ＪｏｕｒｎａｌｏｆＣｈｏｎｇｑｉｎｇＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙｏｆＴｅｃｈｎｏｌｏｇｙ（ＳｏｃｉａｌＳｃｉｅｎｃｅ）

２０２２年 第 ３６卷 第 ４期

Ｖｏｌ．３６ Ｎｏ．４ ２０２２

收稿日期：２０２１－０５－０１

基金项目：国家社会科学基金项目“检察行政公益诉讼的检察监督权定位及制度构建研究”（１８ＢＦＸ０５７）

作者简介：张娟，副教授，硕士生导师，主要从事法治政府与依法行政、行政诉讼理论与实务、政府信息公开法治、教育行

政法治等研究；通讯作者：马慧颖，硕士研究生，主要从事宪法学与行政法学研究。

① 较为广泛的共识是，现阶段我国公民素质、法治意识无法满足提起公益诉讼的要求，赋予公民原告资格可能会造成滥诉，社会团体

人力、财力上的不足也难以代表社会公益，借鉴各国公益诉讼制度，立法规定由检察机关提起行政公益诉讼业已成为普遍做法，而

我国检察机关作为宪法规定的法律监督机关，提起公益诉讼是其法律监督职责的应然内涵。

本文引用格式：张娟，马慧颖．检察机关提起行政公益诉讼的角色混同与二元定位［Ｊ］．重庆理工大学学报（社会科学），２０２２（４）：１４５

－１５５．

Ｃｉｔａｔｉｏｎｆｏｒｍａｔ：ＺＨＡＮＧＪｕａｎ，ＭＡＨｕｉｙｉｎｇ．Ｔｈｅｒｏｌｅｃｏｎｆｕｓｉｏｎａｎｄｄｕａｌｐｏｓｉｔｉｏｎｉｎｇｏｆｐｒｏｃｕｒａｔｏｒｉａｌｏｒｇａｎｓｉｎａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅｐｕｂｌｉｃｉｎｔｅｒｅｓｔｌｉｔｉｇａ

ｔｉｏｎ［Ｊ］．ＪｏｕｒｎａｌｏｆＣｈｏｎｇｑｉｎｇＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙｏｆＴｅｃｈｎｏｌｏｇｙ（ＳｏｃｉａｌＳｃｉｅｎｃｅ），２０２２（４）：１４５－１５５．

ｄｏｉ：１０．３９６９／ｊ．ｉｓｓｎ．１６７４－８４２５（ｓ）．２０２２．０４．０１３ 法 学

检察机关提起行政公益诉讼的

角色混同与二元定位

张 娟，马慧颖

（安徽大学 法学院，安徽 合肥 ２３００３１）

摘要：检察机关启动行政公益诉讼时，其“原告人”“法律监督人”“公诉人”“公益代表人”身份呈现

四元混同的特点，虽然在角色定位之争中“原告人说”被摒弃，但囿于争论的平面化，三元角色定位之争

逐渐被搁置。对定位之争的意义进行正本清源后发现，角色混同对行政公益诉讼造成了实质性的影响，

这种影响主要体现为角色之间的相互牵制。应当摒弃“公益代表人”身份，对检察机关进行双阶构造下

“法律监督人”与“公诉人”的二元定位，在诉前阶段检察机关以“法律监督人”的身份发出检察建议，在诉

讼阶段检察机关以“公诉人”的身份充分参与庭审对抗，并以此打造公诉化构造、完善法律监督机制。

关键词：行政公益诉讼；角色混同；角色定位；法律监督人；公诉人

中图分类号：Ｄ９２２．１ 文献标识码：Ａ 文章编号：１６７４－８４２５（２０２２）０４－０１４５－１１

一、引言

对检察机关提起公益诉讼的争论由来已久，在 ２０１７年《行政诉讼法》修改以前就已引发学界讨论，在

立法正式赋权之前，争议问题主要围绕以下 ３个方面：检察机关作为行政公益诉讼的提起主体是否适当、

检察机关以何种身份参与到行政公益诉讼程序当中、检察机关是否享有排他性的起诉资格。彼时争论之

后，授予检方起诉主体的资格得到较为广泛的支持①。与此同时，检察机关提起公益诉讼的角色围绕“原

告人”“公诉人”“公益代表人”“法律监督人”呈现混同状态，学界对角色定位问题并未达成共识。

２０１７年，我国法律正式开启了由检方提起公益诉讼制度的法治化进程，《行政诉讼法》在第 ２５条第 ４

款中赋权检察机关公益诉讼的起诉资格，但立法并没有明确其定位。梁鸿飞认为，立法机关有意不谈及

检察机关角色定位，是为了回避诉讼主体的适格性问题，试图以此来平息争议［１］

。次年，最高人民法院、

最高人民检察院联合发布《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《两高适用解

释》）规定人民检察院以“公益诉讼起诉人”身份提起公益诉讼。这一“公益诉讼起诉人”的定位处理方式

可以看作是两高提出的折中方案，既凸显公益诉讼维护公益的目的，又回避了理论界尚未达成共识的争

议问题。

目前，相当一部分学者参与到了角色定位的争论中来，但是并没有意识到这一争议的意义，陷入了

“为了定位而定位”的泥淖里。早年间行政公益诉讼“热”之下的“冷”思考弥足珍贵，反对授权的学者已

然提出检方作为原告参与行政公益诉讼存在严重的角色困顿［２］

，时至今日，对目前行政公益诉讼的发展

形成掣肘之制的仍旧是角色混同所引发的角色牵制问题。为什么要研究检察机关的角色定位、如何理解

角色混同所导致的角色牵制、混同角色对于诉讼程序会造成什么样的影响、如何选择定位并设计逻辑周

延的程序规则是本文将要解决的问题。

二、检察机关提起行政公益诉讼的角色混同及其演变

以功能实现为核心、性质和职能为内容的划分方案赋予国家公权机关在政治社会中的角色定位，以

维持政治社会的良性运转，适应和促进社会分工不断深化是高水平的现代国家治理制度的发展旨向。社

会政治、经济运行日益复杂，权利观念由“个人本位”向“社会本位”转变，社会公共利益保护的巨大缺口，

使得各国进一步强化检察机关的职权，扩大其职权范围，公权主体职权的扩张与交融导致权力边界愈加

模糊，角色定位也出现混同。

（一）起始：四元角色混同

检察机关提起行政公益诉讼的身份定位有 ４种：“原告人”“公诉人”“公益代表人”和“法律监督

人”，这是制度建立之初学理上广泛讨论的四类角色定位。“原告人说”认为检察机关以普通原告的身份

参与公益诉讼，强调诉讼中双方当事人之间平等地位以消弭检方所享有的法律监督权可能对法院判决造

成的不公影响。“公诉人说”认为刑事诉讼与行政诉讼在维护客观法秩序方面所起到的功用是一致的，

从检察机关公诉权能角度出发，公诉权不限制于刑事诉讼中，而是可以拓展到行政诉讼中去，行政公诉可

以看作刑事公诉的自然延伸。“公益代表人说”认为行政公益诉讼的目的在于维护公益，检察机关在国

家机关中的超然地位使之具有保护公益的实力，自然取得“公益代表人”的身份资格。“法律监督人说”

基于我国法律赋予了人民检察院“法律监督机关”宪法地位，认为检察机关参与诉讼属于基于法律监督

权介入行政领域，以防止行政权力行使失当。由于司法不告不理，法院通过检察机关监督职能的行使获

得启动程序的力量，介入公共领域对违法行政行为进行审理与规制。

检方作为行政公益诉讼的起诉者启动诉讼程序时，作为形式上的“原告人”，与“法律监督人”“公诉

人”身份呈现三元混同。相较于个人，我国检察机关作为公权力机关具有对抗行政机关的力量，在启动诉

讼时化身公共利益的“守护者”，“公益代表人”的角色又与“原告人”“法律监督人”“公诉人”身份四元

混同。

（二）发展：“原告人说”的摒弃

无论是实践中还是理论界，原告人说的主张已经逐渐被冷落，这一主张的摒弃表现为实践的推动，但

更深意义上离不开理论的助力。

２０１６年，最高人民法院发布的《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》（以

下简称《试点工作实施办法》）规定检方以“公益诉讼人”身份提起行政公益诉讼，与此同时，其参诉的权

利义务参照《行政诉讼法》有关原告的权利义务之规定。《两高适用解释》第 ４条中删去了“参照”的说

法，规定人民检察院以“公益诉讼起诉人”身份提起公益诉讼。该解释在第 １０条又赋予检察院不服法院

１４６ ｈｔｔｐ：／／ｃｌｇｓｋ．ｑｋｓ．ｃｑｕｔ．ｅｄｕ．ｃｎ

一审判决、裁定，向上级法院“上诉”的权力，实则表明检察院地位依旧偏向普通原告。但是，在行政公益

诉讼试点工作中，相当一部分基层人民法院以对待普通原告的方式要求检察机关，此举引发检察机关的

不满［３］

，经过博弈与协商，法院事实上摒弃了“原告人”的身份认定，在案件受理与登记立案的环节不再

要求检察机关提供组织机构代码证、法定代表人身份证明，不对检方作关于发送传票和提交授权委托书

等相关要求，以和普通原告作区分。而试点中的内蒙古、甘肃、贵州、山东等省区法院审结近 ４０余起行政

公益诉讼案件的判决书明确表示，检察机关可以通过抗诉的方式向上一级人民法院提起诉讼［４］

。内蒙古

自治区林西县人民检察院诉林西县国土资源局行政公益诉讼案作为最高人民检察院公布的 ２６起试点工

作典型案例之一，在一审判决中明确支持检方以抗诉方式启动二审。

支持公益诉讼中检察机关不同于普通行政诉讼中的原告，并非是对个人的轻视或者说对国家机关提

起诉讼的“优待”，这与我国行政诉讼的构造原理息息相关。保护私人主体权益为传统的主观诉讼起诉

之目的，相比之下客观诉讼则无涉于诉讼主体的私人利益，转而为维护客观的法律秩序、保障行政权力行

使的适法性。目前学界普遍认为我国行政诉讼的构造出现问题，《行政诉讼法》第 １条阐述行政诉讼目的

时既有“保护公民、法人和其他组织的合法权益”，又有“保证人民法院公正、及时审理行政案件”“监督行

政机关依法行使职权”，虽然立法目的上采用此种主客观并列的诉讼构造选择，但诉讼请求和审判规则的

设计却呈现出主客观性混乱的特点。所以，“原告人”的角色定位掩盖了公益诉讼原告与传统诉讼原告

的区别，会加深行政诉讼构造的“内错裂”状态［５］

，是存在明显漏洞的。

由此，检察机关提起公益诉讼的身份混同主要围绕“公益代表人”“法律监督人”“公诉人”三元混同

展开。

（三）现状：三元角色混同

目前，实务界与理论界对于检察机关角色定位的讨论呈现如下特点：实务界将“法律监督人”“公益

代表人”身份混同，将其并列理解为检察机关的属性，且并未意识到混同带来的问题。而目前理论界支持

“法律监督人”“公诉人”身份的较多，秦前红认为检察机关提起公益诉讼属于公诉职能的扩张而与行政

检察监督无涉［６］

，张栋祥等认为“公诉人说”囿于制度调和难以发展［７］

，刘飞等坚持检察机关“法律监督

人”与“公诉人”的双重身份［８］

，在各方阵营里，或认同或不认同“公益代表人”的定位，仅支持“公益代表

人”单一身份定位的声音相比于公益诉讼试点之时稍弱一些。

在实务界，对于检察机关及其工作人员来说，对角色的认同感来源于实然层面的规范指引。即使检

方参与审判活动时法律监督的地位的合理性屡屡遭受质疑，但最高人民检察院的一些权威人士基于宪法

赋权坚持对其正当性予以多次重申［９］

。而“公益诉讼人”身份自实施行政公益诉讼探索以来反复被诸多

规范性文件提及。２０１５年，最高人民检察院出台《检察机关提起公益诉讼试点方案》，检察机关“公益诉

讼人”身份首次被书面规范下来。随着试点工作的推进和工作经验的累积，两高出台的《试点实施办法》

都明文以“公益诉讼人”为之定位。虽然 ２０１７年《民事诉讼法》与《行政诉讼法》都未对检察机关起诉身

份定性，但 ２０１８年发布的《两高适用解释》中又重申了检察机关“公益诉讼人”的诉讼角色。由此，不难

理解这一声音：“在司法职业中，检察官给人们留下最深印象的，是法律监督者的角色，或者除了公诉人、

侦查者的角色。其实，这只是他的外在角色，检察官的内在角色是公共利益的代表人。”［１０］

在理论界，围绕“法律监督人”“公诉人”与“公益代表人”的争议已经由试点之时的热烈讨论转变为

逐渐搁置，搁置的原因是各方学者的讨论仍旧是呈平面化特点，并未挖掘争议的内核意义，单纯强调宪法

规定、启动审判程序或公益维护的必要性在具体规则的设计时并未表现显出具有说服力的立场。以“公

益代表人”为例，无论是“公益代表人”“公益诉讼人”亦或是“公益诉讼起诉人”的定位表述，其共性在于

“公益”内涵的泛化与公益保护标准的结果性指向，并进一步影响了公益诉讼程序的建构（后文详述）。

但否定检察机关“公益代表人”身份的时候，很多学者都会提到国外检察机关公益代表的职能来源于检

张 娟，等：检察机关提起行政公益诉讼的角色混同与二元定位 １４７

察机关的行政性，我国检察机关并非行政机关，所以无力担当“代表”的职责①。但是，这些学者否认检察

机关代表公益职能的同时，往往承认检察机关维护公益的作用，因为如若否定检察机关保护公益的功能，

那么检察机关提起公益诉讼的诉权就失去了正当性的基础。而目前学者围绕“公益代表人”长篇累牍的

论述，只是用语上的否定，片面而狭义地否定检察机关作为“代表”的身份，甚至是“为了否定而否定”，这

样的争论将角色定位的探索引入歧途。

三、角色混同下检察机关身份的相互牵制

角色混同对行政公益诉讼造成了实质性的影响，这种影响主要体现为角色之间的相互牵制，“法律监

督人”“公诉人”“公益代表人”三者之间的牵制表现为“法律监督人”身份与“公益代表人”身份的牵制和

“法律监督人”身份与“公诉人”身份的牵制。

（一）“法律监督人”身份与“公益代表人”身份相互牵制

行政机关是天生的国家利益的代言人，作为公益代表的检察机关本应与行政机关同处同一阵营，如

果行政行为符合公共利益，那么两者呈现合作协同关系，如果行政行为不符合公共利益，那么两者呈现出

对立排斥关系。“公益代表人”身份以保护公益为依归，检察机关的“公益代表人”身份会牵制其监督职

能的发挥，这种牵制主要体现为以下两个方面。

在审查标准上，“公益代表人”身份对行政行为审查的标准要比“法律监督人”身份的审查标准严苛。

按照通说，对行政行为予以合法性审查②是“法律监督人”身份的基本表征，合理性审查超过了“法律监督

人”身份所要求的审查程度［１１］

。而“公益保护”有实质性的因素，“公益代表人”身份并不排斥对行政行

为的合理性审查，重心在于对公益受损的实质性结果予以处理。法律监督的审查核心是行政行为的合法

性，这主要是权力分立的要求，权力之间可以相互监督、相互制约，但是绝对不可以越俎代庖，检察机关的

合理性审查属于将权力的触角伸入行政机关自由裁量的领地。虽然学界也有主张检察机关可以进行合

理性审查的声音，但尚未形成广泛共识，一是只有以关保英为代表的少数学者明确呼吁检察权介入行政

裁量权［１２］

，二是支持检察机关对行政行为进行合理性审查的多数学者强调检察机关的行政检察监督以

合法性审查为主、以合理性审查为例外［１３］

。

在审查范围上，“法律监督人”身份的检察机关所能审查的行政行为明显少于“公益代表人”身份所

能审查的行政行为。检察机关在行使监督职能的时候要秉持谦抑有限的理念，这种谦抑有限的理念主要

体现为两个方面：一方面控制行政权力的同时防止检察权过分干涉行政权，尊重行政机关在社会管理事

务上的专业性与能动性；另一方面对其他监督权力保持谦抑，在我国宪制结构下监督权是以层级的形态

存在的，权力机关享有最高层级的法律监督权，检察机关的法律监督权由权力机关的法律监督权之中派

生出来，成为次级的法律监督权，行政机关不同层级之间还存在内部监督机制。秦前红甚至提出，行政检

察监督面对一般违法的行政行为时应当保持审慎与谦抑，监察系统或其他专门机构应当优先行使法律监

督权，只有行政行为造成严重的公益损害结果时检察机关方可介入［６］

。这与“公益代表人”所秉持的积

１４８ ｈｔｔｐ：／／ｃｌｇｓｋ．ｑｋｓ．ｃｑｕｔ．ｅｄｕ．ｃｎ

①

②

西方检察制度大都起源于国王代理制度，伴随着“朕即国家”时代的终结，检察机关脱胎换骨为国家和人民的利益代理人，具有天然的

公益性。目前，无论是大陆法系还是英美法系国家，大部分国家的检察机关都是由国家公职人员即检察官构成的具有政府性质的国

家行政机关，作为抽象国家的代言人，自然拥有代表国家和社会公共利益的资格。对于我国来说，人民代表大会由人民选举产生、对

人民负责，政府直接管理本行政区域内的经济、卫生、财政、民政等工作，所谓“代表人”的角色更加适合权力机关或者行政机关而非检

察机关。

有学者将合法性又分为形式合法性与实质合法性：形式合法性指符合宪法、法律等规范性法律文件所规定的程序、规则、方式的属性，

而一般并不对作为根据的“法”的属性的良恶进行价值判断；实质合法性在形式合法性的基础上要求受到来自授权规范背后的价值体

系的指导。实践中也有不少人认为这种划分没有必要，滥用职权和行政处罚显失公正等实则属于合理性审查，不必归属于实质合法

性的范畴。导致这一分歧的主要原因是随着实质法治阶段的到来，合法性审查与合理性审查的界限日益模糊，两者之间存在内在张

力。但无论如何，“法律监督人”的身份要求检察机关对于行政裁量权的态度更加审慎和克制。

极作为以保护公益的价值取向不同。

（二）“法律监督人”身份与“公诉人”身份相互牵制

“法律监督人”身份与“公诉人”身份的牵制，不仅仅体现在行政公益诉讼中，在刑事诉讼中早已引发

广泛的关注，彼时，关于检察机关定位的讨论围绕着公诉权论与监督权论两者，通常认为检察机关的监督

职能和公诉职能存在矛盾和冲突。

公诉职能行使所循的规律特点与监督职能行使所循的规律特点迥然相异。在履行公诉职能时，检察

机关处于被告、法院三者的关系中，在两造对抗、裁判中立的程序构造中，检察机关作为国家利益的维护

主体，充分促使对抗的实现是其职责所在。但检察机关“法律监督人”的身份赋予其相对中立与超脱的

地位，对于监督来说，监督者以发现问题、指出问题、督促他方主体解决问题实现对被监督者的单向督导，

也就是说出于权力制衡的考量“法律监督人”身份主要强调程序性控制和程序性权限，不涉及最终的决

定权［７］

。在诉讼中，检察机关就会面临既做“运动员”又做“裁判员”的困境，其监督身份的中立性、超脱

性与公诉身份的对抗性相互牵制。

在刑事诉讼中，《刑事诉讼法》第 ２０９条赋权检方对法院审理程序的监督权，检察院通过“提出纠正

意见”的方式发挥诉讼监督职能。《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》《人民检察院刑事诉讼规则》

与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》里设置了提出意见的程序规则，即强

调人民检察院提出意见的时间是在庭审后提出，此项规定是机制设计方面将检察机关两项基本职能适当

分离的尝试。而体制设计上，这一争议已经转化为优化检察机关职权配置和内部机构的设置问题，属于

我国司法改革的一项任务，实践探索有专门建立监督机构或者实行诉讼监督组等工作模式。

四、检察机关提起行政公益诉讼的二元定位之证成

“属性”指事物本身固有的特征、特性，是事物固有本质的表现，是一事物和他事物发生联系时表现

出来的本质。“权能”（权力与职能，一般情况下和职能通用）指主体权利的最一般形态，被允许的行为尺

度。属性是权能的上位概念，在事物相互联系、区分的过程中，功能分化与特定任务的归属决定了事物的

本质属性，而权能是从本质属性中推导出来的，表现为以实现一定功能为目的的被允许的行为尺度。确

定检察机关提起行政公益诉讼的角色定位的一元论、二元论抑或是多元论并不能囿于“权能”一隅作简

单取舍，该争议属于权能层面的争议，权能源自检察权，争议解决需要诉诸于探求检察权的属性。

（一）我国检察权的三元性复合性导致三元角色共生

对西方国家而言，相比于警察权（行政权）与审判权（司法权），检察权诞生较晚，其设立即承担制衡

法官与警察权力的双重使命，这是政治革命与启蒙思想投射于检察制度的结果。法官身兼数职的纠问制

度与强调集权下社会控制的警察制度对法治国家构成威胁，检察官在旗帜鲜明的法官与警察“两大山谷

的‘谷间带’”艰难探寻自我。西方国家的检察权实际上是分权的产物，天生兼具行政性与司法性的双重

特点。

俄国十月革命胜利后，列宁在《论“双重”领导和法制》中提出，检察机关受中央垂直领导行使中央检

察权，检察长时刻冷静地审视共和国全体上下是否达成对法制的统一理解。即此检察机关脱离纯粹的司

法机关身份，肩负起法律监督机关的责任。我国宪政制度受此影响，１９５４年新中国第一部宪法确立了人

民代表大会下“一府两院”的国家体制，１９８２年诞生于改革开放初期的宪法背负着历史的使命与巩固人

民民主专政和保障社会主义建设的重任，确立检察机关“法律监督机关”的地位，并没有引发太大争议。

但 ２０世纪 ９０年代《刑事诉讼法》的修订借鉴吸收了英美法系的诉讼理念和做法，西方检察理论对我国检

察权发展变革产生了重大影响，特别是西方“行政 －司法”范式的研究模式使得我国学者对传统检察定

张 娟，等：检察机关提起行政公益诉讼的角色混同与二元定位 １４９

位产生质疑，争论中“行政权说”“司法权说”“双重属性说”“法律监督权说”四种代表性观点针锋相

对［１４］

。目前，“法律监督说”成为多数学者所支持的观点，主要依据是应然层面基于中国特殊国情检方承

担监督责任的历史价值与现实必要性。

从历史的经纬里探寻检察权的属性，得以窥见检察机关提起行政公益诉讼角色混同之端倪。其一，

我国检察权是以法律监督为内核，吸收行政和司法因素的权力集束，已经不是当初较为纯粹意义上的“监

督”形象。其监督、公诉、公益代表职能生发于检察权的监督性、司法性与行政性，检察权的三元复合性是

前述三元角色共生的根本原因。其二，监督、公诉、公益代表职能最终统一于法律监督权，呈现“一元共

生”的关系。公诉职能、公益代表职能以法律监督权为依规，服务于法律监督这一核心功能。

（二）行政公益诉讼的目的混沌致使对公益保护的泛化理解

我国行政公益诉讼自讨论之始就将目光着眼于重构我国行政诉讼构造，希冀以行政公益诉讼制度的

建立塑造我国客观诉讼体系，赋予行政诉讼直接保护公共利益、维护行政公法秩序的功能。但是公共利

益的保护具有实质性因素，不仅包括以纠正违法为目的的秩序公益，也包括弥补损害实害状态为目的的

结果公益。行政公益诉讼的目的究竟是通过法律监督实现对违法行政行为的纠正，还是不仅要纠正违法

行政行为，同时还要实现对具体公益的保护？

规范层面并未清晰说明这一问题。《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分

地区开展公益诉讼试点工作的决定》《检察机关提起公益诉讼改革试点方案》《两高适用解释》里都有专

门的目的或原则条款，强调检察机关起诉应当以法律监督职能为基础，以维护国家和社会公共利益为目

标，这意味着在诉讼目的上现有规范并未作出清晰的界分。但是，从《试点工作实施办法》第 ４１条到《行

政诉讼法》第 ２５条第 ４款，起诉条件发生了微妙的变化———由“行政机关拒不纠正违法行为或者不履行

法定职责，国家和社会公共利益仍处于受侵害状态的”变化为“行政机关不依法履行职责”，这一变化理

应视为规范层面对纠正违法行为目的的选择，遗憾的是，《两高适用解释》中以“公益诉讼起诉人”的设定

再一次模糊了这一问题。本应是目的层面的争议进一步转化为对“不依法履行职责”的认定，产生行为

标准与结果标准的争议，成为目前行政公益诉讼中最为关键的争议点①［１５－１７］

。

对此，应当回归行政公益诉讼目的的讨论，从目的层面解决争议。行政公益诉讼的目的应该是通过

法律监督纠正违法行为，行政公益诉讼所维护的公益仅仅为“秩序公益”。对公益诉讼目的的认定应当

回归客观诉讼的本质，监督行政功能的实现依仗于行政诉讼构造中完善、系统、逻辑自洽的客观诉讼秩序

模式的一以贯之。维持客观法秩序强调公法秩序、程序功用和制度公益，以“协助行政创造或重建行政行

为的客观合法”为价值选择。

重归“法律监督人”身份与“公益代表人”身份的相互牵制问题，立法应当摒弃“公益代表人”身份。

其一，“公益诉讼人”“公益起诉人”或者“公益代表人”皆不宜成为检察机关提起公益诉讼的角色定位，

“公益”内涵的泛化与公益保护标准的结果性指向使得行政公益诉讼目的出现混沌，模糊焦点争议。其

二，否定“公益代表人”身份并非仅仅从文义上对“代表”身份的否定，而是赋予检察机关公益保护的新内

１５０ ｈｔｔｐ：／／ｃｌｇｓｋ．ｑｋｓ．ｃｑｕｔ．ｅｄｕ．ｃｎ

① 对“不依法履行职责”的认定有行为标准和结果标准两类。行为标准强调对行政机关履职行为的合法性进行审查，国家利益或者社会

公共利益受侵害的状态是否得以恢复不作为考量因素，而结果标准既要看行政机关履行职责的合法性，又要关注国家利益、社会公共

利益的恢复状态。以沈开举、邢昕为代表持结果标准的学者主张“判断行政机关是否履行职责，以及是否应当从诉前程序转入到诉讼

程序应当符合一个总体的标准，即行政机关未能通过其行政行为及时制止损害的发生，国家和社会公共利益仍然处于受到侵害状态

或者处于受到侵害的潜在威胁状态”。以张旭勇、刘超为代表持行为标准的学者基于职权法定与自然条件限制认为要求行政机关在

特定期限内救济所有的公益损害是不切实际的。山东省庆云县人民检察院诉庆云县水利局案（来自于 ２０１９年度十大检察公益诉讼

典型案例）中法院在审查被诉行政行为时采用了实质合法性的标准，对行政机关是否充分履职主要考量的要素为行政机关制止违法

行为是否全面、及时、有效，以及国家利益或社会公共利益是否由此得以有效保护，最终支持了检方的诉讼请求。这说明法院和检察

院实则是倾向“公益代表人定位 ＋结果标准”的立场。但是最高人民检察院《行政公益诉讼办案指南》中又认为对于恢复植被、修复土

壤、治理污染等案件应当充分考虑季节气候条件、施工条件、工期等客观原因的限制来判断是否提起行政公益诉讼，这表明检察院又

转向了“法律监督人定位 ＋行为标准”。

涵，也就是行政公益诉讼通过维护法律所确立的客观规范体系，以纠正违法和秩序利益保护为目的，结果

利益则成为检察机关积极履职的锦上之花。由此，检察机关法律监督机制与客观诉讼机制可以实现整

合，以此回应我国目前行政诉讼构造呈现主观诉讼与客观诉讼混杂问题。其三，依法履职的行为标准包

括履职的及时度、履职方式、相对人侵权行为是否持续三方面的内容。“行政机关履职是否超过法定期

限”“行政机关是否及时处理相对人意见”“行政机关是否依法采取相关措施防止损害发生或扩大”“行政

机关履职手段是否皆已穷尽”“行政机关不作为是否具有不可为的阻却事由”“相对人侵权行为是否持

续”等，而非关注已然造成的国家利益或社会公共利益受损的危害结果。

（三）公诉场域的扩张促成检察机关身份的二元定位

目前，否定“公诉人”身份的观点多数落脚在现有公诉制度的应用领域不适宜扩张，公诉权的理论建

构、实践运用基本没有突破刑事领域的框架限制，相关理念由刑事诉讼到行政公益诉讼领域的迁移存在

很大的障碍［８，２７］

。这一观点实则是对检察机关公诉职能的误读。公诉场域的扩张促成检察机关身份的

二元定位，法律监督权行使的目的、对象、范围与公益诉权的利益维护、适格当事人及诉讼目的一脉相传，

不能将检察机关的两权行使分裂开来。

首先，提起公诉是法律监督权的实现手段，公诉职能的原生场域本不局限于刑事领域。法律监督权

既包括对法院的诉讼监督，又包括对行政机关、国家机关工作人员、公民的一般监督，前者主要通过提起

抗诉、提出纠正意见实现，后者主要通过提起公诉、提出检察建议实现，公诉职能服务于法律监督权的逻

辑链由此得以推论。经由公诉的监督又可以进一步细分为监督行政机关不依法履行职责、监督国家工作

人员和公民一般违法行为、监督国家工作人员和公民犯罪行为，只有最后一类才属于刑事公诉的范畴。

当前，我国《检察院组织法》第 ２０条将检察院的职权描述为诉讼监督、刑事公诉与公益诉讼，一般监督权

的缺位阻断公诉职能服务于法律监督权的逻辑链，尚待一般监督权的续造实现检察公益理论基础的补

足［１］

，断然以中国现有法律框架否定检察机关提起公益诉讼的“公诉人”身份有失偏颇。

其次，公诉权本质上属于诉权演进的高级样态，以推动诉讼启动与发展为表现形式。传统诉讼法理

念关于适格当事人必须为实体上权利人或者法律关系主体的观念，已经经由现代诉权理论发展为授权非

实体权利人对部分案件享有和行使诉权。公诉权和诉权一脉相通，以公益保护为依归的“公诉权”拓展

了传统诉权“私诉权”的狭隘认定，公诉权由刑事诉讼领域向民行诉讼领域的扩张体现了诉权救济力量

的增益。

最后，肯定“公诉人”身份并非主张将刑事领域的公诉权与行政领域的公诉权趋同。公诉权的“实质

性机能”来源于刑罚权是现代公诉理论的核心论点之一，刑罚权给予公诉权实质性的震慑力、惩罚力，这

属于公诉权在刑事领域的特殊功用，并未动摇公诉权是启动审判程序的诉权的本质。刑事公诉、行政公

益诉讼分别形成了“公对私”与“公对公”两种形态迥异的制约形态，后者将法律监督权与审判权两项国

家公权协作配合呈现对行政权的双重制衡机制［１８］

，创新公诉理念与公诉构造，打破现有的公诉权理念、

制度的束缚是行政公益诉讼发展的应然方向。

五、检察机关二元定位对行政公益诉讼制度完善的启示

《行政诉讼法》特设公益诉讼提起的二段式程序———围绕检察建议的督促程序与检方认定不依法履

职而启动的诉讼程序相衔接，学者章剑生将其描述为“双阶构造”［１９］

，对我国来说，以纵向“双阶”构造为

特征的行政公益诉讼赋予检察机关监督职能与诉讼职能的协调空间。以保护秩序公益为目的，行政公益

诉讼构建的基本逻辑是：在诉前阶段以“法律监督人”的身份对行政机关发出检察建议行使法律监督职

能，进入诉讼程序中，检察机关以“公诉人”的身份参与行政诉讼审判，形成诉、辩、审三方组成的三角行

张 娟，等：检察机关提起行政公益诉讼的角色混同与二元定位 １５１

政诉讼结构，充分参与庭审对抗。主张二元身份定位是出于制度优化的考量，缓解“法律监督人”身份与

“公诉人”身份相互牵制的弊端，以“公诉人”启动诉讼程序实则是监督职能的延续。二元定位对行政公

益诉讼制度完善的启思亦围绕着打造公诉化构造、完善法律监督机制展开。本文从增加检察建议的抄送

事由、设立行政规范性文件的非诉审查程序、配置检方调查取证权与相应的举证责任、设计抗诉非上诉的

二审规则 ４个方面提出一些拙见，以望起到抛砖引玉的作用。

（一）增设检察建议的抄送事由

学界和实务界对完善检察建议的抄送制度呼声都较为强烈，但并没有形成诸如所有检察建议都应抄

送上级主管部门或监察机关等强硬的意见，主要考量在于实施成本和实施必要性，过于强调检察建议抄

送可能会导致检察机关法律监督的效率低迷以及其较为被动的监督地位，故针对何种建议可抄送应当设

置抄送门槛，目前最高人民检察院已经出台了部分规定回应这一问题，比如 ２０１８年 １２月通过的《人民检

察院检察建议工作规定》将“影响大”“关注度高”“典型性违法”“具有地区、行业普遍性”“违法违纪”作

为抄送条件，视实际情况分别抄送上级主管部门、行业自律组织或纪检单位。

除此之外，可能引发履责之“职”认定争议的事项应纳入检察建议的抄送事由。督促行政机关依法

行政是我国目前法治状况下当务之所急，如若坚持“法律监督人”身份，合法性审查应当作为审查行政行

为的基本原则，检察机关尚无能力实现合理性审查的突破。但从试点经验看，诉讼阶段行政公益诉讼的

审查标准已经呈现扩张的趋势，对于不履行法定职责来讲，一种情况是行政机关不履行立法明文确定的

具体之职，另一种情况是行政机关未积极行动而导致公共利益受损，后一情况下法律并非详细框定其履

责之“职”，成果与绩效导向下法律的基本精神和基本原则成为赋予责任的依据［２０］

。以江苏省睢宁县人

民检察院诉睢宁县生态环境局行政公益诉讼案为例，对于被告是否有责任处置或者委托有资质者处理危

险废物问题，法院支持了检方的意见，以考量立法原意的目的解释方法认定危险废物所在地的环保机关

的监管职责应当包括代履行职责。这种由形式合法性向实质合法性或者说合理性的扩张，一定程度上超

越了检察机关行政检察监督的范围。检察机关的行政检察监督权应当被置于中国多元监督体系中进行

审视，可能引发履责之“职”认定争议的事项应纳入检察建议的抄送事由，应当通过抄送上级主管部门引

入多方联动对话机制，使得检察机关在坚持谦抑有限的理念基础上，督促其他监督主体积极履行职责，减

少检察机关对行政裁量权不合理的干预。

（二）设置行政规范性文件的非诉审查程序

２００６年，关于全国人大及其常委会的备案审查制度首次入法，《各级人民代表大会常务委员会监督

法》通过国家权力机关的备案审查制度实现对位阶低于法律、行政法规、部门规章和地方政府规章的政府

一般性文件的监督。诉诸权力机关的审查缺失发现线索的及时便捷性，故学界认为赋予法院对行政规范

性文件的司法审查权才是最有力的监督途径，抽象行政行为便以附带性审查的途径进入法院的监督

轨道。

在权力机关的监督效果不理想的状况下，法院的附带性监督体系在现有条件下是否差强人意？事实

证明，以“政策实施型”为特征的我国法院系统所表现出的司法审查能力不尽如人意。在行政诉讼中，行

政规范性文件成为法院“准裁判”的对象后存在两种违法情形，一是可能与上位法冲突而明显违法，二是

上位法未作规定但是行政规范性文件与其法律精神或原则相违背。通常情况下法院面对第一种情形时

直接援引上位法，避免涉足行政立法领域，而第二种情形下法官在裁判文书中尽量避免对行政规范性文

件的评述，最终采取司法建议、和解调解等方式回避行政规范性文件违法的问题［２１］

。可见，无论是权力

机关还是法院，监督的效果都不太理想，行政检察监督提供了更为直接、强硬的监督力量补足现有监督方

式的缺陷，其监督对象应当全面囊括具体行政行为与抽象行政行为［７］

。相较行政法规、规章等文件，行政

规范性文件纳入我国行政公益诉讼诉前程序的审查范围更适合我国当前法治发展水平［２２］

。

１５２ ｈｔｔｐ：／／ｃｌｇｓｋ．ｑｋｓ．ｃｑｕｔ．ｅｄｕ．ｃｎ

与传统的诉讼式附带审查方案不同，行政公益诉讼为行政规范性文件的审查新增非诉讼方式的审查

方案。检察机关在诉前阶段调查取证的过程中应当形成面向具体行为作出者与面向规范性文件设立者

的两条互动路径，当发现规范性文件不合法时，除了以检察建议的方式形成与违法行政机关的互动连接，

还应当与享有规则制定权和撤销权的机关形成对话。在这一机制的构建中，同法院诉讼式审查方案保持

一致，检方同样应该以相对谦抑的姿态面对此类违法，并没有权力替代规则制定者以撤销或其他方式废

除行政规范性文件。

（三）配置检方调查取证权与相应的举证责任

检察机关以“公诉人”的身份进入庭审对抗中，与辩、审两方关系结合形成横向公诉化构造，检方应

当负担起合乎自身权力水平的义务责任，行使监督权不能蛮横僭越法官的审判权，也不允许侵犯行政被

告的合理裁量权［２３］

，这尤其体现在调查取证与举证责任分配上。

《两高适用解释》第 ６条赋予了检察机关调查取证权，但鉴于最高人民检察院是制定主体之一，这一

授权有“自我授权”的嫌疑。与此同时，民行诉讼规则中并没有对检方的调查取证权力予以明晰，公权力

的行使需要法律层面的授权，仅仅在《两高适用解释》的层级上授权效力层级不高。而在内容上检视，

《两高适用解释》对检察机关调查取证所授之权相比于普通原告来说也并无太大差异①。当行政机关、其

他组织或公民没有配合时，检察机关并没有任何强制手段应对该问题。

检察机关作为公诉人在对抗式诉、辩、审三方构造中拥有全面、充分的证据调查权是合理分配举证责

任的前提条件。首先，经过近几年的实践摸索，检察机关得以享有法律层面的调查取证之授权是正当、必

要且可行的。其次，检方所享有的调查取证权应当辅以两方面的衍生权力，一是有关强制措施的实施权，

二是有关行政人员违法乱纪案件的线索、证据知情权。前者赋予检察机关对逃匿、隐藏、毁灭证据、转移

财产者的暂时性控制资格，后者则是为了补足监察体制改革削弱的检方基于职务犯罪侦查拥有的监督力

量，主要通过设计线索、证据移送机制实现。当检察机关反贪、反渎职能被支离，试图通过行政机关内部

工作人员违法违纪案件发现行政机关不依法履职案件的便捷通路受阻，而试点调研又表明，行政人员为

违法或者犯罪行为之时往往伴随着行政机关不依法履职、拒不配合乃至妨碍检方获取证据［２４］

。最后，检

察机关发出检察建议后，行政机关如果认为其行为合法，应当负有提前举证的责任。为了督促行政机关

及时举证，当该行政机关本能够提前举证但未尽到提前举证的责任时，在后续的诉讼程序中应当削弱其

所提供证据的证明力，拒不举证、情况恶劣的，法院可以判决行政机关承担败诉的不利后果。

与调查取证权匹配，当检方获得权力支持得以与行政机关相抗衡，其参诉时所承担的举证责任需要

作出相应调整。两方国家机关于法庭对垒，一般情况下按照“谁主张谁举证”来履行举证责任，但涉及不

作为或不履行法定职责的证明时，公诉机关应当承担减轻责任，由行政机关证明其行为合法。其一，这种

举证责任的分配在考虑力量对比关系的基础上顾及了行政机关的专业能力。检察机关对行政机关具体

执法领域的规范掌握不足，尤其是纷繁复杂的行政规范性文件本身可能存在冲突条款，许多被调查的行

政机关利用知识信息偏差的优势地位，“娴熟”地寻找规范性文件论证自身行为的合法性让检察机关无

从反驳［３６］

，所以需要对“谁主张谁举证”的一般举证责任进行再调整。其二，检察机关承担否定性事实举

证责任具有客观不能性［３１］

。这是因为不作为的构成逻辑沿着“当为———能为———不为”展开，“当为”

“能为”的证明范围过大，反而是“不当为”“不能为”的证明具有针对性的排他效益，基于效益性原理，应

当由行政机关证明其不依法履职是合法的。

张 娟，等：检察机关提起行政公益诉讼的角色混同与二元定位 １５３

① 《民事诉讼法》第 ４９条、第 ６１条规定了当事人和当事人的委托代理人、诉讼代理人证据收集的权利，《行政诉讼法》中原告无需承担被

诉行政行为违法的举证责任，但第 ３２条规定代理诉讼的律师有权按照规定查阅、复制本案有关材料，有权向有关组织和公民调查，收

集与本案有关的证据。

（四）设计抗诉非上诉的二审规则

对裁判文书网上检察院不服一审判决提起诉讼的二审案件进行统计，截至 ２０２１年 ２月 １９日，以“全

文：公益诉讼”“当事人段：检察院”“案件类型：行政案件”“审判程序：行政二审”为条件进行检索，共得

案件 ８２件，筛除重复文书后共计 ６６件，其中检察院不服一审判决提起诉讼的案件有 １３件。检索条件删

除“当事人段：检察院”后，共得案件 ４６４件。由于全文中出现“公益诉讼”为关键词的并非必然是公益诉

讼案件，并且存在一些没有公开的案件，所以在此仅作估算，将检索条件删除“当事人段：检察院”后得到

的案件数估算为公益诉讼二审案件数。

总之，公益诉讼中检察院不服一审判决提起诉讼的案件体量很小，在行政公益诉讼二审案件里仅有

１３件，占行政公益诉讼二审案件的 ２．８０％。从称谓上看，在现有的 １３例案件中，所有检察院不服一审判

决提起诉讼的二审案件中，文书中全部以“上诉人”对之称谓。此举与试点期间做法矛盾，主要原因是现

有做法依据了 ２０１８年实施的《两高适用解释》第 １０条的“上诉”规则。从判决结果上看，除去 ７例针对

程序问题的裁决书，剩余 ６例中 ４例①以“驳回上诉，维持原判”结案，另外 ２例②二审法院判决一审事实

认定清楚，仅仅适用法律有误。

检察院不服一审判决提起诉讼通过抗诉而非上诉的方式体现了公诉机关不同于普通原告身份的特

殊定位。抗诉作为检察机关行使法律监督职能的基本方式之一，提供了上下两级检察机关对同一法院的

双层监督机制。目前，行政公益诉讼检察院不服一审判决进行起诉的案件量少的原因主要是法院在一审

中大多数支持了检察院的诉讼请求，但是仍值得关注的是二审判决的“一边倒”的情形，这或许意味着检

察机关自身对不依法履行职责认定的认知失误、或许意味着法院在二审判决时的固有偏向。基于监督地

位的匹配度与检察工作的顺利进行，应当确立上级检察院派员出庭的抗诉规则而非上诉规则，对应审判

机关级别相应提高检察院级别。

六、结语

我国探索检察机关提起公益诉讼制度已 １０年有余，以“公益诉讼人”定位的现行立法并未对后续制

度设计提供指引性帮助，这一超越传统的折中创制在改革试点之初尚有用武之地，但目前已不能支撑公

益诉讼制度朝着逻辑自洽与体系化发展。以“法律监督人”与“公诉人”双重身份定位是尊重我国的政治

体制和现实国情，并能够促进制度优化的良策。检察机关作为行政公益诉讼程序的启动者，其诉讼地位

关系着诉前程序的设计、诉前程序与诉讼程序衔接、起诉条件、举证责任分配等一系列问题。如何立足于

检察机关二元身份定位对公益诉讼制度进一步完善，将是行政公益诉讼制度发展的核心议题之一。

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１５４ ｈｔｔｐ：／／ｃｌｇｓｋ．ｑｋｓ．ｃｑｕｔ．ｅｄｕ．ｃｎ

①

②

寿县人民检察院诉被上诉人寿县林业局一审第三人孙贤辉不履行法定职责案、珲春市人民检察院诉珲春市国土资源局不履行法定职

责案、西安铁路运输检察院诉周至县财政局不履行法定职责案、延吉市人民检察院诉延吉市环境保护局延边恒盛建材有限公司不履

行法定职责案。

通化市东昌区人民检察院诉通化市水利局不履行法定职责案、随州市曾都区人民检察院诉水利和湖泊局不履行法定职责案。

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Ｔｈｅｒｏｌｅｃｏｎｆｕｓｉｏｎａｎｄｄｕａｌｐｏｓｉｔｉｏｎｉｎｇｏｆｐｒｏｃｕｒａｔｏｒｉａｌｏｒｇａｎｓ

ｉｎａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅｐｕｂｌｉｃｉｎｔｅｒｅｓｔｌｉｔｉｇａｔｉｏｎ

ＺＨＡＮＧＪｕａｎ，ＭＡＨｕｉｙｉｎｇ

（ＬａｗＳｃｈｏｏｌ，ＡｎｈｕｉＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙ，Ｈｅｆｅｉ２３００３１，Ｃｈｉｎａ）

Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｗｈｅｎｔｈｅｐｒｏｃｕｒａｔｏｒｉａｌｏｒｇａｎｓｔａｒｔｓｔｈｅａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅｐｕｂｌｉｃｉｎｔｅｒｅｓｔｌｉｔｉｇａｔｉｏｎ，ｔｈｅｉｄｅｎｔｉｔｉｅｓｏｆ

“ｐｌａｉｎｔｉｆｆ”“ｌｅｇａｌｓｕｐｅｒｖｉｓｏｒ”“ｐｒｏｓｅｃｕｔｏｒ”ａｎｄ“ｐｕｂｌｉｃｗｅｌｆａｒｅｒｅｐｒｅｓｅｎｔａｔｉｖｅ”ｓｈｏｗｔｈｅｃｈａｒａｃｔｅｒｉｓｔｉｃｓｏｆ

ｑｕａｔｅｒｎｉｏｎｃｏｎｆｕｓｉｏｎ．Ａｌｔｈｏｕｇｈｔｈｅｐｌａｉｎｔｉｆｆｈａｓｂｅｅｎｒｅｊｅｃｔｅｄｉｎｔｈｅｄｉｓｐｕｔｅｏｆｒｏｌｅｐｏｓｉｔｉｏｎｉｎｇ，ｔｈｅｄｉｓｐｕｔｅｏｆ

ｔｅｒｎａｒｙｐｏｓｉｔｉｏｎｈａｓｂｅｅｎｓｈｅｌｖｅｄｇｒａｄｕａｌｌｙｂｅｃａｕｓｅｏｆｔｈｅｃｏｎｔｒｏｖｅｒｓｙ．Ａｆｔｅｒａｔｈｏｒｏｕｇｈａｎａｌｙｓｉｓｏｆｔｈｅ

ｓｉｇｎｉｆｉｃａｎｃｅｏｆｔｈｅｄｉｓｐｕｔｅ，ｉｔｉｓｆｏｕｎｄｔｈａｔｔｈｅｒｏｌｅｃｏｎｆｕｓｉｏｎｈａｓａｓｕｂｓｔａｎｔｉａｌｉｍｐａｃｔｏｎｔｈｅａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅ

ｐｕｂｌｉｃｉｎｔｅｒｅｓｔｌｉｔｉｇａｔｉｏｎ，ｗｈｉｃｈｉｓｍａｉｎｌｙｒｅｆｌｅｃｔｅｄｉｎｔｈｅｍｕｔｕａｌｒｅｓｔｒａｉｎｔｂｅｔｗｅｅｎｔｈｅｒｏｌｅｓ．Ｗｅｓｈｏｕｌｄａｂａｎｄｏｎ

ｔｈｅｓｔａｔｕｓｏｆｐｕｂｌｉｃｗｅｌｆａｒｅｒｅｐｒｅｓｅｎｔａｔｉｖｅ，ａｎｄｍａｋｅｔｈｅｄｕａｌｐｏｓｉｔｉｏｎｉｎｇｏｆ“ｌｅｇａｌｓｕｐｅｒｖｉｓｏｒ”ａｎｄ“ｐｕｂｌｉｃ

ｐｒｏｓｅｃｕｔｏｒ”ｉｎｔｈｅｄｕａｌｓｔｒｕｃｔｕｒｅｏｆｐｒｏｃｕｒａｔｏｒｉａｌｏｒｇａｎｓ．Ｉｎｔｈｅｐｒｅｌｉｔｉｇａｔｉｏｎｓｔａｇｅ，ｐｒｏｃｕｒａｔｏｒｉａｌｏｒｇａｎｓｉｓｓｕｅ

ｐｒｏｃｕｒａｔｏｒｉａｌｓｕｇｇｅｓｔｉｏｎｓａｓｌｅｇａｌｓｕｐｅｒｖｉｓｏｒｓ，ａｎｄｉｎｔｈｅｌｉｔｉｇａｔｉｏｎｓｔａｇｅ，ｐｒｏｃｕｒａｔｏｒｉａｌｏｒｇａｎｓｆｕｌｌｙｐａｒｔｉｃｉｐａｔｅｉｎ

ｃｏｕｒｔｃｏｎｆｒｏｎｔａｔｉｏｎａｓｐｕｂｌｉｃｐｒｏｓｅｃｕｔｏｒｓ，ｓｏａｓｔｏｂｕｉｌｄａｐｕｂｌｉｃｐｒｏｓｅｃｕｔｉｏｎｓｔｒｕｃｔｕｒｅａｎｄｉｍｐｒｏｖｅｔｈｅｌｅｇａｌ

ｓｕｐｅｒｖｉｓｉｏｎｍｅｃｈａｎｉｓｍ．

Ｋｅｙｗｏｒｄｓ：ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅｐｕｂｌｉｃｉｎｔｅｒｅｓｔｌｉｔｉｇａｔｉｏｎ；ｒｏｌｅｃｏｎｆｕｓｉｏｎ；ｒｏｌｅｏｒｉｅｎｔａｔｉｏｎ；ｌｅｇａｌｓｕｐｅｒｖｉｓｏｒ；

ｐｒｏｃｕｒａｔｏｒ

（责任编辑 吴 瑜）

张 娟，等：检察机关提起行政公益诉讼的角色混同与二元定位 １５５

ＪｏｕｒｎａｌｏｆＣｈｏｎｇｑｉｎｇＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙｏｆＴｅｃｈｎｏｌｏｇｙ（ＳｏｃｉａｌＳｃｉｅｎｃｅ）

２０２２年 第 ３６卷 第 ４期

Ｖｏｌ．３６ Ｎｏ．４ ２０２２

收稿日期：２０２０－１２－２２；修回日期：２０２２－０１－１２

作者简介：张冰，博士研究生，主要从事国际私法研究。

本文引用格式：张冰．国际商事法庭的协议管辖制度研究———以中国国际商事法庭为中心［Ｊ］．重庆理工大学学报（社会科学），２０２２

（４）：１５６－１６６．

Ｃｉｔａｔｉｏｎｆｏｒｍａｔ：ＺＨＡＮＧＢｉｎｇ．Ｓｔｕｄｙｏｎｃｏｎｓｅｎｓｕａｌｊｕｒｉｓｄｉｃｔｉｏｎｓｙｓｔｅｍｏｆｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌｃｏｍｍｅｒｃｉａｌｃｏｕｒｔ———ＦｏｃｕｓｉｎｇｏｎＣｈｉｎｅｓｅｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ

ｃｏｍｍｅｒｃｉａｌｃｏｕｒｔ［Ｊ］．ＪｏｕｒｎａｌｏｆＣｈｏｎｇｑｉｎｇＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙｏｆＴｅｃｈｎｏｌｏｇｙ（ＳｏｃｉａｌＳｃｉｅｎｃｅ），２０２２（４）：１５６－１６６．

ｄｏｉ：１０．３９６９／ｊ．ｉｓｓｎ．１６７４－８４２５（ｓ）．２０２２．０４．０１４ 法 学

国际商事法庭的协议管辖制度研究

———以中国国际商事法庭为中心

张 冰１，２

（１．中国社会科学院大学，北京 １０２４８８；２．北京市房山区人民法院，北京 １０２４８８）

摘要：协议管辖是国际商事法庭对国际商事纠纷行使管辖权的依据之一，也是国际社会尊重当事人

意思自治、促进国际商事纠纷解决的重要方式。中国国际商事法庭在其设立规定中将协议管辖置于法庭

管辖权首位，可见协议管辖在中国国际商事法庭中的重要地位。然而，中国国际商事法庭的协议管辖需

根据《中华人民共和国民事诉讼法》关于协议管辖的规定来行使，这样的规定使得中国国际商事法庭对

国际商事纠纷当事人吸引力不足。在服务“一带一路”倡议的宗旨指引下，中国国际商事法庭应适当扩

大协议管辖的范围，逐步放开实际联系原则的限制，将涉“一带一路”倡议相关纠纷的“离岸案件”纳入进

来，以提高中国国际商事法庭在解决国际商事纠纷中的影响力和竞争力。

关键词：国际商事法庭；协议管辖；“一带一路”倡议；实际联系原则

中图分类号：Ｄ９９７．３ 文献标识码：Ａ 文章编号：１６７４－８４２５（２０２２）０４－０１５６－１１

一、问题的提出

国际经济贸易的不断发展促进了各国国际商事法庭相继诞生。国际商事法庭的定位是服务于区域

性或全球性国际商事纠纷，致力于成为处理国际商事纠纷的中立法院，防止国家因素的干预导致司法不

公。２０１５年成立的新加坡国际商事法庭目前被认为是比较成熟和有影响力的国际商事法庭，其法律制

度吸收了英美法系和大陆法系的不同优势，制定了相对完备的法庭规则。除了新加坡国际商事法庭外，

迪拜国际金融中心法院也因其高效便捷的纠纷解决机制和多元开放的价值导向而在现有的国际商事法

庭中具有一定程度的影响力和竞争力。

根据最高人民法院于 ２０１８年 ６月出台的《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》

（以下简称《规定》）①，我国于２０１８年分别在深圳和西安设立了第一、第二国际商事法庭。根据《规定》前

① 《规定》于 ２０１８年 ６月 ２５日由最高人民法院审判委员会第 １７４３次会议通过，自 ２０１８年 ７月 １日起施行。

言，中国国际商事法庭致力于“服务和保障‘一带一路’建设”。然而，根据《规定》第 ２条第 １款的规定，

中国国际商事法庭的协议管辖仍然需依照《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第

３５条①的规定，同时协议管辖的条件还限制为选择最高人民法院、标的额为 ３亿元的第一审国际商事案

件。我国《民事诉讼法》第 ３５条要求当事人协议选择的法院必须与案件具有实际联系，此要求在学术界

备受争议。很多学者认为，中国国际商事法庭协议管辖的实际联系要求违背了当事人的意思自治［１］

，限

制了中国国际商事法庭的受案范围并削弱了其竞争力［２］

。

在各国国际商事法庭均以建设“离岸法院”为目标，努力打造成为区域性甚至全球性的国际商事法

庭的进程中，中国国际商事法庭仍然适用国内法关于协议管辖的规定，使得中国国际商事法庭在国际上

的竞争力相对不足，吸引力也无法得到进一步增强。因此，本文旨在通过分析中国国际商事法庭的现状

和问题，考察新加坡国际商事法庭和迪拜国际金融中心法院的相关规定和案例，提出完善中国国际商事

法庭协议管辖制度的意见和建议，以期对中国国际商事法庭的发展有所帮助。

国际商事案件的协议管辖主要涉及以下 ３个方面的探讨：一是本国法院能否管辖协议选择本国法院

的案件；二是本国法院能否管辖协议选择外国法院但在本国起诉的案件；三是本国是否能够承认和执行

协议管辖的外国法院所作的判决。对于国际商事法庭协议管辖的探讨主要涉及前两个方面。而第三个

方面主要涉及的是本国能否承认和执行外国国际商事法庭判决的案件，本身属于案件承认与执行过程中

对间接管辖权的研究，严格意义上来说不属于国际商事法庭协议管辖的考量范围，故本文对此将不作

探讨。

二、中国国际商事法庭协议管辖的现状与问题

根据《民事诉讼法》第 ３５条②规定，中国国际商事法庭适用协议管辖仍然受到严格的限制，不仅要适

用实际联系原则，同时还必须在被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地这 ５个

预设连接点中进行优先选择。这样的规定导致中国国际商事法庭在适用协议管辖方面无法达到有效处

理国际商事纠纷的目的，尤其是在涉“一带一路”纠纷时。预设连接点的僵化与失灵导致无法完全达到

协议管辖所追求的效果。同时，中国国际商事法庭协议管辖无法与普通国内法院受理涉外案件进行严格

区分，无法顺应国际商事法庭的发展趋势，不利于中国国际商事法庭的发展。

（一）预设连接点的僵化与失灵

１．原告或被告住所地并非当然与案件存在实际联系

严格来讲，原告住所地或被告住所地系通过法律拟制而成为实际联系地，而非以案件事实进行考虑

而得出的实际联系地［３］

。例如，合同纠纷中与争议真正存在实际联系的地点包括合同签订地、合同履行

地、标的物所在地等，侵权纠纷中与争议真正存在实际联系的地点包括侵权行为发生地、损害结果发生地

等，只有当原告住所地或被告住所地恰巧与上述地点竞合时，双方的住所地才真正与争议存在实际联系。

２．预设连接点的僵化

《民事诉讼法》第 ３５条列举的实际联系地包括“被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、

张 冰：国际商事法庭的协议管辖制度研究 １５７

①

②

《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》已由中华人民共和国第十三届全国人民代表大会常

务委员会第三十二次会议于 ２０２１年 １２月 ２４日通过，自 ２０２２年 １月 １日起施行。原《民事诉讼法》第 ３４条条文序号变为第 ３５条，内

容未变。本文一律采用修改后的《民事诉讼法》条文序号。

《民事诉讼法》第 ３５条：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、

标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”

标的物所在地”，实际上没有协议选择也可以通过一般管辖或者特别管辖得到满足［３］

。例如，根据《民事

诉讼法》第 ２２条，被告住所地为地域管辖的基础性连接点；根据《民事诉讼法》第 ２４条，合同纠纷的连接

点还包括合同履行地；根据《民事诉讼法》第 ２５条，保险合同纠纷的连接点还包括保险标的物所在地。同

时，合同签订地一般会与原告住所地或被告住所地甚至合同履行地或标的物所在地竞合。此外，列举式

的规定无法穷尽所有的可能性［４］

，案件的实际联系要素可能并不在预设的 ５个连接点中。预设连接点的

僵化会导致法院在处理案件时机械地套用预设连接点，很可能将与争议具有实际联系因素的其他连接点

排除在外。

３．预设连接点的失灵

《民事诉讼法》第 ３５条列举的这 ５种管辖依据只是存在与争议实际联系的可能性［５］

，在案件实际审

理过程中也只能作为参考的依据，上述地点并不一定就是实际联系地，这种规定实际上可能形同虚设。

如果合同签订地与上述其他地点未发生重合，那么可以说明合同签订地与案件的实际联系其实属于法律

的拟制，而是否与案件存在真实的联系是值得考量的。若双方故意选择在双方住所地、合同履行地、标的

物所在地以外的地点签订合同，不排除有规避法律的嫌疑；若双方并非故意选择在上述 ４个连接点以外

的地点签订合同，那么可以说合同签订地存在很大的随机性，很难看出与案件会存在真正的实际联系。

（二）实际联系原则的弊端

实际联系原则主要是指当事人之间协议约定的管辖法院必须与当事人或争议之间存在实际联系因

素。该原则是大陆法系国家普遍采取的一种限制当事人协议管辖的方式，不过随着国际私法的发展，该

原则在大陆法系已经呈现逐渐淡化的趋势。例如，瑞士国际私法并没有规定当事人协议选择的管辖法院

必须选择与争议有实际联系，意大利通过立法规定了在有书面证明且涉及可让渡权利的条件下可以选择

与意大利无实际联系法院的条件，德国民事诉讼法也规定商人之间可以在无一般管辖权的情况下选择与

争议无实际联系的法院。相比而言，英美法系国家并没有规定实际联系原则，而是通过“不方便法院”原

则赋予法官自由裁量权来排除当事人之间的协议管辖［６］

。

１．与中国国际商事法庭的设立宗旨相矛盾

国内协议管辖与涉外协议管辖中采取实际联系原则有着不同的立法目的：国内协议管辖要求具有实

际联系是为了扩大当事人可选择的法院范围；涉外协议管辖中引入实际联系原则是为了限制处于强势地

位的当事人利用自由选择权损害弱势地位当事人的权益，避免我国管辖权被不当排除［７］

。而以上这两种

立法目的均不适用于国际商事法庭。当事人选择国际商事法庭通常是期望能够获得更加公平公正的审

理，或者是期望能够充分利用国际商事法庭的特殊经验与技能来解决相应的合同争议。实际联系原则的

适用会大幅度降低从事国际商事活动当事人的上述期望。

中国国际商事法庭是为“一带一路”相关国际商事纠纷而建立的争议解决机构，据此可以理解为，沿

线国家在“一带一路”建设过程中产生的国际商事纠纷均可以诉诸中国国际商事法庭解决，其中就包括

大量的与我国没有实际联系甚至没有任何联系的沿线国家私主体之间的商事纠纷，实际联系要求将此类

纠纷的协议管辖排除在外，严格限制了当事人选择中国国际商事法庭的自由。同时，这样的规定也会大

大削减中国国际商事法庭处理“一带一路”相关国际商事纠纷的可信度。这可能会让人产生误解，将中

国国际商事法庭理解为专门服务于我国“一带一路”相关涉外纠纷的专门法庭。

２．缩减中国国际商事法庭的适用范围

实际联系要求将中国国际商事法庭协议管辖范围严格限制在 ５个预设的连接点内，大大缩减适用国

１５８ ｈｔｔｐ：／／ｃｌｇｓｋ．ｑｋｓ．ｃｑｕｔ．ｅｄｕ．ｃｎ

际商事法庭的范围，导致很多案件当事人无法依据协议管辖将案件提交到中国国际商事法庭审理。同

时，实际联系要求也会削弱国际商事合同当事人选择适用中国国际商事法庭的意愿，当事人在签订合同

时无法准确预估合同是否与我国具有实际联系。若预估错误将导致发生纠纷时无法按照双方预先设定

的管辖权条款进行处理，进而导致双方当事人的管辖权约定无效，不利于双方矛盾纠纷的解决。同时，如

果根据我国《民事诉讼法》的规定，我国并非实际联系地，则中国国际商事法庭无法获得管辖权，而其他

国家或其他国际商事法庭因当事人已经协议管辖选择我国法院，故拒绝行使管辖权，那么就会引起管辖

权的消极冲突，不利于国际商事纠纷的顺利解决，同时也会对国际贸易产生不利影响。

３．未能顺应国际商事法庭的发展趋势

在中国国际商事法庭仍然采用列举式实际联系原则的同时，近年来一些国家的国际商事法庭对实际

联系原则进行了不同程度的淡化，并通过相应的程序规则确保国际商事法庭的协议管辖不受实际联系的

影响。例如，新加坡国际商事法庭在淡化实际联系原则方面表现得较为积极，通过对“国际商事关系”进

行限定，将与新加坡以外的法律体系发生联系的商事案件作为协议管辖的依据之一。有学者称之为“去

本国化的反向联系”［８］

，即通过对“国际性”或“涉外性”进行创新解释，将在本国没有营业场所、最密切联

系所在地位于外国等因素作为认定具有“国际性”或“涉外性”的基础，从而淡化实际联系原则在国际商

事法庭协议管辖方面的适用。此外，２００５年海牙《协议选择法院公约》对实际联系原则进行了折中处理，

在认可协议管辖的基础上规定，若缔约国与当事人或争议之间没有实际联系，则缔约国可在缔约时通过

声明的方式拒绝解决当事人的排他性选择法院协议适用的争议①。

（三）未能与普通涉外民商事纠纷进行区分

１．不符合国际商事法庭的职能定位

根据《规定》第 ２条第 １款，中国国际商事法庭的协议管辖需依照我国《民事诉讼法》第 ３５条的规

定。我国《民事诉讼法》第 ３５条是基于对国内案件行使管辖权而制定的规则，其目的是将当事人可以选

择的法院范围进一步扩大，而实际联系原则应用于涉外民商事纠纷是为了缩减当事人可选择的法院范

围［９］

。同时，《民事诉讼法》在立法时，国际商事法庭还没有设立，因此还没有考虑国际商事法庭在行使

协议管辖方面的特殊性②。中国国际商事法庭的职能定位是营造良好的法治化国际营商环境并服务于

“一带一路”建设③，在这样的立法宗旨与职能定位的指引下，中国国际商事法庭受理协议管辖案件的相

关规定不适宜再适用《民事诉讼法》第 ３５条的规定。

根据《规定》第 ２条第 １款，除了依照《民事诉讼法》第 ３５条的规定外，还需要当事人协议选择最高

人民法院。这样的规定确实能够提高中国国际商事法庭的国际影响力及权威性，但却造成中国国际商事

法庭的司法独立地位在一定程度上被弱化了。一些国家的国际商事法庭虽然也有内设于国内司法机构

的情况，但大多是独立运作的。例如，新加坡国际商事法庭虽然也是国内高等法院的内设机构，但是当事

人却可以直接通过协议约定由新加坡国际商事法庭管辖，而非约定由新加坡高等法院管辖。

２．“离岸案件”被排除管辖

国际商事法庭与国内法院的最大区别就是能够受理“离岸案件”，即受理与本国没有实际联系甚至

张 冰：国际商事法庭的协议管辖制度研究 １５９

①

②

③

２００５年海牙《协议选择法院公约》第 １９条：“缔约国可以声明其法院可以拒绝解决排他性选择法院协议适用的争议，除了被选择法院

的地点外，如果在缔约国与当事人或该争议间没有联系。”第 ２０条：“缔约国可以声明其法院可以拒绝由另一缔约国法院作出的判决

的承认或执行，如果当事人居住在被请求国，而且除了被选择法院的地点外，当事人之间的关系和所有其他与争议有关的因素都只与

被请求国有关。”

修改后的《民事诉讼法》仍然没有考虑到国际商事法庭协议管辖的特殊性。

参见《规定》第一段。

是除了本国被选择为管辖法院外没有任何关联性的纯粹性“国际”商事案件，也有学者将其称为“海外案

件”［２］

。“离岸案件”的受理标志着当事人可以不受地域或国籍的约束，而真正从专业性和司法公信力等

角度去选择更加专业化的国际商事法庭。很多情况下，当事人协议选择由国际商事法庭管辖，是为了避

免因一方或双方当事人与国际商事法庭有一定联系而存在司法不公的风险。但是，管辖权的实际联系要

求将当事人的选择范围限制在几个预设的连接点上，与国内法院受理的涉外民商事案件协议管辖的选择

范围一致。“离岸案件”被排除管辖无法体现出中国国际商事法庭在处理国际商事纠纷方面的特定职

能，同时也会削弱外国当事人对中国国际商事法庭中立性的信任。

三、域外国际商事法庭的协议管辖制度

在商人驱动和国家驱动的双重动力下，各国结合自己的国情纷纷建立起国际商事法庭，处理区域性

或国际性国际商事纠纷。最近，比较著名的域外国际商事法庭当属新加坡国际商事法庭和迪拜国际金融

中心法院。此外，还有英国商事法院和法国商事法院以及德国国际商事法庭。

（一）新加坡国际商事法庭的协议管辖制度

１．新加坡国际商事法庭的协议管辖规则

根据新加坡最新修订的《法院规则》第 １１０号令第 ７条第（１）款①规定，新加坡国际商事法庭在以下 ３

种情况下可以行使协议管辖权：第一，双方争议符合“国际”和“商业”要求。第二，有双方签署的书面管

辖协议。第三，当事人不是为了寻求提审令、禁止令等特权令状。同时第 ８条第（２）款②规定，不能因为

案件仅与新加坡之外的其他法域有联系就拒绝管辖。根据上述规定，新加坡国际商事法庭的协议管辖不

受实际联系原则的限制，不论该协议是排他性协议还是非排他性协议［１０］

。该项规定对新加坡传统的不

方便法院原则是一个了不起的突破［１１］

。新加坡国际商事法庭将当事人的意思自治作为行使协议管辖权

的最重要的依据，也为其受理“离岸案件”③打开了重要的窗口。

这样的创新性改革为实现将新加坡国际商事法庭建设成为亚洲“国际争议纠纷解决中心”的目标提

供了有力的支持。也正是因为新加坡对“离岸案件”采取开放性态度，新加坡国际商事法庭吸引了大量

国际商事争议当事人选择其作为处理纠纷的“中立法院”。

２．新加坡国际商事法庭对“实际联系”的判断标准

“实际联系”是中国国际商事法庭行使协议管辖权的重要因素之一，而新加坡国际商事法庭的协议

管辖制度中并未要求案件与新加坡存在实际联系，相反，新加坡国际商事法庭设置了“离岸案件”的受理

制度，专门受理与新加坡不存在任何实际联系④的案件。在判断案件是否属于“离岸案件”的过程中，新

加坡国际商事法庭对“实际联系”的判断标准进行了比较详细的阐述，这对于完善中国国际商事法庭协

１６０ ｈｔｔｐ：／／ｃｌｇｓｋ．ｑｋｓ．ｃｑｕｔ．ｅｄｕ．ｃｎ

①

②

③

④

ＲｕｌｅｓｏｆＣｏｕｒｔ，Ｏｒｄｅｒ１１０，ｒｕｌｅ７（１）：Ｆｏｒｔｈｅｐｕｒｐｏｓｅｓｏｆｓｅｃｔｉｏｎ１８Ｄ（１）（ｃ）ｏｆｔｈｅＡｃｔ，ｔｈｅｏｔｈｅｒｃｏｎｄｉｔｉｏｎｓｔｈａｔａｎａｃｔｉｏｎ（ｎｏｔｂｅｉｎｇｐｒｏｃｅｅｄ

ｉｎｇｓｒｅｌａｔｉｎｇｔｏｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌｃｏｍｍｅｒｃｉａｌａｒｂｉｔｒａｔｉｏｎｔｈａｔｔｈｅＣｏｕｒｔｈａｓｊｕｒｉｓｄｉｃｔｉｏｎｔｏｈｅａｒｕｎｄｅｒｓｅｃｔｉｏｎ１８Ｄ（２）ｏｆｔｈｅＡｃｔ）ｍｕｓｔｓａｔｉｓｆｙａｒｅａｓ

ｆｏｌｌｏｗｓ：（ａ）ｔｈｅｃｌａｉｍｓｂｅｔｗｅｅｎｔｈｅｐｌａｉｎｔｉｆｆｓａｎｄｔｈｅｄｅｆｅｎｄａｎｔｓｎａｍｅｄｉｎｔｈｅｏｒｉｇｉｎａｔｉｎｇｐｒｏｃｅｓｓｗｈｅｎｉｔｗａｓｆｉｒｓｔｆｉｌｅｄａｒｅｏｆａｎｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ

ａｎｄｃｏｍｍｅｒｃｉａｌｎａｔｕｒｅ；（ｂ）ｅａｃｈｐｌａｉｎｔｉｆｆａｎｄｄｅｆｅｎｄａｎｔｎａｍｅｄｉｎｔｈｅｏｒｉｇｉｎａｔｉｎｇｐｒｏｃｅｓｓｗｈｅｎｉｔｗａｓｆｉｒｓｔｆｉｌｅｄｈａｓｓｕｂｍｉｔｔｅｄｔｏｔｈｅＣｏｕｒｔ’ｓｊｕ

ｒｉｓｄｉｃｔｉｏｎｕｎｄｅｒａｗｒｉｔｔｅｎｊｕｒｉｓｄｉｃｔｉｏｎａｇｒｅｅｍｅｎｔ；ａｎｄ（ｃ）ｔｈｅｐａｒｔｉｅｓｄｏｎｏｔｓｅｅｋａｎｙｒｅｌｉｅｆｉｎｔｈｅｆｏｒｍｏｆ，ｏｒｃｏｎｎｅｃｔｅｄｗｉｔｈ，ａｐｒｅｒｏｇａｔｉｖｅｏｒｄｅｒ

（ｉｎｃｌｕｄｉｎｇａＭａｎｄａｔｏｒｙＯｒｄｅｒ７，ａＰｒｏｈｉｂｉｔｉｎｇＯｒｄｅｒ９，ａＱｕａｓｈｉｎｇＯｒｄｅｒ１０ｏｒａｎＯｒｄｅｒｆｏｒＲｅｖｉｅｗｏｆＤｅｔｅｎｔｉｏｎ１１）．

ＲｕｌｅｓｏｆＣｏｕｒｔ，Ｏｒｄｅｒ１１０，ｒｕｌｅ８（２）：ＴｈｅＣｏｕｒｔｍｕｓｔｎｏｔｄｅｃｌｉｎｅｔｏａｓｓｕｍｅｊｕｒｉｓｄｉｃｔｉｏｎｉｎａｎａｃｔｉｏｎｓｏｌｅｌｙｏｎｔｈｅｇｒｏｕｎｄｔｈａｔｔｈｅｄｉｓｐｕｔｅｂｅｔｗｅｅｎ

ｔｈｅｐａｒｔｉｅｓｉｓｃｏｎｎｅｃｔｅｄｔｏａｊｕｒｉｓｄｉｃｔｉｏｎｏｔｈｅｒｔｈａｎＳｉｎｇａｐｏｒｅ，ｉｆｔｈｅｒｅｉｓａｗｒｉｔｔｅｎｊｕｒｉｓｄｉｃｔｉｏｎａｇｒｅｅｍｅｎｔｂｅｔｗｅｅｎｔｈｅｐａｒｔｉｅｓ．

根据第 １１０号令第 １条第（１）款的规定，“离岸案件”是指与新加坡没有实际联系的案件，但是又不属于国际仲裁法令相关案件及高等

法院受理的对物诉讼。

《法院规则》第 １１０号令第 １条对“离岸案件”的定义中用词为“ｓｕｂｓｔａｎｔｉａｌｃｏｎｎｅｃｔｉｏｎ”，准确来说应翻译为“实质性联系”，但其本质上

所追求的立法精神与我国《民事诉讼法》第 ３５条规定的“实际联系”（ａｃｔｕａｌｃｏｎｎｅｃｔｉｏｎ）具有一致性，故本文均统一称为“实际联系”。

议管辖制度中的实际联系原则具有借鉴意义。

新加坡国际商事法庭判断案件是否为“离岸案件”，主要依据《法院规则》第 １１０号令第 １条第（１）款

和第（２）款第（ｆ）项①，以及《新加坡国际商事法庭实践指引》（以下简称《法庭指引》）第 ２９条。《法庭指

引》第 ２９条第（３）款通过列举负面清单的方式将不具有实际联系的因素排除在外，包括证人在新加坡出

现、与争议相关的文件在新加坡境内、与争议相关的资金在新加坡交易或储蓄新加坡的银行账户里、一方

当事人的非作为标的物的财产或资产在新加坡境内、一方当事人是有新加坡国籍或一方当事人不具有新

加坡国籍但具有新加坡股东身份。虽然第 ２９条第（３）款中的这些因素无法单独构成与新加坡的实际联

系，但是两个或更多的上述因素叠加可能使得案件与新加坡存在实际联系，不过若这些因素均不是案件

的争议焦点，那么仍然无法使得案件与新加坡存在实际联系。

新加坡国际商事法庭在 ３个案件中对“离岸案件”进行了详细的分析和判断。其中，Ｔｅｒａｓ案②是新

加坡国际商事法庭审理的第一件“离岸案件”，后续对于“离岸案件”的判断均参考了该案判决中法官对

于“离岸案件”的论述。在 Ｔｅｒａｓ案中，虽然原告是在新加坡注册的公司并在新加坡开立了银行账户，双

方在新加坡有资金往来，原告在新加坡有证人及文件，被告的服务商在新加坡，但这些均是在程序上或行

政因素上与新加坡存在联系，这些联系并不构成实际联系。该案所有诉讼请求和答辩意见所涉及的服务

均发生于芬兰、澳大利亚，与新加坡没有任何关联，因此该案为“离岸案件”。在 Ｔａｍａｒ案③中，法院认为

对于“离岸案件”的判断需要考虑案件争议焦点所涉及的所有的周围环境（ａｌｌｔｈｅｓｕｒｒｏｕｎｄｉｎｇｃｉｒｃｕｍ

ｓｔａｎｃｅｓ），虽然该案中双方争议焦点所涉及的资金储蓄在新加坡的银行账户中，但是除此之外该案与新加

坡没有任何关联性，双方当事人均为外国国籍，争议所涉及的项目与新加坡无任何关联性，该案的准据法

也不是新加坡法律，因此该案为“离岸案件”。在 ＢＮＰ案④中，法院认为新加坡作为主要义务履行地是与

案件存在实际联系的，故判决该案不是“离岸案件”。

通过新加坡国际商事法庭对“离岸案件”的认定过程可以看出，新加坡国际商事法庭判断案件是否

为“离岸案件”，主要是通过案件是否与新加坡存在实际联系来进行反向判断。若案件与新加坡具有实

际联系则不被认定为“离岸案件”，反之就可以认定为“离岸案件”，不会因为案件与新加坡存在一定联系

或与其他法域存在实际联系就否认案件为“离岸案件”。同时，对于案件是否具有实际联系会综合各个

因素进行考量与判断。这与我国《民事诉讼法》第 ３５条规定仅具有 ５个连接要素之一即认定为具有实际

联系形成了巨大的反差。因此，在中国国际商事法庭的未来发展过程中，不妨借鉴新加坡国际商事法庭

对“离岸案件”的认定标准，通过对比各个要素与我国的关联性进行综合考量，而不是简单地通过考察是

否为预设连接点就认定案件是否与我国存在实际联系。

（二）迪拜国际金融中心法院的协议管辖制度

１．迪拜国际金融中心法院的协议管辖规则

成立于 ２００６年的迪拜国际金融中心法院是以英国商事法院为蓝本而创设的审判机构，主要处理在

迪拜金融中心内发生的民商事纠纷以及在迪拜金融中心内注册的机构及公司发生的民商事纠纷。同时，

张 冰：国际商事法庭的协议管辖制度研究 １６１

①

②

③

④

ＲｕｌｅｓｏｆＣｏｕｒｔ，Ｏｒｄｅｒ１１０，ｒｕｌｅ１（２）（ｆ）：ｆｏｒｔｈｅｐｕｒｐｏｓｅｓｏｆｔｈｅｄｅｆｉｎｉｔｉｏｎｏｆ“ｏｆｆｓｈｏｒｅｃａｓｅ”ｉｎｐａｒａｇｒａｐｈ（１），ａｎａｃｔｉｏｎｈａｓｎｏｓｕｂｓｔａｎｔｉａｌｃｏｎ

ｎｅｃｔｉｏｎｔｏＳｉｎｇａｐｏｒｅｗｈｅｒｅ—（ｉ）Ｓｉｎｇａｐｏｒｅｌａｗｉｓｎｏｔｔｈｅｌａｗａｐｐｌｉｃａｂｌｅｔｏｔｈｅｄｉｓｐｕｔｅａｎｄｔｈｅｓｕｂｊｅｃｔｍａｔｔｅｒｏｆｔｈｅｄｉｓｐｕｔｅｉｓｎｏｔｒｅｇｕｌａｔｅｄｂｙ

ｏｒｏｔｈｅｒｗｉｓｅｓｕｂｊｅｃｔｔｏＳｉｎｇａｐｏｒｅｌａｗ；ｏｒ（ｉｉ）ｔｈｅｏｎｌｙｃｏｎｎｅｃｔｉｏｎｓｂｅｔｗｅｅｎｔｈｅｄｉｓｐｕｔｅａｎｄＳｉｎｇａｐｏｒｅａｒｅｔｈｅｐａｒｔｉｅｓ’ｃｈｏｉｃｅｏｆＳｉｎｇａｐｏｒｅｌａｗａｓ

ｔｈｅｌａｗａｐｐｌｉｃａｂｌｅｔｏｔｈｅｄｉｓｐｕｔｅａｎｄｔｈｅｐａｒｔｉｅｓ’ｓｕｂｍｉｓｓｉｏｎｔｏｔｈｅｊｕｒｉｓｄｉｃｔｉｏｎｏｆｔｈｅＣｏｕｒｔ．

ＴｅｒａｓＯｆｆｓｈｏｒｅＰｔｅＬｔｄｖＴｅｒａｓＣａｒｇｏＴｒａｎｓｐｏｒｔ（Ａｍｅｒｉｃａ）ＬＬＣ［２０１６］ＳＧＨＣ（Ｉ）０２，Ｄｅｃｉｓｉｏｎｄａｔｅ：２２Ｊｕｎｅ２０１６．

ＴａｍａｒＰｅｒｒｙａｎｄａｎｏｔｈｅｒｖＢｏｎｎｅｔＥｓｃｕｌｉｅｒＳｅｒｖａｎｅＭｉｃｈｅｌｅＴｈａｉｓａｎｄａｎｏｔｈｅｒ３０１０２０［２０２０］ＳＧＣＡ（Ｉ）２２，Ｄｅｃｉｓｉｏｎｄａｔｅ：２Ｎｏｖｅｍｂｅｒ２０２０．

ＢＮＰＰａｒｉｂａｓＳＡｖＪａｃｏｂＡｇａｍａｎｄＡｎｏｒ［２０１８］ＳＧＨＣ（Ｉ）０３，Ｄｅｃｉｓｉｏｎｄａｔｅ：１５Ｍａｒｃｈ２０１８．

根据协议管辖规则，迪拜国际金融中心法院还可以处理其他法域的国际商事纠纷，即受理“离岸案件”。

迪拜国际金融中心法院对于案件行使管辖权主要是依据《迪拜第 １２号法令》。在 ２０１１年，迪拜对该

法令进行了修改，其中最重大的修改就是对于协议管辖范围的修改，根据修改后法令第 ５条第 Ａ款第

（２）项的规定①，在当事人书面协议选择迪拜国际金融中心法院管辖的情况下，只要当事人的管辖协议是

根据具体、明确且明示的条款做出的，法院就可以对与迪拜国际金融中心无任何关联的纠纷行使管辖

权［１２］

。这项修改不仅将迪拜国际金融中心法院的管辖权扩大到迪拜国际金融中心之外的其他法域，而

且并不要求案件与迪拜存在实际联系，既扩大了迪拜国际金融中心法院的管辖权，又提高了其在国际商

事纠纷解决方面的影响力。

２．迪拜国际金融中心法院协议管辖的司法实践

迪拜国际金融中心法院在 ２０２０年 ９月份审理了 Ｂａｓｉｎ案②。在该案受理之前，被告曾于 ２０１９年 ５月

２０日在迪拜国内法院提起了管辖权异议，后被驳回。在 Ｂａｓｉｎ案判决书第 ２１段，迪拜国际金融中心法院

指出，该案的双方当事人签订有书面协议，该书面协议包含选择迪拜国际金融中心法院的管辖权条款。

根据该条款规定，被告已经“不可撤销地放弃了任何拒绝”迪拜国际金融中心法院管辖权的权利。这与

法令第 ５条第 Ａ款第（２）项的规定不谋而合。在“离岸案件”的受理方面，迪拜国际金融中心法院于 ２０２０

年 １１月审理了 Ｌｉｓａｎａ案③，双方当事人的注册地和住所地均位于迪拜国际金融中心外，但是因双方当事

人书面约定由迪拜国际金融中心法院管辖，故迪拜国际金融中心法院获得了对该案的管辖权。

由此可见，书面管辖权条款在迪拜国际金融中心法院行使管辖权过程中具有不可替代的重要作用。

迪拜国际金融中心法院对双方当事人书面协议选择该法院进行管辖的案件持较为开放的态度，只要双方

当事人的书面条款不违反意思自治原则，迪拜国际金融中心法院就会予以尊重和支持。

四、中国国际商事法庭协议管辖制度的完善

前述已经分析了中国国际商事法庭协议管辖制度中存在的问题，包括预设连接点的僵化与失灵，实

际联系原则的弊端，以及未能与普通涉外民商事纠纷相区分等。这些问题需要在中国国际商事法庭的发

展过程中不断加以解决，并采取相应的立法和司法措施进行完善。

（一）逐步放开“实际联系”的要求

中国国际商事法庭的建立不仅为“一带一路”提供了有力的法律服务和保障，而且也促进了我国国

际民商事诉讼制度的发展。在此背景下，我国应当不断完善中国国际商事法庭的相关制度，以适应处理

国际商事纠纷的实际需求。

１．改变固有的思维模式

虽然大多数学者对涉外协议管辖适用《民事诉讼法》第 ３５条关于协议管辖的规定持否定态度，并对

实际联系原则的适用提出了较多的批评和质疑，但却很少有学者会建议在涉外协议管辖中完全排除实际

联系原则的适用。究其原因有二：一是保护我国私主体在国际交往中的弱者地位，防止我国私主体因谈

判地位的弱势而被动接受强势一方的主张；二是维护我国司法主权，避免我国法院的管辖权被当事人不

１６２ ｈｔｔｐ：／／ｃｌｇｓｋ．ｑｋｓ．ｃｑｕｔ．ｅｄｕ．ｃｎ

①

②

③

ＬａｗＮｏ．１２ｏｆ２００４ｉｎｒｅｓｐｅｃｔｏｆＴｈｅＪｕｄｉｃｉａｌＡｕｔｈｏｒｉｔｙａｔＤｕｂａｉＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＦｉｎａｎｃｉａｌＣｅｎｔｒｅａｓａｍｅｎｄｅｄ，Ａｒｔｉｃｌｅ５Ａ（２）：ＴｈｅＣｏｕｒｔｏｆＦｉｒｓｔ

Ｉｎｓｔａｎｃｅｍａｙｈｅａｒａｎｄｄｅｔｅｒｍｉｎｅａｎｙｃｉｖｉｌｏｒｃｏｍｍｅｒｃｉａｌｃｌａｉｍｓｏｒａｃｔｉｏｎｓｗｈｅｒｅｔｈｅｐａｒｔｉｅｓａｇｒｅｅｉｎｗｒｉｔｉｎｇｔｏｆｉｌｅｓｕｃｈｃｌａｉｍｏｒａｃｔｉｏｎｗｉｔｈｉｔ

ｗｈｅｔｈｅｒｂｅｆｏｒｅｏｒａｆｔｅｒｔｈｅｄｉｓｐｕｔｅａｒｉｓｅｓ，ｐｒｏｖｉｄｅｄｔｈａｔｓｕｃｈａｇｒｅｅｍｅｎｔｉｓｍａｄｅｐｕｒｓｕａｎｔｔｏｓｐｅｃｉｆｉｃ，ｃｌｅａｒａｎｄｅｘｐｒｅｓｓｐｒｏｖｉｓｉｏｎｓ．

ＢａｓｉｎＳｕｐｐｌｙＣｏｒｐｏｒａｔｉｏｎｖ（１）ＲｏｕｇｅＬｌｃ（２）ＣｌａｕｄｅＢａｒｒｅｔ［２０１８］ＤＩＦＣＣＦＩ０５７，ＣｌａｉｍＮｏ：ＣＦＩ０５７／２０１８．

ＬｉｓａｎａＦｚＬｌｅｖＬｕｋｎａＡｄｖｅｒｔｉｓｉｎｇＬｌｃ［２０２０］ＤＩＦＣＳＣＴ３１７，ＣｌａｉｍＮｏ．ＳＣＴ３１７／２０２０．

当排除。在普通的涉外民商事纠纷中确实需要考虑到上述两项事由，通过实际联系原则来防止原本应由

我国进行管辖的案件大量“流失”到其他国家。国际商事法庭设立的目的就是为国际社会提供一个更加

便捷的法律纠纷解决平台，实际联系原则的限制会导致其实质上沦为设立国的涉外商事法庭，而与国际

商事法庭设立的宗旨和目标不符。

中国国际商事法庭放开对协议管辖的实际联系要求，与上述两项考量因素并不矛盾。第一，国际商

事法庭设立的宗旨和目标是作为中立法院解决区域性或全球性的国际商事纠纷，双方当事人选择中国国

际商事法庭处理纠纷并不会侵害到我国私主体的利益。第二，除了“离岸案件”，国际商事法庭受理的案

件与普通国内法院受理的涉外商事案件的管辖权基本上重叠，当事人对国际商事法庭管辖权的不当排除

并不会影响普通国内法院受理相应案件，因此不会存在侵害我国司法主权的情况。第三，“离岸案件”的

受理不仅能够提高国际商事法庭的竞争力和影响力，而且能提高国际商事法庭审理国际商事纠纷的能

力，可以待中国国际商事法庭逐步成熟和完备之后考虑将“离岸案件”纳入到管辖范围内。

２．扩大实际联系原则的连结点范围

对于《民事诉讼法》第 ３５条规定的性质，有学者认为该条款应理解为授权性规范，而非指示性规

范［６］

。有学者建议将该条中的 ５个连接点作为非穷尽式列举［７］

。有学者认为可以借鉴《海事诉讼程序

法的特别规定》，放宽实际联系的限制，适当吸收“法律联系说”，将当事人的选择适用中国国际商事法庭

作为享有管辖权的依据［４］

。但有学者却不同意将法律联系标准纳入涉外协议管辖中，而是建议对实际联

系要求在客观联系方面做扩张性解释，尽量不以实际联系原则排除当事人的协议管辖［１３］

。

２００４年，最高人民法院曾就实际联系要素进行了解释，将当事人住所地、登记地、主要营业地或营业

地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地等因素考虑在内①。事实上，将国内与涉外协议管辖统一是

顺应国际发展趋势的一种做法，但将实际联系要素限制在 ５个连结点内，却不利于中国国际商事法庭的

未来发展。因此，应当适当扩大实际联系原则中的连接点范围，同时赋予法官一定的自由裁量权，通过考

察案件的具体事实来确定案件与我国是否存在实际联系。

此外，“法律联系说”在目前国际商事纠纷解决中能够为当事人提供诉讼便利。在双方选择第三国

法律的情况下，对双方争议解决最有优势的就是选择该国的法院进行审理。也有学者建议可参考瑞士国

际私法的做法，将法律选择标准纳入到实际联系原则的考察要素中，将协议选择我国法律作为准据法的

案件作为与我国具有实际联系的案件进行审理，赋予实际联系原则更大的灵活性和合理性［１４］

。

国际商事法庭的设立宗旨与职能定位不同于普通民商事审判庭，在不改变现有立法的情况下，应通

过司法解释等方式对中国国际商事法庭协议管辖进行非穷尽式列举的规定，赋予法官对协议管辖进行审

查的自由裁量权。同时，将“法律联系说”重新纳入到中国国际商事法庭协议管辖制度中，将协议选择我

国法律的情况作为具有实际联系的要素之一。

３．在“一带一路”成员国范围内放开实际联系要求

“一带一路”是开放性、包容性的区域合作倡议，我国作为“一带一路”倡议的发起国，不仅要推动“一

带一路”向纵深发展，而且要为“一带一路”提供更好的经济和法律支撑。中国国际商事法庭建立的目的

之一就是解决“一带一路”相关国际商事纠纷，从而更有助于“一带一路”的未来发展。

在区域性经济合作协议中，欧盟的相关经济和法律制度是相对成熟的。欧盟在《布鲁塞尔公约》中

放弃了实际联系原则，主要是为了“实现判决在欧盟成员国境内的自由流动”。不过，虽然《布鲁塞尔公

张 冰：国际商事法庭的协议管辖制度研究 １６３

① 参见最高人民法院民四庭在 ２００４年颁布的《最高人民法院涉外商事海事审判实务问题解答（一）》。

约》放弃了实际联系原则，但却通过保护性管辖权来避免因放弃实际联系原则可能造成的不利后果。

我国可以参考欧盟的相关做法，放开中国国际商事法庭协议管辖中的实际联系要求，对于发生在“一

带一路”伙伴国之间的国际商事纠纷不要求必须与我国存在实际联系，对于非伙伴国之间的国际商事纠

纷可以继续要求与我国存在实际联系。这样既能够提高中国国际商事法庭解决“一带一路”相关国际商

事纠纷的竞争力，又能够防止因审理大量与我国不存在实际联系的案件而带来不必要的负担。

（二）适当引入“不方便法院”原则

“不方便法院”原则是英美法系国家惯常适用的一种排除不当管辖的方法，该原则在英美法系尤其

是英国已经形成了比较系统和完备的适用方法。在“不方便法院”原则的适用过程中，法院不会直接否

认当事人之间管辖协议的效力，而是通过综合考量当事人的举证及本国的公共利益来确定本国法院是否

为不方便法院，进而作出相应的判断。

美国联邦最高法院在 Ｇｕｌｆ案①中确立了适用“不方便法院”的“两步法”：第一步是考察是否存在更

合适的替代法院，第二步是考察私人利益因素和公共利益因素。美国联邦最高法院办理 Ｂｒｅｍｅｎ案②时进

一步明确了协议管辖适用“不方便法院”原则的标准，即当事人需要举证证明协议管辖所确立的法院会

导致其行使诉权的严重困难或不方便（ｇｒａｖｅｌｙｄｉｆｆｉｃｕｌｔａｎｄｉｎｃｏｎｖｅｎｉｅｎｔ），结果是其实际上被剥夺了诉权。

英国法院主要是通过中止诉讼原则来排除协议管辖的适用，原告需要提出充足的理由和证据来证明其违

反协议管辖的合理性以及英国作为管辖法院的理由。同时，英国法院还会采取附条件中止的方法，保证

原告到其他国家的诉讼会得以顺利进行③。

“不方便法院”原则在大陆法系及我国法院的适用并未形成规模，同时适用标准也较为混乱［１５］

。我

国立法没有明确规定可以适用“不方便法院”原则。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼

法〉的解释》第 ５３０条④规定了人民法院裁定驳回起诉的 ６个要素。有学者将这 ６个要素归纳为我国适

用“不方便法院”原则的“六条件说”，同时指出该“六条件说”没有真正诠释出“不方便法院”原则的本质

内涵［１５］

。有学者认为，我国可以将“不方便法院”原则作为例外条件对协议管辖确定的法院进行审查，原

告需要举证证明存在更好的替代法院以及由我国法院管辖存在明显不方便的情形，并排除私人利益的便

利性作为考虑因素，而保留以公共利益为由排除管辖的可能性［６］

。

在国际商事法庭的协议管辖制度中，采取“不方便法院”原则排除协议管辖比通过实际联系原则否

认协议效力要更为适当。这是因为只要双方当事人签订的管辖协议不违反意思自治及法律法规的强制

性规定，就不宜轻易认定为无效。中国国际商事法庭适用实际联系原则的目的是排除一些与我国无实际

联系的案件的管辖，其目的与普通国内法院通过实际联系原则来增加涉外案件在国内审理的可能性正好

是相反的。在国际商事法庭建立初期控制案件数量、排除“离岸案件”的管辖能够为中国国际商事法庭

的建立提供时间和精力，但从长远来看并不利于中国国际商事法庭的发展。借鉴并吸收“不方便法院”

原则来排除一定案件的审理更符合中国国际商事法庭的定位以及现阶段的目标，同时顺应了国际商事法

庭的发展趋势。

１６４ ｈｔｔｐ：／／ｃｌｇｓｋ．ｑｋｓ．ｃｑｕｔ．ｅｄｕ．ｃｎ

①

②

③

④

ＧｕｌｆＯｉｌＣｏｒｐ．ｖ．Ｇｉｌｂｅｒｔ，３３０Ｕ．Ｓ．５０１，５０８，１９４７．

ＴｈｅＢｒｅｍｅｎｖ．ＺａｐａｔａＯｆｆ－ＳｈｏｒｅＣｏ．，４０７Ｕ．Ｓ．１，１９７２．

例如在 Ｋｉｓｌｏｖｏｄｓｋ案中，英国法院要求被告为在苏联诉讼的判决得到顺利执行而提供担保，并保证原告的证人能够获得苏联的签证。

参见 ＴｈｅＫｉｓｌｏｖｏｄｓｋ，［１９８０］１Ｌｌｏｙｄ’ｓＬ．Ｒ．１８３，１８６（Ｑ．Ｂ．１９７９）。

２０２２年 ３月 ２２日，最高人民法院审判委员会第 １８６６次全体会议审议通过了《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于适用《中华

人民共和国民事诉讼法》的解释〉的决定》（法释〔２０２２〕１１号），自 ２０２２年 ４月 １０日起施行。原《最高人民法院关于适用〈中华人民共

和国民事诉讼法〉的解释》第 ５３２条条文序号变为第 ５３０条，内容未变。

（三）明确案件的“国际性”和“商事性”

《规定》第 ３条①对国际商事案件的范围进行了列举，然而从该条规定的 ４种情形来看，基本都是对

“国际性”的情形的列举，并没有对“商事性”作出进一步的规定。同时，该条规定借鉴了《涉外民事关系

法律适用法》中对“涉外性”的规定，但排除了兜底条款，没有赋予法官自由裁量权。这与国际社会对国

际商事纠纷“国际性”及“商业性”的规定并不一致。

在对案件“国际性”的认定上，１９８５年联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》第 １条第 ３

款②对国际性案件规定了两种情形：一是营业地点位于不同国家，二是仲裁地点、大部分义务履行地或最

密切联系地位于各方当事人营业地所在国以外，或者争议与一个以上国家有关且位于各方当事人营业地

所在国以外。新加坡国际商事法庭《法院规则》第 １１０号令第 １条第 ２款第 ａ项列举了案件具有“国际

性”的 ４个情形，与《国际商事仲裁示范法》所列举的情形大部分相似。

在对案件“商业性”的认定上，新加坡国际商事法庭《法院规则》第１１０号令第１条第２款第 ｂ项列举

了 ３种情形，一是争议的主要问题产生于商业关系，二是争议与属人性知识产权纠纷有关，三是双方明确

同意争议的主要问题具有商业性。这种规定将民事纠纷排除在外，能够有效锁定商事法院的受案范围。

我国《规定》没有对案件的“商业性”进行界定，有学者通过分析认为国际商事纠纷是平等商事主体间直

接的贸易、投资纠纷，但不包括投资者与东道国直接的国际投资争端［１］

。我国可借鉴新加坡国际商事法

庭对“商事性”的界定来明确中国国际商事法庭受理“国际商事纠纷”的内涵和外延，以此将非国际商事

纠纷排除在外，同时与普通国内法院受理的涉外纠纷区别开来。

五、结语

协议管辖在国际商事法庭的管辖权行使中起着重要作用，也是尊重当事人意思自治，提高国际商事

法庭在处理国际商事纠纷中影响力、竞争力的重要组成部分。中国国际商事法庭将协议管辖纳入到了管

辖范围，标志着中国国际商事法庭与国际接轨的决心和动力。但是，中国国际商事法庭协议管辖范围受

限于《民事诉讼法》第 ３５条关于实际联系原则的相关规定，并没有顺应国际商事法庭的最新发展趋势，同

时也无法将中国国际商事法庭协议管辖与普通国内法院对涉外商事案件的协议管辖相区分，与服务于

“一带一路”倡议的宗旨不符。在今后的发展中，中国国际商事法庭应尽可能放开实际联系原则的限制，

将“离岸案件”逐步纳入到协议管辖范围，同时吸收“不方便法院”原则的相关规定，对案件的“国际性”和

“商业性”进行明确界定，以完善中国国际商事法庭的管辖权规则。

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张 冰：国际商事法庭的协议管辖制度研究 １６５

①

②

《规定》第３条：“具有下列情形之一的商事案件，可以认定为本规定所称的国际商事案件：（一）当事人一方或者双方是外国人、无国籍

人、外国企业或者组织的；（二）当事人一方或者双方的经常居所地在中华人民共和国领域外的；（三）标的物在中华人民共和国领域外

的；（四）产生、变更或者消灭商事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外的。”

《国际商事仲裁示范法》第 １条第 ３款：“有下列情形之一的，仲裁为国际仲裁：（ａ）仲裁协议的各方当事人在缔结协议时，其营业地点

位于不同的国家；或（ｂ）下列地点之一位于各方当事人营业地点所在国以外：（ｉ）仲裁协议中确定的或根据仲裁协议而确定的仲裁地

点；（ｉｉ）履行商事关系的大部分义务的任何地点或与争议事项关系最密切的地点；或（ｃ）各方当事人明确同意，仲裁协议的标的与一个

以上的国家有关。”

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Ｓｔｕｄｙｏｎｃｏｎｓｅｎｓｕａｌｊｕｒｉｓｄｉｃｔｉｏｎｓｙｓｔｅｍ ｏｆ

ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌｃｏｍｍｅｒｃｉａｌｃｏｕｒｔ

———ＦｏｃｕｓｉｎｇｏｎＣｈｉｎｅｓｅｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌｃｏｍｍｅｒｃｉａｌｃｏｕｒｔ

ＺＨＡＮＧＢｉｎｇ

１，２

（１．ＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙｏｆＣｈｉｎｅｓｅＡｃａｄｅｍｙｏｆＳｏｃｉａｌＳｃｉｅｎｃｅｓ，Ｂｅｉｊｉｎｇ１０２４８８，Ｃｈｉｎａ；

（２．Ｐｅｏｐｌｅ’ｓＣｏｕｒｔｏｆＢｅｉｊｉｎｇＦａｎｇｓｈａｎＤｉｓｔｒｉｃｔ，Ｂｅｉｊｉｎｇ１０２４８８，Ｃｈｉｎａ）

Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｃｏｎｓｅｎｓｕａｌｊｕｒｉｓｄｉｃｔｉｏｎｉｓｏｎｅｏｆｔｈｅｂａｓｅｓｏｆｔｏｅｘｅｒｃｉｓｅｉｔｓｊｕｒｉｓｄｉｃｔｉｏｎｏｖｅｒｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ

ｃｏｍｍｅｒｃｉａｌｄｉｓｐｕｔｅｓ．Ｍｅａｎｗｈｉｌｅ，ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌｃｏｍｍｅｒｃｉａｌｃｏｕｒｔｉｔｉｓａｎ ｉｍｐｏｒｔａｎｔｗａｙｏｆｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ

ｃｏｍｍｕｎｉｔｙｔｏｒｅｓｐｅｃｔｔｈｅｐａｒｔｉｅｓ’ａｕｔｏｎｏｍｙａｎｄｐｒｏｍｏｔｅｔｈｅｒｅｓｏｌｕｔｉｏｎｏｆｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌｃｏｍｍｅｒｃｉａｌｄｉｓｐｕｔｅｓ．Ｉｔ

ｉｓｏｂｖｉｏｕｓｔｈａｔｃｏｎｓｅｎｓｕａｌｊｕｒｉｓｄｉｃｔｉｏｎｉｓｏｆｇｒｅａｔｉｍｐｏｒｔａｎｃｅｉｎＣｈｉｎｅｓｅｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌｃｏｍｍｅｒｃｉａｌｃｏｕｒｔ，ａｓｉｔｉｓ

ｐｕｔｉｎｔｈｅｆｉｒｓｔｐｌａｃｅｉｎｔｈｅｃｏｕｒｔｅｓｔａｂｌｉｓｈｍｅｎｔｐｒｏｖｉｓｉｏｎｓ．Ｎｅｖｅｒｔｈｅｌｅｓｓ，ｔｈｅｅｘｅｒｃｉｓｅｏｆｃｏｎｓｅｎｓｕａｌｊｕｒｉｓｄｉｃｔｉｏｎ

ｉｎＣｈｉｎｅｓｅｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌｃｏｍｍｅｒｃｉａｌｃｏｕｒｔｉｓｓｕｂｊｅｃｔｔｏｔｈｅｃｏｎｓｅｎｓｕａｌｊｕｒｉｓｄｉｃｔｉｏｎｐｒｏｖｉｓｉｏｎｏｆＣｉｖｉｌＰｒｏｃｅｄｕｒｅ

ＬａｗｏｆｔｈｅＰｅｏｐｌｅ’ｓＲｅｐｕｂｌｉｃｏｆＣｈｉｎａ（ｈｅｒｅｉｎａｆｔｅｒｒｅｆｅｒｒｅｄｔｏａｓＣｉｖｉｌＰｒｏｃｅｄｕｒｅＬａｗ）．Ｔｈｉｓｓｉｔｕａｔｉｏｎｌｅａｄｓｔｏ

ｔｈｅｌｏｗａｔｔｒａｃｔｉｏｎｏｆＣｈｉｎｅｓｅｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌｃｏｍｍｅｒｃｉａｌｃｏｕｒｔｔｏｐａｒｔｉｅｓｏｆｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌｃｏｍｍｅｒｃｉａｌｄｉｓｐｕｔｅｓ．

ＵｎｄｅｒｔｈｅｐｕｒｐｏｓｅｏｆｓｅｒｖｉｎｇｔｈｅＢｅｌｔａｎｄＲｏａｄＩｎｉｔｉａｔｉｖｅ，Ｃｈｉｎｅｓｅｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌｃｏｍｍｅｒｃｉａｌｃｏｕｒｔｓｈｏｕｌｄｅｘｔｅｎｄ

ｃｏｎｓｅｎｓｕａｌｊｕｒｉｓｄｉｃｔｉｏｎｐｒｏｐｅｒｌｙ，ｒｅｌｉｅｖｅｆｒｏｍ ｔｈｅｒｅｓｔｒｉｃｔｉｏｎｏｆａｃｔｕａｌｃｏｎｎｅｃｔｉｏｎｐｒｉｎｃｉｐｌｅｓｔｅｐｂｙｓｔｅｐ，ａｎｄ

ｉｎｃｏｒｐｏｒａｔｅ“ｏｆｆｓｈｏｒｅｃａｓｅｓ”ｒｅｌａｔｉｎｇｔｏＢｅｌｔａｎｄＲｏａｄＩｎｉｔｉａｔｉｖｅ，ｉｎｏｒｄｅｒｔｏｉｎｃｒｅａｓｅｔｈｅｉｎｆｌｕｅｎｃｅａｎｄ

ｃｏｍｐｅｔｉｔｉｖｅｎｅｓｓｏｆＣｈｉｎｅｓｅｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌｃｏｍｍｅｒｃｉａｌｃｏｕｒｔ．

Ｋｅｙｗｏｒｄｓ：ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌｃｏｍｍｅｒｃｉａｌｃｏｕｒｔ；ｃｏｎｓｅｎｓｕａｌｊｕｒｉｓｄｉｃｔｉｏｎ；ＢｅｌｔａｎｄＲｏａｄＩｎｉｔｉａｔｉｖｅ；ａｃｔｕａｌ

ｃｏｎｎｅｃｔｉｏｎｐｒｉｎｃｉｐｌｅ

（责任编辑 张佑法）

１６６ ｈｔｔｐ：／／ｃｌｇｓｋ．ｑｋｓ．ｃｑｕｔ．ｅｄｕ．ｃｎ

ＪｏｕｒｎａｌｏｆＣｈｏｎｇｑｉｎｇＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙｏｆＴｅｃｈｎｏｌｏｇｙ（ＳｏｃｉａｌＳｃｉｅｎｃｅ）

２０２２年 第 ３６卷 第 ４期

Ｖｏｌ．３６ Ｎｏ．４ ２０２２

收稿日期：２０２１－１１－０９

基金项目：教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目“全面依法治国视域下司法行政职能定位及作用发挥问题研究”

（２０ＪＺＤ０２１）；江苏省研究生科研创新计划项目“个人信息公法保护机制研究”（ＫＹＣＸ２１＿００７２）

作者简介：闫羽，博士研究生，主要从事中国传统法律文化与行政法学研究；华子岩，博士研究生，主要从事行政法学

研究。

本文引用格式：闫羽，华子岩．个人信息的私法保护困境及其公法转向［Ｊ］．重庆理工大学学报（社会科学），２０２２（４）：１６７－１７６．

Ｃｉｔａｔｉｏｎｆｏｒｍａｔ：ＹＡＮＨｏｎｇｙｕ，ＨＵＡＺｉｙａｎ．Ｔｈｅｄｉｌｅｍｍａｏｆｐｒｉｖａｔｅｌａｗｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎｏｆｐｅｒｓｏｎａｌｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎａｎｄｉｔｓｐｕｂｌｉｃｌａｗｔｕｒｎ［Ｊ］．Ｊｏｕｒｎａｌｏｆ

ＣｈｏｎｇｑｉｎｇＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙｏｆＴｅｃｈｎｏｌｏｇｙ（ＳｏｃｉａｌＳｃｉｅｎｃｅ），２０２２（４）：１６７－１７６．

ｄｏｉ：１０．３９６９／ｊ．ｉｓｓｎ．１６７４－８４２５（ｓ）．２０２２．０４．０１５ 法 学

个人信息的私法保护困境及其公法转向

闫羽１

，华子岩２

（１．西南政法大学 行政法学院，重庆 ４０１１２０；２．东南大学 法学院，江苏 南京 ２１１１８９）

摘要：私法保护已无法应对互联网时代对个人信息保护的要求。然而，各界对个人信息的公法保护

却缺乏关照，公法保护呈现出规范零散化、内容局限化等弊端。大数据时代，个人信息表现出强烈的公共

属性，这成为个人信息公法保护的逻辑起点。应以《个人信息保护法》为核心打造个人信息保护的公法

规范体系，并将场景主义理念嵌入个人信息保护具体场景，形成贯穿事前、事中、事后全流程的个人信息

公法保护机制。

关键词：个人信息保护；公法保护；《个人信息保护法》；场景主义

中图分类号：Ｄ９１２．１ 文献标识码：Ａ 文章编号：１６７４－８４２５（２０２２）０４－０１６７－１０

２０２１年 １１月 １日起施行的《个人信息保护法》开创了我国个人信息保护专门性立法的先河。个人

信息是个人权利的核心因素。一旦个人信息不能得到保障，公民赖以生存的个体基础将受到严重的侵

犯［１］

。在互联网时代，自动化分析处理程序的广泛应用使个人信息的收集和处理变得易如反掌，这个时

代已然变成了“最讲究隐私的时代，也是最没有隐私的时代”。近年来，个人信息泄露问题频频进入大众

视野，可是相应的法律保护却呈现出“私法力有不逮，公法有心无力”的实践困境。伴随着《个人信息保

护法》的出台，对个人信息的保护应将视角转向，打破传统单一私法保护的桎梏，给予个人信息的公法保

护更多关注。

一、引言：个人信息保护的私法困境

当前，对个人信息保护的研究实践多集中在私法层面。以《个人信息保护法》为例，其性质虽然为

“民法与行政法的交叉型法律”，但其中私法规范占三分之二，公法规范仅占三分之一左右［２］

。面对互联

网时代对个人信息保护的严峻挑战，个人信息的私法保护已出现乏力现象。

第一，对违法者威慑不足。《个人信息保护法》第七章对侵犯个人信息的法律责任进行了规定，设定

了包括警告、没收违法所得、罚款等多种违法处罚形式。另外，《个人信息保护法》还设定了“违反本法规

定，构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任”等准用性规

则①。自古以来，在中国百姓的心目中，只有坐牢蹲监狱才算得上触犯法律，所以他们对限制人身自由的

处罚很是惧惮，对仅仅处以警告、罚金，甚至是停业等处罚不以为然，这可以从酒驾入刑前后查处酒后驾

车的数量对比中寻得例证［３］

。在侵犯个人信息的案件中，巨大经济利益与微小罚金之间形成鲜明对比，

侵权者往往难以抵挡诱惑，铤而走险。换言之，低违法成本无法对侵权者形成有效威慑。

第二，被侵权人维权能力不足。囿于信息主体与信息控制者之间巨大的技术鸿沟，信息控制者对公

民个人信息的侵犯发生后，公民个人往往无法寻得有效保护。在“谁主张，谁举证”的诉讼原则之下，公

民完成证据收集、汇总、保留等工作并非易事，而要证明自身损害更是无能为力。即使可以获取证据，通

过财产权请求侵权赔偿，也仅是以停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响、恢复名誉、赔礼道

歉等民事责任形式草草收场。可以看出，私法层面的事后救济机制无论是在预防侵害个人信息行为的发

生，还是在侵害发生后的惩罚效果方面都不尽如人意。

第三，违法认定和损害认定标准不清。很多 ＡＰＰ、网购平台和移动支付终端要求先注册个人信息才

可登录使用，在获取公民个人信息的同时也加大了信息泄露的风险［４］

。信息控制者对公民个人信息的处

理行为往往表现为隐性侵害，即使有商家过度收集个人信息，而且在事实上也已经侵害了公民的个人信

息权，但却很难界定这种行为给信息主体个人造成了何种侵害和受到侵害的轻重程度。甚至商家还可辩

称，对个人信息收集的目的是优化 ＡＰＰ，进而为用户提供更优质的服务。面对这样的诡辩，信息主体个人

也只能是“哑巴吃黄连”。

“人民群众对立法的期盼，已经不是有没有，而是好不好、管不管用、能不能解决实际问题。”［５］对个

人信息私法保护的过分倚重，导致个人信息法律保护体系发展不平衡，致使基于私法保护为核心展开的

个人信息保护体系无法有效因应时代需求。

二、个人信息公法保护的澄清及反思

面对错综复杂的侵犯个人信息的事实和案例，有学者主张应“以‘个人信息受保护权—国家保护义

务’框架建构个人信息的权力保护模式”［６］

。换言之，国家不仅应履行尊重私人生活、避免干预个人安宁

的消极义务，还应通过积极保护，降低因个人信息处理不当而导致的尊严减损的风险。理论指导实践，实

践提升理论。综合来看，现有个人信息公法保护理论研究尚存在部分症结：一是对个人信息进行公法保

护的正当性论证存在局限。部分学者认定对个人信息进行公法保护的唯一缘由是私法保护的乏力，并未

意识到私主体（企业）的趋利性是私主体保护的天然缺陷。二是对个人信息公法保护的研究深度不足。

现有研究多停留在宣誓个人信息应进行公法保护层面上。比如有学者指出随着互联网、大数据与信息技

术的发展，基于传统侵权法的个人信息保护路径无法适应现代信息社会中的复杂风险以及过度依赖私法

会同时给个人和企业制造难题，进而转向呼吁公法保护应当成为我国个人信息保护的重要手段，但是对

公法保护可行性及具体路径的研究不足［７］

。三是研究领域呈零散化，未提出体系化的个人信息公法保护

模式的构建方案。譬如，有学者尝试理顺个人信息行政公益诉讼的基本逻辑，意图建立个人信息行政公

益诉讼制度［８］

，有学者则注意到现阶段关于公民信息权的问题发生了从信息公开到信息保护的风向流

１６８ ｈｔｔｐ：／／ｃｌｇｓｋ．ｑｋｓ．ｃｑｕｔ．ｅｄｕ．ｃｎ

① 参见《中华人民共和国个人信息保护法》第 ６６～７７条。

转，主张以德国法中的“信息自决权”为理论基础，系统构建我国公法上的个人信息保护体系［９］

等等。即

使偶有学者从个别视角对公法规制进行梳理［１０］

，但仍无法掩盖现有研究对公法保护法律规范梳理不足

的缺憾。可以说，学界虽已显现出加强个人信息公法保护研究的趋势，但仍有深入空间。

（一）公共属性是公法保护的逻辑起点

在大数据时代，个人信息的价值逐渐凸显，人们对于信息的依赖与对信息的挖掘利用使得信息成为

了一种重要的资源［１１］

。个人信息已不再是公民个人的“专属物品”，其公共属性愈发明显。一方面，个人

信息具有公共应用价值。如今，基于个人信息收集的大数据分析已在预测预警、应急决策、个体行为分

析、网络舆情管理和应急资源配置等领域得到广泛应用。虽然零散的个人信息的公共属性还不至于特别

明显，但是海量的个人信息“在被聚合起来进行再分析时所产生的价值远远大于其在单个状态下的价值，

同时，个人信息被聚合使用之后的价值又往往使信息主体自身直接受益”［１２］

。比如，国家可以通过分析

现阶段的结婚率、离婚率以及青老年人年龄结构比例等数据为制定政策提供参考。一言以蔽之，个人信

息的收集与利用关系到个人生活、社会运行和国家治理等多个方面，这也进一步凸显出个人信息的公共

属性，也侧面佐证了公法保护介入个人信息保护的必要性。另一方面，个人信息指向公共利益。现阶段，

在大数据技术支撑下的社会形态正从私权利社会向共享形式的有机社会缓慢转变。在特定情形下，国家

机关依照职权获取和处理个人信息在某种程度上可以为国家和社会的正常运转提供帮助。《个人信息保

护法》第二章第三节就对“国家机关处理个人信息”进行了专门规定。具体而言，《个人信息保护法》开宗

明义便指出“为了保护个人信息权益，规范个人信息处理活动，促进个人信息合理利用”的立法原意，其

保护的法益是个人信息权益，但是“国家机关为履行法定职责处理个人信息”仅需履行告知义务，表现出

个人信息作为公共物品的一种必然属性。

（二）个人信息公法保护的现状

在《个人信息保护法》出台以前，我国法律以及行政法规、部门规章等已经出现了诸多关于个人信息

保护的零散性规定。经过梳理，包括但不限于《民法典》《民事诉讼法》《刑事诉讼法》《未成年人保护法》

《消费者权益保护法》《护照法》《商业银行法》《电子商务法》《网络安全法》《征信业管理条例》《电信条

例》《互联网信息服务管理办法》等诸多法律规范中都存在有与个人信息保护相关的规定。据统计，仅在

中央层级的法律文件中，有关“个人信息”的规范性文件就多达 １１５９部，其中涉及公安、民政等领域以及

工业、商业等具体产业［１３］

。

综观现行关于个人信息保护的法律规范，不难发现个人信息公法保护有以下两个特征：

一是规定了国家公权力机关对个人信息保护的义务。比如，在法律层面，《民法典》第 １０３９条规定

“国家机关、承担行政职能的法定机构及其工作人员对于履行职责过程中知悉的自然人的隐私和个人信

息，应当予以保密，不得泄露或者向他人非法提供”；在行政法规层面，《征信业管理条例》第 ３５条规定

“国务院征信业监督管理部门及其派出机构的工作人员对在工作中知悉的国家秘密和信息主体的信息，

应当依法保密”；在其他规范性文件层面，《ＡＰＰ违法违规收集使用个人信息行为认定方法》等红头文件

为认定 ＡＰＰ违法违规收集使用个人信息行为提供了规范依据，这也从侧面佐证了公权力机关已成为个

人信息保护的主要主体之一。

二是现有法律规范只规定了公权力机关审查义务，但未明确公权力机关相应的责任。从立法体例来

看，现有法律规范性文件对法律责任的规定方式一般以专章的形式出现，有的甚至缺失责任条款，这样的

立法体例难以做到将义务条款与责任条款一一对应。譬如，《互联网信息服务管理办法》就只规定了保

闫羽，等：个人信息的私法保护困境及其公法转向 １６９

护义务机关的笼统责任，未明确公权力机关管理不力的具体责任。在《征信业管理条例》《消费者权益保

护法》《网络安全法》等法律规范中也只是在“法律责任”一章中对部分行为的责任予以规定，并未做到行

为与责任一一对应。此外，即使有的法律规范做到了“权利义务相统一”，但大数据和智能技术所引起的

裂变效应，快速更新迭代的互联网技术与滞后的立法之间的矛盾，导致现有法律规范责任条款中所列举

的责任类型、处罚力度与层出不穷的搜集、使用个人信息的违法行为不相适应，公权力机关的保护义务也

难以落实到位。

（三）个人信息公法保护的缺陷

散见于不同法律规范中的规定共同组成了独具行业特征的个人信息公法保护规范集合，对不同领

域、不同行业、不同场景关于个人信息保护提出了不同要求。然而，考察现行个人信息公法运行现状，不

难看出其还存在着一定的进步空间。

一是不成体系。伴随着大量法律规范直接或间接地涉及个人信息保护，我国在实体法层面的个人信

息保护框架已经初具规模［１４］

，但是零散化的法律规范体系可能导致个人信息保护主体与客体间逻辑的

缺失，甚至会出现不同规范彼此磗格的情况。另外，大数据引发的变革，使“这些规则都成了无用的马其

诺防线”［１５］

。既有法律规范已无法满足对个人信息保护的要求，致使大规模的个人信息泄露事件时有发

生，且无法提供及时、有效的救济。

二是规范内容不完善。一方面，在公对私角色不平等地位的作用之下，公权力机关对信息控制者的

行政措施具有天然的震慑效果。但是，由于多方面原因的影响，这种震慑作用正逐渐被侵蚀，不能给予过

多期待；另一方面，由于大数据时代个人信息的处理方式种类多样，行政机关在执法时难以准确判断该行

为是否已对公民个人信息造成侵害，因而常有形式合法而实质侵权的情况发生。比如，公民个人在注册

ＡＰＰ账户时，一般都必须圈选“授权协议”，否则将无法使用该 ＡＰＰ。如此，个人的选定同意行为则无异于

给信息搜集者披上了合法的外衣。此外，实践中还存在着公私法保护衔接不畅的问题，个人信息的公法

保护与私法保护的界限有待明晰，比如公法层面与私法层面对信息控制者的惩罚以及对公民个人的损害

赔偿有何不同？是否可以叠加使用？这些问题无疑都显示了个人信息公法保护在规范内容上的缺憾。

综合看来，以隐私权和财产权为主要保护路径的私权保护已不能满足大数据时代个人信息保护的要

求。私权制度产生的前提和正当性基础是个人独占，但大数据时代个人信息的公共属性使得私权的权属

和边界的划分以及权利内容的确定都非常困难［１６］

，这既昭示了现有保护模式架构之下单纯地以私法保

护为主要面向对抗个人信息侵权行为的艰难，也预示着公法保护的某种可能。

三、个人信息公法保护的基本定位

（一）实现个人信息保护与利用共进

当前，我国关于个人信息保护的研究不约而同地将个人信息视为私权的客体，认为其具有私权属性，

进而以隐私权为切入点，展开对个人信息的私法保护［６］

。这样的论证思维其实是以个人信息天然的私权

属性来推导出其应该进行私法保护，难免陷入“证明已经存在的客观事实”的窠臼之中。当然，采取此种

论证思维的另一解释便是意图将个人信息私有化，承认信息主体对个人信息的独占性。从法益保护的角

度来看，这样的观点已经不合时宜。当然，需要说明的是，强调个人信息的公共属性并非意味着对个人信

息私权属性的泯灭。

一方面，保护公民的个人信息是公法保护的基本要义。随着互联网信息技术的发展，个人信息数据

１７０ ｈｔｔｐ：／／ｃｌｇｓｋ．ｑｋｓ．ｃｑｕｔ．ｅｄｕ．ｃｎ

在我们的日常生活中扮演愈发重要的角色，但是当下私法保护机制漏洞频出，面对新挑战时表现得捉襟

见肘。于是，公法保护作为与私法保护并行的保护机制逐渐被学者认可。进言之，个人信息公法保护的

第一目标在于解决数据时代背景下私法对个人信息保护不力的症结。正如学者郑戈所言：“大数据技术

的广泛应用实际上正重塑着整个法律体系运作于其中的社会空间，改变着大数据掌控者（包括国家和商

业机构）与公民个人之间的权利关系，并创造出许多无须借助法律的社会控制方式，大数据技术使个人变

得越来越透明，而权力行使者却变得越来越隐秘。”［１７］

是故，对掌握了大量个人信息数据的信息控制者来

说，对其进行监督管理，预防个人信息被滥用是公法保护的基本要义。

另一方面，个人信息的公法保护意在促进个人信息数据的共享、使用与个人信息私权保护的齐头并

重。个人信息的风险治理展现出“从个人本位走向社会本位”的转变趋势，而个人信息保护也应实现“从

自主支配到有序共享”的逻辑转换［１８］

。人格信息作为一种“能够保证和维持大多数人所关注的生活的安

定秩序的利益”［１９］

，所具有的公共利益性质自不待言。但是，需要注意的是，个人信息公法保护应避免为

了寻求实现公共利益而促进个人信息的分享利用，造成对个人信息保护的事实偏废。也就是说，在大数

据时代到来之前，个人信息并未显现出如此明显的社会属性，而如今，作为“真正私法属性”①的个人信息

同样可以得到公法保护，这是时移世易的必然结果。公法保护在保护个人信息的同时，有意涉猎如何实

现个人信息的合理利用，在合法合理的框架制度下，实现个人信息保护与利用的正向动态平衡。

（二）发挥公权力机关的主体性作用

从公法保护机制的主体来看，公权力机关应作为个人信息公法保护的主体。互联网服务提供者等企

业、单位为了自身的发展，基于本身的技术优势，成为个人信息的收集控制者，但是鉴于企业、单位自制能

力的不足甚至缺失，由公权力机关介入个人信息保护的进程就显得尤为重要。尤其是在个人信息社会属

性凸显的情况下，公权力机关有责任为公民提供信息安全这一公共产品。

首先，公权力机关具有维护公共利益的天然使命。“行政机关从事行政管理，其职权来自人民的委

托，以维护公共利益为职责，作为人民利益的受托人，公共权力的行使者，行政机关负有维护公共利益的

法定职权……行政机关的行政职责意味着对于公共利益负有勤勉注意义务，而不是一般注意义务。”［２０］

作为公法保护重要主体的公权力机关应担负起实现公共利益的职责。换言之，由公权力介入影响个人信

息资源保护和利用的分配是个人信息保护的必然选择。

其次，在个人信息利用维度，应赋予公权力机关个人信息合理使用标准的裁量权。公权力机关有监

督管理信息控制者合理使用个人信息的义务，但是现有法律规范对个人信息合理使用的界限并未明确规

定，学界对此也是莫衷一是。基于此，行政机关应具有对应场景下对不同个人信息使用情形的裁量权。

“维护公益及增进人民福祉，乃最基本之国家目的，但法律甚少可能对于公益与福祉之实现，在各种行政

措施之领域，提供恒久之价值判断标准或作巨细无遗之规定，故行政机关不仅须对国家目的之实现，选择

具体及直接之措施，在立法机关未提供价值判断之标准时，行政机关亦有责无旁贷之判断义务。”［２１］

换句

话说，法律规范无法也不可能穷尽对行政主体行政行为的规定并附之以明确的裁判标准，因此公权力主

体应具备自身价值判断和事实认知，对信息控制者个人信息的合理使用标准应具有相应的自由裁量权，

并可将个人信息场景化保护的理念嵌入其中，灵活判断信息控制者的行为。

最后，在个人信息保护维度，应落脚于对信息业者的监管。必须承认的是，当前，我国互联网企业的

行业自律性有待提高，行业自制规章的执行力度也亟待加强，从业人员的伦理道德规范也亟待健全。因

闫羽，等：个人信息的私法保护困境及其公法转向 １７１

① 意在强调在大数据时代到来之前的个人信息公共属性十分薄弱。

此，公权力机关必须扮演大数据使用的法律规范者和道德塑造者的角色。具体而言，公权力机关对信息

业者处理个人信息应贯穿收集、分析、使用以及分享全过程。此外，对个人信息处理违法行为的执法不应

再局限于对个人信息主体权益的保护，要将对公共利益的保护一体纳入执法范畴内，从而提升公权力机

关信息执法的价值认知。当然，从技术层面讲，也有学者主张设立专门的数据保护机构来负责信息业者

对个人信息处理的监管，这也不失为一种可行的路径［２２］

。

（三）打造公法与私法并行的个人信息保护进路

２１世纪以来，公法与私法的融合发展成为时代强有力的声音。与此同时，“公权与私权界限的模糊、

政府职能的泛化和转变、行政强权的弱化、行政行为方式的柔性化”［２３］等现象也在影响着公私法融合发

展的轨迹。可以说，公私法相互渗透、融合发展已成为新时代发展的必然趋势，延伸至个人信息保护领

域，公私法双轨并行的个人信息保护进路已成为个人信息公法保护的不二选择。由此，公私法双轨并行

的个人信息保护进路便浮现出两个特征：

从关系上讲，个人信息的公法保护与私法保护是合作而非排斥关系。无论是公法层面还是私法层

面，对个人信息而言二者存在交互的一致性。进言之，公法保护和私法保护的目标皆在于通过法律手段

实现个人信息收集、处理、使用和分享等阶段的合法性和合理性。另外，需要阐明的是，即使是纯粹私属

性的个人信息也有寻得公法保护的“权利”，这是由“公”对“私”的本质特性所决定的，毕竟“公权力”对

“私权利”进行保护是再正常不过的事情。当然，公法保护也“无需直接影响和改变已经存在的私权”，

“将个人数据信息作为公共物品来加以治理并不直接改变或者减损公民或者法人已经拥有的私权”［８］

，

这也是个人信息公法保护的基本要义所要求的。

从功能上讲，公法保护除了具备防御性功能之外，亦存在对个人信息的拓展性功能。防御性功能在

性质上可归类为消极功能，表现为设定信息业者在搜集、整理、使用个人信息过程中的禁止性事项。譬如

《网络安全法》第 ４２条第 １款为网络服务提供者设定了不得泄露、篡改、毁损其收集的个人信息的义务。

拓展性功能在性质上可归类为积极监督功能，表现为信息业者收集、开发、利用以及分享个人信息过程中

需要履行的积极注意义务。譬如《征信业管理条例》第 ２２条第 ２款确定了经营个人征信业务的征信机构

应当对其工作人员查询个人信息的权限和程序作出明确规定，并对工作人员查询个人信息的情况进行登

记等积极注意义务。概言之，公法保护所具备的消极防御功能和积极拓展功能，都是为实现个人信息保

护与利用的合理化、合法化，从而实现社会的平衡发展而设定的。正如奥地利法理学大家埃利希所言：

“法律发展的重心既不在于立法，也不在于法律科学和司法判决，而在社会本身。”［２４］无论是公法保护还

是私法保护都是因应社会需求，保障社会向前发展的结果。

四、个人信息公法保护的实现路径

“法律的基本作用之一乃是使人类为数众多、种类纷繁、各不相同的行为与关系达致某种合理程度的

秩序，并颁布一些适用于某些应予限制的行动或行为的行为规则或行为标准。”［２５］

伴随着《个人信息保护

法》的面世，静态的个人信息保护法律规范体系随之形成，将构建起个人信息一般性的保护原则及行为标

准。因此，本文将从规范体系、逻辑线路以及技术手段 ３个层面描绘个人信息公法保护机制的基本图像。

（一）以《个人信息保护法》为核心的法律规范体系

作为国内首部关于个人信息保护的专门法律，《个人信息保护法》的出台势必对组织和个人处理个

人信息的各项活动产生重大影响，该法一方面注重对个人信息私益的维护，另一方面也强调对个人信息

１７２ ｈｔｔｐ：／／ｃｌｇｓｋ．ｑｋｓ．ｃｑｕｔ．ｅｄｕ．ｃｎ

社会价值或使用价值的发挥［２６］

。该法着眼于“个人信息处理活动”，试图厘清适用范围、个人信息及敏感

个人信息定义、个人信息处理合法性基础、告知与同意基本要求等基本问题。另外，《个人信息保护法》

还明确了个人信息处理者的各项义务，提出了国家机关处理个人信息的特别规定，这已成为个人信息法

律规范体系的核心。

一方面，《个人信息保护法》应在个人信息保护法律规范体系中起统领作用。《个人信息保护法》作

为个人信息保护领域的专门性法律，回答了诸多基础性问题，厘清了个人信息的范围，对民法典、网络安

全法中“个人信息”的定义做了微调，参照 ＧＤＰＲ确定了个人信息是“与已识别或者可识别的自然人有关

的各种信息”的概念，明确了匿名化处理后的信息不属于“个人信息”的范畴。另外，《个人信息保护法》

第二章专节规范了敏感信息的处理规则，明确指出敏感信息是指“一旦泄露或者非法使用，可能导致个人

受到歧视或者人身、财产安全受到严重危害的个人信息”，并初步划定了敏感信息的种类。可以看出，

《个人信息保护法》为不同行业创设各自领域的个人信息法律规范划定了基本框架。概言之，在《个人信

息保护法》的法律位阶关系上，其他法律规范在个人信息保护法律规范体系中只能起到补充说明作用，而

《个人信息保护法》应在个人信息保护法律规范体系中起统领作用。

另一方面，《个人信息保护法》的出台解决了原有法律规范零散的弊病。法律规范的零散导致缺乏

可操作的统一性标准、执法主体缺位、执法力度不足等问题，而《个人信息保护法》出台对以上问题起到

了纾解作用。譬如，在执法主体方面，《个人信息保护法》明确了中央层面由国家网信部门负责统筹协调

个人信息保护工作和相关监督管理工作。同时，国务院各有关部门将依照个人信息保护法和有关法律、

行政法规的规定，在各自职责范围内负责个人信息保护和监督管理工作。而地方层面则形成了按照国家

有关规定确定县级以上地方人民政府有关部门的个人信息保护和监督管理职责。可以说，以《个人信息

保护法》为核心打造个人信息公法保护的法律规范体系是个人信息公法保护实现的基础前提。

（二）贯穿事前、事中、事后的逻辑线路

个人信息保护的法律规范体系为个人信息保护的实践提供了规范基础。应以《个人信息保护法》为

统领，以其他公法规范为依托，构建体系性的个人信息保护法律规范框架。同时，还应打造事前、事中、事

后全流程和“静态 ＋动态”相结合的双向互动个人信息公法保护模式。

对贯穿个人信息的不同阶段进行事前、事中、事后的划分，是分析全流程个人信息公法保护线路的前

提。以个人信息被收集时和个人信息被违法侵害时为临界点，将在个人信息被收集之前的阶段划归为事

前阶段；将在个人信息被违法侵害之后的阶段划归为事后阶段；将个人信息处理者对个人信息的处理（分

析、利用、储存以及分享等行为）划归为事中阶段。

事前阶段：应形成个人信息处理活动的事前风险评估和风险预防机制，并适用与风险评估等级相对

应的技术保护措施。尤其是对个人信息进行新措施、新技术、新应用处理时，事前的风险评估就显得十分

必要。若是评估某种处理会对信息主体带来较高的风险时，信息处理者应严格控制信息处理者的处理行

为，采取个人信息匿名化或加密等手段，以保证个人信息数据的安全①。如若存在通过现有技术手段无

法有效化解风险的可能时，则需要向主管部门主动报备，否则个人信息处理者将承担由此引发的不利

后果［２７］

。

事中阶段：应实现个人信息保护与利用的衡平共进。在保障个人信息权益的基础上，统筹个人信息

闫羽，等：个人信息的私法保护困境及其公法转向 １７３

① 《一般数据保护条例》第 ３２条：“在考虑了最新水平、实施成本、处理的性质、处理的范围、处理的场景与目的之后，以及处理给自然人

权利与自由带来的伤害可能性与严重性之后，控制者和处理者应当采取包括但不限于如下的适当技术与组织措施，以便保证和风险

相称的安全水平。”［３９］２１８

保护与利用，促进信息数据依法合理有效利用①。个人信息处理的事中阶段是个人信息保护流程的中心

环节，对信息处理者的监管管理体现在静态和动态两个维度。一方面，静态的法律规范为信息处理者在

信息处理过程中设置了消极遵守及积极注意两个层面的义务，信息处理者不得通过欺诈、误导等方式处

理个人信息，同时收集和利用个人信息应遵循合目的性、最少收集等原则。另一方面，公权力机关动态的

监管、对处理个人信息的行政许可甚至上下级政府之间的合作共治都成为个人信息保护和利用衡平发展

的助推器［２８］

。

事后阶段：应聚焦对信息主体救济权利的保护与供给。鉴于私法保护下信息主体对于个人信息的侵

害只能通过侵权损害的路径实现，信息主体个人与信息处理者事实上的实力差距以及动力不足导致私力

救济效果不尽人意。因此，公法保护机制试图将个人信息保护公益诉讼纳入个人信息违法侵害的救济渠

道。互联网时代的个人信息数据不仅关涉个人利益，而且与社会整体利益密切相关，具有公共性和社会

性［２９］

，这也与公益诉讼标的需要具有公共性的要求不谋而合。而在个人信息保护公益诉讼构建的路径

选择上，应同时接纳民事公益诉讼和行政公益诉讼两种行为，在公益诉讼的原告资格方面，应适当加以扩

大以满足个人信息保护的现实需求，甚至可以赋予网络运营者以公益诉讼原告主体资格［５］

。

（三）以场景主义为技术手段的保护方式

大数据、人工智能等新兴技术的快速迭代及其普及推广，意味着第四次工业革命走向纵深，同时也暴

露出传统建构在“知情同意”基础上的架构模式在应对大数据时代日益严峻冲击时的乏力。“如何在开

发信息价值的同时保障个人信息的合理利用，有效平衡创新发展与隐私保护，业已成为当今时代最大的

公共政策难题之一。”［３０］

伴随美国《消费者隐私权利法案（草案）》的颁布，场景主义理念得以确立，并成

为应对个人信息保护时代难题的良药。

“场景”源自美国“情境脉络完整性理论”，主张不再追求个人信息保护范围即处理行为的精确界定，

而是建构一种动态的、以场景为导向的多元体系［３１］

。因此，可以将场景主义的关键词锁定为“个案分

析”，即不再遵循原有固定的对个人信息处理行为的机械标准判断（基于知情同意判断框架），转而将目

光集中于个人信息运用的具体场景进行动态分析，从僵化的合规遵循转变为灵活的场景判断。需要说明

的是，场景主义应镶嵌贯穿于个人信息公法保护的全过程，也就是说，其应作为一种理念指导信息控制者

对个人信息的处理以及行政机关对信息处理者处理行为的监督管理。

下文以个人信息的收集为例对场景主义如何嵌入到个人信息处理活动中进行诠释。现有法律规范

确定了个人信息收集的告知同意原则，即是说信息业者收集个人信息，应当在当事者个人充分知情的前

提下，自愿、明确地做出意思表示后才能进行。在场景主义理念的改造下，告知同意原则应做出相应转

变，即将场景主义与个人信息风险评估相结合，不再一味受制于告知同意原则的限制，只要信息处理者能

够将收集个人信息带来的风险与收集目的之间达到一定的均衡程度，就意味着在此场景下本次收集行为

是可以被允许并接受的。譬如，在自动驾驶汽车场景下，不经个人同意便对个人信息进行收集并处理具

备正当性［３２］

。相对应的，如果互联网企业收集个人信息用于推送医疗广告，因为信息主体与医疗机构之

间存在巨大的认知差距，当为个人提供优质服务和利润不兼容时，医疗机构很可能会走向后者，那么此场

景下未经过用户同意对个人信息的收集显然是不能被接受的，甚至会有违法的可能［３３］

。由此观之，场景

主义理念既化解了“告知—同意”原则对个人信息收集的机械约束，其与风险评估等机制的配合又能较

好缓冲给信息主体带来的潜在风险。

１７４ ｈｔｔｐ：／／ｃｌｇｓｋ．ｑｋｓ．ｃｑｕｔ．ｅｄｕ．ｃｎ

① 参见全国人大常委会法制工作委员会副主任刘俊臣《关于〈中华人民共和国个人信息保护法（草案）〉的说明》。

不可否认，以权利保护为进路的个人信息立法模式具有相当的合理性，但这无法掩盖场景化行政主

义规制进路在实践中大量运用的现实。而以场景主义理念贯穿个人信息公法保护实践，为公权力主体提

供一种场景判断下行为主义的合规指引和执法指引，这既是因应大数据时代个人信息保护和合理利用的

要求，也是“反思和超越目前‘单一的’形式合法化框架及话语体系，建构一种适应时代要求的‘复合型’

的行政正当化框架”的必然进路［３４］

，更是实质法治基本精神的展现。

五、结语

在大数据时代，公民对个人信息保护的需求不断扩张，可人们依然习惯用私法层面的“旧方法”解决

因时代发展变迁而形成的“新问题”。由此，笔者对个人信息公法保护路径进行了思考：应以《个人信息

保护法》为核心打造个人信息保护的公法规范体系，以场景主义为理念为指导，形成贯穿事前、事中、事后

全流程的个人信息公法保护线路。不惟上述，公法保护与私法保护是一种合作而非排斥的关系，实现个

人信息有效保护与合理利用的平衡才是个人信息法律保护体系的最终旨归。

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Ｔｈｅｄｉｌｅｍｍａｏｆｐｒｉｖａｔｅｌａｗｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎｏｆｐｅｒｓｏｎａｌ

ｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎａｎｄｉｔｓｐｕｂｌｉｃｌａｗｔｕｒｎ

ＹＡＮＨｏｎｇｙｕ

１

，ＨＵＡＺｉｙａｎ

２

（１．ＳｃｈｏｏｌｏｆＡｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅＬａｗ，ＳｏｕｔｈｗｅｓｔＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙｏｆＰｏｌｉｔｉｃａｌＳｃｉｅｎｃｅａｎｄＬａｗ，Ｃｈｏｎｇｑｉｎｇ４０１１２０，Ｃｈｉｎａ；

２．ＳｃｈｏｏｌｏｆＬａｗ，ＳｏｕｔｈｅａｓｔＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙ，Ｎａｎｊｉｎｇ２１１１８９，Ｃｈｉｎａ）

Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｐｒｉｖａｔｅｌａｗｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎｈａｓｂｅｅｎｕｎａｂｌｅｔｏｍｅｅｔｔｈｅｎｅｗｃｈａｌｌｅｎｇｅｓｏｆｐｅｒｓｏｎａｌｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎ

ｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎｉｎｔｈｅＩｎｔｅｒｎｅｔｅｒａ．Ｈｏｗｅｖｅｒ，ａｌｌｃｉｒｃｌｅｓｏｆｓｏｃｉｅｔｙｌａｃｋａｔｔｅｎｔｉｏｎｔｏｔｈｅｐｕｂｌｉｃｌａｗｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎｏｆ

ｐｅｒｓｏｎａｌｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎ，ａｎｄｔｈｅｐｕｂｌｉｃｌａｗｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎｐｒｅｓｅｎｔｓｓｏｍｅｄｉｓａｄｖａｎｔａｇｅｓ，ｓｕｃｈａｓｓｃａｔｔｅｒｅｄｎｏｒｍｓ，

ｃｏｎｔｅｎｔｌｉｍｉｔａｔｉｏｎｓａｎｄｓｏｏｎ．Ｉｎｔｈｅｅｒａｏｆｂｉｇｄａｔａ，ｐｅｒｓｏｎａｌｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎｓｈｏｗｓａｓｔｒｏｎｇｐｕｂｌｉｃａｔｔｒｉｂｕｔｅ，ｗｈｉｃｈ

ｈａｓｂｅｃｏｍｅｔｈｅｌｏｇｉｃａｌｓｔａｒｔｉｎｇｐｏｉｎｔｏｆｐｕｂｌｉｃｌａｗｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎｏｆｐｅｒｓｏｎａｌｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎ．Ｗｅｓｈｏｕｌｄｔａｋｅｔｈｅ

ＰｅｒｓｏｎａｌＩｎｆｏｒｍａｔｉｏｎＰｒｏｔｅｃｔｉｏｎＬａｗａｓｔｈｅｃｏｒｅｔｏｃｒｅａｔｅａｐｕｂｌｉｃｌａｗｓｔａｎｄａｒｄｓｙｓｔｅｍｆｏｒｐｅｒｓｏｎａｌｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎ

ｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎ，ｅｍｂｅｄｔｈｅｃｏｎｃｅｐｔｏｆｓｉｔｕａｔｉｏｎｉｓｍ ｉｎｔｏｔｈｅｓｐｅｃｉｆｉｃｓｃｅｎｅｏｆｐｅｒｓｏｎａｌｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎ，ａｎｄ

ｆｏｒｍａｐｕｂｌｉｃｌａｗｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎｍｅｃｈａｎｉｓｍ ｆｏｒｐｅｒｓｏｎａｌｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎｔｈａｔｒｕｎｓｔｈｒｏｕｇｈｔｈｅｗｈｏｌｅｐｒｏｃｅｓｓｂｅｆｏｒｅ，

ｄｕｒｉｎｇａｎｄａｆｔｅｒｔｈｅｅｖｅｎｔ．

Ｋｅｙｗｏｒｄｓ：ｐｅｒｓｏｎａｌｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎ；ｐｕｂｌｉｃｌａｗｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎ；ＰｅｒｓｏｎａｌＩｎｆｏｒｍａｔｉｏｎＰｒｏｔｅｃｔｉｏｎＬａｗ

（责任编辑 张佑法）

１７６ ｈｔｔｐ：／／ｃｌｇｓｋ．ｑｋｓ．ｃｑｕｔ．ｅｄｕ．ｃｎ

ＪｏｕｒｎａｌｏｆＣｈｏｎｇｑｉｎｇＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙｏｆＴｅｃｈｎｏｌｏｇｙ（ＳｏｃｉａｌＳｃｉｅｎｃｅ）

２０２２年 第 ３６卷 第 ４期

Ｖｏｌ．３６ Ｎｏ．４ ２０２２

收稿日期：２０２０－０８－１２

基金项目：国家社会科学基金重大项目“生成语法的汉语研究与新时代汉语语法理论创新”（１８ＺＤＡ２９１）

作者简介：董思聪，助理教授，博士，主要从事词汇语义学、句法学、语言类型学、语言规划研究。

本文引用格式：董思聪．汉语并列结构的生成语法研究综述［Ｊ］．重庆理工大学学报（社会科学），２０２２（４）：１７７－１８５．

Ｃｉｔａｔｉｏｎｆｏｒｍａｔ：ＤＯＮＧＳｉｃｏｎｇ．ＡｒｅｖｉｅｗｏｆｓｔｕｄｉｅｓｏｎＣｈｉｎｅｓｅｃｏｏｒｄｉｎａｔｉｏｎｉｎｇｅｎｅｒａｔｉｖｅｇｒａｍｍａｒ［Ｊ］．ＪｏｕｒｎａｌｏｆＣｈｏｎｇｑｉｎｇＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙｏｆＴｅｃｈ

ｎｏｌｏｇｙ（ＳｏｃｉａｌＳｃｉｅｎｃｅ），２０２２（４）：１７７－１８５．

ｄｏｉ：１０．３９６９／ｊ．ｉｓｓｎ．１６７４－８４２５（ｓ）．２０２２．０４．０１６ 语言学·哲学

汉语并列结构的生成语法研究综述

董思聪

（哈尔滨工业大学（深圳）人文与社会科学学院，广东 深圳 ５１８０５５）

摘要：半个世纪以来，生成语法框架下的并列结构研究一直充满争论。在生成机制上，有句子并列和

短语并列之辩；在句法结构上，有平头结构和双分支结构之争；在句法范畴上，关于并列结构是否属于特

殊短语类别也多有龃龉。在并列项的移位问题上，学界同样没有达成共识。对真正的并列连词和并列结

构进行鉴别，也许能有效推进对汉语并列结构的讨论。

关键词：并列结构；并列连词；生成语法；汉语

中图分类号：Ｈ１４ 文献标识码：Ａ 文章编号：１６７４－８４２５（２０２２）０４－０１７７－０９

一、引言

并列是一种能产性很强的句法操作手段，且广泛存在于人类语言之中。通常来说，并列结构是指由

两个或多个结构形式平行、语义范畴相当的成分构成的复合体，其中可能包含具有语音形式的连接成分，

比如“美丽和丑陋”“战争与和平”“琴棋书画”等等。这一看似并排平列、不分主次的简单机制，在传统语

法中并未获得太多关注。相对来说，学者们对并列项的语序问题讨论比较集中。例如，周荐［１］指出有些

并列结构中的并列项必须按照一定的语义、音系规律排列，如重要的在前、次要的在后（“会见了主任和

科员”），偶数音节在前、奇数音节在后（“机枪和手榴弹”）等等。此外，张彦群等［２］

进一步认为并列项的

排序受到时空、感知、文化、语音、逻辑、语境、语言习惯等多方面原则的制约，如感知上的先大后小（“宏

观和微观”），空间上的先东后西（“陕甘宁”）等等。

值得一提的是，朱德熙［３］

对并列结构的逻辑意义进行了很有洞见的阐述。他指出，有的并列结构与

乘法分配律相吻合，能够拆开分说。例如，“研究他的诗和小说”意思等同于“研究他的诗，研究他的小

说”，正如数学中的“（Ａ＋Ｂ）×Ｃ＝Ａ×Ｃ＋Ｂ×Ｃ”。另一方面，还有一些并列成分不能拆开分说，比如“上

海和南京的距离”就不等于“上海的距离和南京的距离”。对于造成这种差异的原因，朱德熙［３］认为是

“距离”“友谊”等词语本身蕴含着关系的概念。通过后文的分析将会发现，这一观察对生成语法框架下

的汉语并列结构的分析也有重要的影响。

尽管并列结构没有获得汉语传统语法的青睐，但却在数十年间吸引了生成语法学界的大量关注，在

若干问题上更是不乏针锋相对的观点。比如，作为生成语法的早期经典，Ｃｈｏｍｓｋｙ［４］

借助对并列结构的分

析来批判短语结构语法（ＰｈｒａｓｅＳｔｒｕｃｔｕｒｅＧｒａｍｍａｒ），并为转换语法（ＴｒａｎｓｆｏｒｍａｔｉｏｎａｌＧｒａｍｍａｒ）提供支撑；

然而，Ｇａｚｄａｒ［５］

却利用对并列结构的研究来支持短语结构语法而反对转换语法［６］

。仅此一例，便显示出

并列结构可能涉及极具争议性的话题。事实也的确表明，在并列结构的研究中，就某些话题的假设和论

证即便大相径庭，也能历经多年而胜负难分。这些话题甚至涉及并列结构的生成机制、句法结构、句法范

畴等核心属性。理论上，不同的生成机制能产生不同的句法结构与句法范畴，而不一样的句法范畴也常

伴随句法结构的区别和生成机制的差异。这使得对并列结构的研究更显复杂多样。

在充满争辩的并列结构研究中，汉语的并列结构经由海外华人学者（如 Ｔａｉ［７］

）的著作，在生成语法

早期便已进入西方学术界的视野，其异于英语等印欧语言的若干句法规则，近年依然在学界保持较高的

研究热度，具有不可忽视的学术价值。本文将对并列结构研究中的数个核心同时也是热点的课题进行文

献梳理，侧重介绍汉语的相关研究成果，呈现学界对同一个问题的多角度论辩。对于其他相关问题的讨

论，本文也会加以简述。

二、并列结构的生成机制

生成语法研究自然包括对语句生成机制的探讨。不过，针对并列结构的生成机制，学者们在数十年

间聚焦于一个问题进行了针锋相对的讨论：并列结构是句子并列还是短语并列？一派观点认为，所有的

并列结构都是句子并列的结果，并在此基础上通过删略等方式进一步生成，如 Ｔａｉ［７］

、Ｊｏｈａｎｎｅｓｓｅｎ［８］

等等；

一派观点则认为，所有的并列结构都是短语并列的结果，如 Ｄｉｋ［９］

、Ｍｕｎｎ［１０］等等；此外，也有一派观点认

为，有的并列结构来自句子并列，而有的来自短语并列，如司富珍［１１－１２］等等。本节将分别介绍上述观点

的核心论述。

（一）句子并列说

在生成语法的开山之作中，Ｃｈｏｍｓｋｙ［４］

便作出了并列结构来自句子并列删略的分析。这一观点随后

在多篇文献中有进一步发展［１０，１３－１７］

。时至今日，仍有学者采用这一观点来分析并列结构［１８］

。在这些研

究中，Ｔａｉ［７］

最早分析了汉语的相关现象，并利用汉语语料对该观点进行了支撑和阐发。

Ｔａｉ［７］

指出，大部分的并列短语并非直接生成于深层结构，而是通过并列删略（ＣｏｏｒｄｉｎａｔｉｏｎＲｅｄｕｃ

ｔｉｏｎ）这一转换方式派生的。比如，（１ｂ）中的并列结构 ｓａｎｇａｎｄｄａｎｃｅｄ便来自（１ａ）所发生的并列删略。

（１） ａ．ＪａｍｅｓｓａｎｇａｎｄＪａｍｅｓｄａｎｃｅｄ．

ｂ．Ｊａｍｅｓｓａｎｇａｎｄｄａｎｃｅｄ．

（２） ａ．ＪａｍｅｓｌｏｖｅｓｔｈｅｄｏｇａｎｄＳｕｚｉｅｌｏｖｅｓｔｈｅｃａｔ．

ｂ．ＪａｍｅｓｌｏｖｅｓｔｈｅｄｏｇａｎｄＳｕｚｉｅ，ｔｈｅｃａｔ．

（３） ａ．ＪａｍｅｓｌｏｖｅｓｔｈｅｄｏｇａｎｄＳｕｚｉｅｌｏｖｅｓｔｈｅｃａｔ．

ｂ．ＪａｍｅｓａｎｄＳｕｚｉｅｌｏｖｅｔｈｅｄｏｇａｎｄｔｈｅｃａｔｒｅｓｐｅｃｔｉｖｅｌｙ．

（４） ａ．ＪａｍｅｓｈｉｔＪｏｈｎａｎｄＪｏｈｎｈｉｔＪａｍｅｓ．

ｂ．ＪａｍｅｓａｎｄＪｏｈｎｈｉｔｅａｃｈｏｔｈｅｒ． （Ｔａｉ［７］

）

在 Ｔａｉ［７］

的框架中，句子的并列删略不仅能产生并列结构，还涉及（２）～（４）中的语言现象。具体来

说，（１）中的删略产生了充当句子成分的并列结构；（２）中的删略并未产生句子成分，是所谓的缺空（ｇａｐ

ｐｉｎｇ）现象；（３）中的删略形成了“分别”结构（ｒｅｓｐｅｃｔｉｖｅｌｙｃｏｎｓｔｒｕｃｔｉｏｎ）；（４）则形成了相互结构（ｒｅｃｉｐｒｏｃａｌ

ｃｏｎｓｔｒｕｃｔｉｏｎ）。

１７８ ｈｔｔｐ：／／ｃｌｇｓｋ．ｑｋｓ．ｃｑｕｔ．ｅｄｕ．ｃｎ

并列删略的具体实现形式分为存在先后顺序的两个步骤：第一步是同音删除（ＩｄｅｎｔｉｔｙＤｅｌｅｔｉｏｎ），第

二步是重组（Ｒｅｇｒｏｕｐｉｎｇ）。按照 Ｔａｉ［７］

的阐述，同音删除是在两个位置最高的相同成分中删除一个。如

果这两个相同成分是左分支的，则往前删，如 ＪａｍｅｓｓａｎｇａｎｄＪａｍｅｓｄａｎｃｅｄ删为 Ｊａｍｅｓｓａｎｇａｎｄｄａｎｃｅｄ；如

果是右分支，则往后删，如 ＪａｍｅｓｃａｍｅａｎｄＪｏｈｎｃａｍｅ删为 ＪａｍｅｓａｎｄＪｏｈｎｃａｍｅ。至于重组，则指的是把发

生删略的结构中位置最高的成分嫁接到相应的未删略成分之上，如（１ａ）中第二个 Ｊａｍｅｓ删略之后，把

ｄａｎｃｅｄ嫁接到 ｓａｎｇ之上。

在 Ｔａｉ［７］

看来，这一套生成机制是具有跨语言共性的，但不同语言在同音删除或者重组方面，也可能

存在一些差异性的表现。比如，汉语就不存在缺空现象，如（５）所示。针对这样的现象，Ｔａｉ［７］

提出汉语受

到直接支配条件（ＩｍｍｅｄｉａｔｅＤｏｍｉｎａｎｃｅＣｏｎｄｉｔｉｏｎ）的约束：并列结构中，只有受并列项直接支配的成分才

能发生同音删除。

（５） ａ．我吃了梨，你吃了苹果。

ｂ．我吃了梨，你，苹果。 （Ｔａｉ［７］

）

此外，Ｊｏｈａｎｎｅｓｓｅｎ［８］

也持句子并列删略的观点，并为其进行了多方面的论证。她认为，ＶＰ、ＤＰ、ＰＰ等

短语无法找到合适的层级直接输入，而且涉及并列的句法转换方式也不能直接作用于词汇单位，但句子

并列说则不存在此类问题，而且还能更好地解释缺空等特殊的并列现象［１９］

。

句子并列说提出以来，受到过许多学者的质疑［１８］

。比如 Ｌａｋｏｆｆ等［２０］

就指出了一个并列删略很难解

释的现象。如（６）所示，ａ句中的并列结构 ＪｏｈｎａｎｄＭａｒｙ，无法解释为来自句子的并列删略，因为它理论

上的完整形式，即 ｂ句，是不合法的。叶雅琴［１９］

还利用汉语材料证明了句子并列说的局限性。比如，根

据其考察，汉语母语者倾向于认为（７）中的两句表达相同的意思，所以（７ａ）中并列结构的内部构造是

［［男孩和女孩］们］。如果按照句子并列说的分析，句法上的并列删略将跨越后缀“－们”，进入词汇内部

加以操作，这无疑是不合理的。此外，杨萌萌等［２１］

也指出，句子并列说既不能与理论兼容，也不符合语言

事实。

（６） ａ．ＪｏｈｎａｎｄＭａｒｙａｒｅａｌｉｋｅ．

ｂ．ＪｏｈｎｉｓａｌｉｋｅａｎｄＭａｒｙｉｓａｌｉｋｅ．

（７） ａ．男孩和女孩们在操场上跳江南 Ｓｔｙｌｅ。

ｂ．男孩们和女孩们在操场上跳江南 Ｓｔｙｌｅ。

（二）短语并列说

对并列结构生成机制的另一派观点，即短语作为并列项在原位生成，在生成语法早期便已有学者进

行了阐述。具有代表性的包括 Ｄｉｋ［９］

、Ｄｏｕｇｈｅｒｔｙ［２２－２３］

、Ｍｕｎｎ［１０］

等的文章。

早期的短语并列说可以称之为短语结构规则假设（ＰｈｒａｓｅＳｔｒｕｃｔｕｒｅＲｕｌｅＨｙｐｏｔｈｅｓｉｓ），即大多数的并

列结构都是按照（８）所示的短语结构规则在深层结构中直接生成的［７］

。根据这一假设，（１）中的 ａ、ｂ两

句都是在深层结构中直接生成的并列结构。

（８）Ｘ→ ｛ａｎｄ／ｏｒ｝Ｘｎ

，其中 ｎ≥２，Ｘ＝Ｓ，ＮＰ，ＶＰ，ＡＤＶ，Ｖ…

需要注意的是，短语并列说并不意味着排斥删略。根据 Ｔａｉ［７］

的介绍，Ｄｉｋ［９］

和 Ｄｏｕｇｈｅｒｔｙ［２２］

尽管都支

持短语结构规则假设，却存在细节上的差异。其中，Ｄｉｋ［９］认为所有的并列结构都是直接生成的，在生成

过程中不存在并列删略；而 Ｄｏｕｇｈｅｒｔｙ［２２］

则认为某些无法通过（８）中的规则直接生成的并列结构，在其生

成过程中并列删略发挥了一定的作用。同样，在 Ｍｕｎｎ［１０］

的框架内，缺空和 ＶＰ删略现象都存在独立的删

略操作。所以，短语并列说与句子并列说最本质的区别，在于是否认为所有的并列结构都源自句子的并

列，而有无删略操作并不是一个重要的区分标准。

此外，Ｍｕｎｎ［１０］

还从语义的角度对短语并列说提供了支撑。他认为，并列只是表达复数概念的一种特

董思聪：汉语并列结构的生成语法研究综述 １７９

殊方式。由于复数可以被视作若干个体的集合，因此并列结构也就是语言用以列举这些集合的方式。比

如，对（９ａ）的解释不需要利用句子并列，因为我们完全可以用解释（９ｂ）的方式来解释（９ａ）。

（９） ａ．Ｐａｔｒｉｃｋ，Ｊｕｌｉｅ，ＧｕｓａｎｄＣｈａｒｌｉｅｓａｔｄｏｗｎ．

ｂ．Ｔｈｅｓｔｕｄｅｎｔｓｓａｔｄｏｗｎ．

针对短语并列说，叶雅琴［１９］

认为该观点存在过于绝对的问题。比如，Ｍｕｎｎ［１０］

认为语言中不存在真

正的连接命题的并列连词，然而马赛语（Ｍａｓｓａｉ）和汉语中却存在具有这一功能的成分：马赛语的 ｎ连接

的并列项只能是句子，而汉语的“和、与、同、跟、或、并且”等词都能连接句子并列项［１９］

。

（三）两种方式并存说

如前所述，无论是句子并列说还是短语并列说，都存在无法很好解释的语言现象。针对这一难题，司

富珍［１１－１２］

、叶雅琴［１９］

等学者提出并列结构的生成机制并非唯一的句子并列或者短语并列，而是两者并

存，不同类型的并列结构派生自不同的生成机制。

司富珍［１１］

提出大部分并列结构生成的数理基础就是提取公因式或称合并同类项，即 Ｚ×Ｘ×Ｗ 和

Ｚ×Ｙ×Ｗ可以合并为 Ｚ×（Ｘ＋Ｙ）×Ｗ，如（１０）所示。

（１０） ［昭苏的天马］×［给我留下了非常美好的印象］＋［塞里木湖的云］×［给我留下了非常美好

的印象］＝

［［昭苏的天马］＋［塞里木湖的云］］［给我留下了非常美好的印象］＝

昭苏的天马和塞里木湖的云给我留下了非常美好的印象。

司富珍［１１］

指出，这一数理基础并不能推导出所有的并列结构，即并列结构的生成机制不是唯一的。

（１０）中这类可以推导的情况属于句子并列，而（１１ａ）中的并列结构只能是短语并列，因为（１１ａ）不可能由

（１１ｂ）和（１１ｃ）并列删略而来。可以发现，（１１）中的“化合”实际上就属于前文朱德熙［３］

所提到的“距离”

“友谊”等本身蕴含关系概念的词语。这类词语，与（６）中英文的 ａｌｉｋｅ类似，都从语义上要求存在两个或

更多的个体，因此无法推导出在并列结构生成之前存在描述单一个体的独立句子。叶雅琴［１９］对汉语中

具有这种语义要求的动词进行了较全面的梳理。

（１１） ａ．氧气和氢气在室温下不会发生化合。

ｂ．氧气在室温下不会发生化合。

ｃ．氢气在室温下不会发生化合。

此外，司富珍［１１－１２］

还认为汉语中有专门的连接词来区别句子并列和名词短语并列这两种不同的生

成机制。基于 Ａｏｕｎ等［２４］

和李艳惠［２５］

的观察，如（１２ａ）只能理解为想找的仅有一个人，不可能是（１２ｂ）和

（１２ｃ）并列删略的结果，司富珍［１１－１２］

提出“兼”就是汉语中名词短语并列的标志。

（１２） ａ．我想要找一个秘书兼保姆。

ｂ．我想要找一个秘书。

ｃ．我想要找一个保姆。

三、并列结构的句法结构

对生成机制的不同处理，可能造成不同的并列结构句法构造。实际上，即便不考虑生成机制的差异，

学界对于并列结构的句法结构也是莫衷一是。通常认为，各并列项地位平等，不分主次，所以从 ２０世纪

初至今，有大量学者支持使用平头结构来刻画并列结构（如 Ｂｌｏｏｍｆｉｅｌｄ［２６］

、Ｃｈｏｍｓｋｙ［２７］

、Ｐｅｔｅｒｓｏｎ［２８］

），如

（１３ａ）所示。在平头结构中，并列项和连接词位于同一层次，且两个并列项与连接词之间没有亲疏之分。

与之相对，也有学者支持用双分支结构来刻画并列结构（如 Ｍｕｎｎ［２９］

、Ｊｏｈａｎｎｅｓｓｅｎ［３０］

、Ｚｈａｎｇ［１８］

），如（１３ｂ）

１８０ ｈｔｔｐ：／／ｃｌｇｓｋ．ｑｋｓ．ｃｑｕｔ．ｅｄｕ．ｃｎ

所示。双分支结构更符合生成语法自 Ｘ阶标理论以来对句法结构统一的刻画方式，但也使得两个并列

项在句法树中高低不同，与连接词也存在远近之别。可见，两种方式之间并不能分出绝对优劣，不同学者

也都为各自的主张提供了多方面的论据。

Ｄｉｋ［９］

比较全面地总结了支持平头结构、反对双分支结构的理由。根据 Ｚｈａｎｇ［１８］

的介绍，这些理由可

以分为 ４点：第一，双分支结构破坏了并列项之间的平行关系；第二，只有平头多分支结构才能够体现并

列结构和主从结构（ｓｕｂｏｒｄｉｎａｔｉｏｎ）之间的差异；第三，早期支持双分支结构的某些论据存在瑕疵，比如认

为连接词和后并列项之间不能被其他成分分开的说法不正确；第四，连接词和后并列项并不能作为一个

整体发生移位，表明它们并不构成一个单独的成分。

针对 Ｄｉｋ［９］

的理由，Ｚｈａｎｇ［１８］

首次进行了一一回应。在 Ｚｈａｎｇ［１８］

看来：首先，并列项从本质上就是不

对称的，并不必然存在所谓的句法平行关系，所以二分支结构不仅没有破坏任何句法表现，反而更精准地

捕捉到了语言事实；其次，二分支结构也能区分并列结构和主从结构，即前者体现补足关系，后者体现嫁

接关系；再次，即便连接词和后并列项之间可以插入其他成分，但并不足以说明它们不是一个完整的结

构，因为成分内部也可以存在插入；最后，连接词与后并列项所构成的成分不能移动，原因在于该成分只

是中间投射，这样的投射层级决定了其不可移动性。

如上所述，Ｚｈａｎｇ［１８］

认为并列结构中的两个并列项本质上是不对称的。在书中，她从约束关系、被领

属成分代词化、与连接词同现、连接词漂移等方面论证了这种不对称的关系。其中，在连接词漂移方面，

她使用汉语语料进行了论证。Ｚｈａｎｇ［１８］指出，汉语中存在一类可以漂移的连接词，如表示转折的“可

（是）”和连接小句的“于是”。如（１４）所示，它们只能位于后并列项之前，或紧跟后并列项里面的主语或

话题。换句话说，它们只能在后并列项里面漂移。这表明，相比于前并列项（外并列项），连接词与后并

列项（内并列项）之间的关系更为紧密。

（１４） ａ．宝玉要跳舞，可（是）我要回家。

ｂ．宝玉要跳舞，我可（是）要回家。

ｃ．宝玉可（是）要跳舞，我要回家。

ｄ．可（是）宝玉要跳舞，我要回家。 （Ｚｈａｎｇ［１８］

）

此外，胡建芳［３１］

也基于汉语语料，从约束效果、连接词的附着、连接词与后并列项的不可移动性、前

并列项的移动性等方面论证了并列结构应为双分支。比如，（１５）中对调两个并列项而导致句子是否可

接受的差异，说明（１５ａ）中的前并列项句法位置更高，可以约束后并列项中的代词；又如，（１６）中如有语

音停顿，可以出现在“和”与“台灯”之间，但不能出现在“和”与“书”之间，也表明连接词与后并列项之间

的关系更为紧密［３１］

。

（１５） ａ．管好［你的人］ｉ和他们ｉ的嘴！

ｂ．管好他们ｉ的嘴和［你的人］ｉ！

（１６）台灯和书都是我买的。

需要指出的是，支持双分支结构的学者在具体观点上也不尽一致。比如，有学者认为这种双分支是

嫁接结构，而有学者认为是补足语结构［３２］

。对该句法结构问题的不同阐释，涉及对并列结构句法范畴的

不同处理方式。同样，句法范畴也是并列结构研究中的一个争议性话题。下一节将围绕该问题展开

讨论。

董思聪：汉语并列结构的生成语法研究综述 １８１

四、并列结构的句法范畴

在生成语法中，句子中的每个结构都会对应一个最大投射 ＸＰ。那么，并列短语的中心语 Ｘ是什么？

或者说，并列结构的句法范畴该如何确定？针对该问题的诸多理论假设都面临一大难题，即如何保持理

论内部的系统自洽。一方面，生成语法体系中的短语均为向心结构，即短语 ＸＰ的句法范畴应与中心语 Ｘ

的句法范畴一致。另一方面，并列结构的句法范畴通常与并列项保持一致，但并列项不止一个，且多有学

者认为连接词是并列结构的中心语。李艳惠［２５］指出，一般连词和“的”字短语的“的”一样，都存在应该

是中心语但又不像中心语的不协调现象。学者们解决这一难题的方案主要分为两类，一是为并列结构另

设一个特殊的句法范畴，一是在已有的句法范畴系统（ＮＰ，ＶＰ，ＡＰ，ＰＰ等）内部进行理论阐述。

Ｚｈａｎｇ［１８］

总结到，部分学者曾为并列结构专设了一个短语类型，称为 ＆Ｐ（ａｎｄ短语）［３３］

，ＣｏＰ（Ｃｏｏｒｄｉ

ｎａｔｉｏｎＰｈｒａｓｅ并列短语）［８］

，或 ＢＰ（ＢｏｏｌｅａｎＰｈｒａｓｅ布尔短语）［２９］

。下面以 Ｍｕｎｎ［１０，２９］

的研究为例进行简单

介绍。

Ｍｕｎｎ［２９］

提出，并列短语性质为 ＢＰ，由连接词投射而出，如（１７ａ）所示。在这一结构中，前后并列项分

别位于标志语位置和补足语位置。不过，Ｍｕｎｎ［１０］

则采取了另外的一种方式来处理并列短语的内部构造：

连接词与后并列项组成 ＢＰ，然后再嫁接到前并列项上，如（１７ｂ）所示。可见，正如上一节所提到的，同样

是双分支结构，但是不同组成成分之间的句法关系可能并不完全相同。Ｍｕｎｎ［１０］还从约束表现、移位表

现、前后并列项不同类等方面进一步论证了这种嫁接结构的合理性。

与之相对，Ｚｈａｎｇ［１８］

认为并列短语不是一个特殊的句法范畴，而且其内部构造是补足语关系，而非嫁

接关系。杨萌萌等［２１］

对 Ｚｈａｎｇ［１８］

在该问题上的观点和论证进行了述评，总结了 Ｚｈａｎｇ［１８］反对为并列结

构专设句法范畴的理由主要有：并列结构的分布包含于相应的简单式，因此并列结构不足以视为独立的

范畴；即便 ａｎｄ等并列连词是一个封闭类、非重音成分，但指示词、代词等也是如此，我们却不分门别类地

设立 ＤｅｍＰ、ＰｒｏｎＰ等独立投射；并列连词是否能给并列项赋格值得商榷，因为只有名词性成分才需要格，

但并列连词可连接的成分不只是名词短语。此外，Ｚｈａｎｇ［１８］

为并列结构内部是补足语关系也提供了多方

面的论证，包括前并列项不能悬空，连接词与后并列项存在多种互动关系，以及从前后两个并列项中提取

成分的可能性问题。

对于中心语和并列短语在句法范畴方面的一致性问题，Ｚｈａｎｇ［１８］的处理方式是将连接词分为两类：

一类有语类选择限制（ｃｓｅｌｅｃｔｉｏｎｒｅｓｔｒｉｃｔｉｏｎ），即连接词本身具有语类特征，决定整个短语的句法范畴；一

类无语类选择限制，以英语的 ａｎｄ为代表，这时并列结构的句法范畴由前并列项的语类特征决定［２１］

。比

如，汉语中的“跟、同、与、及”只能连接名词性成分，“而且、又”则不能连接名词性成分［１８］

。在具体论证

时，首先，她通过宾语位置上的错类并列现象，证明了谓语的选择特性是由前并列项满足的，比如英语的

ｏｎ不能后接带时态的小句作为补足语，但这类小句充当后并列项（不能是前并列项）的并列结构却可以

跟在 ｏｎ后面，如（１８）所示；然后，她从否定句、疑问句标识成分的特征渗透（ｆｅａｔｕｒｅｐｅｒｃｏｌａｔｉｏｎ）中找到了

标识成分可以决定最大投射特征的理论依据，以此支持前并列项决定并列结构句法范畴的观点［２１］

。

（１８） ａ．Ｙｏｕｃａｎｄｅｐｅｎｄｏｎｍｙａｓｓｉｓｔａｎｃｅａｎｄｔｈａｔｈｅｗｉｌｌｂｅｏｎｔｉｍｅ．

ｂ．Ｙｏｕｃａｎｄｅｐｅｎｄｏｎｔｈａｔｈｅｗｉｌｌｂｅｏｎｔｉｍｅ．

１８２ ｈｔｔｐ：／／ｃｌｇｓｋ．ｑｋｓ．ｃｑｕｔ．ｅｄｕ．ｃｎ

ｃ．Ｙｏｕｃａｎｄｅｐｅｎｄｏｎｔｈａｔｈｅｗｉｌｌｂｅｏｎｔｉｍｅａｎｄｍｙａｓｓｉｓｔａｎｃｅ．

此外，李雪峰［３４］

对并列结构的句法范畴问题也进行过讨论，并提出了相应的假设。他指出，过往研

究中认为前并列项通过“标志语中心语一致”的机制把自身特征投射到并列短语上的做法与经典的生成

语法理论存在矛盾。经过分析，他认为并列结构的句法表现、连词的次范畴化要求、连词的句法功能，以

及并列项共同遵循的一些要求都表明并列连词应该有自己的特征。他将这一特征概括为［ＣＯＯＲ，±ＰＬ，

±Ｆ］。其中，［ＣＯＯＲ］指连词具有投射出连词短语的能力，并能经过投射将自身的范畴特征渗透给整个

短语；［±ＰＬ］指的是复数特征；［±Ｆ］则指功能范畴。

五、其他相关问题

经过以上的讨论，我们可以发现对涉及并列结构核心属性的研究存在多方面的争议。不仅如此，在

某些具体问题上，更是众说纷纭，如并列项能否移位，移位有哪些类型、哪些限制，如何鉴别真正的并列结

构和并列连词等等。本节将简述研究者对以上问题的讨论。

（一）并列项的移位限制

Ｒｏｓｓ［１４］

提出了著名的并列结构限制（ＣｏｏｒｄｉｎａｔｅＳｔｒｕｃｔｕｒｅＣｏｎｓｔｒａｉｎｔ；ＣＳＣ）：在并列结构中，并列项不

能移位，且并列项中包含的成分不能移出该并列项。其中，该限制的前半部分涉及并列项的移位问题。

如（１９）所示，无论是前并列项还是后并列项，都不可以移出并列结构。

（１９） ａ．Ｗｈａｔｔａｂｌｅｉｗｉｌｌｈｅｐｕｔｔｈｅｃｈａｉｒｂｅｔｗｅｅｎ［ｔｉａｎｄｓｏｍｅｓｏｆａ］？

ｂ．Ｗｈａｔｓｏｆａｉｗｉｌｌｈｅｐｕｔｔｈｅｃｈａｉｒｂｅｔｗｅｅｎ［ｓｏｍｅｔａｂｌｅａｎｄｔｉ］？

ＣＳＣ自提出以来，长期未受质疑，在最简方案中也得到默认［１８］

。不过，随着并列结构研究的深入，这

一经典的限制条件面临越来越多不能解释的语言事实，并受到理论上的质疑：ＣＳＣ是专为并列结构这一

种句法环境设立的规则［２１］

。为此，Ｚｈａｎｇ［１８］

尝试将这一特设的限制用已有的规则来解释：后并列项不能

移位，实际上就是连接词不能悬空，因此可以利用制约其他不能悬空成分的条件来解释；前并列项不能移

位，是因为其语类特征已经转移到中心语了。换句话说，对并列项移位的限制其实是由连接词的词汇、词

法性质所决定的。比如，杨萌萌等［２１］

就指出，与英语无语类选择限制的 ａｎｄ不同，汉语的“和、跟”存在语

类选择限制，因此其前并列项可以发生移位。

此外，ＣＳＣ后半部分涉及的是并列项内含成分的移位问题。如（２０）所示，前、后并列项中所包含的

成分均不能移出并列项。同样，Ｚｈａｎｇ［１８］

也对此提出了质疑。Ｚｈａｎｇ认为在语义不对称并列（Ａｓｙｍｍｅｔｒｉ

ｃａｌＣｏｏｒｄｉｎａｔｉｏｎ）中，这种针对并列项内含成分的移位限制是可以违反的，如（２１），所以这一所谓的限制

仅仅是语义使然，而非句法限制条件［２１］

。

（２０） ａ．ＴｈｅｌｕｔｅｉｗｈｉｃｈＨｅｎｒｙ［ｐｌａｙｓｔｉａｎｄｓｉｎｇｓｍａｄｒｉｇａｌｓ］ｉｓｗａｒｐｅｄ．

ｂ．ＴｈｅｍａｄｒｉｇａｌｓｉｗｈｉｃｈＨｅｎｒｙ［ｐｌａｙｓｔｈｅｌｕｔｅａｎｄｓｉｎｇｓｔｉ］ｓｏｕｎｄｌｏｕｓｙ．

（２１） Ｈｏｗｍｕｃｈｗｉｎｅｉｃａｎｙｏｕ［ｄｒｉｎｋｔｉａｎｄｓｔｉｌｌｓｔａｙｓｏｂｅｒ］？

（二）跨界移位问题

跨界（ＡｃｒｏｓｓｔｈｅＢｏａｒｄ；ＡＴＢ）结构是指每个并列项都有一个移位后空位的并列结构，如（２２）所示。

与 ＣＳＣ对并列项内含成分的移位限制不同，这里涉及移位的是在两个并列项中都存在的同一成分。学

者们通常认为此类结构派生自跨界移位，即从并列结构的所有并列项中，同时移出某一成分，从而形成多

起点、单终点的“分叉语链”［１８］

。与 ＣＳＣ类似，这种移位方式只发生在并列结构之中，因此也有特设

之嫌。

（２２） Ｗｈｏｉｄｉｄｙｏｕｓａｙｔｈａｔ［ＣａｒｒｉｅｌｉｋｅｓｔｉａｎｄＳａｒａｈｈａｔｅｓｔｉ］？

董思聪：汉语并列结构的生成语法研究综述 １８３

在过往研究中，有的学者承认 ＡＴＢ移位，努力证明其合理性，而 Ｍｕｎｎ［１０］

、Ｚｈａｎｇ［１８］等的文章却不接

受这一特殊处理［２１］

。根据杨萌萌等［２１］

的介绍，Ｍｕｎｎ和 Ｚｈａｎｇ均认为外移成分仅出自前并列项，而非同

时从各并列项移出。至于后并列项中的空位，Ｚｈａｎｇ认为是空代词移位后的语迹，而这个空代词会受到

前并列项中移出成分的约束。这样的约束关系，也决定了 ＡＴＢ结构基本上无法解读出“分别”义的语义

表现，即（２２）中 Ｃａｒｒｉｅ所爱与 Ｓａｒａｈ所恨为同一个人。

（三）并列结构和并列连词的鉴别

本文最后将介绍的是一个涉及并列结构本质的关键问题：什么样的结构才是真正的并列结构？从逻

辑上看，只有先解决了“是什么”的问题，才能保证对“怎么样”的讨论是有意义的。然而，已有研究却并

未对其给予足够关注，而所讨论的语言现象也可能不全是并列结构。从前文的介绍可以发现，被学者们

归入并列结构的现象非常复杂：ｓａｎｇａｎｄｄａｎｃｅｄ是并列结构，“我吃了梨，你吃了苹果”也是；“氧气和氢

气”是并列结构，“宝玉要跳舞，可我要回家”也是。此外，李亚非［３５］

、刘丽萍［３６］

等的文章将“小陈昨天、老

赵今儿早上都去探望过病人了”“他能去，我也能”等情况也算作并列结构。

杨萌萌等［２１］

指出，并列语义不等于并列结构，起连接作用的连接词也不等于并列连词，我们需要进

一步辨别什么样的连接词才是句法上的功能性并列连词，什么样的结构才是真正的句法并列结构。他们

在这方面也开展了相关研究工作。杨萌萌等［３７］强调只有主语位置上的“和”具有介词和连词两可的身

份，而宾语位置上的“和”不存在这样的争议。杨萌萌等［３２］

则进一步通过一系列句法测试，证明主语位置

上的“和”不是所谓的并列连词，而只能是介词，构成的“Ｘ和 Ｙ”也就不是句法意义上的并列结构；宾语

位置上的“和”则表现为句法并列连词，构成的“Ｘ和 Ｙ”是句法并列结构。

未来的并列结构研究，如果能借鉴传统语法、类型学等多领域的研究成果，在框定研究对象方面达成

更多的共识，无疑会为相关问题的分析打下牢固的基础。

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［３５］李亚非．从并列结构的句法条件看边缘语料的理论意义［Ｊ］．当代语言学，２００９（４）：２８９－２９８．

［３６］刘丽萍．并列结构中动词短语省略句的重新分类研究［Ｄ］．天津：天津师范大学，２００９．

［３７］杨萌萌，胡建华．何以并列？———跨语言视角下的汉语并列难题［Ｊ］．外语教学与研究，２０１７（５）：７１９－７３１．

ＡｒｅｖｉｅｗｏｆｓｔｕｄｉｅｓｏｎＣｈｉｎｅｓｅｃｏｏｒｄｉｎａｔｉｏｎ

ｉｎｇｅｎｅｒａｔｉｖｅｇｒａｍｍａｒ

ＤＯＮＧＳｉｃｏｎｇ

（ＳｃｈｏｏｌｏｆＨｕｍａｎｉｔｉｅｓａｎｄＳｏｃｉａｌＳｃｉｅｎｃｅｓ，ＨａｒｂｉｎＩｎｓｔｉｔｕｔｅｏｆＴｅｃｈｎｏｌｏｇｙ（Ｓｈｅｎｚｈｅｎ），Ｓｈｅｎｚｈｅｎ５１８０５５，Ｃｈｉｎａ）

Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｔｈｅｓｔｕｄｉｅｓｏｎｃｏｏｒｄｉｎａｔｉｏｎｉｎｇｅｎｅｒａｔｉｖｅｇｒａｍｍａｒｈａｖｅｂｅｅｎｄｅｂａｔｉｎｇｏｎｍａｎｙａｓｐｅｃｔｓｓｉｎｃｅ

ｍｏｒｅｔｈａｎｆｉｆｔｙｙｅａｒｓａｇｏ：Ａｒｅｃｏｏｒｄｉｎａｔｅｓｔｒｕｃｔｕｒｅｓｇｅｎｅｒａｔｅｄｂｙｔｈｅｃｏｏｒｄｉｎａｔｉｏｎｏｆｓｅｎｔｅｎｃｅｓｏｒｐｈｒａｓｅｓ？Ａｒｅ

ｔｈｅｓｔｒｕｃｔｕｒｅｓｆｌａｔｏｒｂｉｎａｒｙｂｒａｎｃｈｉｎｇ？Ｄｏｔｈｅｙｂｅｌｏｎｇｔｏａｎｙｓｐｅｃｉａｌｓｙｎｔａｃｔｉｃｃａｔｅｇｏｒｉｅｓ？Ｍｏｒｅｏｖｅｒ，ａｇｒｅｅｍｅｎｔ

ｈａｓｎｏｔｂｅｅｎｒｅａｃｈｅｄｆｏｒｉｓｓｕｅｓｃｏｎｃｅｒｎｉｎｇｔｈｅｍｏｖｅｍｅｎｔｏｆｃｏｎｊｕｎｃｔｓ．Ｉｄｅｎｔｉｆｙｉｎｇｒｅａｌｃｏｏｒｄｉｎａｔｉｎｇｃｏｎｊｕｎｃｔｉｏｎｓ

ａｎｄｃｏｏｒｄｉｎａｔｉｎｇｓｔｒｕｃｔｕｒｅｓｍａｙｂｅａｎｅｆｆｅｃｔｉｖｅｗａｙｔｏａｄｖａｎｃｅｔｈｅｄｉｓｃｕｓｓｉｏｎｏｆＣｈｉｎｅｓｅｃｏｏｒｄｉｎａｔｉｎｇｓｔｒｕｃｔｕｒｅｓ．

Ｋｅｙｗｏｒｄｓ：ｃｏｏｒｄｉｎａｔｉｎｇｓｔｒｕｃｔｕｒｅ；ｃｏｏｒｄｉｎａｔｉｎｇｃｏｎｊｕｎｃｔｉｏｎ；ｇｅｎｅｒａｔｉｖｅｇｒａｍｍａｒ；Ｃｈｉｎｅｓｅ

（责任编辑 张佑法）

董思聪：汉语并列结构的生成语法研究综述 １８５

ＪｏｕｒｎａｌｏｆＣｈｏｎｇｑｉｎｇＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙｏｆＴｅｃｈｎｏｌｏｇｙ（ＳｏｃｉａｌＳｃｉｅｎｃｅ）

２０２２年 第 ３６卷 第 ４期

Ｖｏｌ．３６ Ｎｏ．４ ２０２２

收稿日期：２０２１－０３－１３

基金项目：国家社会科学基金重大项目“近代汉语常用词词库与常用词历史演变研究”（１１＆ＺＤ１２５）；江苏省社会科学基

金重点项目“基于汉语史语料库建设实践的中古汉语分词标准研究”（１９ＹＹＡ００１）；中国社会科学院语言研究

所一般项目“字词关系与《现代汉语词典》的编纂”（ＹＢ２１１３）

作者简介：汤传扬，编辑，博士，主要从事汉语词汇史、词典学等研究。

① 根据前人关于汉语史分期的研究，我们将先秦至西汉视为上古，东汉至隋视为中古，唐至清视为近代。

本文引用格式：汤传扬．汉语“浇灌”“浇淋”义词的历时演变［Ｊ］．重庆理工大学学报（社会科学），２０２２（４）：１８６－１９７．

Ｃｉｔａｔｉｏｎｆｏｒｍａｔ：ＴＡＮＧＣｈｕａｎｙａｎｇ．Ｄｉａｃｈｒｏｎｉｃｅｖｏｌｕｔｉｏｎｏｆｔｈｅｗｏｒｄｓｗｉｔｈｔｈｅｍｅａｎｉｎｇ“ｉｒｒｉｇａｔｅ”ａｎｄ“ｐｏｕｒ”ｉｎＣｈｉｎｅｓｅ［Ｊ］．Ｊｏｕｒｎａｌｏｆ

ＣｈｏｎｇｑｉｎｇＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙｏｆＴｅｃｈｎｏｌｏｇｙ（ＳｏｃｉａｌＳｃｉｅｎｃｅ），２０２２（４）：１８６－１９７．

ｄｏｉ：１０．３９６９／ｊ．ｉｓｓｎ．１６７４－８４２５（ｓ）．２０２２．０４．０１７ 语言学·哲学

汉语“浇灌”“浇淋”义词的历时演变

汤传扬

（中国社会科学院 语言研究所／辞书编纂研究中心，北京 １００７３２）

摘要：“浇灌”“浇淋”义词是日常生活中的常用动词。汉语史上，表“浇灌”义的主导词经历了“灌→

溉→浇”的更替，表“浇淋”义的主导词经历了“沃→浇→浇／淋”的更替。“灌”“浇”“沃”兼跨“浇灌”“浇

淋”两个概念场，将两者结合起来研究更有助于系统把握相关词汇。汉语“浇灌”“浇淋”义词的语义演变

中有一些有规律的语义演变模式和路径，这些语义演变背后的机制是转喻。有的语义关联模式在其他语

言中也能见到，具有类型特点。该专题对常用词演变研究有如下启示：研究方法上，可以将概念场成员及

分布的历时考察与语义演变结合起来研究；研究材料上，可以扩大语料调查范围，考虑专业文献。

关键词：浇灌；浇淋；历时演变；共时分布；语义演变

中图分类号：Ｈ３１３ 文献标识码：Ａ 文章编号：１６７４－８４２５（２０２２）０４－０１８６－１２

“浇灌”“浇淋”义词是日常生活中的常用词。具体来说，“浇灌”义指的是用喷、洒等方式给植物供水

或把水输送到田地里；“浇淋”义指的是让水或别的液体落在物体上。汉语史上表“浇灌”义的词主要有

“灌”“溉”“浇”“沃”等，现代汉语方言中则有“浇”“灌”“淋”“沃”等说法。汉语史上表“浇淋”义的词主

要有“沃”“浇”“淋”等，它们在现代汉语普通话或方言中有保存。之所以将“浇灌”“浇淋”义词结合起来

研究，是因为概念场中的成员往往兼跨这两个概念场，如“沃”“灌”“浇”等。实际上，“浇灌”与“浇淋”语

义联系紧密，两者的区别在于对象物、目的的不同。本文首先分上古、中古、近代① 三个时期考察汉语“浇

灌”“浇淋”义词成员及分布的历时演变，其次考察它们在语义演变中所呈现出来的一些有规律的语义演

变模式和路径。对于兼具两义的词，我们在其右下方标注 １、２分别代表“浇灌”“浇淋”义。在调查历史

文献时，主要遴选各时期口语性较强的语料，同时根据“浇灌”“浇淋”概念场的特点选取相关语料，如农

书等，所用到的语料库有“汉籍全文检索系统（四）”“ＣＢＥＴＡ电子佛典 ２０１８”“台湾‘中央研究院’上古汉

语标记语料库／中古汉语标记语料库／近代汉语标记语料库”“中国基本古籍库”“自制优质语料库”，工具

书有《汉语大词典》《汉语大字典》（第二版）、《近代汉语词典》等。

一、“浇灌”“浇淋”义词成员及分布的历时演变

上古汉语时期，“浇灌”概念场的主要成员有“灌１”“溉”，次要成员有“沃１”“浇１”。

《广韵·换韵》：“灌，浇也。”表“浇灌”义的“灌１”在该期的用例如：

（１）子贡南游于楚，反于晋，过汉阴，见一丈人方将为圃畦，凿隧而入井，抱瓮而出灌

獉，蝵蝵然用力甚

多而见功寡。（《庄子·天地》）

（２）时雨降矣而犹浸灌

獉，其于泽也，不亦劳乎！（《庄子·逍遥游》）

（３）是以孙叔敖三去相而不悔，于陵子仲辞三公为人灌

獉园。（《史记·鲁仲连邹阳列传》）

例（３）中的“灌园”义为“从事田园劳动”，意义泛化。

《说文·水部》：“溉，一曰灌注也。”王凤阳指出：“‘溉’原指洗涤，如《诗·大雅·竳酌》‘竳酌彼行

潦，挹彼注兹，可以濯溉。’”［１］５３３

但据向熹，该句中的“溉”通“概”，实乃“漆尊，酒器”义［２］１２３

。当然，“溉”

有“洗涤”义，向熹在“溉”条下列有“洗；洗涤”这一义项并举例证，但接着又引唐陆德明《释文》：“溉，本

又作葾。”《说文》：“葾，涤也。《诗》曰：‘葾之釜?。’”［２］１２３

因此，表“洗涤”义的“溉”很可能只是“葾”的

假借。王凤阳指出：“‘溉’之用于灌溉较‘灌’为晚，战国末期始见，可能是‘灌’的方言变体。”［１］５３３

可备

一说。表“浇灌”义的“溉”在上古汉语时期的用例如：

（４）太子乃解衣免服，逃太史之家为溉

獉园。（《战国策·齐策六》）

（５）宋之丁氏，家无井而出溉

獉汲，常一人居外。（《吕氏春秋·察传》）

（６）而渠下民田万余顷，又可得以溉

獉田。（《史记·河渠书》）

《说文·水部》：“ ，溉灌也。”段玉裁注：“ ，隶作沃。”“自上浇下曰沃。”“沃 ２”是该期“浇淋”概念

场主导词，表“浇灌”义的“沃１”仅见少量用例，且仅出现在《?胜之书》中。例如：

（７）其坎成，取美粪一升，合坎中土搅和，以内坎中。临种沃

獉之，坎三升水。（《?胜之书·大豆》）

《说文·水部》：“浇， 也。”据我们考察，上古汉语时期表“浇灌”义的“浇１”仅出现在《?胜之书》中

且用例较多。例如：

（８）秋旱，则以桑落时浇之，秋雨泽适，勿浇

獉之。（《?胜之书·麦》）

该期，“浇淋”概念场的主要成员是“沃 ２”，次要成员是“灌 ２”。王凤阳未揭示“灌”的这一用

法［１］５３２－５３３

。例如：

（９）奉?沃

獉盥，既而挥之。（《左传·僖公二十三年》）

（１０）且夫救赵之务，宜若奉漏壅，沃

獉焦釜。（《战国策·齐策二》）

（１１）若以水灭火，若以汤沃

獉雪，何往而不遂？何之而不用达？（《淮南子·兵略训》）

（１２）犬所砫，令毋（无）痛及易瘳方：令砫者卧，而令人以酒财沃

獉其伤。巳（已）沃

獉而□越之。尝试。

毋（无）禁。（《马王堆汉墓帛书·五十二病方》“犬筮（噬）人伤者”）

（１３）今有燎者于此，一人奉水将灌

獉之，一人掺火将益之，功皆未至，子何贵于二人？（《墨子·耕柱》）

（１４）夫水势胜火，章华之台烧，以升勺沃而救之，虽涸井而竭池，无奈之何也；举壶?盆盎而以灌

獉之，

其灭可立而待也。（《淮南子·兵略训》）

上古汉语中“浇灌”“浇淋”义词的使用情况如表 １，其中①②分别代表“浇灌”“浇淋”义，后文同此。

结合表 １及相关语料，“浇灌”概念场中的“灌 １”“溉”“沃 １”“浇 １”在表中所列文献中的使用频次分

别为 ２６（用于复音词 １２）、３９（用于复音词 １９）、２、１４。先秦时期，“灌 １”是该概念场主导词。西汉时期，

“溉”占据上风。“浇淋”概念场中的“沃２”“灌２”在表中所列文献中的使用频次为 ４８（用于复音词 ９）、３。

汤传扬：汉语“浇灌”“浇淋”义词的历时演变 １８７

“沃２”在该概念场一枝独秀。

表 １ “浇灌”“浇淋”义词在上古部分文献中的使用情况

文献

灌

① ②

溉

①

沃

① ②

浇

①

文献

灌

① ②

溉

①

沃

① ②

浇

①

左传 ０ ０ ０ ０ ２ ０ 韩非子 １ ０ ０ ０ ０ ０

战国策 ０ ０ １ ０ １ ０ 管子 ０ ０ ０ ０ １ ０

国语 ０ ０ ０ ０ １ ０ 吕氏春秋 ４ ０ １ ０ ０ ０

周礼 ０ ０ ０ ０ ８ ０ 马王堆汉墓帛书 ０ ０ ０ ０ １９ ０

仪礼 ０ ０ ０ ０ ５ ０ 史记 ４ ０ １７ ０ １ ０

礼记 ０ ０ ０ ０ ５ ０ 淮南子 ６ １ １ ０ ４ ０

庄子 ３ ０ ０ ０ ０ ０ 全汉文 ８ ０ １７ ０ １ ０

墨子 ０ １ ０ ０ ０ ０ ?胜之书 ０ １ ２ ２ ０ １４

中古汉语时期，“浇１”一跃成为“浇灌”概念场主导词，这在西汉末年的《?胜之书》中已露端倪，“灌１”

“溉”多用于复音词，“沃１”则罕见。它们在该期的用例如：

（１５）魏之行田百亩，邺独二百，西门豹灌

獉以漳水，成为膏腴，则亩收一钟。（东汉王充《论衡·率性

篇》）

（１６）物黄，人虽灌溉獉獉壅养，终不能青；发白，虽吞药养性，终不能黑。（东汉王充《论衡·道虚篇》）

（１７）其留子者，觉彼果美，于良好田下种著中，以时溉灌獉獉，大得好果。（后秦鸠摩罗什译《大庄严论

经》卷 １５）

（１８）薅讫，决去水，曝根令坚。量时水旱而溉

獉之。（北魏贾思勰《齐民要术·水稻》）

（１９）所然持甘露种，浇

獉五盛阴，为五阴薪，从慧明却坏恶火。（东汉安世高译《道地经》）

（２０）既生，以柴木倚墙，令其缘上。旱则浇

獉之。（北魏贾思勰《齐民要术·种瓜》）

（２１）背坟衍之广陆兮，临皋隰之沃

獉流。（东汉王粲《登楼赋》）

该期，“浇淋”概念场新增成员“淋”，昔日占据主导地位的“沃２”不敌“灌 ２”“浇 ２”，其中，“浇 ２”最为

活跃。

《说文·水部》：“淋，以水 也。”“淋”在该期的用例如《全后汉文》卷八十九仲长统《昌言下》：“今公

侯之宫，卿士之家，侍妾数十，昼则以醇酒淋

獉其骨髓，夜则以房室输其血气。”再《齐民要术·笨曲并酒》：

“汤淋

獉处即冷，不过数斛汤，回转翻覆，通头面痛淋

獉，须臾起坐。”

“沃２”“灌２”“浇２”在该期的用例酌举如下：

（２２）如泰山失火，沃

獉以一杯之水；河决千里，塞以一掊之土，能胜之乎？（东汉王充《论衡·?时篇》）

（２３）以不津瓮受十石者一口，置庭中石上，以白盐满之，以甘水沃

獉之，令上恒有游水。（北魏贾思勰

《齐民要术·常满盐、花盐》）

（２４）夫大山失火，灌

獉以壅水，众知不能救之者，何也？火盛水少，热不能胜也。（东汉王充《论衡·顺

鼓篇》）

（２５）王不忆初受位时，国中大臣集聚一切河池泉水、一切诸药、一切种子以水渍之，白象牙上水蔢灌

獉 顶拜之为王。（东晋佛陀跋陀罗共法显译《摩诃僧癨律》卷 ２）

（２６）见已即便于世尊所，心生清净，心生欢喜，诣向佛边，到佛所已，顶礼佛足，手执金瓶，以清净水，

１８８ ｈｔｔｐ：／／ｃｌｇｓｋ．ｑｋｓ．ｃｑｕｔ．ｅｄｕ．ｃｎ

灌

獉于佛手。（隋那崛多译《佛本行集经》卷 ４５）

（２７）如是是骨聚??骨城，筋缠血浇

獉，肉涂革覆，福从是受，靡不知痛痒，随意随风作俳掣。（东汉安

世高译《道地经》）

（２８）道弟子行如是，是身定喜乐，浇

獉渍身行，可遍身一切无有不到，从定喜乐。（东汉安世高译《长阿

含十报法经》卷上）

（２９）尔时十七群比丘在阿耆罗婆提河水中嬉戏，从此岸至彼岸，或顺流，或逆流，或此没彼出，或以

手画水，或水相浇

獉!。（后秦佛陀耶舍共竺佛念译《四分律》卷 １６）

（３０）脚生，布麦于席上，厚二寸许。一日一度，以水浇

獉之，牙生便止。（北魏贾思勰《齐民要术·黄

衣、黄蒸及蘖》）

（３１）阮籍胸中垒块，故须酒浇

獉之。（南朝宋刘义庆《世说新语·任诞 ２３》）

中古汉语中“浇灌”“浇淋”义词的使用情况如表 ２。

表 ２ “浇灌”“浇淋”义词在中古部分文献中的使用情况

文献

灌

① ②

溉

①

淋

②

沃

① ②

浇

① ②

文献

灌

① ②

溉

①

淋

②

沃

① ②

浇

① ②

东汉佛经 ０ ０ ０ ０ ０ ０ １ ７ 杂阿含经 １３ ３９ １３ ０ ０ ０ ２ ２

论衡 ４ ５ ２ ０ ０ ６ ０ ０ 十诵律 １ １１ １ ０ ０ ０ ０ ４３

全后汉文 １４ ２ １２ ２ １ ５ ０ １ 四分律 ４ ５ ６ ０ ０ ０ ０ ２８

大庄严论经 １ ０ １ ０ ０ ０ ０ ５ 齐民要术 ２ ０ ４ １１ ０ ２０ ２１ ３０

摩诃僧癨律 ３ ９ ３ １ ０ ０ １ ３２ 佛本行集经 １ １７ １ ０ ０ ０ １ １

结合表 ２及相关语料，“浇灌”概念场中的“灌 １”“溉”“沃 １”“浇 １”在表中所列文献中的使用频次分

别为 ４３（用于复音词 ３９）、４３（用于复音词 ３６）、１（用于复音词）、２６。由此可见，“灌１”“溉”主要用于复音

词，其活跃度不及“浇１”；“浇１”至晚在《齐民要术》时代已成为概念场主导词；“沃 １”则继续保持低迷状

态。“浇淋”概念场中的“灌２”“淋”“沃 ２”“浇 ２”在表中所列文献中的使用频次分别为 ８８（用于复音词

５３）、１５（用于复音词 ２）、３１（用于复音词 ２）、１４９（用于复音词 １３）。不难看出，“沃２”在该期已经不敌“浇

２”“灌２”，主要分布在中土文献，在佛经中罕见；“淋”是该期的新增成员，在佛经、《齐民要术》中均有分

布，展现出较强的活力；与上古汉语时期相比，“灌 ２”在该期有较大发展，在佛经中尤为明显，这主要是因

为“灌顶”的使用；“浇２”在“浇淋”概念场亦是最活跃的，其搭配对象可以是抽象的情感，义域较其他词

宽；表示“浇灌”“浇淋”义，东汉佛经用新词，《论衡》用旧词。

近代汉语时期，我们分唐宋、元明清两个时段来分析。唐宋时期，“浇１”继续保持其在“浇灌”概念场

中的主导地位，“灌１”“溉”多用于复音词，“沃 １”基本分布在农书中。“浇 １”“灌 １”“溉”“沃 １”在该期的

用例酌举如下：

（３２）如似良田用水浇

獉，一斗种时收千斗。（《敦煌变文校注》卷五《佛说阿弥陀经讲经文（二）》）

（３３）我为衰迟多病，且恁浇

獉花艺药，随分葺池台。（宋李纲《水调歌头》）

（３４）《仙经》言，穿地六尺，以实一枚种之，灌

獉以黄水五合，以土坚筑之。（唐段成式《酉阳杂俎》卷

１９“草篇”）

（３５）被山头急雨，耕垄灌

獉泥涂。（南宋辛弃疾《六州歌头》）

（３６）旃檀鼓，于阗城东南有大河，溉

獉一国之田。（唐段成式《酉阳杂俎》卷 １０“物异”）

汤传扬：汉语“浇灌”“浇淋”义词的历时演变 １８９

（３７）半年不雨，玉鍴来溉

獉冬干。（北宋王之道《汉宫春》）

（３８）兰蕙丛生时以沙石则茂，沃

獉以汤茗则芳。（宋王贵学《王氏兰谱》）

（３９）不惮银瓶冷，汲井沃

獉芳根。（南宋陈德武《水调歌头》）

总的来看，唐宋时期，“浇２”“淋”是“浇淋”概念场主要成员，“沃 ２”“灌 ２”居于其次。“浇 ２”的对象

可以是抽象的事物，如“愁”，义域最宽。它们在该时期的用例酌举如下：

（４０）一时拍臆?胸，忙乱浇

獉茶酹酒。（《敦煌变文校注》卷五《维摩诘经讲经文（三）》）

（４１）诗成呵手，欲写已输君赋就。寒粟生肤，一盏浇

獉肠可得无。（北宋王之道《减字木兰花》）

（４２）买酒浇

獉愁愁不尽，江烟也共凄凉。（宋程垓《临江仙·合江放舟》）

（４３）针破用药微消散，频淋

獉新水与消磨。（唐佚名《司牧安骥集》卷 ２）

（４４）淡醋煮鸡，锡盆盛盖了，上以灰水淋

獉之，则自冻。（北宋苏轼《物类相感志》）

（４５）至焉所化，广大如斯，振摇而不异云雷，沃

獉润而还如春雨①。（《敦煌变文校注》卷五《长兴四年

中兴殿应圣节讲经文》）

（４６）满目飞花万点，回首故人千里，把酒沃

獉愁肠。（北宋葛长庚《水调歌头》）

（４７）燃石，建城县出燃石，色黄理疏。以水灌

獉之则热，安鼎其上，可以炊也。（唐段成式《酉阳杂俎》

卷 １０“物异”）

（４８）帝释执盖，梵王持佛，左右侍立，九龙空中吐清净水灌

獉太子身。（南宋陈元靓《岁时广记》卷二

十）

元明清时期，各成员在“浇灌”“浇淋”概念场中的地位保持唐宋时期的态势。在“浇灌”概念场中，与

“浇１”相比，“灌１”“溉”较多地出现在复音词中，这在文学作品中表现更为明显。“沃 １”除了在农书中有

使用外，只见于明代闽方言作品《荔镜记》中，显示出降格为闽方言词之势。它们在该期的用例酌举

如下：

（４９）你道是夫唱妇随，夫荣妻贵！早起晚夕，摘菜挑荠，打水浇

獉畦。（《元刊杂剧三十种·马丹阳三

度任风子》第 ３折）

（５０）羁怀萦挂，人情浇诈，相逢休说伤时话。路波醹，事交杂，秋光何处堪消暇，昨夜梦魂归到家。

田，不种瓜；园，不灌

獉花。（元汤舜民《山坡羊·书怀示友人》四）

（５１）外据安置水碾磨去处，如遇浇田时月，停住碾磨，浇溉獉獉田禾。（《通制条格》卷 １６）

（５２）那个水不许犯五行之器，须用玉瓢舀出，扶起树来，从头浇

獉下，自然根皮相合，叶长芽生，枝青果

出。（明吴承恩《西游记》第 ２６回）

（５３）金凤多自?蕊阙，玉膏谁逼灌

獉芝田？（明吴承恩《西游记》第 ２６回）

（５４）有一老圃，以瓜为业，时时手自灌溉獉獉，爱惜倍至。（明凌初《二刻拍案惊奇》卷 ２８）

（５５）阮娘仔使阮来到只，说只绣厅扫不伶俐。不肯沃

獉花，看你真故意。（明佚名《荔镜记》第 ２３出）

（５６）你只是疯罢！院子里花儿也不浇

獉，雀儿也不喂，茶炉子也不 ，就在外头逛。（清曹雪芹《红楼

梦》第 ２７回）

（５７）恰好王象荩雇了短工在井上绞辘轳灌

獉菜，手拄着锄柄改畦，只见少主人来了，直如天上吊下来

一般。（清李绿园《歧路灯》第 ８４回）

１９０ ｈｔｔｐ：／／ｃｌｇｓｋ．ｑｋｓ．ｃｑｕｔ．ｅｄｕ．ｃｎ

① 该例中的“沃润”义为“使湿润”，其他例子如《敦煌变文校注》卷五《妙法莲华经讲经文（一）》：“又说此经驾白牛三车，诱火宅之诸子，

普将法雨，沃润三根，脱穷子弊垢之衣，系亲友醉中之宝，所以捐舍国位，委正（政）太子，不乐大内娇奢，岂爱深宫快乐！频度星霜，颇

更寒暑，苦志不移，希闻妙法！”《汉语大词典》【沃润】条下未收该义项，可补。

（５８）只因西方灵河岸上三生石畔，有绛珠草一株，时有赤瑕宫神瑛侍者，日以甘露灌溉獉獉，这绛珠草始

得久延岁月。（清曹雪芹《红楼梦》第 １回）

在“浇淋”概念场中，“灌２”的用例极其零星，呈现出消亡的趋势。“沃２”仅出现在农书中。“浇 ２”依

然是概念场主导词，“淋”居于其次。“浇２”“淋”在该时期的用例酌举如下：

（５９）你好优游，百万"貅，手段似天力扯牛，眼睁睁的见死不救。望人急偎亲，颠倒火上浇

獉油。（《元

刊杂剧三十种·楚昭王疏者下船》第 ２折）

（６０）三五道闲食清甜，一两餐馒头丰洁。蒸酥蜜煎更奇哉，油札糖浇

獉真美矣。（明吴承恩《西游记》

第 ８８回）

（６１）一个虞候，掇一盆狗血，劈头一淋

獉。（明施耐庵《水浒传》第 ５３回）

（６２）心下正盘算，只听头顶上一声响，#拉拉一净桶尿粪从上面直泼下来，可巧浇

獉了他一头一身。

（清曹雪芹《红楼梦》第 １２回）

“淋”在清代粤方言背景文献《俗话倾谈二集》、西南官话文献《跻春台》中有表“浇灌”义的用例，

例如：

（６３）你坐住，我要去淋

獉菜。（清邵彬儒《俗话倾谈二集·骨肉试真情》）

（６４）做不得的要他做，担不起的要他担，食不准饱，衣不许缝，每日捡柴割草，挑水淋

獉菜，十分磋磨。

（清省三子《跻春台·比目鱼》）

“浇灌”义词在 ６种版本《官话指南》中有异文，例如：

（６５）（Ａ）你干甚么来着？我在花园子浇

獉花儿来着。那花儿开的怎么样？

（Ｂ）你做甚么来的？我在花园里浇

獉花水来的。那花开的怎么样？

（Ｃ）侬拉做啥？我拉园里浇

獉花。花开来那能者？

（Ｅ）你做乜野?呀？我?花园里头淋

獉花?。鶣花开成点呀？

（Ｆ）你就至做乜野事干呢？我?花园淋

獉花呀。的花开成点样呢？

Ａ代表北京官话《官话指南》，Ｂ代表南方官话《官话指南》，Ｃ代表沪语《土话指南》，Ｅ代表粤语《粤

音指南》，Ｆ代表粤语《订正粤音指南》。ＡＢＣ版用“浇”，ＥＦ版用“淋”。

近代汉语中“浇灌”“浇淋”义词的使用情况如表 ３。

表 ３ “浇灌”“浇淋”义词在唐宋元部分文献中的使用情况

文献

灌

① ②

溉

①

淋

②

沃

① ②

浇

① ②

文献

灌

① ②

溉

①

淋

②

沃

① ②

浇

① ②

敦煌变文校注 １ ７ ３ ２ ０ ２ ２ ７ 宋代总计 ５４ ５ ２２ ６ １２ １３ ９０ ４７

酉阳杂俎 １ ２ ２ ０ ０ ５ １ ２ 用于复音词 ２８ ４ １７ ０ １ ０ ８ １１

四时纂要 １ ０ １ ２ ０ ２ ３２ ０ 元刊杂剧 ０ １ ０ ０ ０ ０ ３ １５

司牧安骥集 ０ ０ ０ ２８ ０ ０ ０ ５ 元典章 ０ ０ ２ ０ ０ ０ ８ １

唐代总计 ３ ９ ６ ３２ ０ ９ ３５ １４ 通制条格 ０ ０ １ ０ ０ ０ ４ ０

用于复音词 ２ ５ ２ ０ ０ ５ ２ ２ 居家必用 １０ ０ ６ １０ ４ １ ５２ ５３

全宋词 ５ ０ １ ０ １ ６ ６ ４４ 农桑辑要 ４ ０ ４ ０ １ ０ ５６ ０

岁时广记 ０ ５ ０ ０ ０ ７ ３ １ 农桑衣食撮要 １８ ０ ０ ０ １ ０ ２５ ０

物类相感志 ０ ０ ０ ２ ０ ０ ７ ２ 王祯农书 ５５ ０ ５６ ０ ７ ３ ４８ ０

汤传扬：汉语“浇灌”“浇淋”义词的历时演变 １９１

续表（表 ３）

文献 灌

① ②

溉

①

淋

②

沃

① ②

浇

① ② 文献 灌

① ②

溉

①

淋

②

沃

① ②

浇

① ②

陈#农书 ９ ０ ４ ０ ３ ０ ６ ０ 熬波图 ４ ０ ０ １４ ０ ０ ２ ６

兰易 ２２ ０ ３ ３ ０ ０ １７ ０ 长安志图 ９ ０ ５６ ０ ０ ０ ６２ ０

洛阳牡丹记 ０ ０ ０ ０ ０ ０ ６ ０ 救荒活民类要 ４ ０ ５ ０ ０ ０ １４ ０

王氏兰谱 １ ０ ２ ０ ２ ０ １１ ０ 元代总计 １１０ １ １３０ ２４ １３ ４ ２８０ ８２

种艺必用 ５ ０ ４ １ ４ ０ ２７ ０ 用于复音词 ９３ ０ ２７ １ ３ ０ ５７ １０

金漳兰谱 １２ ０ ８ ０ ２ ０ ７ ０

表 ４ “浇灌”“浇淋”义词在明清部分文献中的使用情况①

文献

灌

① ②

溉

①

淋

②

沃

① ②

浇

① ②

文献

灌

① ②

溉

①

淋

②

沃

① ②

浇

① ②

水浒传 １ ０ ０ ３ ０ ０ ０ ９ 红楼梦 ３ ０ ３ ０ ０ ０ ３ ７

西游记 １ ０ ０ １ ０ ０ ２ １０ 歧路灯 ７ ０ １ ０ ０ ０ ５ ９

二拍 １ ０ １ ２ ０ ０ ０ ２１ 儒林外史 ２ ０ ０ ０ ０ ０ ０ ２

型世言 ０ ０ ０ ２ ０ ０ １ ０ 儿女英雄传 １ ０ ０ １ ０ ０ ２ ５

金瓶梅词话 ２ ０ ０ ０ ０ ０ ０ ６ 海上花列传 ０ ０ ０ １ ０ ０ ０ ４

多能鄙事 ３ ０ ３ ６ ０ ０ ３８ ４１ 养小录 ０ ０ ０ ０ ０ ０ ０ １３

竹屿山房杂部 ８３ ０ ６ ２１ ０ １５ ２２ ６４ 醒园录 ０ ０ ０ ５ ０ ０ ０ ４

便民图纂 １２ ０ ０ ５ ３ ０ ６１ ０ 闲情偶寄 １１ １ ３ ０ ０ ０ １０ １０

花佣月令 ４ ０ １ ０ ５ ０ １４６ ０ 随园食单 ０ ０ ０ ０ ０ ０ ０ ６

致富奇书 ２１ ０ ４ ０ ５ １ ８９ ０ 倦圃莳植记 ２０ ０ １ １ ４ ０ ６９ ３

天工开物 １４ ０ １ １４ ０ ４ ４ ２ 花镜 ４３ ０ ７ １ ３ １ １７６ ０

荔镜记 ０ ０ ０ ０ ９ ０ ０ ０ 桑志 ６ ０ ０ ０ ４ ０ ３５ ０

明代总计 １４２ ０ １６ ５４ ２２ ２０ ３６３ １５３ 广群芳谱 １５４ ０ ４４ １５ ２０ １５ ２８６ １８

用于复音词 ２９ ０ ９ ０ １ ０ ２２ １１ 三农纪 ４１ ３ ２３ １ ３ ０ １４６ ０

醒世姻缘传 ４ ０ １ １ ０ ０ ４ ６ 清代总计 ２９２ ４ ８３ ２６ ３４ １７ ７３６ ９６

聊斋俚曲集 ０ ０ ０ ０ ０ ０ ０ ９ 用于复音词 １１５ ０ ３５ ０ １ ０ ８２ ３

综上所述，“浇灌”“浇淋”概念场中词汇的变化情况可归纳成表 ５、表 ６。

表 ５ “浇灌”概念场主导词更替情况

时期 先秦 西汉 东汉以来

主导词 灌 溉 浇

非主导词 溉 灌、沃、浇 灌、溉、沃

表 ６ “浇淋”概念场主导词更替情况

时期 西汉以前 东汉至隋 唐宋以来

主导词 沃 浇 浇、淋

非主导词 灌 灌、沃、淋 灌、沃

根据以上两表，我们可以看到“浇灌”概念场主导词经历了“灌→溉→浇”的变化，“浇淋”概念场主导

词经历了“沃→浇→浇／淋”的变化，“浇”在东汉以来是“浇灌”“浇淋”两个概念场中的主导词。

二、“浇灌”“浇淋”义词的共时分布

“浇灌”“浇淋”义词在现代汉语方言中的使用情况如何②？调查李荣主编的《现代汉语方言大词

１９２ ｈｔｔｐ：／／ｃｌｇｓｋ．ｑｋｓ．ｃｑｕｔ．ｅｄｕ．ｃｎ

①

②

《水浒传》采用的是 １２０回本，《红楼梦》统计的是前 ８０回，“二拍”指的是《初刻拍案惊奇》和《二刻拍案惊奇》。

据《汉语方言大词典》（１９９９：３６５６）【注】条义项?〈动〉往干的田地灌水。吴语。浙江金华岩下：这丘田 ～点儿水里去。表该义的“注”

应是方言义位的创新。

典》，结果如表 ７。

表 ７ 李荣主编《现代汉语方言大词典》所列 ４２个方言点中“浇灌”“浇淋”义词的使用情况

浇

１ ２

灌

１

淋

１ ２

沃

１ ２

浇

１ ２

灌

１

淋

１ ２

沃

１ ２

浇

１ ２

灌

１

淋

１ ２

沃

１ ２

哈市 ＋ ＋ ＋ 扬州 ＋ 娄底 ＋

济南 ＋ ＋ 南京 ＋ ＋ 萍乡 ＋ ＋

牟平 ＋ ＋ 太原 ＋ ＋ ＋ 黎川 ＋

洛阳 忻州 ＋ ＋ 南昌 ＋ ＋

西安 ＋ ＋ ＋ 崇明 ＋ ＋ 梅县 ＋ ＋

西宁 ＋ ＋ 丹阳 ＋ 于都 ＋

万荣 ＋ 宁波 ＋ ＋ 广州

徐州 ＋ ＋ 上海 ＋ 东莞 ＋ ＋

银川 温州 ＋ 平话 ＋ ＋ ＋

乌市 苏州 ＋ ＋ 福州 ＋

武汉 ＋ 杭州 ＋ ＋ 建瓯 ＋ ＋ ＋

成都 金华 ＋ 厦门 ＋

贵阳 ＋ ＋ 绩溪 ＋ ＋ 雷州 ＋ ＋

柳州 ＋ 长沙 海口 ＋

结合表 ７及《汉语方言大词典》，我们将现代汉语方言中“浇灌”“浇淋”义词的使用情况归纳如下：

首先，现代汉语方言中的“浇灌”义词有“浇１”“灌１”“淋１”“沃 １”，未见“溉”的说法。具体到每个方

言点，用词数量和成员聚合形式有差别。“沃 １”集中分布在闽语区，是闽方言特征词，这一情形至晚可追

溯至《荔镜记》时代；“淋１”分布在西南官话、湘语、赣语、客家话、粤语等方言区。西南官话、粤语说“淋１”

至晚可追溯至《跻春台》《俗话倾谈》时代；“浇１”集中分布在北方方言、近江方言（吴、徽、赣）区；“灌”呈

现出涉及地域广，分布较为分散的特点。

其次，现代汉语方言中的“浇淋”义词有“浇２”“淋２”“沃２”，但现有方言词典对“浇淋”义词的描写比

较粗疏，似不能反映其全貌。“沃２”分布在闽语区。“淋２”分布在西南官话、赣语、粤语等方言区。“浇２”

分布在北方方言、吴语、徽语等方言区。《现代汉语词典》（第 ７版）收录有“浇２”“淋２”。

将“浇灌”义词的历时演变与共时分布相结合，可以看到上古汉语中表“浇灌”义的主导词“灌”呈离

散分布，涉及范围广，据此可以推断“灌”曾遍及全国。后来，“浇”占据“灌”相当的地盘。

三、“浇灌”“浇淋”义词的语义演变

前文第一部分主要从历时角度考察汉语“浇灌”“浇淋”义词成员及分布情况，但其中已涉及到语义

演变情况的考察。根据上文的分析可以看出既有从“浇灌”义到“浇淋”义的演变，如“浇”“灌”，又有从

“浇淋”义到“浇灌”义的演变，如“沃”“淋”。除此之外，“浇灌”“浇淋”义词还有如下一些有规律的语义

演变路径①：

（一）从［＋可操控］到［－可操控］

“淋”“浇”“灌”“沃”均有从“让水或别的液体落在物体上”到“水或别的液体落在物体上”的语义演

变。它们在后一义的用例如：东汉班固《窦将军北征颂》：“宣惠气，荡残风，轲泰幽嘉，凝阴飞雪，让庶其

汤传扬：汉语“浇灌”“浇淋”义词的历时演变 １９３

① “灌”“浇”均有从“浇淋”义到“奠酒于地”义的语义演变，这可以视之为词义的特指化。但承蒙胡敕瑞教授见告，表“奠酒于地”义之

“灌”的本字为“衳”。因此，该语义演变路径本节暂不涉及。

雨，洒淋

獉榛枯一握兴。”后秦佛陀耶舍共竺佛念译《四分律》卷 ５０：“时诸比丘白衣家为设饮食受请往，道路

遇天雨浇

獉湿衣服。”西汉?胜之《?胜之书·黍》：“黍心未生，雨灌

獉其心，心伤无实。”表该义的“淋”“浇”

在现代汉语中仍然使用，“淋”尤为常见。“沃”在闽方言中有“（雨）淋”义，这应是方言义位的创新。清

郝懿行《证俗文》卷十七：“闽南人谓雨淋曰沃。”《汉语方言大词典》【沃】条义项?〈动〉淋。闽语［３］２８９９

。

“灌”从“浇灌”义到“流注”义的演变亦属于此。“灌”在后一语义的用例如：《庄子·秋水》：“秋水时

至，百川灌

獉河。”东晋郭璞《江赋》：“注五湖以漫漭，灌

獉三江而誚沛。”发生类似演变的还可以再举“注”

“洒”“撒”“泼”。王凤阳指出：“‘注’是以器物舀水，使之从高处流下灌入另一器物中，如：《诗·大雅·

竳酌》‘竳酌彼行潦，挹彼注兹，可以$?’……‘注’也可以用于水的下泻和雨水的下浇，如：《水经·河水

注》‘四渎之源，河最高而长，从高注下，水流激峻，故其流急。’”［１］５３２

“洒”的本义是“散水于地”，如《诗经

·唐风·山有枢》：“子有廷内，弗洒

獉弗埽。”由此引申出“（水或其他东西）散落、散播”，如《管子·白心》：

“视则不见，听则不闻，洒

獉乎天下满。”尹知章注：“风之洒散满天下也。”东晋郭璞《江赋》：“骇浪暴洒

獉，惊

波飞薄。”李善注：“洒，散也。”唐杜甫《茅屋为秋风所破歌》：“八月秋高风怒号，卷我屋上三重茅。茅飞渡

江洒

獉江郊，高者挂薻长林梢，下者飘转沉塘坳。”“撒”的本义是“散布（颗粒状东西）”，如南朝宋刘义庆

《世说新语·言语 ７１》：“兄子胡儿曰：‘撒

獉盐空中差可拟。’”由此引申出“散落”义，如唐白居易《晚春重到

集贤院》：“满砌荆花铺紫毯，隔墙榆荚撒

獉青钱。”“泼”的本义是“将液体向外倾洒，使散开”，如《齐民要

术·造神曲并酒》：“勿令人泼

獉水，水长亦可泻却，莫令人用。”后来引申出“东西从倾斜或翻倒的容器里泻

出”，如《儒林外史》第十回：“忽然乒乓一声响，屋梁上掉下一件东西来，不左不右，不上不下，端端正正掉

在燕窝碗里，将碗打翻。那热汤，溅了副末一脸；碗里的菜泼

獉了一桌子。”英语中的“ｓｐｒｉｎｋｌｅ”兼具“撒；洒；

把……撒（或洒）在……上”“下小雨”义、“ｐｏｕｒ”兼具“使（液体）连续流出；倾倒；倒出”“（液体、烟、光等）

涌流；倾泻；喷发”“下大雨”等义均可为这一语义演变模式提供进一步佐证。这一语义演变是由组合关

系变化引起的，背后的机制是转喻。“淋”“浇”“灌”“沃”等的施事由人扩展到表自然力的事物（如：雨、

风等），两者均有［＋施动性］，不同之处在于前者具有［＋有生性］［＋自主性］，后者具有［－有生

性］［－可控性］①。

（二）从“浇淋”义到“浇铸”义

“灌”“浇”“淋”均有从“浇淋”义到“浇铸”义的语义演变。其中，“淋”的这一演变在闽语中有体现。

“灌”“浇”在“浇铸”义上的用例如：《文选·张协〈七命〉》：“乃炼乃铄，万辟千灌

獉。”李善注：“灌，谓铸

之。”唐刘禹锡《砥石赋》：“彼屠者之刃兮，猎者之?。不灌

獉不淬兮，揉错衔铅。”明宋应星《天工开物·

釜》：“此时釜身尚通红未黑，有不到处即浇

獉少许于上补完。”据《汉语方言大词典》【淋】条义项?：〈动〉

铸。闽语。广东揭阳 生鼎是 ～个唔是拍个铁锅是铸的，不是打的［３］５７５７。发生类似演变的还可以举“倒”

“写”。据李荣主编的《现代汉语方言大词典》，“倒”在武汉、乌鲁木齐、西安、长沙等方言点有“铸造”

义［４］

。在这些方言点，表“铸造”义的“倒”均为去声，我们认为该义项应该是由“反转或倾斜容器使里面

的东西出来”义引申而来。刘宏等指出：“以火销铁、铝倾注模型而成器者：开封曰倒，读［ｔａｕ３１２

］；郑州亦

曰倒，读［ｔａｕ３１

］。”②“词条之倒，当为铸。”［５］

这一观点我们不从，理由有二：首先，“铸”于声韵不合；其次，

“倒”声韵调均合，有其引申理据，且有类型学上的支持。付建荣分析了“写”从“倾注”义到“模铸”义的

引申，在此不赘述［６］

。

用概念要素分析“浇淋”义为：［施事：人］＋［受事：物］＋［材料：水或其他液体］；用概念要素分析

“浇铸”义为：［施事：人］＋［受事：模型］＋［材料：金属溶液］＋［目的：铸成物件］。对比两者可知“浇铸”

１９４ ｈｔｔｐ：／／ｃｌｇｓｋ．ｑｋｓ．ｃｑｕｔ．ｅｄｕ．ｃｎ

①

②

此处参考了孙道功对施事、物事范畴义征的分析。参看孙道功《词汇—句法语义的衔接研究》，世界图书出版公司北京公司，２０１１年，

第 ２５４页。

根据该书“前言”，开封、郑州等地表“铸造”义的“倒”为去声。