极大的负面影响［２］。如何真 正发挥官员直播带货的公益性，撬动电商直播在扶贫工作、乡村振兴、促进就业、稳定经济等方面的支点 作用，合理化解官员直播带货过程中的法律风险，是互联网时代对国家现代化治理体系领导能力和领导 思维建设的新考题。 收稿日期：２０２１－０３－０４；修回日期：２０２１－１０－２１ 基金项目：司法部法治建设与法学理论研究部级科研项目“数据生态治理现代化的法治实现研究”（２０ＳＦＢ３００６） 作者简介：徐玖玖，助理研究员，博士，主要从事网络信息法研究。 本文引用格式：徐玖玖．官员直播带货的热浪潮与法律视域下的冷思考［Ｊ］．重庆理工大学学报（社会科学），２０２１（１１）：１６８－１７６． Ｃｉｔａｔｉｏｎｆｏｒｍａｔ：ＸＵＪｉｕｊｉｕ．Ｈｏｔｗａｖｅｏｆｏｆｆｉｃｉａｌｌｉｖｅｂｒｏａｄｃａｓｔｉｎｇａｎｄｃｏｌｄｔｈｉｎｋｉｎｇｆｒｏｍｔｈｅｐｅｒｓｐｅｃｔｉｖｅｏｆｌａｗ［Ｊ］．ＪｏｕｒｎａｌｏｆＣｈｏｎｇｑｉｎｇＵｎｉｖｅｒ ｓｉｔｙｏｆＴｅｃｈｎｏｌｏｇｙ（ＳｏｃｉａｌＳｃｉｅｎｃｅ），２０２１（１１）：１６８－１７６．

徐玖玖：官员直播带货的热浪潮与法律视域下的冷思考 １６９ 一、官员直播带货的发展基础和现实意义 根据《网络直播营销管理办法（试行）》，直播营销活动是指，通过互联网站、应用程序、小程序等，以 视频直播、音频直播、图文直播或多种直播相结合等形式开展营销的商业活动①。在实践中，直播带货通 常表现为以电子商务平台、网络信息内容服务平台等互联网平台为渠道，通过视频、音频、图文等形式，使 用直播技术进行线上展示、产品推销、咨询答疑、交易撮合等经营活动。以主播与商家之间的主体关系为 区分，可以分为自主带货和委托带货两种模式：前者是指商家作为主播，以自身名义通过直播活动销售自 有商品或服务；后者是指网红或明星等主体作为主播，通过与商家签订协议接受其委托进行产品推销活 动。因此，直播带货实质上是电商行业与直播行业相融合所产生的一种新业态模式。 官员直播带货本身也产生于这场直播带货的新兴蓝海之中。从 ２０１９年第二季度至第四季度，就有 ２４个省份的 ５３４名官员直播推销地方特产［３］。疫情期间，官员直播带货更是频频成为热点话题，引发广 泛讨论，２０２０年第一季度仅广西壮族自治区就有 １４个地市的 ４０名官员参与直播带货［４］。对于官员直播 带货热浪潮的兴起，可以从政治、经济和文化 ３个视角解读其发展基础。 首先，官员直播带货是领导思维在数字经济时代的大背景下，为建设人民满意的服务型政府，在政务 服务方面的一种创新和尝试。发展经济、改善民生是政府的重要职责，在互联网时代顺应大潮流，谋求新 思路，市长、区长、县长等群众眼中身居办公楼内的“官老爷”走到镜头前，直面人民群众，通过平等互动 的方式介绍当地的特色产品，正是领导工作与互联网思维的深度碰撞与亲密接触。 其次，官员直播带货是在国际国内严峻形势下，各地政府发展经济、脱贫攻坚、识变应变求变的撬动 力量。受到新冠肺炎疫情的影响，物流、交通等经济运输命脉受阻，供需两端严重不平衡，许多地区的农 产品陷入滞销困境。为了全面夺取疫情防控和实现经济社会发展目标双胜利，各地政府在紧抓防控防疫 工作的同时，急需为经济恢复和发展寻找新的契机和通路。市场经济的运行建立在信任机制之上，信用 成本是交易成本的重要组成部分，通过官员直播带货的形式，以政府部门的公共形象作为信用背书，能够 在最短的时间内建立新的市场信任机制，为本地经济发展打通信息渠道、集约资源、降低成本，使直播电 商所带来的经济效益惠及更加广泛的群体。 最后，官员直播带货是官员在互联网时代讲好本地故事、宣传地方文化、传播风土人情的一份新答 卷。一方水土养一方人，一方山水有一方风情，这里的“风情”指的就是地方文化。优秀传统文化是一个 国家、一个民族传承和发展的根本。经历漫长的历史发展过程，受到不同地理环境、风俗习惯、历史人文 等因素的深刻影响，在广袤的中华民族的大地上，每个地方都形成了独特的区域性地方文化，表现为各地 特有的文化旅游产品、特色农作物、传统手工制品、服饰装饰等形态。官员直播带货可以藉由直播的生动 性、即时性和互动性，将直播带货打造成地方文化的网络宣传新窗口，创新地方文化宣传的工作机制和工 作方式。 二、官员直播带货的特殊性 官员直播带货与一般直播带货的根本区别在于：一般直播带货活动的基因是电商［５］，是市场经济活 动中促进消费升级的一种新业态，其驱动因素是经济利益；而官员直播带货的本质仍然是政务服务，是通 ① 现行规范对于直播带货活动表述为“直播营销”，而从实践层面来看，“直播带货”的表述更为通俗和普遍，因此本文在论述中主要采用 “直播带货”的表述，“直播营销”与“直播带货”为同一概念。

１７０ ｈｔｔｐ：／／ｃｌｇｓｋ．ｑｋｓ．ｃｑｕｔ．ｅｄｕ．ｃｎ 过直播带货这种经济手段更好地履行政府职责，其驱动因素是公共利益。由于官员直播带货与一般直播 带货在逻辑起点上有着根本差异，官员直播带货在行为内容、主体定位和法律性质 ３个具体维度存在自 身特有的性质。 （一）行为内容的特殊性：公与私的交织与复合 “互联网 ＋政务服务”为政府效能的提高创造了新的契机［６］。官员直播带货是直播带货与政务服务 的交叉领域，而直播带货活动本身就来源于电商行业与直播行业的竞合。因此，一场官员直播带货活动 可能同时包含政务行为、电商行为、直播行为和广告行为等多种类型活动，融合了政府与市场的双重特 性，需要在直播带货活动中坚持以公共利益为根本导向。相较而言，一般的直播带货活动在行为内容上 不包含政务服务，仅局限于广告、营销和销售环节。同时，受到理性经济人的约束，一般的直播带货活动 往往仅以经济利益的最大化为导向。因此，作为公私交织的特殊直播带货形态，官员直播带货需要进一 步明晰其中所涉不同行为的具体内容以及行为之间的关系。 官员直播带货在行为内容上以政务服务为核心基础和逻辑起点，以电商行为、直播行为和广告行为 为客观辅助。首先，官员直播带货行为的根本出发点仍然是政务服务，直播带货是政府履责的一种方式 和手段，直播带货并不属于也不能取代政务服务，两者之间存在着主次、从属的逻辑关系。其次，官员直 播带货活动通常也包含有电商活动，撮合交易亦是官员直播带货最重要的目的所在。因此，主办方往往 会在直播中向网民提供尽可能方便、快捷的购买链接。从这一表现形式来看，官员直播带货的这一环节 同样符合电子商务法所规定的电子商务概念。复次，官员直播带货的优势就是打破“等客上门”的传统 沟通方式，通过即时性的交流满足消费者的知情权，因此，直播行为本身就是官员带货的关键组成部分之 一。最后，官员直播带货过程中必然需要对产品或服务的重要方面进行详细介绍和充分宣传，在形式上 存在广义的广告行为。 （二）主体定位的特殊性：宣传者还是代言人 目前，虽然直播带货行业仍然在发展中，但是其模式已经趋于稳定和成熟。根据《网络直播营销管理 办法（试行）》的规定，直播营销行业的参与主体主要包括直播营销平台、直播间运营者、直播营销人员、 直播营销人员服务机构。主播，即直播营销人员，往往是直播带货中的重要参与主体，“网红主播”在直 播带货过程中提供相应的商品链接或购买渠道，将消费者导流到特定的网络空间［７］，完成从营销到购买 的过程。在官员直播带货活动中，官员往往充当或者近似于主播或是嘉宾主播的角色，主要任务都是在 电商直播平台上通过与消费者交流与互动，达到推介和销售产品或服务的目的。 但相较于以营利为目的的商业主播来说，直播带货中官员角色定位的冲突性更高。在一般直播带货 等经济活动中，权利义务与经济利益相对应，主播是宣传者还是代言人的标准较为明确，根据《广告法》 对于“代言人”的定义即可判定主播的主体定位。根据《网络直播营销管理办法（试行）》第 １９条的规定， 直播间运营者、直播营销人员发布的直播内容构成商业广告的，应当履行广告发布者、广告经营者或者广 告代言人的责任和义务。而在官员直播带货中，由于往往涉及官员所在行政区域的文艺产品、农副产品、 旅游产品等特殊产品，官员主体的身份和政务服务的职责往往模糊了宣传者和代言人之间的界限。事实 上，在官员直播带货的实践中也出现了许多诸如“为 ＸＸＸ代言”等宣传用语。因此，对于消费者而言，官 员是为本地的产品或服务进行宣传，其角色往往被消费者视为广告发布者和广告代言人的竞合，消费者 对官员直播带货产生的信赖基础，必然也会期待后者能够严格审查产品和宣传内容的真实性、合法性，并

徐玖玖：官员直播带货的热浪潮与法律视域下的冷思考 １７１ 且能够在产生纠纷时承担相应的责任；对于官员而言，直播带货往往是公益性而非营利性的，自身并不能 构成类似于主播的直播间运营者或直播营销人员等主体，亦无法证成由官员承担《广告法》等法律法规 中相应的义务和责任。 （三）法律性质的特殊性：权义失衡与声誉连带 由于客观存在的 多 元 复 合 性 和 规 则 缺 位，对 于 直 播 带 货 行 为 法 律 性 质 的 界 定 本 身 也 存 在 较 大 争 议［８］，缺乏获得普遍共识的定论①［９］。无论是《电子商务法》还是《广告法》，都主要针对传统的电子商务 行为或广告行为，当新业态的发展和演变超出了法律治理工具的规制范围，前者的特殊性突破了后者的 有效性，就需要通过对已有的法律进行解释，或者制定新的规则以适应新的制度需求。一般直播带货活 动具有商业性，官员直播带货活动具有公益性，举轻以明重，在一般直播带货活动中，对于其性质的认定 都尚且存在理论和实践层面的争议。对于一般商业性的直播带货行为来说，主播需要利用自己的流量优 势和影响力，为消费者提供购买建议，引导消费者产生消费意愿［１０］。因此，主播并非仅仅代表企业或商 家的利益，也在一定程度上承载为了消费者利益与企业或商家进行博弈的成分，如果将其机械地认定为 广告行为，则会对这一业态课以过重的《广告法》上的义务；如果将其单一地视为电子商务行为，有可能 会使其中涉及的商业宣传行为缺乏对应的法律责任；如果将其简单归于直播行为，则会忽略了其中保护 消费者权益和规范广告行为的价值目标。即使是 ２０２１年 ５月开始实施的《网络直播营销管理办法（试 行）》也没有直接规定直播营销人员或者直播间运营者在《广告法》中的地位，仅规定构成商业广告的承 担相应的《广告法》上之义务，与此同时，应当依法依规履行消费者权益保护责任和义务。而在官员直播 带货中，这种权义关系的利益失衡与冲突更为尖锐。官员直播带货本身是公益性导向，不宜获取经济利 益，但由于官员作为宣传主体的形象以及政府部门作为公权力的信用背书，事实上在产品质量、售后保 障、价格优惠等方面在声誉上承担着无限责任。基于此，如果缺乏有效和明确的制度规则，则无法识别官 员直播带货过程中可能存在的法律风险，也难以形成相应的风险化解机制，极有可能导致社会公众因部 分失败案例对政府部门的整体声誉产生负面评价。 三、官员直播带货存在的法律风险类型 直播活动的法律规制由来已久，自 ２０１６年起，国家网信办发布的《互联网直播服务管理规定》、原文 化部发布的《文化部关于加强网络表演管理工作的通知》和《网络表演经营活动管理办法》、原新闻出版 广电总局发布的《关于加强网络视听节目直播服务管理有关问题的通知》均对网络直播进行了规定。近 年来，随着“社交电商”“直播带货”等新业态新模式的涌现，网络直播与电子商务的深度结合使这类业态 在消费者权益保护、个人信息保护等方面产生了新的治理难题。对此，国家市场监管总局出台《网络交易 监督管理办法》，并于 ２０２１年 ５月 １日起施行，这对网络交易新业态的经营者课以更加严格的责任。与 此同时，《网络直播营销管理办法（试行）》也已于 ２０２１年 ５月 ２５日起施行，网络直播营销活动有了基本 的规则标准。结合现行法律法规的规定和直播带货的全流程，官员直播带货主要存在廉政纪律、广告责 任、限制竞争、产品责任、网络安全 ５类法律风险。 （一）廉政纪律风险 官员直播带货行为存在可能违反组织纪律规定的廉政风险。一方面，根据组织法的相关规定，《公务 ① 例如，有观点认为直播带货的实质是一种荐证广告，符合《广告法》所规定的的商业广告活动；也有观点认为，直播带货活动中包含广 告行为，并不能证明直播带货行为本身属于一种商业广告。

１７２ ｈｔｔｐ：／／ｃｌｇｓｋ．ｑｋｓ．ｃｑｕｔ．ｅｄｕ．ｃｎ 员法》第 ５９条要求公务员不得“违反有关规定参与禁止的网络传播行为或者网络活动”，不得“违反有关 规定从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务”。另一方面，根据组织纪律的相 关规定，《中国共产党纪律处分条例》第 ９４条对于“违反有关规定从事营利活动”处以党纪处分，《〈中国 共产党党员领导干部廉洁从政若干准则〉实施办法》第 １４条第 １款禁止共产党员领导干部从事“有偿中 介活动”，包括通过为市场各类主体提供信息、介绍业务、开展咨询等收取钱财的活动。因此，在组织纪律 的规定方面，官员直播带货的风险要点在于是否构成“营利”或“有偿”，进一步而言，性质的差异在于官 员直播带货行为究竟是商业活动还是政务活动的判断。以官员以及相关政府部门在直播带货的过程中， 是否存在收取企业、商家、主办方、其他利益方及其代理人钱财等利益为判断标准，如果存在则属于营利 性或有偿性的商业活动，如果不存在则属于以公共利益为导向的政务活动。 （二）广告责任风险 对于一般意义上的直播带货行为而言，由于带货行为本身往往包含了商品或服务的推广和销售，并 且通常都是营利性活动，因此直播带货活动中必然包含有商业广告的行为，对于直播带货中出现的广告 行为援引《广告法》及相关的法律法规进行规范。但是在官员直播带货中，由于广告与宣传之间的界定 极其模糊，并且没有法律层面的明确区分，官员的广告责任风险就更为复杂。首先，官员直播带货活动在 客观现实中，很难区分和明晰商业广告与公益宣传之间的界线。从《广告法》对于商业广告的定义来看， 是指“商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务 的商业广告活动”。但是根据《广告法》第 ９条的规定，广告不得“使用或者变相使用国家机关、国家机关 工作人员的名义或者形象”。因此，官员的名义或形象本身就不宜出现在广告中，官员直播带货始终在这 条“红线”附近徘徊。其次，官员的角色究竟是否为代言人，存在着广义与狭义的不同解读。如果从《广 告法》的狭义角度解读，关于官员是否构成代言人的问题，根据《广告法》第 ２条对于“广告代言人”的定 义①，判断的关键在于官员直播带货能否构成商业广告。但是，这种完全狭义的界定方式未必会得到消 费者的普遍认可。官员直播带货过程中，一个必然的环节就是对商品信息通过直播平台向消费者进行详 细的介绍、推荐，包括商品的性能、包装、效果、使用体验等各个方面，对于消费者而言从形式上符合广义 的代言人形象。 （三）限制竞争风险 第一，官员直播带货可能存在有违竞争中立要求的行为。党的十八届三中全会通过的《中共中央关 于全面深化改革若干重大问题的决定》提出要“发挥市场在资源配置中的决定性作用”。２０１７年国务院 印发的《“十三五”市场监管规划》进一步明确要“实行竞争中立制度，避免对市场机制的扭曲”。２０１９年 中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于促进中小企业健康发展的指导意见》，明确提出“按照竞争中 性原则，打造公平便捷营商环境”。这些文件都在不断地深刻经济体制改革，政府部门应当遵循最大程度 保护竞争这一价值导向。政府行政行为的竞争中立要求是市场在资源配置中发挥决定性作用的内在要 求，旨在强调应当最大程度地避免对竞争秩序产生限制或扭曲的结果。官员直播带货如果涉及到具体的 企业或商家，可能会产 生 对 本 地 其 他 企 业 以 及 外 地 同 类 型 企 业 的 限 制 竞 争 效 果，存 在 行 政 垄 断 的 法 律 风险。 ① 根据《广告法》第 ２条的规定，广告代言人是指“广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、 法人或者其他组织”。

徐玖玖：官员直播带货的热浪潮与法律视域下的冷思考 １７３ 第二，官员直播带货可能存在有违竞争倡导要求的行为。政府行为竞争倡导要求应当充分考虑多种 可能，非因实现治理唯一之手段且对于竞争的影响为最小，不得采取该种可能会对竞争产生限制或排除 的手段。如果官员直播带货中必须要涉及具体的企业或商家，政府需要证明已经穷尽其他方式或者已经 提供公平合理的选择机制，在形式公平得到充分保障的前提下确定某特定企业或商家成为官员直播带货 的受益方，否则政府部门恐会受到市场主体对其限制竞争的苛责。 （四）产品责任风险 根据《网络交易监督管理办法》第 １１条的规定，网络交易经营者销售的商品或者提供的服务应当符 合保障人身、财产安全的要求和环境保护要求。另据《网络直播营销管理办法（试行）》第 １８条和第 ２３ 条的规定，直播间运营者、直播营销人员不得营销假冒伪劣商品，以及侵犯知识产权或不符合保障人身、 财产安全要求的商品，并且应当依法依规履行消费者权益保护责任和义务，不得故意拖延或者无正当理 由拒绝消费者提出的合法合理要求。同样地，官员直播带货行为必然会涉及消费者权益保护问题。人民 群众普遍存在朴素的“有事找政府”的想法，是对政府部门履行管理职能的需要与敦促，更遑论官员直播 带货是由政府部门直接参与产品带货，消费者对于政府部门在产品责任方面的期待自然更甚。但是，直 播带货行为的基础仍然是产品质量，如果涉及具体的企业或商家的品牌，消费者产生用官员身份为产品 背书的想法，一旦产生产品质量或食品安全问题，会直接损害政府的形象和公信力。因此，在官员直播带 货过程中，要对产品的信息进行全面的展示和介绍以满足消费者的知情权，对于由于疫情、自然灾害等不 可抗力的特殊原因也需要进行说明，无论是产品的宣传内容还是直播带货的启动原因，都需要与实际情 况相符合。同时，对于向消费者承诺的优惠、折扣、数量、质量、售后保障等服务，亦要敦促企业和商家予 以全面的落实和兑现。从这一角度而言，官员直播带货相较于一般商事性的直播带货活动，其产品责任 的范围实际上更加广泛。 （五）网络安全风险 ２０１６年，国家网信办发布《互联网直播服务管理规定》，以加强互联网直播规范管理，促进行业健康 有序发展。但是，网络直播乱象仍然未得到有效的治理，网络诈骗、色情淫秽、暴力直播等现象屡见不鲜。 直播带货行业蓝海来临后，其中所涉数据作假、流量注水、个人信息贩卖等数据黑产问题也开始引发关 注。在此背景下，官员直播带货的网络安全保障更为重要。首先，由于直播带货的即时性特点，一旦出现 违反《网络安全法》第 １２条所规定的禁止性内容，会对官员的形象和公信力产生无法挽回的负面影响。 其次，直播活动可能会遭受网络攻击、入侵、干扰或窃取，影响官员直播带货活动的正常进行。最后，直播 带货过程往往存在互动环节，官员需要与消费者通过直播平台进行直接沟通，所有观看直播的网民也可 以通过平台咨询问题或发表评论，如果无法有效引导官员与网民之间互动交流，营造良好的网络氛围，可 能会产生无法预计的舆情事件。 四、官员直播带货法律风险的化解策略 官员带货的新模式目前仍然处于发展初期，对于这种方式无论是普通市民还是政府部门都多持有正 面评价，对于官员带货的信任程度仍然较高。但是，消费者本身是理性经济人，对于产品性价比的追求始 终排在情感因素的前面。如果官员带货模式不能朝着健康有序的方向发展，合理化解各个方面的风险， 那么这种服务型政府职能转变的正向创新必然会遭受口碑与信用的反噬。２０２０年 ６月，安徽省网信办

１７４ ｈｔｔｐ：／／ｃｌｇｓｋ．ｑｋｓ．ｃｑｕｔ．ｅｄｕ．ｃｎ 在全国网信系统首家制定出台了《关于进一步推进网络公益直播活动的通知》，针对官员开展网络公益 直播活动从程序、准入、质量、传播、纪律 ５个方面进行具体规定，探索网络公益直播活动规范管理的长效 机制，对于如何从制度规范层面化解官员直播带货的法律风险进行了有益尝试。制度建设需要解决的一 个关键问题是，如何平衡产品宣传中可能存在的私利性与官员为代表的行政机关的公共性之间的关系。 对此，需要从制度层面寻找法律风险的化解策略。 （一）坚持中立性和公益性的角色定位 官员直播带货是制度带货，是从更高的视角谋篇布局。官员直播带货要避免与明星带货、网红带货 混为一谈，需要紧紧抓住两者之间的关键区别所在，提高官员直播带货的制度站位。官员直播带货是进 入信息社会后，将大数据等新技术、电子商务等新业态与基层治理和社会经济发展相结合，在新时期政务 活动中充分体现官员的互联网思维，其制度的定位需要落脚于如何真正践行以民为本、以民为重、以民 为先。 一方面，坚持产业带货，以促进市场统一和公平竞争为目标。官员直播带货在疫情期间大量兴起的 重要动因，就在于防控防疫过程中市场供需双方的信息条件受到了客观的限制。官员直播带货最直接的 目的是打通供需双方的信息渠道，推广本地经济、文化、社会各个方面的特色，扩大影响面和宣传面。更 进一步，官员直播带货还需要通过与消费者更加直接和近距离的沟通和交流，敏感捕捉当地经济产业相 关的市场信息，了解和把握本地特色产业特别是农产品的市场行情变化，及时调整相关产业的布局和规 划，提高政府部门对于市场和消费者的敏感度。 另一方面，坚持人民带货，通过群众路线纾解廉政纪律风险。官员直播带货风险化解的根本要素，仍 然在“人民”二字，唯有回到群众路线，才能真正把官员直播带货未来的路走好、走宽、走踏实。官员直播 带货的过程以及相关宣传材料，必然会强调和体现官员诸如市长、县长、区长等职务和身份，以此牢固直 播带货活动的权威性。但是，这种特殊的职务身份与政府部门作为公权力主体是密不可分的，因此需要 充分权衡政府部门直接介入民商事活动的必要性。特别是要杜绝形式主义、官僚主义作风，严禁销量造 假、数据流量造假、组织摊派等弄虚作假、形式主义的现象再次出现，官员在直播活动中要坚持以人民为 中心的政治理念［１１］，严格遵守相关纪律要求，把握角色定位，注意言行举止，保持高度敏感。 （二）审核广告内容，履行谨慎注意义务 根据《广告法》第 ５６条第 ２款和第 ３款的规定，广告代言人对虚假广告承担两种类型的民事责任：对 于“关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，承担无过错连带责任；对于不 属于关系消费者生命健康的商品或服务的虚假广告，广告代言人承担过错连带责任，以广告代言人在主 观上存在明知或应知作为过错行为的构成要件”。在官员直播带货中，官员利用自身影响力和政府公信 力通过直播活动推荐产品和服务，但是所产生的经济收益与官员并无直接关系。因此，在广告责任风险 方面，官员的广告责任不宜与《广告法》所规定的广告代言人的法律责任直接等同。对于官员在直播带 货活动中的广告责任，应当以谨慎注意义务为限度。具言之，官员对于直播带货的产品和服务、直播带货 的具体内容等方面应当客观、审慎，对于明知或应知产品或服务存在虚假广告造成消费者损害的，应当承 担连带责任。 第一，提前审定官员直播带货的物料和文案，相关内容必须严格遵守《广告法》《电子商务法》《网络 安全法》《互联网文化管理暂行规定》《互联网信息服务管理办法》《互联网直播服务管理规定》《网络直

徐玖玖：官员直播带货的热浪潮与法律视域下的冷思考 １７５ 播营销管理办法（试行）》等规定。对于官员直播带货中可能涉及的诸如医疗、药品、保健食品、医疗器 械、特殊医学用途配方食品、农药、兽药等需要审批才能进行广告的商品和服务，应当根据《广告法》的要 求完成前置审批程序。 第二，规范官员直播带货全流程所涉及的广告内容。主办方、直播平台、企业以及其他直播带货相关 主体，都需要严格遵守官员带货的相关要求，坚持公益性为根本导向，禁止相关平台、企业以及单位将官 员直播带货的画面、视频等带有官员或政府部门形象的资料，用于非公益性或该次直播以外的广告宣传 活动。在直播带货活动前，对官员的媒体素质和直播语言进行系统培训，使官员充分了解直播带货过程 中可能涉及的法律问题、风险以及化解策略。 （三）抓牢产品链条，划定产品责任边界 直播电商行业本身就是一种仍处于发展之中的新业态，对于官员直播带货活动应当坚持规范与引导 并重，明确官员直播带货的“红线”与“底线”，细化规范官员直播带货活动的行为类型，区分规范官员直 播带货的公益性宣传行为与广告宣传行为。 根据信赖原则，消费者基于政府部门的公信力对产品和服务产生一种内心确认，由于这种信赖基础 的存在，官员应当对产品和服务履行注意和审查义务。具言之，官员直播带货需要从产品范围、产品质量 和产品售后 ３个方面进行审慎筛选。在产品范围方面，避免推广特定企业或特定品牌的产品，原则上选 择本地特色产品、高新科技、文化旅游等产品或服务，将立足点定位于促进本地经济发展，呈现本地特色 产品或产业的整体形象，强调宣传的公益性质。同时，产品或服务的选定过程需要符合竞争中立原则，公 开官员直播带货的选定程序、标准与规则，注重相关规则和政策可操作性和可获得性，降低不同企业参加 产品范围选定竞争的门槛，尽可能扩大官员直播带货的受益对象范围。在产品质量方面，严格审查带货 产品的相关信息，由农户、企业或商家签订质量承诺书，明确产品的质量责任，确保官员直播带货产品或 服务有充分的质量保证。在产品售后方面，将售后保障纳入质量承诺书的主题内容，加强对带货产品后 续的监督和检查，对于涉及官员直播带货产品出现质量问题的要及时介入、居中调解、跟进售后服务，必 要时敦促企业召回质量问题产品，促进问题妥善解决，保障消费者合法权益。 （四）规范程序约束，降低网络安全风险 对于直播活动而言，网络安全风险具有内生性和必然性。官员直播带货活动中网络安全风险的特殊 性在于，其存在损害政府公信力的可能性。因此，需要划定政府与直播平台、商家企业等主体之间的权利 和义务关系，明确官员直播带货行为的法律性质，提高官员直播带货活动的规范化，避免因双方权义不 明、关系错位等原因损害官员和政府部门的公信力。与此同时，考虑到直播带货的即时性特点，对于官员 直播带货过程中的网民言论、互动环节、交流反馈等方面，及时跟进管理和引导，营造良好、健康的官员直 播生态空间。 程序性的约束和规范可以有效地降低网络安全风险。一方面，加强直播带货审查的程序规范，对于 政府部门主办的公益性直播带货活动可以考虑由主办部门进行备案，对于非政府部门主办的公益性直播 带货活动可以考虑由主办部门进行审批，既要提高官员直播带货启动的规范性，也要避免过于严格的审 查扼杀了这种政务服务新形式的活力。审查的内容包括主办方、直播平台、产品类型及信息、商家情况、 售后安排、直播台本与物料布置、网络安全保障、舆情应对等风险要点及其方案安排，将官员直播带货活 动牢牢定位为公益性的地方宣传和政务创新活动，避免从属于主办方、商家或直播平台从而处于被动地

１７６ ｈｔｔｐ：／／ｃｌｇｓｋ．ｑｋｓ．ｃｑｕｔ．ｅｄｕ．ｃｎ 位。另一方面，官员直播带货活动的发起理由需要充分并且真实，主要针对疫情等社会异常事件，台风、 地震、洪水、冰雹等自然灾害事件以及其他不可抗力原因所产生的困境，其他原因启动官员直播带货活动 的，需要主办部门进行特别审查合理性，对市场竞争的干预保持充分且必要的谦抑性。 参考文献： ［１］　王金涛，韩振．发文搞摊派、亏本做买卖、雇水军拍马屁……谨防直播带货变官员秀［ＥＢ／ＯＬ］．（２０２０－０５－１７）［２０２０－ ０９－０１］．ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｘｉｎｈｕａｎｅｔ．ｃｏｍ／２０２０－０５／１８／ｃ＿１１２５９９８５３６．ｈｔｍ． ［２］　张紧跟．警惕“互联网 ＋政务”披上形式主义外衣［Ｊ］．人民论坛，２０１９（２５）：３９－４１． ［３］　陈婷．领导干部“直播带货”的冷思考［Ｊ］．人民论坛，２０２０（１７）：５２－５３． ［４］　陈可乐．政府领导直播“带货”亟待建章立制［Ｊ］．中国合作经济，２０２０（５）：８． ［５］　郭全中．中国直播电商的发展动因、现状与趋势［Ｊ］．新闻与写作，２０２０（８）：８４－９１． ［６］　刘远亮．“互联网 ＋政务服务”驱动政府效能建设的逻辑理路［Ｊ］．西南民族大学学报（人文社科版），２０２０（８）： ２０７－２１２． ［７］　邓锦雷．强化对直播带货的柔性约束［Ｊ］．人民论坛，２０２０（２３）：６０－６１． ［８］　杨召奎．直播带货是否属于商业广告行为？［Ｎ］．工人日报，２０２０－０７－１５（４）． ［９］　夏令蓝，宋姣．后疫情时代“直播带货”规范化研究［Ｊ］．传媒，２０２０（１３）：９４－９６． ［１０］ 刘忠宇，赵向豪，龙蔚．网红直播带货下消费者购买意愿的形成机制———基于扎根理论的分析［Ｊ］．中国流通经济，２０２０ （８）：４８－５７． ［１１］ 赵佩华．政治传播视野中的官员直播带货［Ｊ］．新闻爱好者，２０２０（７）：３７－３９． Ｈｏｔｗａｖｅｏｆｏｆｆｉｃｉａｌｌｉｖｅｂｒｏａｄｃａｓｔｉｎｇａｎｄ ｃｏｌｄｔｈｉｎｋｉｎｇｆｒｏｍ ｔｈｅｐｅｒｓｐｅｃｔｉｖｅｏｆｌａｗ ＸＵＪｉｕｊｉｕ （ＩｎｓｔｉｔｕｔｅｏｆＬａｗ，ＣｈｉｎｅｓｅＡｃａｄｅｍｙｏｆＳｏｃｉａｌＳｃｉｅｎｃｅｓ，Ｂｅｉｊｉｎｇ１００７２０，Ｃｈｉｎａ） 　　 Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｏｆｆｉｃｉａｌｌｉｖｅｂｒｏａｄｃａｓｔｉｎｇｉｓａｎｉｎｔｅｒｄｉｓｃｉｐｌｉｎａｒｙｆｉｅｌｄｏｆｌｉｖｅｂｒｏａｄｃａｓｔｉｎｇａｎｄｇｏｖｅｒｎｍｅｎｔ ｓｅｒｖｉｃｅｓ．Ｉｔｉｓｄｉｆｆｅｒｅｎｔｆｒｏｍ ｔｈｅｇｅｎｅｒａｌｌｉｖｅｂｒｏａｄｃａｓｔｉｎｇｉｎｔｅｒｍｓｏｆｂｅｈａｖｉｏｒｃｏｎｔｅｎｔ，ｓｕｂｊｅｃｔｏｒｉｅｎｔａｔｉｏｎａｎｄ ｌｅｇａｌｎａｔｕｒｅ，ｗｈｉｃｈｌｅａｄｓｔｏｇｒｅａｔｄｉｆｆｅｒｅｎｃｅｓｉｎｌｅｇａｌｒｉｓｋｓａｎｄｒｅｇｕｌａｔｏｒｙｐａｔｈｓ．Ｔｈｅｒｅａｒｅｆｉｖｅｍａｉｎｔｙｐｅｓｏｆ ｌｅｇａｌｒｉｓｋｓｉｎｏｆｆｉｃｉａｌｌｉｖｅｂｒｏａｄｃａｓｔｉｎｇ，ｗｈｉｃｈａｒｅｔｈｅｒｉｓｋｏｆｉｎｔｅｇｒｉｔｙａｎｄｄｉｓｃｉｐｌｉｎｅ，ｔｈｅｒｉｓｋｏｆａｄｖｅｒｔｉｓｉｎｇ ｌｉａｂｉｌｉｔｙ，ｔｈｅｒｉｓｋｏｆｌｉｍｉｔｅｄｃｏｍｐｅｔｉｔｉｏｎ，ｔｈｅｒｉｓｋｏｆｐｒｏｄｕｃｔｌｉａｂｉｌｉｔｙａｎｄｔｈｅｒｉｓｋｏｆｎｅｔｗｏｒｋｓｅｃｕｒｉｔｙ．Ｉｎｔｈｉｓ ｒｅｇａｒｄ，ｗｅｃａｎｒｅｓｏｌｖｅｔｈｅｌｅｇａｌｒｉｓｋｏｆｏｆｆｉｃｉａｌｌｉｖｅｂｒｏａｄｃａｓｔｉｎｇｆｒｏｍｆｏｕｒａｓｐｅｃｔｓ：ｎｅｕｔｒａｌｉｔｙａｎｄｐｕｂｌｉｃｗｅｌｆａｒｅ ｏｒｉｅｎｔａｔｉｏｎ，ａｄｖｅｒｔｉｓｉｎｇｃｏｎｔｅｎｔａｕｄｉｔ，ｐｒｏｄｕｃｔｒｅｓｐｏｎｓｉｂｉｌｉｔｙｄｅｌｉｍｉｔａｔｉｏｎａｎｄｐｒｏｃｅｄｕｒａｌｃｏｎｓｔｒａｉｎｔｓ． Ｋｅｙｗｏｒｄｓ：ｏｆｆｉｃｉａｌ；ｌｉｖｅｂｒｏａｄｃａｓｔｉｎｇ；ｌｅｇａｌｒｉｓｋ；ｒｅｓｏｌｕｔｉｏｎｓｔｒａｔｅｇｙ；Ｉｎｔｅｒｎｅｔ＋ｇｏｖｅｒｎｍｅｎｔｓｅｒｖｉｃｅ （责任编辑　吴　瑜）