杭州市第三届法律服务产品(律师调解)大赛获奖作品

发布时间:2023-1-28 | 杂志分类:其他
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杭州市第三届法律服务产品(律师调解)大赛获奖作品

198款的共同债务人。就该贷款干文彬于 2019 年 12月 16 日偿还了本金 999900 元及利息 26144 元,剩余本金及利息于 2020 年 4 月 24 日清偿完毕。2019 年 5 月 27 日,案外人干光强向答辩人贷款70 万元,借款期限为 2019 年 5 月 27 日至 2020年 5 月 25 日,干文彬为该笔贷款的担保人。就该笔贷款,因干光强未依约履行偿还利息,经催告未果后,答辩人向乐清法院提起了诉讼,现干文彬已就该案上诉至温州市中级人民法院,目前该案尚未判决。正是基于干文彬主观上不想就该笔贷款承担保证责任,从而怂恿原告提起了本案诉讼。2.答辩人查询原告征信报告是基于贷款业务所实施的合法行为,并未侵犯原告隐私权。原告认为答辩人于 2020 年 3 月24 日、2020 年 4 月 10 日两次查询原告的征信报告,侵犯了其隐私权。事实上,答辩人实施查询原告征信的行为均是基于贷款业务而产生,且符合法律法规的规定。其中 2020 年 3 月24 日的查询是基于干文彬和原告拟向答辩人贷款并在干文彬和原告授权的情况下进行的查询,该行为符合《个人信用信息基础数据库管理暂行... [收起]
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杭州市第三届法律服务产品(律师调解)大赛获奖作品
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文本内容
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198

款的共同债务人。就该贷款干文彬于 2019 年 12

月 16 日偿还了本金 999900 元及利息 26144 元,

剩余本金及利息于 2020 年 4 月 24 日清偿完毕。

2019 年 5 月 27 日,案外人干光强向答辩人贷款

70 万元,借款期限为 2019 年 5 月 27 日至 2020

年 5 月 25 日,干文彬为该笔贷款的担保人。就

该笔贷款,因干光强未依约履行偿还利息,经

催告未果后,答辩人向乐清法院提起了诉讼,

现干文彬已就该案上诉至温州市中级人民法

院,目前该案尚未判决。正是基于干文彬主观

上不想就该笔贷款承担保证责任,从而怂恿原

告提起了本案诉讼。2.答辩人查询原告征信报

告是基于贷款业务所实施的合法行为,并未侵

犯原告隐私权。原告认为答辩人于 2020 年 3 月

24 日、2020 年 4 月 10 日两次查询原告的征信

报告,侵犯了其隐私权。事实上,答辩人实施

查询原告征信的行为均是基于贷款业务而产

生,且符合法律法规的规定。其中 2020 年 3 月

24 日的查询是基于干文彬和原告拟向答辩人贷

款并在干文彬和原告授权的情况下进行的查

询,该行为符合《个人信用信息基础数据库管

理暂行办法》第十二条、第十三条的规定,未

侵犯其隐私权。2020 年 4 月 10 日的查询是基于

干文彬贷款并未还清的情况下的贷后风险管

理,而贷后风险管理依据《个人信用信息基础

数据库管理暂行办法》第十三条之规定无须取

得原告的授权,故答辩人的该次查询也未侵犯

原告的隐私权。3.从侵权责任构成的要素来看

答辩人也未侵犯原告的隐私权,首先答辩人在

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办理贷款业务过程中依据原告的授权及相应法

律法规的规定,查询原告的征信报告,主观上

并不存在过错。其次答辩人是基于原告的授权

及法律法规赋予的权利查询原告的征信,该行

为并不违法。再次答辩人依法查询原告的征信

报告,其目的在于办理贷款业务,并没有用于

其他方面,因此,并未给原告造成任何的损害

结果,原告也未提供证据证明其有损害结果的

存在。最后如上所述,原告并没有损害结果的

存在,自然没有因果关系。结合以上四点,答

辩人的行为并没有侵犯原告的隐私权。综上,

请求驳回原告对答辩人的诉讼请求。

争议焦点

查询李丹林的个人征信是否侵害了李丹林

的隐私权。

法院观点

2019 年 4 月 30 日,李丹林向村镇银行大荆

支行出具一份《共同债务确认书》,对于借款人

干文彬自 2019 年 4 月 30 日至 2020 年 4 月 24

日期间内在该行获取的最高融资限额 100 元的

借款确认为借款人与其本人的共同债务。2020

年 3 月 23 日,李丹林为了向乐清村镇银行申请

贷款,向该行出具了《新版信用报告查询授权

书》,授权乐清村镇银行查询其个人征信,授权

范围包括审核其本人(及配偶)融资申请,对

已发放的个人融资款项以及其本人所担保的融

资款项进行贷后风险管理的,其他乐清村镇银

行认为需要查询其本人信用状况的。故一审认

定在李丹林作为共同债务人的乐联银(2019)

266019043017691 借款合同的贷款未还清的情

况下,乐清村镇银行在授权范围内分别于 2020

第203页

200

年 3 月 24 日和 4 月 10 日,分别以贷款审批和

贷后管理为由查询李丹林个人征信,具有事实

和法律依据,并未侵害李丹林的隐私权,认定

正确,本院予以支持。村镇银行大荆支行凭已

过授权期限的征信查询授权书在 2019 年 4 月 28

日、2019 年 5 月 17 日进行查询属于违规查询的

事实,已经中国人民银行乐清市支行予以确认

且亦拟对其该行为作出行政处罚,但是由于银

行在办理信贷业务时必须要查询个人的征信信

息,故虽然村镇银行大荆支行在业务操作中存

在违规查询的行为,鉴于其主观上不存在恶意、

且亦未将李丹林的个人信息予以泄露或公开,

李丹林在本案中亦未提供他任何证据证明村镇

银行大荆支行的查询行为给其造成不良的影

响,因此,李丹林主张乐清村镇银行、村镇银

行大荆支行查询其个人征信报告的行为侵犯了

李丹林的隐私权以及村镇银行大荆支行从审

批、发放该笔贷款至今,都未获得李丹林的书

面授权,缺乏事实和法律依据,本院不予支持。

裁判结果

驳回上诉,维持原判。

(一审驳回李丹林的诉讼请求)

案件分析

在本案中,虽然银行查询客户的征信信息

构成违规,但是由于该违规行为并未导致客户

信息泄露,且是为了业务需要,不存在恶意,

也没有造成不良后果,最终法院从侵权责任的

构成要件角度,不认为银行存在侵权责任。

律师建议

作为金融消费者,在向银行办理金融业务

的时候,需要认真阅读授权银行查询个人征信

信息的文件,避免银行超过必要范围查询自己

第204页

201

的征信信息。

作为金融机构,银行在查询客户征信信息

的时候,一定要注意获得客户的授权,且确保

查询时授权仍在有效期内。确实存在违规查询

情况,被客户追诉的,则需要从主观过错、侵

权行为、损害结果、因果关系等四个方面审视

自己是否需要承担责任。

典型案例二:借款平台违规使用客户通讯录信息进行追讨,依法承担

责任;银行未违规使用通讯录信息,无责。

裁判文书号 (2020)粤 03 民终 6646 号

裁判法院 广东省深圳市中级人民法院

裁判日期 2020.9.28

当事人

上诉人(原审

原告)

王轩

被 上 诉 人 (原

审被告)

上海万达小额贷款有限公司、南京银行股

份有限公司、广州欢创信息咨询有限公司

金融消费者主张

1.判决万达公司、欢创公司及南京银行向

王轩书面道歉;2.判决万达公司按其承诺的贷

款金额十倍,即 132000 元赔偿王轩;3.判决万

达公司赔偿王轩精神抚慰金 39600 元;4.万达

公司、欢创公司及南京银行承担连带赔偿责任;

5.诉讼费由万达公司负担。王轩在一审开庭时

撤回其以上第 3 项诉讼请求。

金融机构抗辩

被告上海万达小额贷款有限公司的答辩意

见:1.原告主张答辩人侵犯其隐私权,应负举

证责任。(1)答辩人不存在侵犯原告隐私权的

行为,原告的主张缺乏事实依据。根据答辩人

与原告签订的《用户服务协议》,原告是自愿向

第205页

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答辩人提供个人信息的,并同意“快易花”平

台及答辩人可以使用原告提供的所有信息及资

料。南京银行通过“快易花”平台放贷后,由

答辩人委托欢创公司负责后期催收工作。答辩

人与欢创公司签订《委托催收服务合同》明确

约定,欢创公司应文明作业,尊重债务人的合

法权利,严禁向除债务人外的其他人员进行催

收。答辩人没有非法向第三人提供过原告的隐

私信息,也没有拨打过原告的通讯录人员的电

话,没有作出任何赔偿承诺的行为。答辩人收

到诉讼材料后才得知该情况,立即联系了欢创

公司,欢创公司回复,从未向原告的通讯录拨

打过催收电话,不存在侵犯其隐私权的行为。

原告提供的证据不能证明涉案的手机号码、电

话的来源,其应承担举证不能的法律后果。(2)

答辩人委托欢创公司进行合法催收工作,主观

上不存在过错,答辩人向欢创公司披露原告违

约信息及催缴欠款事宜符合《用户服务协议》

的约定。(3)原告没有提供证据证明其遭受了

实质的损害。(4)答辩人既没有对原告实施侵

权行为,原告也没有受到任何实质的损害,故

本案不存在因果关系一说。综上所述,原告诉

答辩人隐私权纠纷一案,并不符合侵权的四要

件,故请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。

2.据了解,原告以与本案类似的事实理由在法

院还另案起诉,企图通过诉讼手段获得赔偿利

益。答辩人通过同盾风控系统查询,原告在 6

个月内向八家机构申请借款,可见原告不是一

个善意的借款人。综上所述,原告主张答辩人

第206页

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承担侵权责任缺乏证据证明、于法无据,理应

驳回其全部诉讼请求,从而维护答辩人的合法

权益。

被告南京银行股份有限公司的答辩意见:

关于本案事实部分,被告上海万达小额贷款有

限公司已经说清楚了,根据其提交的材料可以

证明答辩人不应承担任何责任。

被告广州欢创信息咨询有限公司的答辩意

见:1.同意被告上海万达小额贷款有限公司的

答辩意见。2.本案属于普通的侵权行为引发的

诉讼,举证责任一方在原告,原告应充分证明

其证据符合侵权四要素,否则不能认定有存在

侵权行为,也不能要求被告承担所谓的法律后

果。3.在本案中答辩人并没有侵犯隐私权的行

为,答辩人确实受被告上海万达小额贷款有限

公司的委托,但原告逾期一天就还款,根本没

有来得及拨打电话,也没有向原告的亲朋好友

打电话,原告提交的证据不能证明电话就是答

辩人拨打的,故应承担举证不能的法律后果。

退一步讲,即使电话是答辩人打的,也只是提

示还款,按照被告上海万达小额贷款有限公司

的要求,是不允许扩大范围的,只是提示还款,

不构成侵犯原告隐私权的行为,假使存在这种

行为,原告也存在逾期还款行为,才有可能引

发后续的提示还款催收行为,在该情况下是没

有任何过错的,是维护自己合法权益的正当手

段。综上,原告应承担侵权责任举证不能的法

律后果,驳回原告的诉求。

争议焦点 万达公司、南京银行及欢创公司是否侵害

第207页

204

王轩的隐私权

法院观点

王轩向银行贷款及欠款信息属于王轩的个

人隐私,即便王轩在登录“快易花”App 平台时

允许万达公司获取其通讯录信息,《用户服务协

议》约定当用户逾期还款时,万达公司有权向

用户相关人士披露用户违约信息及催债事宜,

万达公司作为债权人,在催收欠款时仍应遵循

合法及必要原则。

涉案第 4 期欠款的偿还时间为 2019 年 4 月

2 日,王轩未按期还款后,万达公司委托的欢创

公司已于 2019 年 4 月 4 日向王轩电话催收欠款,

南京银行也于同日向王轩发送短信提示还款。

欢创公司在二审中也承认因王轩逾期还款时间

不长,按照其惯例,还不需要向其催收欠款。

可见,对于一笔金额不大,逾期时间仅为两天

的欠款,南京银行、万达公司及欢创公司提示

王轩还款的通知已经充分。欢创公司与万达公

司签订的《委托催收服务合同》中,明确约定

欢创公司应当依法合规催收,不得向除债务人

外的其他人员进行催收,但在王轩接到还款通

知的当日,欢创公司即利用其通过万达公司获

取的王轩通讯录信息,向王轩的三名亲友拨打

催款电话,已超出合理、必要限度,不符合必

要原则,故欢创公司的行为已经构成对王轩隐

私权的侵害。万达公司在委托欢创公司催债时,

向欢创公司不当提供王轩的通讯录信息,导致

王轩的通讯录信息被欢创公司不当使用,王轩

的欠款信息被不当披露,万达公司的行为也侵

害了王轩的隐私权。综上,万达公司、欢创公

第208页

205

司共同侵害了王轩的隐私权,应向王轩承担民

事责任。王轩请求判令万达公司、欢创公司向

其书面道歉,本院予以支持。王轩请求判令万

达公司、欢创公司向其赔偿 132000 元,理由是

自称“快易花”的人打电话给王轩时承诺没有

拨打王轩亲友的电话,否则按贷款金额的十倍

赔偿,因王轩不能提交证据证明该承诺人已取

得万达公司、欢创公司相应的赔偿承诺授权,

在万达公司、欢创公司对此不予确认的情况下,

其据此请求判令万达公司、欢创公司向其赔偿

贷款金额的十倍,本院不予支持。

南京银行在王轩逾期还款后向王轩发送短

信提示还款,并无不当。本案并无证据证明南

京银行存在非法获取王轩的通讯录信息并进行

恶意催收的行为,故王轩主张南京银行侵害其

隐私权,理由不成立,本院不予采纳。

裁判结果

一、撤销深圳市宝安区人民法院(2019)粤

0306 民初 17971 号民事判决;

二、被上诉人上海万达小额贷款有限公司、

广州欢创信息咨询有限公司应在本判决生效之

日起十日内向上诉人王轩赔礼道歉(具体形式

为上海万达小额贷款有限公司、广州欢创信息

咨询有限公司向王轩提交书面道歉信,内容须

事先经一审法院审查);

三、驳回上诉人王轩的其他诉讼请求。

案件分析

在本案中,借款 App 平台虽然获得了客户

的通讯录权限,但使用客户通讯录信息的行为

超出了合理、必要的限度,因而承担了侵权责

任。但银行因为仅向客户本人的手机发送催款

第209页

206

短信,未违规使用客户通讯录信息,故不承担

责任。

律师建议

作为金融消费者,在使用第三方平台办理

金融业务的时候,一定要谨慎授权,对于办理

某些业务非必要的个人信息(如地理位置信息、

通讯录信息等),要根据自己的需求决定是否授

权。若发现第三方平台存在超范围获取授权或

者泄露个人信息的行为,可向消费者权益保护

协会或公安、银行保险业监督管理委员会等机

构举报。

作为金融机构,一定要谨慎选取自己的合

作方。同时可通过合同文件、技术系统等要求

第三方平台遵守个人信息保护规范,并隔离自

身的个人信息保护风险。

(九)金融机构适当性管理义务

“适当性”(suitability),是指卖方金融机构提供的产品或服务应

符合投资者需求与情况,即要求金融机构与投资者交易时遵循一定的标准,

并依据此类标准评价其所提供的产品、服务,采取的交易策略或交易方式

等。适当性义务,则是指金融机构应当基于上述标准承担起向投资者合理

推荐、适当销售金融产品(服务)的义务,反之则可能导致承担法律责任

的后果。适当性义务制度引入我国仅十年有余,但与我国立法体系较为契

合,目前相关的内容已为相关金融行业基本法(或草案)所采纳;并在司

法机关的能动适用下较好发挥了规制金融市场不当销售行为、维系市场诚

信公平的功能。

43 《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法〔2019〕254 号)将适当

性义务的主体明确为金融产品发行人、销售者。

44按照国务院关于保护金融

43 王锐.适当性义务责任主体范围演进的实证研究[J].中国应用法学,2021(04):143-157.

44 《全国法院民商事审判工作会议纪要》74.金融产品发行人、销售者未尽适当性义务,导

致金融消费者在购买金融产品过程中遭受损失的……

第210页

207

消费者指导意见的要求,金融机构应当对金融产品和服务的风险及专业复

杂程度进行评估并实施分级动态管理,完善金融消费者风险偏好、风险认

知和风险承受能力测评制度,将合适的金融产品和服务提供给适当的金融

消费者。

有学者对适当性义务的司法裁判案件进行过考察,发现因适当性义务

引发的案件虽然数量不多,但增长明显。对于数量不多的原因,可能是因

为我国此前金融市场盛行“刚性兑付”,金融机构在遭遇投诉后倾向于和

解、赔偿,以求息事宁人。因此,很多争议并没有进入司法程序,适当性

义务案件的暗数规模较大。

45然而随着我国监管部门“打破刚兑”的政策和趋势愈发明显,适当性

义务引发的案件数量势必会迅速增长。特别是银行非保本理财产品,是违

反适当性义务的重灾区,案件数量占比达到 78%。

46因此,无论对于金融消

费者还是银行,了解适当性义务的内涵,并且熟悉相关的监管、司法裁判

尺度,有助于在交易过程中和发生纠纷时更好地维护自身权益。

随着金融市场愈加的规范化、专业化,金融机构、金融消费者和金融

监管部门对于适当性义务的重视程度越来越高。从监管部门通报和司法裁

判来看,各方对适当性义务的理解仍然有不小的分歧。这种现状对金融机

构的适当性管理提出了更高的要求,促使金融机构采取更为严格、规范的

适当性管理措施,以免当前的措施低于今后的统一尺度要求,导致金融机

构承担民事赔偿或者行政处罚责任。金融机构可采取自动化、电子化的业

务流程,降低因从业人员违规行为带来的风险。

1.银行代理业务典型案例

典型案例一:销售人员不具有资格、违规承诺保本保收益,且销售产

品与风险测评不符,但因为银行进行了风险提示且客户认可,同时客户具

有丰富投资经验,银行承担 20%责任。

裁判文书号 (2019)浙 02 民终 3914 号

裁判法院 浙江省宁波市中级人民法院

45 黄辉.金融机构的投资者适当性义务:实证研究与完善建议[J].法学评

论,2021,39(02):130-143.DOI:10.13415/j.cnki.fxpl.2021.02.012.

46 同上。

第211页

208

裁判日期 2019.12.16

当事人

上诉人(原审

原告)

杨伟萍

被上诉人(原

审被告)

广发银行股份有限公司宁波宁海支行

金融消费者主张

被告赔偿损失 443595.30 元、利息 27707

元及利息损失(前述利息以实际赎回金额为基

数分段按年利率 0.35%计算至实际赎回日,利息

损失以上述损失为基数算至实际履行之日止)

金融机构抗辩

1.被告不存在加害行为,被告所实施的仅

是一般金融机构在代销理财产品中的适当商业

行为。是否购买及购买多少理财产品,均由原

告本人自行决定,相关的购买资金也由原告通

过本人账户支付。原告购买的是基金公司的产

品,产品不是被告管理,产品的亏损与被告的

推荐不具有必然的因果关系,被告对原告的财

产不存在侵权行为。2.被告在推销理财产品时

仅需尽到形式上的提示义务即可,原告自认在

购买理财产品时看到了高风险的提示,足以说

明被告已尽到风险提示义务。3.原告的损失结

果未发生。根据被告的系统统计,原告购买的

理财产品实际未亏损,而且总计盈利超过了 100

万元。原告不能仅选择亏损的理财产品向被告

索赔,而忽略其他理财产品的盈利,请求法院

根据原告自 2012 年至 2016 年期间购买的所有

理财产品的收益和亏损情况来认定实际损失。

4.原告所述的侵权行为与未实际发生的损害结

第212页

209

果无因果关系,根据侵权法律关系三要件原则,

原告主张被告侵权理由不能成立。

争议焦点

广发银行宁海支行推介涉案理财产品有无

违反适当性义务,应否赔偿严志远损失

法院观点

本院认为,本案杨伟萍在投资购买广发银

行宁海支行代销的理财产品过程中发生亏损,

杨伟萍提起侵权之诉要求广发银行宁海支行赔

偿损失,一审法院酌定广发银行宁海支行按 20%

的过错比例赔偿杨伟萍的损失,杨伟萍不服提

起上诉,要求广发银行宁海支行赔偿全部损失,

故本案二审争议在于一审法院关于过错比例的

认定是否合理。结合本案证据及当事人陈述,

本院认为,广发银行宁海支行作为理财产品代

销机构应提供专业、规范的金融服务,履行适

当性义务,充分了解客户的风险偏好、风险认

知能力和承受能力,评估客户的财务状况,提

供合适的投资产品由客户自主选择,充分揭示

产品风险,向客户说明最不利的投资情形和投

资结果,不得违规承诺收益或者承担损失,对

客户进行误导性销售。杨伟萍作为多年从事理

财产品投资人,应具有一般理性投资人经验,

对自身购买、赎回理财产品等民事法律行为后

果承担责任。综合涉案理财产品购买、赎回情

况及广发银行宁海支行业务人员赵敏霞的微信

聊天记录等证据,广发银行宁海支行在推介产

品及风险提示过程中确存在不规范之处,但同

时也可以反映杨伟萍对不同的理财产品具有不

同风险有较为理性的认识,涉案理财产品的购

买、赎回等投资行为系以其意思表示为前提,

第213页

210

其自身应承担主要责任。一审法院酌定由杨伟

萍对涉案理财产品的损失承担 80%的责任、广发

银行宁海支行承担 20%的责任,系在法定范围内

依法行使自由裁量权,一审法院对此已进行了

充分阐述,责任比例并无不当,本院对此予以

确认。

裁判结果

驳回上诉,维持原判。

一审:被告广发银行股份有限公司宁波宁

海支行于判决生效后十日内赔偿原告杨伟萍损

失 81173.20 元,利息损失共计 103.55 元(算

至 2018 年 12 月 3 日),合计 81276.75 元,并

从 2018 年 12 月 3 日起以实际应赔损失为基数

按年利率 0.35%计付利息损失至实际付清之日

案件分析

在本案中,虽然存在金融机构销售人员不

具备资格,且违规承诺保本保收益的违反适当

性义务行为,并且推荐的产品也与投资者的风

险等级不符。但由于客户具有丰富的投资经验,

并且银行在业务流程中通过系统向客户进行了

充分的风险提示,客户也认可了风险提示,最

终只要求银行承担了 20%的责任。

在本团队梳理的银行不承担责任的 13 个二

审案件中,有 6 个案件因为消费者认可了风险

提示内容,成为银行不承担责任的重要原因,

占比(46.15%)。

律师建议

对于金融消费者,在购买金融产品时,应

以书面文件的内容为主要权利义务依据,切勿

轻信销售人员的违规保底承诺。

对于金融机构,一方面要严格把控销售人

第214页

211

员的素质和资质,不允许不具备相应资质的人

员向客户推介产品,不允许销售人员口头或书

面作出保底承诺。另一方面,为了减少因销售

人员素质而产生的违规风险,可以运用技术手

段将风险提示、产品说明等内容作为销售过程

的必要环节,从业务逻辑上杜绝或减少测评销

售行为。

典型案例二:银行向客户销售高于其风险等级的产品,承担 100%赔偿

责任。

裁判文书号 (2021)沪 74 民终 1325 号

裁判法院 上海金融法院

裁判日期 2021.12.6

当事人

上诉人(原审

被告)

广发银行股份有限公司上海分行

被上诉人(原

审原告)

唐惠玲

原审第三人 姚慧达

金融消费者主张

1、判令被告赔偿原告本金损失 234,930.21

元;2、判令被告赔偿原告利息损失 173,167 元

(自 2016 年 11 月 4 日暂计至 2020 年 3 月 9 日,

以年利率 7.5%计算,实际计算至款项付清日

止);3、判令被告赔偿原告律师费损失 30,000

元;4、诉讼费由被告承担。

金融机构抗辩

风险测评有赖于购买者的陈述。被上诉人

唐惠玲在 2013 年陈述其有 8 年投资经验,测评

结果为激进型投资者,并在当时购买了一款高

风险的理财产品;而 2021 年唐惠玲又在广发银

行上海分行处进行测评,结果也是激进型,也

第215页

212

当场购买了一款高风险理财产品。2016 年,唐

惠玲利用广发银行上海分行的测评系统漏洞,

虽其测评结果为稳健型投资者,却购买了高风

险理财产品,但实质上唐惠玲是激进型投资者,

符合购买高风险理财产品的条件,并且广发银

行上海分行对唐惠玲购买本案系争理财产品时

进行了风险提示,唐惠玲在该分行提示后自主

购买了该系争理财产品,故本案中被上诉人唐

惠玲本人对其损失负有主要过错。因此,请求

二审法院依法撤销原审判决,改判上诉人广发

银行上海分行不承担赔偿责任,本案诉讼费用

由唐惠玲负担。

争议焦点

1、广发银行上海分行在销售案涉理财产品

时是否违反适当性义务;2、如广发银行上海分

行存在违反适当性义务的过错,则其承担的损

失赔偿数额如何确定。

法院观点

虽然涉案理财产品已分三次向唐惠玲结算

了部分回款,但唐惠玲在其认购金额 100 万元

的基础上仍存在本金亏损 224,930.21 元的事

实,双方当事人对此项事实均无异议。唐惠玲

认为,广发银行上海分行的理财经理在推荐高

风险理财产品时并未向投资者揭示风险,而是

将远高于投资者本人风险等级的理财产品推荐

给唐惠玲,故该金融机构未尽到其适当性义务,

存在严重过错,由此导致唐惠玲发生的所有相

关损失,理应由广发银行上海分行予以赔偿。

而广发银行上海分行则认为其与唐惠玲之间不

存在合同关系,该分行并非本案适格主体。广

发银行上海分行还认为唐惠玲于 2013 年陈述其

第216页

213

有 8 年投资经验,测评结果为激进型投资者,

并在当时购买了一款高风险的理财产品,而

2021 年唐惠玲的测评结果同样也是激进型,也

当场购买了一款高风险理财产品,故唐惠玲

2016 年的测评结果虽为稳健型投资者,但其实

质上就是激进型投资者,符合购买高风险理财

产品的条件,并且唐惠玲在广发银行上海分行

的风险提示后自主购买了本案所涉的理财产

品,唐惠玲本人理当对其损失负有主要过错责

任,广发银行上海分行不应承担本案的赔偿责

任。

对此,一审法院认为,为了确保金融消费

者能够在充分了解相关金融产品、投资活动的

性质及风险的基础上而作出自主决定,并承受

由此产生的收益和风险,金融机构在推介、销

售高风险等级金融产品和提供高风险等级金融

服务领域中,适当性义务的履行是“卖者尽责”

的主要内容,也是“买者自负”的前提和基础,

否则应承担赔偿投资者相应损失的民事责任,

符合法律规定。由此,一审法院根据沪银监访

复[2019]3883 号《上海 B 局银行业举报事项

答复书》中所载明的事实,认定广发银行上海

分行存在向客户销售高于其风险承受能力的代

销产品的情况,故该分行未能尽到其适当性义

务,以致唐惠玲实际购买了与其风险等级不匹

配的产品,此过错行为与唐惠玲所受损失之间

具有因果关系,广发银行上海分行理应对唐惠

玲的损失承担相应的赔偿责任,与本案事实相

符。

第217页

214

裁判结果

驳回上诉,维持原判。

一审:被告广发银行股份有限公司上海分

行应于本判决生效之日起十日内向原告唐惠玲

赔偿损失 234,930.21 元及相应利息损失(以

400,989.91 元为基数,按照中国人民银行同期

同类存款基准利率计算,自 2016 年 11 月 4 日

至 2018 年 5 月 15 日止;以 275,993.60 元为基

数,按照中国人民银行同期同类存款基准利率

计算,自 2016 年 11 月 4 日至 2019 年 3 月 27

日止;以 98,086.28 元为基数,按照中国人民

银行同期同类存款基准利率计算,自 2016 年 11

月 4 日至 2019 年 5 月 23 日止;以 234,930.21

元为基数,按照中国人民银行同期同类存款基

准利率计算,自 2016 年 11 月 4 日计算至给付

之日止)

案件分析

适当性管理义务一般分为三个部分:“了解

客户、了解产品、将合适的产品销售给合适的

金融消费者”,其中第一部分“了解客户”的重

要方式,就是对客户进行风险测评,然后再将

适合客户风险等级的产品销售给客户。在本文

作者团队梳理的 17 个银行因适当性义务承担责

任的案件中,银行因风险测评问题(未做风险

测评,或者风险测评结果与产品不匹配)承担

责任的案件有 9 个,占比 52.94%。银行因风险

测评问题对客户损失的赔偿比例最高可达 100%

(7 个案件)。

律师建议

对于金融消费者,应当如实地填写个人风

险测评问卷,并保留相关资料。切勿为了购买

产品,而填写与自身情况不服的答案或者由银

第218页

215

行工作人员代为填写,导致购买产品的风险超

出自身承受能力。

对于金融机构,在销售产品之前,一定要

对客户进行科学、客观的风险测评,并将测评

结果和测评资料完善保存,以免发生争议。为

了避免因工作人员操作违规而导致风险测评环

节出现问题,可以采取信息技术手段对客户进

行风险测评,从业务逻辑上杜绝或减少测评违

规的可能性。

附录 金融消费者权益保护相关法律法规汇编

金融消费者与银行发生纠纷的主要原因在于,认为其享有的合法权益遭到损

害或银行操作存在不合规的情形,因此,就相关纠纷的调解解决,首先需要明晰

银行金融消费者究竟享有何种权益、各立法机关对银行合规性的具体要求,其次,

明晰调解路径。因此,以下就相关银行业金融消费者纠纷解决涉及的法律法规进

行梳理,以便纠纷得以被快速认识并解决。

第219页

216

一、银行业金融消费者权益保护相关法律法规

(一)法律、行政法规

施行时间 文件名称 发文部门 内容解读

1993.03.01 储蓄管理条例 国务院

有关储蓄业务的管理性规定,涉及

到金融消费者财产安全、信息安全

等权利。

2013.03.15

征信业管理条

国务院

1.关于征信业管理的基本规定。明

确除法律法规另有规定外,要求银

行采集个人信息应当经过本人同意

(要求合同中提示说明)、报送不

良信息前应当事先告知信息主体本

人、并规定不良信息保存期限为 5

年,自不良事件终止之日起算;

2.赋予信息主体查询权及异议、投

诉权。

2014.03.15

中华人民共和

国消费者权益

保护法

全国人大常委会

消费者权益保护的基本法律,明确

了消费者享有的各类基本权利及经

营者义务。

2015.04.24

中华人民共和

国保险法

全国人大常委会

有关保险活动的系统性规定。银行

在代销保险业务时,不得欺诈或隐

瞒保险合同的重要条款。

2015.10.01

中华人民共和

国商业银行法

(2015 修正)

全国人大常委会

为保护商业银行、金融消费者等合

法权益,系统规范了商业银行的各

类行为。

第220页

217

施行时间 文件名称 发文部门 内容解读

2015.11.04

国务院办公厅

关于加强金融

消费者权益保

护工作的指导

意见

国务院办公厅

首次从国家层面对金融消费权益保

护进行的具体规定,明确了金融机

构消费者权益保护工作的行为规

范,要求金融机构充分尊重并自觉

保障金融消费者的财产安全权、知

情权、自主选择权、公平交易权、

依法求偿权、受教育权、受尊重权、

信息安全权八项基本权利,依法、

合规开展经营活动。

2020.04.20

国务院办公厅

关于同意调整

完善消费者权

益保护工作部

际联席会议制

度的函

国务院办公厅

消费者权益保护工作部际联席会议

统筹协调全国消费者权益保护工

作。

2021.01.01

中华人民共和

国民法典

全国人民代表大会

有关平等主体民事权益保护的基本

法律,银行与金融消费者之间基于

合同、侵权等引发的纠纷均予以适

用,特别是民法典有关格式条款、

合同责任等广泛适用。

2021.11.01

中华人民共和

国个人信息保

护法

全国人大常委会

作为个人信息保护的基本法,明确

了收集、使用、加工、传输他人个

人信息的条件与限制,确定银行等

金融机构合理、有效利用个人信息

的空间。

第221页

218

(二)部门规章及各部门文件

施行时间 文件名称 发文部门 内容解读

1993.01.21

中国人民银

行关于执行

《储蓄管理

条例》的若

干规定

中国人民银行

涉及金融消费者财产安全、信息安全

等规定。

2005.10.01

个人信用信

息基础数据

库管理暂行

办法

中国人民银行

对商业银行对客户个人信息的保密、

报送、查询等作出明确规定,同时赋

予个人对其个人信用信息提出异议

的权利。

2006.03.01

电子银行业

务管理办法

中国银行业监

督管理委员会

系统规定电子银行业务,其中在涉及

金融消费者财产安全方面,要求准确

识别与验证使用电子银行服务客户

的真实、有效身份,管理资金转移及

交易限额。

2011.01.13

商业银行信

用卡业务监

督管理办法

中国银行业监

督管理委员会

系统规定信用卡业务准入、业务管理

(包括对持卡人的信息披露、持卡人

身份要求、授信管理、风险监测等)、

收单业务管理等,涉及金融消费者财

产安全权、知情权、信息保护、公平

交易权等。

2012.01.20

中国银监会

关于整治银

行业金融机

构不规范经

营的通知

中国银行业监

督管理委员会

规定了银行违规收费、借贷搭售、转

嫁成本、非公开透明定价等损害消费

者合法权益的行为。

第222页

219

施行时间 文件名称 发文部门 内容解读

2013.08.30

中国银行业

监督管理委

员会关于印

发银行业消

费者权益保

护工作指引

的通知

中国银行业监

督管理委员会

从银行行为准则、制度保障、监督管

理等方面对银行金融消费者各项权

益进行保障。

2014 年

中国人民银

行关于加强

银行卡业务

管理的通知

中国人民银行

加强实名制审核、强化银行卡风险管

理、严格银行卡收单业务管理等方面

保护消费者权益。

2014.04.03

中 国 银 监

会、中国人

民银行关于

加强商业银

行与第三方

支付机构合

作业务管理

的通知

中国银行业监

督管理委员

会,中国人民

银行

为保护金融消费者信息及财产安全,

对商业银行与第三方支付机构建立

业务关联提出若干要求,包括风险承

受能力评估、身份鉴别方式、支付限

额、风险信息监控机制等方面提出要

求。

2014.09.12

中国银行业

监督管理委

员会关于印

发商业银行

内部控制指

引 的 通 知

( 2014 修

订)

中国银行业监

督管理委员会

有关银行内控制度的要求。

第223页

220

施行时间 文件名称 发文部门 内容解读

2015.12.25

中国人民银

行关于改进

个人银行账

户服务加强

账户管理的

通知

中国人民银行

规定个人银行业务代办要求,明确根

据存款人风险等级、支付指令验证方

式等因素,对存款人办理的非柜面业

务进行限额管理、风险交易的提示义

务等内容。

2016.05.05

中国银监会

关于规范商

业银行代理

销售业务的

通知

中国银行业监

督管理委员会

对商业银行代销金融产品在资质、适

当性管理、风险隔离制度等提出全

面、系统性要求。

2016.06.01

关于建立电

信网络新型

违法犯罪涉

案账户紧急

止付和快速

冻结机制的

通知

中国人民银

行,工业和信

息化部,公安

部,国家工商

行政管理总局

对紧急止付、快速冻结的财产安全保

护机制的规定。

第224页

221

施行时间 文件名称 发文部门 内容解读

2016.06.13

中国人民银

行关于进一

步加强银行

卡风险管理

的通知

中国人民银行

为保护金融消费者财产安全,在银行

卡方面提出多项要求,如

1.与支付机构、商业机构建立关联业

务时,应严格采用多因素身份认证方

式,直接鉴别客户身份,并取得客户

授权;

2.自 2017 年 5 月 1 日起,全面关闭

芯片磁条复合卡的磁条交易;

3.强化互联网交易风险监控。要求建

立交易风险监控模型和系统,及时预

警异常交易,并采取调查核实、风险

提示、延迟结算等措施。

2016.09.30

中国人民银

行关于加强

支付结算管

理防范电信

网络新型违

法犯罪有关

事项的通知

中国人民银行

通过加强转账管理(自助柜员机转账

24 小时内可申请撤销转账)、非柜面

转账管理(大额交易提醒、验证方式

要求)、支付账户转账管理(日转账

笔数与额度限制)、强化可疑监测等

维护消费者财产安全权。

2017.05.31

中国人民银

行办公厅关

于强化银行

卡磁条交易

安全管理的

通知

中国人民银行

要求全面关闭芯片磁条复合卡的磁

条交易、建立基于大数据技术的风险

防控机制等以保护金融消费者财产

安全。

第225页

222

施行时间 文件名称 发文部门 内容解读

2018.04.24

中国人民银

行关于进一

步加强征信

信息安全管

理 的 通 知

(含金融信

用信息基础

数据库接入

机构征信合

规与信息安

全年度考核

评级管理办

法、征信信

息安全巡查

试行办法)

中国人民银行

细化规定征信业务内控机制、人员及

用户管理、征信业务合规操作、信息

安全与技术保障等内容,涉及金融消

费者信息安全、名誉权等内容。

2018.09.26

商业银行理

财业务监督

管理办法

中国银行保险

监督管理委员

对银行理财产品,在投资者适当性管

理、合规销售、信息登记和信息披露

等环节,进一步强化了对投资者合法

权益的保护。

2019.03.22

中国人民银

行关于进一

步加强支付

结算管理防

范电信网络

新型违法犯

罪有关事项

的通知

中国人民银行

要求建立健全紧急止付和快速冻结

机制、完善账户安全管理等保护金融

消费者合法权益。

第226页

223

施行时间 文件名称 发文部门 内容解读

2019.09.24

中国银保监

会办公厅关

于开展银行

保险机构侵

害消费者权

益乱象整治

工作的通知

中国银行保险

监督管理委员

对银行业产品设计、营销宣传、产品

销售、内部管理、与第三方合作机构

等方面侵害消费者合法权益的情形

进行整顿。

2019.10.01

商业银行代

理保险业务

管理办法

中国银行保险

监督管理委员

会办公厅

对银行代理保险业务的准入、经营规

则、业务退出、监督管理等进行了全

面规定,在消费者权益保护方面,对

商业银行的适当性义务、营销宣传等

进行了明确规定。

2019.11.04

中国银保监

会关于银行

保险机构加

强消费者权

益保护工作

体制机制建

设的指导意

中国银保监会

关于银行保险

机构加强消费

者权益保护工

作体制机制建

设的指导意见

1.要求银行保险机构将消费者权益

保护融入公司治理各环节,董事会承

担消费者权益保护工作最终责任;

2.强化消费者权益保护决策执行和

监督机制;

3.将机制建设纳入消费者权益保护

监管考核评价;

4.要求中国银行业协会、中国保险行

业协会和中国信托业协会成立消费

者权益保护委员会。

2019.12.30

中国银保监

会关于推动

银行业和保

险业高质量

发展的指导

意见

中国银行保险

监督管理委员

提升银行等金融机构服务水平的政

策性规定。

第227页

224

施行时间 文件名称 发文部门 内容解读

2020.03.01

银行业保险

业消费投诉

处理管理办

中国银行保险

监督管理委员

从组织管理、投诉处理具体流程、投

诉处理工作制度、监督管理等多层面

落实投诉解决。

2020.07.17

商业银行互

联网贷款管

理暂行办法

中国银行保险

监督管理委员

对互联网贷款业务,要求银行取得金

融消费者信息应经其明确授权、以醒

目方式展示贷款信息来保护消费者

知情权、不捆绑销售限制消费者自由

选择权、根据消费者的不同情况设置

差异化的支付限额等。

2020.11.01

中国人民银

行金融消费

者权益保护

实施办法

中国人民银行

以问题为导向,对与金融消费者息息

相关的八项权利进行了重点突出、有

的放矢的规范。例如,规章新增了受

尊重权的内容;在公平交易权与自主

选择权方面提出更为明确的要求;吸

收了“一行两会一局”联合发布的《关

于进一步规范金融营销宣传行为的

通知》的相关内容,对营销宣传进行

了针对性规范;在延续原有的金融信

息保护专章的基础上,以实现保护金

融消费者信息安全权为目的,从信息

收集、披露和告知、使用、管理、存

储与保密等方面进行了优化。

第228页

225

施行时间 文件名称 发文部门 内容解读

2021.1.13

中国银行保

险监督管理

委员会、中

国人民银行

办公厅关于

规范商业银

行通过互联

网开展个人

存款业务有

关事项的通

中国银行保险

监督管理委员

会,中国人民

银行办公厅

1.明确商业银行不得通过非自营网

络平台开展定期存款等业务;

2.要求商业银行通过互联网开展存

款业务应当强化销售管理和网络安

全防护,切实保障金融消费者合法权

益。

2021.3.26

中国银行保

险监督管理

委员会办公

厅关于银行

保险机构切

实解决老年

人运用智能

技术困难的

通知

中国银行保险

监督管理委员

会办公厅

聚焦涉及老年人的服务场景和高频

事项,提出 16 项具体任务,推广三

方面做法,包括保留和改进传统服务

方式、提升智能产品适老化水平、加

强教育培训与宣传。同时,设置“禁

止行为清单”,例如不得强迫老年人

使用银行卡,不得强制老年人通过自

助智能设备办理业务等。

2021.4.26

中国人民银

行关于规范

代收业务的

通知

中国人民银行

详细规定银行代收业务中付款人开

户行及代收机构的各项义务。

第229页

226

施行时间 文件名称 发文部门 内容解读

2021.7.5

中国银保监

会关于印发

银行保险机

构消费者权

益保护监管

评价办法的

通知

中国银行保险

监督管理委员

1.构建了标准统一、兼顾特色、动态

调整的消保监管评价体系。评价内容

包括消费者权益保护“体制建设”、

“机制与运行”、“操作与服务”、

“教育宣传”、“纠纷化解”和“监

督检查”6 项要素以及 24 个指标;

2.针对消保领域新问题和群众反映

强烈的消保乱象,《办法》强化了银

行保险机构对互联网平台等第三方

合作机构的管理责任,强化消保审

查、前移风控关口。

2021.12.21

中国银保监

会办公厅关

于优化银行

开户服务、

切实解决群

众“办卡难”

和小微企业

“开户难”

的通知

中国银行保险

监督管理委员

会办公厅

要求进一步优化银行开户服务。

2022.1.1

征信业务管

理办法

中国人民银行

以信用信息的采集、整理、保存、加

工、提供、信息安全等全流程合规管

理为主线,以明确征信业务边界、加

强信息主体权益保护为重点。

第230页

227

施行时间 文件名称 发文部门 内容解读

2022.5.1

中国银保监

会关于规范

银行服务市

场调节价管

理的指导意

中国银行保险

监督管理委员

1.要求银行等金融机构对服务价格

实施统一归口管理,规范服务流程;

2.规范定价要求与校准机制;

3.要求在外包服务协议中列明价格

条款,禁止外包服务提供商向客户收

取与外包服务相关的费用;在合作协

议中约定价格信息披露要求,禁止合

作机构以银行等金融机构名义向客

户收取任何费用。

4.针对市场调节领域存在的不正当

竞争、融资相关服务质价不符、定价

区间过大、引入外部服务加价过高、

重复收取费用等行为,《指导意见》

提出了禁止性要求。

(三)司法解释、司法文件

施行时间 文件名称 发文部门 内容解读

2019.11.08

最高人民法

院关于印发

《全国法院

民商事审判

工作会议纪

要》的通知

最高人民法

1.对以服务费等名义不合理收取利

息的行为予以规制;

2.关于金融消费者权益保护纠纷案

件的审理,明确“卖者尽责”、“买

者自负”的基本原则,界定银行等

金融机构的适当性义务、告知说明

义务,由金融机构承担已履行适当

性义务的举证责任,并针对违反适

当性义务、欺诈等不同情况,区分

了不同的损害赔偿结果。

第231页

228

二、银行业金融消费者调解法律法规

(一)法律、行政法规

2021.5.25

最高人民法

院关于审理

银行卡民事

纠纷案件若

干问题的规

最高人民法

根据《民法典》有关格式合同条款

效力、合同责任、侵权责任、诉讼

时效等方面的规定,对银行卡盗刷、

息费违约金条款、诉讼时效中断等

问题进行了规定。

施行时间 文件名称 发文部门 内容解读

2011.01.01

中华人民共

和国人民调

解法

全国人民代表大

会常务委员会

适用于各类型的人民调解委员

会调解纠纷的活动。

2014.03.15

中华人民共

和国消费者

权益保护法

( 2013 修

正)

全国人民代表大

会常务委员会

第三十九条。消费者和经营者发

生消费者权益争议,请求消费者

协会或者。依法成立的其他调解

组织调解

2022.01.01

中华人民共

和国民事诉

讼 法 ( 2021

修正)

全国人民代表大

会常务委员会

第八章规定了关于法院在诉讼

中进行调解的内容。

第232页

229

(二)部门规章

施行时间 文件名称 发文部门 内容解读

2019.12.30

中国银保监

会关于推动

银行业和保

险业高质量

发展的指导

意见

中国银行保险

监督管理委员

(二十五)强化金融消费者合法权

益保护。提出银行保险机构积极参

与金融纠纷多元化解工作。

2020.03.01

银行业保险

业消费投诉

处理管理办

中国银行保险

监督管理委员

第二十三、二十四条。投诉人、金

融机构运用调解手段处理纠纷。

第三十九条。银行保险监督管理机

构要加强对银行业保险业消费纠

纷调解组织建设的指导,推动建立

行业调解规则和标准。

2015.11.04

国务院办公

厅关于加强

金融消费者

权益保护工

作的指导意

国务院办公厅

五(四)建立金融消费纠纷多元

化解决机制。建立金融消费纠纷

第三方调解机制。

第233页

230

施行时间 文件名称 发文部门 内容解读

2020.11.01

中国人民银

行金融消费

者权益保护

实施办法

中国人民银行

第六条。鼓励金融消费者和银行、

支付机构充分运用调解、仲裁等方

式解决金融消费纠纷。

2021.07.05

银行保险机

构消费者权

益保护监管

评价办法

中国银行保险

监督管理委员

在第五条评价要素中,(五)纠纷

化解。主要评价银行保险机构投诉

管理、投诉数量以及纠纷多元化解

机制落实情况。该要素权重为 25%。

(三)司法解释、司法文件

施行时间 文件名称 发文部门 内容解读

2009.07.24

关于建立健

全诉讼与非

诉讼相衔接

的矛盾纠纷

解决机制的

若干意见

最高人民法院

旨在建立健全诉讼与非诉讼相衔

接的矛盾纠纷解决机制。经行政

机关、人民调解组织、商事调解

组织、行业调解组织或者其他具

有调解职能的组织调解达成的具

有民事合同性质的协议,经调解

组织和调解员签字盖章后,当事

人可以申请有管辖权的人民法院

确认其效力。

第234页

231

施行时间 文件名称 发文部门 内容解读

2010.06.07

关于进一步

贯彻“调解优

先、调判结

合”工作原则

的若干意见

最高人民法院

第 8 条。要求积极引导当事人在

诉前通过人民调解、行业调解等

方式解决纠纷。

第 11 条。案件受理后,经当事人

同意,亦可委托行业调解等组织

进行调解。第 29 条,完善调解的

衔接机制,确认调解协议的效力。

2011.03.30

最高人民法

院关于人民

调解协议司

法确认程序

的若干规定

最高人民法院

对申请确认调解协议的程序做了

细化规定。

2011.04.22

关于深入推

进矛盾纠纷

大调解工作

的指导意见

中央社会治安

综合治理委员

会(已变更),最高人民法院

等 16 部门

第 5 条。鼓励行业协会及其他社

会组织设立调解委员会,调解协

会成员之间以及协会成员与其他

主体之间的民事纠纷,充分发挥

社会组织参与调解的优势。

2016.06.28

最高人民法

院关于人民

法院进一步

深化多元化

纠纷解决机

制改革的意

最高人民法院

第 9 条。加强与商事调解组织、

行业调解组织的对接。积极推动

具备条件行业协会在金融领域提

供商事或者行业调解服务。

第235页

232

施行时间 文件名称 发文部门 内容解读

2019.11.19

关于全面推

进金融纠纷

多元化解机

制建设的意

最高人民法

院,中国人民

银行,中国银

行保险监督管

理委员会

从金融纠纷调解组织建设、工作

流程、保障机制等各方面提出金

融领域的多元化纠纷调解机制建

设意见。

2021.01.01

最高人民法

院关于人民

法院民事调

解工作若干

问题的规定

(2020 修

正)

最高人民法院

第一条规定,经各方当事人同意,

人民法院可以委托具有专门知

识、特定社会经验、与当事人有

特定关系并有利于促成调解的个

人协助调解工作。

2021.09.06

关于建立银

行保险领域

纠纷在线诉

调对接机制

的通知

中国银行保险

监督管理委员

会,最高人民

法院

配合在线诉调对接系统上线印

发。

(四)地方规章、地方司法文件

第236页

233

施行时间 文件名称 发文部门 内容解读

2011.10.15

浙江省高级

人民法院浙

江省司法厅

关于贯彻实

施《中华人民

共和国人民

调解法》的指

导意见

浙江省高级人

民法院,浙江

省司法厅

第 2 条提出大力推进区域性、行业

性人民调解组织建设。第 4 条提出

不断优化人民调解员队伍专业结

构,特别是行业性人民调解委员

会,要积极选聘具有法律、医疗、

保险等专业知识的人员进入人民

调解员队伍。

-浙江省高级

人民法院关

于人民调解

协议司法确

认的若干意

浙江省高级人

民法院

对确认调解协议的条件、程序等进

行了详细规定。

第237页

234

第238页

235

一、产品名称

建设工程纠纷案件调解法律服务产品说明书

二、服务对象

本调解法律服务主要针对施工、设计、监理、咨询企业以及政府

部门(建设、交通、水利、发改、财政、审计局等)、国企、行业协

会(招标投标协会、造价协会、工程咨询协会等)。三、服务内容介绍

在多年钻研建设工程项目以及建设工程纠纷的基础上,调解律师

团队针对建设工程项目签约、项目实施、工程造价、工期、完工验收、

完工结算等各阶段可能出现的争议,运用法律及建设工程专业知识,

客观分析论证委托人诉求的合法性及合理性,做好释法工作,为委托

人在调解中争取最大的利益。

本所制定建设工程纠纷案件的调解服务内容如下:

(一)调解服务内容

1. 建经律所本着自愿、公平、科学、高效的服务宗旨,通过组

建高素质的调解团队以及专家团队,针对不同类型的争议采取“评审

调解”与“争议调解”模式,对建设工程各参建主体之间的在工程建

设过程中产生的质量、工期、结算、索赔及其他各类建设合同履约、

违约等争议,开展评审和调解工作,推动建设领域市场和谐有序健康

第239页

236

发展。

2. 调解核心原则:遵循公平契约精神、实事求是客观公正、真

诚善意换位思考、争议解决回归初衷。

3. 调解的优势:便捷、高效、科学、经济。

4. 调解的特点:

(1)科学性:中心选派具有丰富实践经验和较强沟通协调能力

的专业人士、法律人士等组建高素质的专家团队,开展调解工作。

(2)经济性:通过快速调解,解决纠纷矛盾,节约了大量的时

间、精力、财力,使纠纷矛盾得以快速解决,达到双方当事人和解的

预期。

本所建立了严格的调解公正性原则及职业道德廉洁约束制度,就

调解服务的公正性向当事人进行书面承诺,同时对影响评审调解工作

公正性的事项规定了回避制度。

(五)建设工程领域调解类型

以建设工程案件中常见的纠纷对建设工程领域调解类型进行划

分,具体如下:

第240页

237

(三)文本产品

1. 律所管理:律所调解制度、调解流程图;

2. 收案阶段:收案表、谈话笔录、案件材料清单、调解申请表;

3. 调解阶段:谈话笔录、谈判纪要、签到表、调解案例库、类

案调解方案库、类案最高院判例库、调解方案;

4. 结案阶段:调解协议书、结案表。

(四)调解费收费标准

1. 财产类案件

调解事项标的额 调解费

100 万元以下 2 万元

100 万元至 1000 万元 10 万元

1000 万元-5000 万元 30 万元

5000 万元-2 亿元 60 万元

2 亿元以上 100 万元

2. 非财产类案件

(1)与工期相关的案件调解费与委托人协商确定;

(2)重大、疑难、复杂案件,由本所按不超过上述标准的三倍

的幅度内与委托人协商确定;

(3)其他类型的调解案件,按每件 2 万元计费。

第241页

238

四、服务流程

五、服务特色

1. 调解律师团队秉承“公正、诚信、专业”的调解理念,坚持

专业化的调解方向,通过发挥自身专业律师所的优势,快速地为争议

双方促成调解。

2. 调解律师团队是以建设工程领域法律服务为特色的专业律师

团队,有多个建设工程项目全过程法律风险管理与控制的经验,了解

建设工程领域中各方矛盾纠纷起因、纠纷症结所在,能快速提出纠纷

解决方案与调解方向,促成各方调解。

第242页

239

3. 为更好的解决建设工程争议,参与纠纷调解,除学习建设工

程项目相关的法律法规外,调解律师团队还深入建设工程领域,全面

学习建设工程领域的相关知识,团队中的律师有建造工程师、造价工

程师、注册会计师等资格证书。

4. 有强大的专业顾问团队,团队由高级工程师、一级建造师、

咨询工程师、造价工程师、注册会计师、监理工程师等建设工程领域

专家组成。完善调解过程中需要的专业服务能力,为律师在建设工程

领域调解提供长期的专业支持。

5. 设置适用于疑难、复杂调解案件的“重大事项专家讨论机制”,

有利于落实和强化法律调解建议,确保调解意见更接建工领域的地气,

更易被争议双方所接受。六、社会效果

本所律师注意对委托人申请调解案件的全面梳理和评查、分析总

结症结成因,提出具有针对性的调解意见,着重解决陈年积案,有效

化解社会矛盾。

本所律师十分注重建设工程相关的法律法规、行业规范、合同示

范文本及地方性规定的学习,均具备法律与建设工程专业知识相结合

的跨专业特点,也具有跳开法律行业多角度寻求解决途径的思维习惯,

因此形成了差异化的竞争优势。我们始终认为建设工程领域的法律服

务应具有较强的专业性,因此我们在提供法律调解服务时,常结合行

业的有关知识和本地实践的经验,尽量满足委托人的需求。

第243页

240

本所已形成优秀的法律服务产品,在调解工作中代表委托人出席

谈判,制定调解方案,参与包括工程造价、项目管理、风控管理等建

设工程类纠纷案件的调解工作,多次促成调解并为委托人争取了最大

的利益,得到包括建设单位、施工单位、政府部门以及行业协会等多

个委托人的一致好评。七、案例说明

(一)案例一:关于某项目工程因受电力线路迁改等因素影响延

长工期如何确定的调解案例

1. 基本案情:

某项目工程,因电力线路迁改、第三人建筑搬迁、新冠疫情的因

素影响,导致项目工程延期。发包人与承包人未能就工期延期事宜达

成一致,故就工期延误事宜要求调解。

2. 承包人调解诉求:

工程因电力线路迁改影响工期 6 个月、第三人建筑搬迁影响工期

3 个月、新冠疫情影响工期 3 个月,要求工期顺延 12 个月。

3. 发包人意见:

(1)虽电力线路迁改施工工期共 6 个月,但并未完全影响本项

目关键工期,因此因对线路迁改事项延长工期 6 个月明显不合理;

(2)因第三人建筑搬迁影响的工期不予顺延;

(3)因本项目受新冠疫情影响较小,故对因新冠疫情影响的工

期不予顺延。

第244页

241

4. 调解过程:

(1)制定调解方案:

根据承包人的诉求和发包人的意见,在对项目进行充分了解的基

础上作出初步调解方案:

1)工期延误分为在关键线路上的延误和非关键线路上的延误。

关键线路上延误必然导致总工期的延长。非关键线路上的延误当延误

时间没有超过浮动时间(自由时差、总时差)时,便不会造成总工期

的延长。电力线路的迁改影响关键线路且因电力线路迁改导致工期延

长非因承包人的原因引起的。

2)第三人建筑搬迁并未影响关键线路上的工期,因此该情形并

不必然导致本项目工期延长;

3)根据《浙江省高级人民法院民事审判第二庭关于印发〈关于

审理涉新冠肺炎疫情相关商事纠纷的若干问题解答〉的通知》(浙高

法民二〔2020〕1 号)规定,新冠疫情属于不可抗力,同时依据《住

房和城乡建设部办公厅关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开

复工工作的通知》(建办市〔2020〕5 号)规定,疫情防控导致工期

延误,属于合同约定的不可抗力情形,且根据双方签订的建设工程施

工合同约定“因发生不可抗力导致工程全部停工或关键线路上工程停

工的,工期应当顺延”。因此承包人因电力线路迁改和新冠疫情主张

的工期顺延具有法律依据和合同依据。

(2)组织第一次调解:

在制定初步调解方案后,调解律师组织了发承包双方的第一次调

第245页

242

解。承包人同意放弃因第三人建筑搬迁延误的工期,但仍要求因新冠

疫情影响延长工期 3 个月;发包人同意延长因电力线路迁改影响的工

期 6 个月,但认为新冠疫情导致工期延长 3 个月不合理。

(3)调整调解方案:

调解律师对双方进行了持续的沟通,结合承包人工程施工的实际

情况以及当地的政策和文件,作出详细的调解方案。

(4)再次组织调解

调解律师再次组织双方调解,双方最终在工期的延期上达成一致。

5. 调解结果:

(1)因电力线路迁改影响关键线路,同意工期顺延 6 个月;

(2)第三人建筑搬迁影响的是非关键线路,属于自由时差,且

延误时间未超过总时差,工期不予延期;

(3)新冠疫情突发公共卫生事件属于不可抗力,且根据双方签

订的合同,同意工期延长 1 个月(含降效补偿天数)。

最终,该项目工期顺延 7 个月。

(二)案例二:关于某项目工程因特殊地质引起的桩基础施工工

艺发生改变是否适用合同变更原则调整价款的调解案例

1. 基本案情:

某油库安装及施工项目依海而建,因项目用地为 2010 年开山填

海而成,因长期在海洋潮汐的作用下,石块间的孔隙间距变大,形成

湍急的地下暗流,导致在冲孔灌注桩施工时漏浆、塌孔、砼超灌等难

第246页

243

以预见的情况频发,实际人工费、材料费、机械设备使用费等远超出

正常标准,承发包双方因如何计价产生争议。

2. 承包人调解诉求:

发包人的招标文件未提供勘察报告,因没有地质勘探资料,承包

人投标时无法判断设计图纸、工程量清单与地质勘探资料是否一致。

故承包人投标时按发包人提供的工程量清单及对应编码的认定以干

作业成孔灌注桩报价,不存在过错。因发包人工程量清单及图纸错误,

且未提供地勘报告引起投标报价与实际成本相差较大,应当以地质的

不可预见为依据充分考虑承包人实际成本。

因此,考虑到桩基工程定额中未有不可预见地质的计量计价如何

处理的规定,双方须按照《浙江省房屋建筑与装饰工程定额(2018

版)》中冲孔灌注桩施工工艺的有关内容进行重新组价,且按实际人

材机消耗与定额中人材机含量的差量差价进行额外补充,并补充合同

价款及按实际进度支付相应工程款项。

3. 发包人意见:

发包人招标时无主动提供地勘报告的义务,桩基工程成孔方式与

招标人无关,工程量清单编码对应内容属于承包人自身判断结果,招

标人在招标前已口头告知该项目为冲孔灌注桩。对于增加的费用应由

承包人自行承担。

4. 调解过程:

本所调解律师介入后,积极与双方沟通,全面了解并深入分析案

情,积极寻找争议平衡点,并就本案组织专家论证,多次召开调解会

第247页

244

议,向争议双方释明不同处理方案的利弊,争取达到双方均可以接受

且符合各自公司内部合规管理调解方案。

在本所调解律师的积极努力调解下,承发包双方经过深入、坦诚

的沟通交流,最终双方确认,特殊地质属于客观因素,因特殊地质引

起了桩基础施工工艺发生改变,可以适用合同约定的变更原则调整价

款。

5. 调解结果:

双方同意,根据《施工合同》协议书第 3.3.1 条“本项目变更、

预算、结算造价软件采用……其中:土建部分依据《关于颁发浙江省

建设工程计价依据(2018 版)的通知》(浙建建[2018]61 号)等相关

规定进行编制;安装部分依据《石油建设安装工程预算定额(2013)

版》进行编制”之约定,案涉工程可以适用变更调价约定,并按照《施

工合同》专用条款“17.3 变更估价原则”确定桩基工程的调价价款。八、法律服务团队

(一)法律服务团队特色

建经律所拥有一支独具特色的专业化团队,为房建、市政、水利、

交通、轨道等基础设施领域全生命周期提供专项、全过程、管家式法

律服务。

团队特点一:年轻化。年轻意味着有活力,有冲劲,有创造力,

可塑性强,更能接受新鲜事务,更容易沟通协调。更重要的是对于建

设工程领域的律师,需要保持对建设工程相关知识源源不断的学习力

第248页

245

与热情,而这正是这些年轻律师身上的闪光点。同样地,也具备律师

的专业,待人处事的真诚,跳跃的思维和严谨的工作态度。

团队特点二:精细化。本所作为致力于建设工程领域的专业律师

事务所,对于每位律师专业能力的培养十分注重。每位律师都经过了

不同周期的锤炼与学习,都在建设工程领域具备了比较丰富的专业经

验。甚至我们一些律师在建设工程领域的专研已经可以与建设工程专

业技术人员相媲美。

团队特点三:团队化。不同于大部分律所的管理模式,我们更加

相信聚沙成塔、集腋成裘。所以对于每一个项目和案件,我们不仅能

做到细致认真,也能更加地全面系统。鉴于每位律师在建设工程领域

的专业造诣不同,每一项目我们都采用团队化服务模式,结合项目特

点,配置更符合项目需求和行业方向的律师组合,相信这样能更好地

发挥团队和个体的优势,融合建设工程招投标、造价、施工等各方面

的法律素养,为项目效力。

(三)专家服务团队

本所建立了咨询专家和外部专家库,涉及重大疑难事项为房建、

市政、水利、交通、轨道等基础设施领域的调解案件提供服务。顾问

团队由具有高级工程师、一级建造师、咨询工程师、造价工程师、注

册会计师、监理工程师等多项资格于一身的多位专家组成。

序号 姓名 专业能力

1 陈君富 造价工程师、高级工程师

第249页

246

2 王国彦

咨询工程师、造价工程师、监理工程师、一级建造

师、高级工程师

3 陈文彪 咨询工程师、招标师、造价工程师、高级工程师

4 汪河山

安全工程师、造价工程师、一级建造师、招标师、

监理工程师、英国皇家特许测量师

5 姜嵘 一级建筑师、国际项目经理

6 吕玉平 造价工程师、招标师、监理工程师、高级工程师

7 蒋成栋 造价工程师、一级建造师、高级工程师

十、特别声明

本所同意协会汇总编印并通过适当形式进行宣传,未经授权不得

做其他形式的使用。

第250页

247

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