房地产建筑工程法律观察月报

(2022 年 5 月)

目 录

新法速递............................................................................................................ 1

住房和城乡建设部印发《房屋市政工程生产安全重大事故隐患判定标准（2022

版）》

政策资讯............................................................................................................ 3

实务问答............................................................................................................ 9

关于建工类案件 11 个问题的实务解答

典型案例..........................................................................................................19

建设工程案件 6 大热点疑难问题综述及典型案例解析

畅始于信 森立恒远

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▍新法速递

➢ 住房和城乡建设部印发《房屋市政工程生产安全重大事故隐患判定标准（2022 版）》

为准确认定、及时消除房屋建筑和市政基础设施工程生产安全重大事故隐患，有

效防范和遏制群死群伤事故发生，住房和城乡建设部发布了《房屋市政工程安全重大

事故隐患判断标准（2022 版）》（以下简称《标准》）。

《标准》遵循坚持问题导向、聚焦高危环节、考虑现实危险和广泛征求意见四大

原则，共分为三大内容，一是法律依据、重大事故隐患的涵义及《标准》适用范围；

二是管理基础类重大事故隐患判断标准，该部分聚焦项目的安全管理缺失、人的不安

全行为，明确企业不持安全生产许可证施工，安全管理人员、特种作业人员无证上岗

和危大工程施工方案不论证等情形应判定为重大事故隐患；三是现场实体类重大事故

隐患判断标准，该部分聚焦物的不安全状态，在深刻分析近年来群死群伤事故原因的

基础上，明确了基坑工程、模板工程、脚手架工程、起重机械及吊装工程、高处作业、

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2

施工临时用电、有限空间作业、拆除工程、暗挖工程及使用危及安全生产的施工工艺

10 类重大事故隐患包含的情形。

住房和城乡建设部要求各级住房和城乡建设主管部门要把重大风险隐患当成事故来

对待，将《判定标准》作为监管执法的重要依据，督促工程建设各方依法落实重大事故隐

患排查治理主体责任，准确判定、及时消除各类重大事故隐患。要严格落实重大事故隐患

排查治理挂牌督办等制度，着力从根本上消除事故隐患，牢牢守住安全生产底线。

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▍政策资讯

➢ 组织申报政府采购支持绿色建材 促进建筑品质提升试点城市

日前，财政部办公厅、住房和城乡建设部办公厅等印发通知明确，决定在南京、杭州、

绍兴、湖州、青岛、佛山 6 个试点城市的基础上，进一步扩大政府采购支持绿色建材促进

建筑品质提升试点范围。各省、自治区、直辖市及新疆生产建设兵团所辖副省级省会城市、

计划单列市、地级市（行政区）可以组织申报。

通知要求，试点城市要深入贯彻习近平生态文明思想，以推动城乡建设绿色发展为目

标，运用政府采购政策积极推广绿色建筑和绿色建材应用，建立绿色建筑和绿色建材政府

采购需求标准，推动政府采购工程项目（含政府投资项目）强制采购符合标准的绿色建材，

建设二星级以上绿色建筑，探索开展既有公共建筑绿色化综合改造，带动建材和建筑行业

绿色低碳发展，着力打造宜居、绿色、低碳城市。试点时间为两年。每省（自治区、直辖

市，含新疆生产建设兵团）申报城市（行政区）数量原则上不超过 2 个。

通知同时明确了申报条件：具备较好的政府采购绿色建筑和绿色建材应用试点基础，

包括具有较强试点意愿、政府绿色采购政策执行情况良好等；具有较好的绿色建材发展政

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策环境、产业能力和市场规模；具有较好的试点项目条件，覆盖新建和既改等不同项目类

型，工程项目规模较大；本地区的建筑工程项目和建材生产企业近 3 年未发生较大及以上

等级生产安全事故；本地区在绿色建材生产、应用、认证工作上建立了工作机制，发布了

指导文件或开展了相关工作。

➢ 住建部：征集遴选部分城市开展智能建造试点

住房和城乡建设部办公厅日前印发通知，决定征集遴选部分城市开展智能建造试点，

加快推动建筑业与先进制造技术、新一代信息技术的深度融合，拓展数字化应用场景，培

育具有关键核心技术和系统解决方案能力的骨干建筑企业，发展智能建造新产业，形成可

复制可推广的政策体系、发展路径和监管模式，为全面推进建筑业转型升级、推动高质量

发展发挥示范引领作用。通知明确，地级以上城市（含直辖市及下辖区县）均可申报，住

房和城乡建设部按程序评审确定试点城市。试点时间为期 3 年。

通知同时明确了 8 项试点任务，包括 4 项必选任务和 4 项结合地方实际自主选择任

务。试点城市也可根据试点目标提出新的任务方向。其中，必选任务为：一是完善政策体

系。出台推动智能建造发展的政策文件或发展规划，在土地、规划、财政、金融、科技等

方面发布实施行之有效的鼓励政策，形成可复制经验清单。二是培育智能建造产业。建设

智能建造产业基地，完善产业链，培育一批具有智能建造系统解决方案能力的工程总承包

企业以及建筑施工、勘察设计、装备制造、信息技术等配套企业，发展数字设计、智能生

产、智能施工、智慧运维、建筑机器人、建筑产业互联网等新产业，打造智能建造产业集

群。三是建设试点示范工程。有计划地建设一批智能建造试点示范工程，推进工业化、数

字化、智能化技术集成应用，有效解决工程建设面临的实际问题，实现提质增效，发挥示

范引领作用。四是创新管理机制。搭建建筑业数字化监管平台，探索建筑信息模型（BIM）

报建审批和 BIM 审图，完善工程建设数字化成果交付、审查和存档管理体系，支撑对接城

市信息模型（CIM）基础平台，探索大数据辅助决策和监管机制，建立健全与智能建造相适

应的建筑市场和工程质量安全监管模式。

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➢ 央行：及时优化房地产信贷政策 支持刚性改善性住房需求

5 月 4 日，“中国人民银行”微信公众号消息，4 月 29 日，人民银行召开专题会议，

传达学习中央政治局会议和习近平总书记在中央政治局第三十八次集体学习时的重要讲

话精神，研究进一步落实金融支持经济运行保持在合理区间、促进平台经济规范健康发展

等工作措施。

会议强调，在党中央、国务院坚强领导下，防范化解重大金融风险攻坚战取得重要阶

段性成果，金融风险趋于收敛、整体可控。要科学研判国际国内形势，准确把握可能带来

系统性金融风险的重点领域和重点对象，进一步有效管控金融风险，坚决守住不发生系统

性金融风险底线。支持资本市场平稳运行。执行好房地产金融审慎管理制度，及时优化房

地产信贷政策，保持房地产融资平稳有序，支持刚性和改善性住房需求。

➢ 住建部印发通知 加强市政基础设施安全运行管理

住房和城乡建设部日前印发《关于进一步做好市政基础设施安全运行管理的通知》，

要求加强城镇燃气安全管理。全面排查涉及燃气各领域的安全风险隐患，重点对燃气经营、

餐饮等公共场所、老旧小区、燃气工程、燃气管道设施的安全隐患进行排查。继续加快推

进城市燃气管道老化更新改造工作，确保“十四五”末基本完成燃气管道老化更新改造任

务。

在城市供排水行业安全管理方面，通知要求，及时组织清掏淤积堵塞的排水管渠、雨

水收集口和检查井，及时补齐修复丢失、破损的井盖，落实防坠落措施；加强泵站、闸门、

拍门等设施的维修保养，保证设施设备安全、正常运行。加强对下凹式立交桥、隧道、地

下空间、地铁、棚户区以及城市低洼地等风险点的隐患排查，建立隐患清单并及时整治。

在城市园林绿化安全管理方面，督促城市公园、绿地管理机构落实安全管理责任，健

全管理机制，定期组织开展安全隐患排查整治，及时消除安全隐患。督促有关部门对城市

公园内大中型游乐设施、客运索道、体育健身设备等设施设备按照有关要求开展安全检查，

坚决禁止超负荷、带病运行。督促城市动物园管理机构着力加强动物园安全管理，提高动

物饲养人员安全意识，严格操作规程，防止出现动物逃逸事故。

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➢ 发改委：不得以县城建设为名炒作房地产，严控撤县建市设区

5 月 17 日，国家发改委召开新闻发布会。国家发改委新闻发言人孟玮表示，在县城建

设中要注意守住几条底线。一是要严格落实耕地和永久基本农田、生态保护红线、城镇开

发边界，防止利用“新城建设”等名义侵占耕地和生态空间。二是守住历史文化根脉，防

止大拆大建、贪大求洋，落实适用、经济、绿色、美观的新时期建筑方针，更不能以县城

建设为名炒作房地产。三是严格控制撤县建市设区，防止周边大城市无序扩张。四是防控

灾害事故风险，提升县城发展韧性。五是防范地方政府债务风险，在发展需要和财力允许

前提下尽力而为、量力而行。

➢ 三部门：受疫情影响企业可申请缓缴住房公积金

住房和城乡建设部、财政部、人民银行发布《关于实施住房公积金阶段性支持政策的

通知》称，新冠肺炎疫情影响的企业，可按规定申请缓缴住房公积金，到期后进行补缴。

在此期间，缴存职工正常提取和申请住房公积金贷款，不受缓缴影响。受新冠肺炎疫情影

响的缴存人，不能正常偿还住房公积金贷款的，不作逾期处理，不作为逾期记录报送征信

部门。各地根据当地房租水平和合理租住面积，可提高住房公积金租房提取额度，支持缴

存人按需提取，更好地满足缴存人支付房租的实际需要。上述支持政策实施时限暂定至

2022 年 12 月 31 日。各地住房公积金管理中心要通过综合服务平台等渠道，实现更多业

务网上办、掌上办、指尖办，保障疫情期间住房公积金服务平稳运行。

➢ 国资委：承租央企房屋个体户等普遍减免 3 个月租金

近日，国资委发布《关于中央企业助力中小企业纾困解难促进协同发展有关事项的通

知》。通知明确 27 条政策举措，推动中央企业采取有力有效措施助力中小企业纾困解难，

促进协同发展。其中，对承租中央企业房屋的服务业小微企业和个体工商户，要在 2022 年

普遍减免 3 个月租金，并力争在上半年完成减免主体工作。对 2022 年租期分属不同承租

人的，要根据不同承租人实际租期按比例减免。

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➢ 国办印发《全国自建房安全专项整治工作方案》

日前，国务院办公厅印发《全国自建房安全专项整治工作方案》提到，依法严厉查处

未取得土地、规划和建设等手续，以及擅自改建加层、非法开挖地下空间等行为，对严重

危及公共安全且拒不整改构成犯罪的，依法追究刑事责任。存在违法建设、违法违规审批

问题的自建房，不得用于经营活动。《方案》要求，力争用 3 年左右时间完成全部自建房

安全隐患整治。完善相关制度，严控增量，逐步建立城乡房屋安全管理长效机制。

➢ 首套房房贷利率最低可达 4.25%

5 月 20 日，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布，2022 年 5 月 20 日贷款市场

报价利率（LPR）为：1 年期 LPR 为 3.7%，5 年期以上 LPR 为 4.45%。以上 LPR 在下一次发

布 LPR 之前有效。调整后，按照最新 LPR 计算，个人住房贷款利率最低可达首套房 4.25%，

二套房 5.05%。以 100 万元 30 年等额本息还款为例，下调后月供大概可以少还 89 元，30

年将少还 3.25 万元。

➢ 统计局：4 月 70 个大中城市商品房售价同比继续走低

据国家统计局网站消息，4 月份，70 个大中城市中，新建商品住宅和二手住宅销售价

格同比下降城市分别有 39 个和 56 个，比上月分别增加 10 个和 9 个。4 月份，一线城市

新建商品住宅和二手住宅销售价格同比分别上涨 3.9%和 2.4%，涨幅比上月均回落 0.4 个

百分点。二线城市新建商品住宅销售价格同比上涨 1.0%，涨幅比上月回落 0.6 个百分点；

二手住宅销售价格同比下降 1.0%，降幅比上月扩大 0.8 个百分点。三线城市新建商品住宅

和二手住宅销售价格同比分别下降 1.5%和 2.5%，降幅比上月分别扩大 0.9 和 0.6 个百分

点。

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➢ 多地启动居住权登记——房子不是你的，你也可以住，只要有了居住权

什么是居住权？举个例子：夫妻两人都曾经离异，现在组建了新的家庭，其中丈夫生

病或去世，现有的房产可能被原来的子女继承，如何保障妻子的居住权利？这时候可给妻

子设定居住权，其没有房子的所有权，但享有居住权，依然可以无条件在此居住。目前，

已有多地发布文件开启居住权登记工作——据报道，成都、济南、武汉、长沙和杭州等城

市都已启动居住权登记工作。居住权设立后，居住权人在权利生效期间，享有占有和使用

房屋的权利，即便房屋产权发生转移，居住权也不受影响。

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▍实务问答

关于建工类案件 11 个问题的实务解答

（本文载于“最高人民法院司法案例研究院”微信公众号）

问 1：承发包双方签订的建设工程施工合同因违反招标投标法规定而无效，合同履行

过程中双方达成的结算工程价款补充协议是否必然无效？

答：甲乙双方未经法定招标投标程序签订《建设工程施工合同》，约定乙公司承建涉

案工程，甲公司未按约支付进度款，合同履行过程中，双方签订《补充协议》，载明乙公司

完成工程量价款 2000 万元，甲公司应于 3 个月内支付价款并支付利息至实际支付价款之

日。后甲公司未支付款项导致本案诉讼。甲公司抗辩因主合同无效，补充协议也应无效。

有一种观点认为，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律

问题的解释(一)》（下称《解释一》）第一条，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应

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当依据《民法典》第一百五十三条第一款的规定，认定无效：(1)承包人未取得建筑业企业

资质或者超越资质等级的；(2)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

(3)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。因为承发包双方签订的《建设工程

施工合同》因违反招标投标法律的强制性规定而无效，当事人在施工合同履行过程中作为

主合同的补充协议当然无效。

我们认为，应该综合分析协议内容所反映出来的当事人之间权利义务关系性质及与施

工合同之间的法律关系，并不应以是否冠以“补充协议”称谓而简单认定二者的主从关系。

如果协议内容属于承发包双方对既存债权债务关系的清理，则具有独立性，根据为《民

法典》第五百六十七条的规定，“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的

效力”。且从诚实信用原则出发，不当扩大合同无效后果边界亦易导致当事人利益失衡。

因此，《补充协议》不因《建设工程施工合同》无效而必然无效。

问 2：建设施工合同的发包方能否以承包方未开具发票作为拒绝支付工程款的先履行

抗辩的事由?

答：《民法典》第五百二十六条对先履行抗辩权的规定为:"当事人互负债务，有先后

履行顺序，应当先履行债务一方未履行的后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履

行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。”先履行抗辩权，是指依

照合同约定或法律规定负有先履行义务的一方当事人，届期未履行义务或者履行义务严重

不符合约定条件时，相对方为保护自己的期限利益或为保证自己履行合同的条件而中止履

行合同的权利。先履行抗辩权本质上是对违约的抗辩，在这个意义上，先履行抗辩权可以

成为违约教济权。

审判实务中，发包方通常以承包方未开具发票作为拒付工程款的抗辩事由。建设施工

合同作为一种双务合同，依据其合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务，也就是说，

一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。支付工程款义务与开具发票义务是两种不

同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对等关系。

只有对等关系的义务才存在先履行抗辩权的适用条件。如果不是对等关系的义务，就

不能适用先履行抗辩权。《民法典》第四百九十条第二款规定，法律、行政法规规定或者当

事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行主要义务，对

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事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行主要义务，对

方接受的，该合同成立。第五百六十三条第一款第三项规定，“当事人一方迟延履行主要

债务，经催告后在合理期限内仍未履行”，当事人可以解除合同。《民法典》这些规定中都

提及了“主要义务”“主要债务”的概念，所谓主要义务，一是指根据合同性质决定的直

接影响合同的成立及当事人订约目的的义务。例如，在买卖合同中，主要义务是一方交付

标的物，另一方支付价款。合同中主要义务的特点在于，主要义务与合同的成立或当事人

的缔约目的紧密相连，对主要义务的不履行将会导致债权人订立合同目的的无法实现，债

务人的违约行为会构成根本违约，债权人有权解除合同；在双务合同中如果一方不履行其

依据合同所负有的主要义务，另一方有权行使抗辩权。《民法典》第七百八十八条第一款

规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”由此可知，建

设工程施工合同中的主要义务就是一方完成合同项下的建设工程，另一方依约支付工程款

项。而开具发票的义务显然不属于建设工程施工合同中的主要义务，一方当事人违反该义

务并不构成根本违约，另一方当事人不能仅仅因为未及时出具相应发票而主张解除合同，

也不能仅因此行使先履行抗辩权。

综上所述，在一方违反约定没有开具发票的情况下，另一方不能以此为由拒绝履行合

同主要义务即支付工程价款。除非当事人明确约定：一方不及时开具发票，另一方有权拒

绝支付工程价款。这种情况就意味着双方将开具发票视为与支付工程价款同等的义务。

问 3：建设工程施工过程中，发包人进行了工程的重大变更，导致工程量发生了重大

变化，当事人对该部分工程款结算达不成一致的，是否应当参照签订原合同时建设行政主

管部门发布的工程定额标准或工程量清单计价方法结算工程款?

答：实践中，因设计变更、进度计划变更、施工条件变更或者发包方提出“新增工程”

等工程变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化的情况非常普遍。此时，如果发

包人和承包人就如何结算工程价款达不成一致，根据《解释一》第十九条第二款的规定，

“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不

能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法

或者计价标准结算工程价款”。注意此处的用词是“可以”而非“应当”。依据《解释一》

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第十九条第一款的规定，“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约

定结算工程价款”。

由此可知，建设工程结算工程款的基本原则是尊重当事人之间的约定，只要合同对工

程量增加如何结算的约定是明确的、具体的，根据增减工程的性质、标准可以适用原合同

约定的计价方法和计价标准结算工程款，并不会因此而导致当事人之间利益的显失公平，

那么，原则上仍应参照合同约定结算工程价款。而在因增减工程的性质、标准不宜适用原

合同约定的计价方法和计价标准结算工程款，或者原合同约定不明无法适用的情况下，则

可根据《解释(一)》第十九条第二款的规定，参照签订建设工程施工合同时当地建设行政

主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

问 4：工程造价鉴定取费标准变化时，是否仍按原约定下浮率对工程造价鉴定结果进

行下浮？

天娱公司(甲方)与飞翔公司(乙方)签订《建设工程合同》约定由飞翔公司垫资承建天

娱公司所开发的房地产项目；同时约定，案涉工程取费标准为按二类工程取费，按不含税

总造价(安装主材除外)对商铺、住宅分别下浮 2.29%和 1.44%。后因工程款给付问题，飞

翔公司将天娱公司诉至法院。经查，鉴定机构对案涉工程进行鉴定时并未采用合同约定的

二类工程取费标准，而是采用当地最新实施的建筑工程综合定额标准。庭审中，双方对工

程造价鉴定结果是否下浮问题发生争议。飞翔公司认为鉴定机构鉴定时的取费标准已与原

合同的约定不符，故不应对鉴定结果再按约定下浮，该观点能否得到支持?

答：关于案涉工程款是否计算下浮率的问题。根据双方签订的《建筑工程合同》约定，

案涉工程取费标准为按二类工程取费，按不含税总造价(安装主材除外)下浮 2.29% (商铺)

和 1.44% (住宅)。一般而言，工程取费标准越高，工程款结算金额就越多，施工方最终

可得利益也就越大。因此，在建设工程施工合同法律关系中，施工方往往倾向约定较高的

取费标准。对此，建设方则通过与施工方约定一个工程价款的下浮率来降低应付工程款的

数额。

可见，在同一份建设工程施工合同中，下浮率多少与取费标准高低直接相关。一般来

说，取费标准越高，下浮率就越高。而案涉工程造价鉴定是按新施行的建筑工程综合定额

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取费，而没有按合同约定的二类工程取费。从本案情况来看，与二类工程取费相比，按照

建筑工程综合定额取费，工程造价已经大幅下降，故不存在让利的问题。由于下浮率与工

程取费标准直接相关，如果改变二类工程取费的标准，则之前约定的下浮率就失去了计价

基础。进而，原合同中关于下浮率的约定已不再适用。

另外，建设工程造价下浮率的确定，需要施工方明确表示同意。对建设方而言，下浮

率意味着施工方在工程造价基础上少收建设方一定比例的工程款。既然按下浮率计算工程

款将使施工方可得收入减少，那么工程款是否下浮以及下浮多少比例都因与施工方切身利

益相关而必须经施工方明确同意。此外，依据《解释一》第二条第一款，当事人对于工程

范围、建设工期、工程质量、工程价款的约定属于建设工程施工合同的实质性内容，而工

程造价下浮率关系到工程价款的结算，也属于合同的实质性内容。在案涉工程造价鉴定不

按照二类工程标准取费后，原合同中约定的下浮率已失去计价基础。此时，如果还要对工

程造价进行下浮，则应由当事人另行约定下浮率标准且该标准须取得各方一致同意。

问 5：经建设单位聘用的监理工程师签认的工程量月报表，能否直接作为工程结算依

据?

答：委托监理合同是指发包人将工程建设的一部分管理权限授予监理单位，监理单位

根据发包人的授权开展工作。《民法典》第七百九十六条规定:“建设工程实行监理的，发

包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法

律责任，应当依照本编委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。”监理的法律特征

与委托代理相似，但还具有区别于委托代理的法律特征。具体地讲，监理人与发包人之间

是平等关系，是特殊的委托合同。

其“特殊”在于监理，不仅要为发包人提供监理服务，维护发包人的合法权益，而且

还有责任维护承包人的合法权益。关于监理单位的法律性质和定位，《建设工程委托监理

合同(示范文本)》(已失效)第二部分“标准条件”第十九条规定，在委托的工程范围内，

委托人或者承包人对对方的任何意见和要求(包括索赔要求)，均应当首先向监理机构提出，

由监理机构研究处置意见，再同双方协商确定。当委托人和承包人发生争议时，监理机构

应当根据自己的职能，以独立身份判断，公正地进行调解。

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应当讲，监理单位在发包人与承包人之间起到了维系公平交易、等价交换的制衡作用，

不能将其单纯视为发包人的利益代表。与之相符，《建筑法》第三十四条第二款、第三款规

定:“工程监理单位应当根据建设单位的委托，客观、公正地执行监理任务。工程监理单

位与被监理工程的承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位不得有隶属关系或

者其他利害关系。”监理工程师签认工程量月报表的行为，可否推定为建设单位认可?就

一般情况而言，监理工程师签认的工程量月报表属于书证，具备民事诉讼法意义上的证据

效力，但不发生签证效力。

首先，按照《建筑法》第三十二条，《建设工程质量管理条例》第三十六条、第三十七

条、第三十八条，《建设工程安全生产管理条例》第十四条等规定，监理工程师不具备签认

工程决算月报表的法定职责。

其次，须审核监理合同约定内容。如监理合同约定监理工程师具备签署工程月报表职

责，此约定对承包人并不发生效力；只有施工合同中有此约定，才对承包人发生签证效力。

建筑市场上，在施工合同中签有此约定的情况基本不存在。

最后，看交易惯例。施工过程中，监理工程师具有签认施工月报表的工作惯例。对签

认的结果，各方当事人未提出异议，唯独对一份或几份签认结果不认可，可认定此签认行

为构成了表见代理行为，监理工程师对施工月报表的签认效力。除上述情况外，监理工程

师对施工月报表的签认行为，不发生签证效力。

问 6：同一建设工程存在“黑白合同”的情形下，在判断工程价款结算根据时，是否

需要考虑“白合同”的效力?

答：《解释一》)第二条第一款规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同

约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一

方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”此条通常被称为有关

“黑白合同”的规定，其中，中标合同被称为“白合同”，另行签订的合同被称为“黑合

同”。

依据该条规定，“黑合同”与“白合同”实质性内容不一致的，应当以“白合同”作

为结算工程价款的根据，这是因为《招标投标法》第四十六条规定“......招标人和中标

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人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议......”，第五十九条规定“......招标

人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正......”，“黑合同”的签订违

反上述法律规定，自然不能作为结算根据。与之相符，《解释一》第二条第二款规定:“招

标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、

让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背

离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。”第二十三条规定：“发

包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合

同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人

民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另

行订立建设工程施工合同的除外。”上述规定均体现相同的立法思路。应当注意的是，以

“白合同”作为结算工程价款的根据，隐含的前提是“白合同”即中标合同应当有效，因

为只有有效合同才能直接作为结算根据。

在“白合同”无效的情形下，如何认定结算根据?根据《解释一》第二十四条规定，当

事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当

事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿

承包人的，人民法院应予支持。

问 7：当事人另行签订的建设工程施工合同补充合同中关于纠纷解决方式的变更约定

是否有效?

答：实务中，当事人通过补充合同以变更建设工程施工合同中纠纷解决方式的现象较

为常见。我们认为，通过补充合同变更主合同的纠纷解决方式的约定是有效的。

在建设工程领域，当事人往往就同一建设工程项目签订“黑白合同”以达到逃避各级

建设主管部门监管、不缴或者少缴税款、在建设工程招标投标中取得竞争优势等不正当目

的。《招标投标法》第四十五条第二款规定:“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。

中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担

法律责任。”因此，中标合同不应再进行实质性内容的变更。而何为“实质性变更”?《解

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释一》第二条第一款规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范

围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求

按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”

由此可知，建设工程的工程范围、建设工期、工程质量和工程价款等内容属于建设工

程合同的实质性内容，而纠纷解决方式的变更并非内容的实质性变更。此外，《民法典》第

五百四十三条规定:“当事人协商一致，可以变更合同。”

因此可知，当事人另行签订补充合同以变更纠纷解决方式属于当事人意思自治的范畴，

该变更约定有效。

问 8：发包方与承包方在招标文件中约定的工程质量标准为合格，工程中标后发包方

又同中标人另行约定，如工程未拿到“鲁班奖”将不予退还履约保证金，该约定是否有效？

答：该约定已经构成了对中标合同实质性内容的变更，应无效。依据《民法典》第七

百八十八条第一款规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”

承包人负有按期保质完成施工任务之义务，享有按合同约定受领工程价款之权利；发包人

享有按合同约定接收符合约定质量标准的建设工程产品之权利，负有按合同约定支付工程

价款之义务。由此可见，于建设工程合同而言，其合同实质性内容一般包括工程价款、工

程质量、工程期限等。

“鲁班奖”是全国范围内的建筑行业最高质量奖，从法律性质上讲，这种奖励所依附

的标准并不属于国家强制性标准，而是行业领域所鼓励的标准。在招标投标合同已经约定

为工程合格标准的情况下，发包方与承包方又另行约定必须拿到“鲁班奖”，否则就扣除

履约保证金，此种承诺所赋予承包方的义务已经高于招标投标合同约定的义务，实际上已

经改变了招标投标文件所约定的工程质量标准。

根据《招标投标法》第四十六条第一款“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日

起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。投标人和中标人不得再行

订立背离合同实质性内容其他协议”的规定，上述约定应认定无效。

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问 9：发包人同承包人仅就欠付工程款约定了违约金，承包人是否还可以要求发包人

在承担支付违约金责任之外支付欠付工程款的利息？

答：建设工程施工合同作为双务有偿合同，支付工程价款是发包人的主要义务。发包

人违反合同约定欠付工程价款，则构成违约，应承担违约责任，而当事人之间对所欠付工

程价款约定支付利息往往是承担违约责任的基本方式。

《解释一》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照

约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”该规

定是针对建设工程施工合同当事人之间关于利息问题争议的处理，应为当事人对欠付工程

价款并没有约定违约责任承担方式时适用。如果当事人在施工合同中已经约定逾期支付工

程价款所应承担的违约责任方式，则应优先适用该当事人之间的约定。

因此，如果当事人在建设工程施工合同中明确约定了发包人在承担利息之外还应赔偿

损失或者承担其他违约责任，则承包人在请求发包人承担约定之违约责任的同时还请求支

付相应约定利息的，应当从其约定。《民法典》第五百七十七条规定:“当事人一方不履行

合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损

失等违约责任。”赔偿损失为承担违约责任的方式之一。

如果当事人仅就欠付工程价款约定支付违约金，而未额外约定支付欠付工程价款利息

的，则此时发包人支付违约金即为承担了赔偿损失的违约责任，承包人无权请求发包人额

外支付欠付工程价款利息。

问 10：工程结算后，发包人欠付承包人工程款，承发包双方就如何偿还工程欠款签订

《还款协议书》。施工主合同约定的仲裁条款是否适用于因履行《还款协议书》发生的纠

纷案件？

答：《民法典》第五百零七条规定:“合同不生效、无效、被撒销或者终止的，不影响

合同中有关解决争议方法的条款的效力。”《仲裁法》第十九条第一款规定:“仲裁协议

独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。”上述法律规定

均充分表明，仲裁条款在民事合同中具有独立性。

工程结算后，施工合同双方对发包人欠付承包人的工程价款数额达成一致，即工程欠

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款数额已成为一个定数。《民法典》第五百一十条规定:“合同生效后，当事人就质量、价

款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，按照合同相关条款或者交易习

惯确定。”《还款协议书》是为履行施工主合同签订的，体现了工程结算的结果，其性质

为补充协议，是对施工主合同的补充、细化。同时，《还款协议书》是为从签约到结算的前

期履约行为作一了断，对后期确认欠款数额、还款时间、还款方式等内容作出约定，《还款

协议书》为主合同的补充协议,是整个合同不可分割的一部分，与主合同具有同等效力。

既然因主合同发生纠纷适用约定的仲裁条款，施工主合同约定的仲裁条款也应适用于因履

行《还款补充协议》发生的纠纷案件。

问 11：对依法必须进行招标的建设工程项目，如果在履行法定招标投标程序之前，招

标人即与投标人签订了建设工程施工合同，应当如何认定该合同的效力？

答：《招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标

价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”该规定对实现《招标投标法》的立法目的，即

规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提

高经济效益，保证项目质量具有重要意义。

相比较“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容

进行谈判”，在进行招标投标之前就在实质上先行确定了工程承包人，是对《招标投标法》

更为严重的违反。《解释一》第一条第一款规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一

的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施

工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业

名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”

因此，在履行法定招标投标程序前招标人与投标人签订的建设工程施工合同因违反法

律、行政法规的强制性规定而无效。

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▍典型案例

建设工程案件 6 大热点疑难问题综述及典型案例解析

（本文载于“青岛中院”微信公众号）

案例一：青岛某建设集团公司诉北京某投资公司建设工程施工合同纠纷案——应公开招标

的建设项目，“先定后招”合同无效

【案情简介】

2015 年 11 月 10 日，青岛某建设集团公司与北京某投资公司签订《建设工程施工合

同》。合同约定开工日期为 2015 年 11 月 9 日，竣工日期为 2017 年 9 月 30 日。涉案工程

属于依法必须进行招标的项目，项目中标时间是 2016 年 1 月 26 日。

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法院经审理认为，青岛某建设集团公司与北京某投资公司签订的《建设工程施工合同》

载明的签订日期为 2015 年 11 月 9 日，该合同以及结算审核报告载明的开工日期均为 2015

年 11 月 9 日。涉案工程中标通知书的发出时间是 2016 年 1 月 26 日，在双方合同签订以

及开工日期之后。双方在招投标之前已经开工并且签订施工合同，就工程内容达成合意，

此种“先定后招”行为违反了招投标强制性规定，故双方签订的《建设工程施工合同》无

效。

【典型意义】

必须招投标的项目包括大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全以及

使用国有资金的项目等，规范招投标活动的目的是为了保护国家利益、社会公共利益和招

投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量。

《中华人民共和国招标投标法》四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投

标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”本案，双方在中标之前已经签订《建

设施工合同》并且开工建设，属于“先定后招”，双方签订的合同属于无效合同。建筑施

工企业在承揽项目前，应该核实项目是否属于必须公开招标的范围，查询有关必须公开招

标的法律、法规、规章及政策规定，若属于必须公开招标范围，应依法通过招标投标予以

承揽，避免“先定后招”情形出现。

同时还应注意，发包人与承包人之间通过法定的招投标程序依法签订合同后，再与承

包人就建设工期、工程价款、工程质量等核心内容作出实质性变更的，一旦产生争议，该

变更部分不能作为工程价款计算的依据，承包人有可能会得不偿失。

案例二：青岛某房地产公司诉北京某门业公司承担修复费用案——工程竣工验收合格后，

发包人主张质量不符合约定的，应承担证明责任

【案情简介】

2014 年，青岛某房地产公司与北京某门业有限公司签订《防火门工程施工合同》，约

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定由北京某门业公司承建某住宅商业网点防火门制作与安装。2016 年，该工程经竣工验收

备案并交付使用，工程价款亦已通过另案处理。青岛某房地产公司认为北京某门业公司施

工安装的防火门存在降级安装的不符合合同约定的事实，遂起诉要求北京某门业公司承担

更换不符合施工图纸标准的防火门工程费用，北京某门业公司不予认可。

法院经审理认为，案涉工程已经通过竣工验收，青岛某房地产公司主张工程不符合合

同质量约定，应当对其主张的事实承担证明责任，其在诉讼中未能提交相应证据，需要承

担举证不能的不利后果，法院判决驳回青岛某房地产公司的诉讼请求。

【典型意义】

工程竣工结算通常以工程竣工验收合格为前提。工程竣工验收是在发包人主导下的工

程全面施工质量验收，建设工程通过竣工验收，说明工程的总体质量符合约定或者法定要

求。

工程竣工验收合格后，双方对工程质量产生争议的，承包人可举证由建设单位、勘察

单位、设计单位、施工单位、监理单位各方共同盖章确认的竣工验收报告，或者工程所在

地的规划部门所属城建档案馆中留档的竣工验收备案登记表，或者发包人出具的竣工证明、

交接手续等证明工程质量合格。发包人否认承包人提交的竣工验收报告等证据，主张工程

质量不符合约定的，应当对质量不符合约定承担证明责任，提交足以证明实体工程质量不

合格的事实证据，否则应承担举证不能的法律后果。本案的依法判决，警示发包人应当慎

重对待竣工验收，不应为了尽快办理房产登记等而草率进行工程验收。

案例三：张某诉青岛某汽车配件公司、青岛某科技公司确认建设工程价款优先受偿权案—

—建设工程价款优先受偿权应及时有效行使

【案情简介】

2015 年 11 月 10 日，张某与青岛某汽车配件公司签订建设工程施工合同，承包建设

该公司仓库，该工程于 2016 年 6 月完工，2018 年 10 月汽车配件公司向张某出具工程款

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费用汇总表，确认工程欠款数额。此后因汽车配件公司对科技公司欠款未清偿，其厂房被

法院查封并依法拍卖，因两次流拍，法院裁定以汽车配件公司厂房抵偿科技公司债务，并

于 2021 年 2 月 8 日办理厂房不动产变更登记，执行部门出具了终结执行裁定书。2021 年

2 月张某起诉汽车配件公司、科技公司要求确认建设工程价款优先受偿权并支付所欠工程

款。

法院经审理认为，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第

四条规定，建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建

设工程合同约定的竣工之日起计算。张某诉求在欠付工程价款范围内享有建设工程价款优

先受偿权，已超过法定时效，不予支持。

【典型意义】

建设工程价款优先受偿权性质属建筑优先受偿权，对保障建设工程承包人工程价款债

权的实现具有重要意义。

本案典型意义在于建设工程优先受偿权应当及时有效行使，否则权利人或将承担优先

受偿权丧失的法律风险。原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律

问题的解释（二）》第二十二条规定，“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六

个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”2021 年 1 月 1 日起施行的《最高人民

法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条规定，

“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自

发包人应当给付建设工程价款之日起算。”

无论新旧司法解释的规定，均规范和要求承包人依法及时有效行使优先受偿权。

本案中张某主张建设工程价款优先受偿权，可以采用与发包人协议将工程折价，也可

以请求人民法院将工程依法拍卖等方式进行，即张某行使优先受偿权需履行一定催告程序

使其行为具有法律意义，张某虽然主张 2016 年 9 月、2019 年 3 月曾在向汽车配件公司催

款函中表明其享有优先受偿权，但张某主张优先受偿权未依照法定方式行使，在此后的涉

案标的物拍卖期间也未主张权利，厂房经过拍卖程序已变更至青岛某科技公司名下，执行

程序也已终结，根据案件事实，张某有关建设工程价款优先受偿权的请求不能获得支持。

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本案提醒工程价款优先受偿权人在法律规定的期限内及时依法行使权利，避免遭受损

失。

案例四：青岛某建设集团诉青岛某置业公司建设工程施工合同纠纷案——怠于履行作为发

包方的结算义务应承担不利后果

【案情简介】

原告青岛某建设集团称，其于 2009 年承包了被告青岛某置业公司工程项目，除总包

工程外，该集团对工程的追加及设计变更部分亦进行了施工，被告青岛某置业公司委托鉴

定机构对追加的工程量进行了结算鉴定，鉴定单位已向青岛某置业公司发送了工作函及鉴

定初稿。原告青岛某建设集团起诉要求青岛某置业公司支付该部分工程款。青岛某置业公

司主张鉴定单位虽已出具鉴定初稿，但未出具正式鉴定报告，其对原告的请求不予认可。

法院经审理认为，双方在合同中约定：“工程竣工验收合格后 28 天内，承包人向发

包人提供完整的竣工结算资料，自承包人递交竣工结算书 56 天内发包人委托有资质的鉴

定机构进行鉴定。”

因此，委托有关机构对青岛某建设集团提交的结算书进行工程造价鉴定系青岛某置业

公司合同义务。青岛某建设集团提交的结算书封面上有青岛某置业公司盖章并手写同意送

鉴字样，故青岛某建设集团已履行了向该置业公司递交结算书的义务。

上述结算书形成于 2016 年，至 2021 年本案诉讼时仍未有鉴定结果，已远超 56 天。

作为发包方的青岛某置业公司对承包方主张的追加工程量仅是简单否认，并未积极通过鉴

定确定工程量，且在法院向其释明在诉讼过程中可通过鉴定确认工程造价情形下，其仍主

张应由原告提交鉴定申请，该主张明显与合同约定不符，青岛某置业公司怠于履行其合同

义务，应承担举证不能的法律后果。

故法院确认工程造价鉴定初稿载明的造价值为该建设集团施工的涉案追加部分工程

造价，被告青岛某置业公司应将该部分款项支付给原告青岛某建设集团。

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【典型意义】

青岛某置业公司与青岛某建设集团在合同中明确约定，青岛某建设集团递交竣工结算

书 56 天内，发包人青岛某置业公司委托有资质的鉴定机构对工程造价进行鉴定，青岛某

置业公司没有按照上述约定履行自己的合同义务，故法院判决其承担举证不能的法律后果。

本案的典型意义在于提醒合同主体：

一是在签订合同后要严格履行合同义务，严守契约精神，否则会承担违约责任。二是

如果合同约定由发包人委托鉴定机构通过鉴定确定工程造价，发包人应及时委托鉴定，在

对鉴定机构作出的初稿有异议时，也应及时提出，切忌采取“沉默”“放任不管”的方式

阻却出具正式鉴定报告。三是如果在提出异议后仍对鉴定结论存在异议，应及时与承包方

进行协商或者尽早寻求法律救济，及时维护企业合法权益。

案例五：青岛某工程公司诉胶州某置业公司建设工程施工合同纠纷——忽视书面签证，疏

于留存书面施工材料存在风险隐患

【案情简介】

2019 年 10 月 25 日，胶州某置业公司与青岛某工程公司签订《土石方工程承包合同》，

该合同约定，付款前青岛某工程公司必须提供胶州某置业公司所在地税务部门认可的符合

国家规定的增值税专用发票、收据及付款申请以及甲方胶州某置业公司和监理单位审核的

工程量清单、施工验收材料，否则胶州某置业公司有权不予付款并不承担责任。

另，青岛某工程公司自称 2020 年 4 月、5 月份停工，2020 年 6 月份离开工地。现青

岛某工程公司提起诉讼主张离场前施工的工程款，提交的证据为《现场签证单》，该签证

单落款日期为 2020 年 4 月 20 日，载明的工程量为 36520 立方，单价 21 元，工程款合计

766920 元。在该签证单上，只有刘某在监理单位一栏签字，胶州某置业公司并没有人员签

字或盖章。胶州某置业公司否认青岛某工程公司进行过施工，并且提交了与其他工程公司

签订的施工合同以及对外付款的证据。

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法院经审理认为，胶州某置业公司与某监理公司就涉案工程签订过《建设工程监理合

同》，该合同载明的监理公司投入的监理人员中并无在签证单上签字的刘某，而监理合同

约定，更换监理人员需要书面申请并征得委托人胶州某置业公司同意，而不在监理名单中

的刘某如何成为了涉案工程的监理人员，如何履行的变更程序，青岛某工程公司或者出庭

作证的证人刘某均没有提交相应证据。且涉案签证单监理单位一栏，只有刘某的签字，并

无监理公司的盖章，一、二审诉讼过程中，监理公司也并未对此作出确认。故刘某称其代

表监理公司履行职责证据不足。

同时，双方签订的《土石方工程承包合同》也明确约定，作为结算依据的工程量清单，

需要甲方即胶州某置业公司与监理单位共同审核，而青岛某工程公司提交的《现场签证单》，

并无胶州某置业公司的盖章，也没有任何相关人员签字。

再结合《现场签证单》载明的出具时间是 2020 年 4 月 20 日，出具时间接近青岛某工

程公司退场时间，在一张签证单中，刘某一次性地确认了高达 3 万多方的工程量。综合上

述事实，法院认为青岛某工程公司依据《现场签证单》主张工程款的证据不足，对其请求

未予支持。

【典型意义】

证据是诉讼的基础，是当事人产生争议时权利获得保护的关键所在。在建设工程施工

合同纠纷中，不管承包方还是发包方，均应增强证据意识，注重取得书面证据。

一是要订立书面的合同，合同的变更或解除也要以书面形式体现。二是在合同履行的

每一个环节，特别是对于工程价款、工程质量、工程工期等核心内容，一定要签署书面材

料。三是妥善保管证据，建设工程一般施工时间较长，签证材料繁多，一定安排专人汇总

保管，以便关键时刻派上用场。

本案中，青岛某工程公司自 2019 年 10 月至 2020 年 6 月离开施工现场期间，没有及

时让监理单位和发包方签署《现场签证单》，而只是在停工离场前夕，让一名身份不明的

人员签署了一份施工量高达 3 万余立方的签证单，最终因忽略书面签证的重要性而承担了

不利的法律后果。

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案例六：青岛某园林工程公司诉青岛某建筑安装公司建设工程施工合同纠纷案——视听资

料作为证据，应当提供存储该视听资料的原始载体

【案情简介】

2018 年，青岛某建筑安装公司将承揽的路基土石方填筑工程中的部分土石方工程分

包给青岛某园林工程公司施工，双方并未签订书面合同。青岛某园林工程公司在施工过程

中，也没有让青岛某建筑安装公司出具任何签证单、结算单等书面材料。

双方均确认截止到 2019 年 1 月 25 日，青岛某建筑安装公司共向青岛某园林公司支付

工程款 11240000 元，青岛某园林工程公司称尚欠 160 万元，青岛某建筑安装公司称已经

支付完毕。青岛某园林工程公司提交视频一份，称视频系青岛某园林工程公司法定代表人

与青岛某建筑安装公司法定代表人对账的录像视频，称在该视频中青岛某建筑安装公司法

定代表人承认尚欠 160 万元未付。但双方对于视频是否是原始载体产生争议。

法院经审理认为，青岛某园林工程公司与青岛某建筑安装公司存在土石方施工合同关

系，双方对已支付工程款 1124 万元无异议。但双方并未签订书面施工合同，青岛某园林

工程公司也未提交与施工有关的原始基础材料。

青岛某园林工程公司为证明欠款关系提交的视频资料，经鉴定检材录像与样本录像在

文件属性模式、录像格式、录像参数和数据结构等方面存在差异，反映了检材录像不是所

提供录像设备直接录制形成的特点，无法确定视频资料的真实性和完整性，故对该视频资

料没有予以采信。

【典型意义】

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零四条规定

“人民法院应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证，

并针对证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论”。

电子数据的真实性包括电子数据载体的真实性、电子数据的真实性和电子数据内容的

真实性，其中电子数据载体的真实性，是指存储电子数据的媒介、设备在诉讼过程中保持

原始性、统一性和完整性，电子数据原始载体的真实性是认定电子数据真实性的核心。

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当事人在交易活动中，如需要通过微信、电子邮件、录音、录像等方式取得证据，务

必注意保留好电子证据的原始载体，以便在法庭上出示，原始载体包括储存电子数据的手

机、计算机或者其他电子设备。缺乏原始载体会因无法确定电子证据的真实性、统一性和

完整性而不能予以采信，进而承担举证不能的法律后果。

案例七：平度某建筑公司诉胶州某建设公司建设工程施工合同纠纷案——主张垫资利息，

必须在合同中明确约定

【案情简介】

2018 年 9 月，平度某建筑公司与胶州某建设公司签订《建设工程施工合同》，约定工

程承包如需垫资，由施工方平度某建筑公司组织落实。工程施工完毕，发包方胶州某建设

公司没有支付工程款，平度某建筑公司起诉索要工程款，同时称因其垫资是从银行所贷款

项，发包方胶州某建设公司应该承担该部分垫资利息。法院经审理认为，双方签订的合同

明确约定由施工方即平度某建筑公司垫资施工，而双方在合同中并未约定发包方需要支付

垫资利息。

在此情况下，即使平度某建筑公司垫资的资金来源于银行借款，也已经物化到涉案其

所得的工程款中。而对于施工人来说，是投入自有资金还是选择对外借款，是自己的商业

判断和自甘的商业风险，在本案中主张垫资利息无事实及法律依据，未予支持平度某建筑

公司要求支付利息的诉讼请求。

【典型意义】

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》［法

释〔2020〕25 号］第二十五条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照

约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同

类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。当事人对于垫资没有约定的，按照工

程欠款处理。当事人对垫资没有约定的，承包人请求支付利息的，人民法院不予支持”。

从上述法律规定看，施工人的垫资成本包含在工程款中，在没有约定的情况下，施工

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人不能要求返还垫资成本，只能主张工程欠款。因此，施工企业在与发包方签订垫资

施工合同时，一定要谨慎，切莫忽视垫资后果，盲目同意垫资施工，特别是在对外融资进

行垫资的情况下，一旦工程款不能及时收回，还会导致对外融资不能偿还，扩大融资成本，

降低施工利润，给公司经营造成困难。

案例八：青岛某装饰公司诉青岛某包装公司装饰装修合同纠纷——授权不明、印章管理不

规范在交易中易产生风险

【案情简介】

2020 年 10 月，青岛某装饰公司与青岛某包装公司签订《厂房装饰装修合同》，合同约

定了装修范围、装修造价、结算、违约责任等条款，合同同时约定了双方项目的负责人，

其中青岛某装饰公司的负责人是张某。工程完工后，青岛某包装公司没有付清款项，青岛

某装饰公司向法院提起诉讼，要求给付工程款 60 余万元，而青岛某包装公司称只欠 10 万

余元，2021 年 2 月，其向青岛某装饰公司的工地负责人张某支付了 50 万元。而青岛某装

饰公司称 2020 年 12 月张某已经辞职，青岛某包装公司支付该 50 万元对其不产生法律效

力。

法院经审理认为，双方在合同中明确约定张某为青岛某装饰公司负责人，且在交易过

程中也存在青岛某包装公司向张某付款，张某向该包装公司出具单位收据的业务操作惯例。

张某从单位辞职不再代表青岛某装饰公司进行相关业务，青岛某装饰公司并未告知青岛某

包装公司，张某收取 50 万元款项对青岛某包装公司而言构成表见代理，青岛某包装公司

善意无过失，张某收款的效力及于青岛某装饰公司，其主张的欠款中应该扣除该 50 万元。

【典型意义】

《中华人民共和国民法典》第一百七十二条规定“行为人没有代理权、超越代理权或

者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有

效”。

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这就是法律规定的“表见代理”制度，行为人对内而言虽无代理权，但当相对人信赖

代理人有代理权时，对外仍然会产生有权代理的效果。在建设工程施工合同领域，施工企

业对分公司或项目部人员授权不明，印章管理不规范，导致部分人员在没有代理权的情况

下，以公司名义对外借款，对外收款，对外签订合同，如果在代理行为外观上存在使相对

方相信其有代理权的理由，相对人善意无过失，就会产生表见代理的法律后果，即产生与

有权代理相同的法律效力。

这种效力的最典型表现，就是表见代理人实施的民事法律行为的后果，直接由被代理

人承担。因此，施工企业一定要规范内部管理，做好严格管控，强化项目部人员、印章管

理，做到不放任不失控，防止因此利益受损。

案例九、即墨某园林公司诉即墨某装饰公司、即墨某工程公司建设工程施工合同纠纷案—

—出借资质收取管理费存在法律风险

【案情简介】

2013 年 8 月 19 日，即墨某装饰公司以即墨某工程公司名义通过招投标与即墨某建设

公司签订《建设工程施工合同》，承包即墨某建设公司开发的景观大道及滨河景观工程。

即墨某工程公司与即墨某装饰公司约定，工程款通过即墨某工程公司账户收支，即墨某工

程公司收取工程结算值的 3%作为管理费，其他一切事宜由即墨某装饰公司自行负责。

2013 年 11 月 2 日，即墨某装饰公司以即墨某工程公司名义将上述工程转包给即墨某

园林公司。即墨某园林公司按约施工后，因工程款的支付产生争议，即墨某园林公司起诉

要求即墨某工程公司、即墨某装饰公司承担连带责任支付工程款。

法院经审理认为，虽即墨某工程公司称是即墨某装饰公司借用其资质与即墨某建设公

司签订合同承包涉案工程，但在即墨某装饰公司与即墨某园林公司签订的合同中，列明的

甲方为即墨某工程公司，落款处甲方加盖的公章为即墨某工程公司项目部章，且在合同履

行过程中工程款直接通过即墨某工程公司向即墨某园林公司支付，项目现场标志牌注明的

工程承包人亦为即墨某工程公司，合同义务应当由即墨某工程公司承担。

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【典型意义】

借用资质，即“挂靠”，在建筑施工领域较为常见，本案的典型意义在于，明确了“挂

靠”法律关系，对资质出借方具有重大的法律风险。

《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，“禁止建筑施工企业超越本企业

资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑

施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业

的名义承揽工程。”

法律禁止建筑施工企业出借资质，但实践中屡见企业为收取管理费，随意出借企业资

质，允许其他企业以自己名义承揽工程的情形。这其中，对出借资质的企业存在巨大的法

律风险。

首先，挂靠企业借用资质与发包人签订建设工程施工合同，一般需要以出借资质方的

名义进行工程建设，如果施工过程中以出借资质方的名义对外从事法律行为，例如购买工

程材料、设备，租赁工程机械，雇佣施工人员，相关法律行为就可能被认定为对出借资质

方的表见代理，产生的债务需要出借资质方偿还。

其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释

（一）》第七条规定，“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建

设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的

损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”

如果借用资质人施工的工程质量不合格，出借资质人需要对造成的损失承担连带赔偿

责任，在工程质量严重不合格，甚至需要拆除的情况下，出借资质人将承担巨额的赔偿义

务。

本案警示出借资质的建筑施工企业，允许他人“挂靠”借用本单位资质承包工程，即

属违反建筑法的行为，相对收取的管理费，与可能承担的巨大法律风险也严重不成比例，

建筑施工企业应当加强企业管理，禁止资质出借行为。

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案例十：崂山某建筑公司诉城阳某集团公司支付工程款案——固定总价合同解除，对已完

成工程应按工程量完成比例折算工程款

【案情简介】

2013 年 3 月，城阳某集团公司将承建的钢结构工程分包给崂山某建筑公司，双方约定

钢结构工程由崂山某建筑公司在合同签订后 2 个月内独立完成，工程款的确定采用固定总

价，一次性包死方式。

案涉钢结构工程建设过程中，城阳某集团公司强行要求崂山某建筑公司退场，双方合

同解除。崂山某建筑公司、城阳某集团公司因已完成部分钢结构工程款的支付产生纠纷，

崂山某建筑公司主张城阳某集团公司根本违约，起诉要求城阳某集团公司支付按工程定额

计算的已完工程款。

一审法院认为，双方签订合同明确约定以固定总价确定工程款，合同虽因城阳某集团

公司原因解除，仍然应当按照双方约定方式确定案涉工程款，以双方约定的固定总价为基

数按照其完成工程量占全部工程量的比例进行折算，未全部支持崂山某建筑公司主张的工

程款。崂山某建筑公司不服一审法院对已完工程款的确定方式，提起上诉。

二审法院认为，虽违约方应当承担赔偿损失的法律责任，但双方合同有效，约定的工

程计价方式属于结算条款，不因合同解除而失去效力，本案不能因发包人根本违约而变更

双方约定的工程计价方式，一审以工程量折算的方式确定已完工程款并无不当，遂驳回上

诉，维持原判。

【典型意义】

合同是双方当事人意思一致的体现，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。建设

工程标的额巨大，不同计价方式对当事人利益有较大影响。

在建设工程施工合同中，当事人对工程价款的结算，可能采用固定价格、可调价格，

或是成本加酬金等几种方式。

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法律不限制当事人自由约定工程计价方式，在双方当事人因工程款计价方式产生纠纷

的时候，应当尊重当事人的意志自由，按照合同约定的计价方式确定工程量。《中华人民

共和国民法典》第五百六十七条规定，“合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和

清理条款的效力。”

即便合同解除，双方约定的工程款的结算方式属于合同中的结算条款，仍然有效，应

当得到执行。

事实上，民法典第七百九十三条第一款规定，“建设工程施工合同无效，但是建设工

程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”即便建设工程施

工合同无效，也可以参照当事人在建设工程施工合同中约定的计算方式确定工程款，这是

建设工程施工合同工程价款纠纷中对当事人约定计价方式予以充分尊重的体现。

本案体现，当事人约定的工程款计价方式在建设工程施工合同纠纷案件处理过程中的

重要性，当事人应当对此高度注意。

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