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医药健康行业人力资源合规管理报告

目 录

前 言 .............................................................. 1

第一篇 医药行业数据统计及合规用工大事记 ............................ 3一、数据统计——2022 年医药行业标杆企业 .............................3

世界 500 强企业 ................................................. 3

中国 500 强企业 ................................................. 5

二、 合规用工大事记——近期医药企业合规&用工热点新闻 ............... 6

江苏省肿瘤医院纪委通报三家药企医药代表 ......................... 6

湖北药监局：医药代表须备案，否则将被医疗机构拒之门外 ........... 6

176 家药企裁撤 4 万人 ............................................7

广州白云山旗下 3 家企业虚增原料药价格、虚抬药价套取资金被通报 ... 8

网售处方药详细规定出台 ......................................... 9

同仁堂高管因受贿被判 4 年 ....................................... 9

武汉同济医院因骗保被罚款近 6000 万 ............................. 10

佳能医疗送茅台五粮液行贿医院被罚 98 万 ......................... 10

盖氏制药子公司违反《反垄断法》被罚 912 万 ...................... 11

涉嫌职务犯罪，翰宇药业原董事、总裁袁建成被批捕 ................ 12

原料药领域反垄断指南发布 ...................................... 12

康美药业 886 亿财务造假案宣判 .................................. 12

华北制药断供布洛芬 收国家集采首张罚单 ......................... 13

首部药物警戒规范文件 .......................................... 14

国家发文要求提升药品监管能力 .................................. 14

扬子江药业：因实施垄断行为被罚 7.64 亿元 ....................... 15

北医三院肿瘤内科医生揭免疫细胞治疗黑幕 ........................ 15

集中带量采购进入常态化制度化 .................................. 16

葛兰素史克中国商业贿赂案件后近况 .............................. 17

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第二篇 全行业劳动纠纷大数据分析及典型案例 ........................ 18一、全行业劳动争议案件量整体分布情况 .............................. 18

二、医药行业二十个典型案例 ........................................ 21

【案例一】劳动合同期满而约定的服务期未到期，公司已付特殊待遇应当如

何处理？ .......................................................... 31

【案例二】单位因“一句话”带来的祸事 .......................... 31

【案例三】不胜任考核指标不清晰，终食苦果 ...................... 35

【案例四】受市场波动公司产品撤销致使员工岗位取消，是否属于客观情况

发生重大变化 ...................................................... 40

【案例五】违纪事实追责时效是否违背处罚的及时性 ................ 45

【案例六】员工医疗期满无岗可回，公司强制调岗缺乏合理性 ........ 50

【案例七】股权激励是否属于工资薪酬？ .......................... 57

【案例八】连续 2 次续签劳动合同期满后，单位无权单方不续签 ...... 61

【案例九】“逆向劳务派遣”的认定 .............................. 65

【案例十】严重违纪行为的认定 .................................. 69

【案例十一】违纪解除切忌随意，夯实违纪事实是关键 .............. 76

【案例十二】违纪行为系多维度认定标准，主观恶意与实际损失有时会纳入

裁审考量 .......................................................... 83

【案例十三】绝对不可忽视的存在之证据原件 ...................... 88

【案例十四】针对员工已报销的费用，能否事后主张其为虚假报销？ .. 91

【案例十五】细究违纪行为，两审法院视角迥异 .................... 95

【案例十六】违纪处罚依据应当准确，模棱两可引祸事 ............. 102

【案例十七】不合理的延迟处罚违纪行为，易导致违法解除 ......... 106

【案例十八】公司长期储蓄金待遇是否系劳动纠纷？ ............... 109

【案例十九】虚假报销的类型 ................................... 114

【案例二十】探究用人单位结束劳动关系是否合法，通常应以当时之理由为

审查依据 ......................................................... 119

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第三篇 行业热点专题研究（快问快答版） ........................... 123

【高频&热点话题一】医药代表的考核和管理 ...................... 123

【高频&热点话题二】虚假报销与虚假工作 ........................ 127

【高频&热点话题三】员工涉刑事件处理 .......................... 129

【高频&热点话题四】奖金与 LINK 安排 ........................... 131

【高频&热点话题五】利益冲突与兼职 ............................ 132

【高频&热点话题六】集采背景下的人员优化问题 .................. 133

第四篇 医药行业蓝白典型案例精选解析 .............................. 136

【案例一】虚假工作：翻拍照片的谜团 ........................... 136

【案例二】虚假报销：变来变去的员工解释 ....................... 139

【案例三】利益冲突：祥狮点睛的高管 ........................... 141

【案例四】刑事拘留员工被直接解除 ............................. 145

【案例五】集采失标后的组织架构调整 ........................... 147

【案例六】不胜任员工的调岗调薪 ............................... 150

【案例七】不胜任员工终被合法解除 ............................. 152

【案例八】员工违纪扣减季度销售奖金，三阶段裁判结果均不同 ..... 156

【案例九】子公司总经理的协商解除 ............................. 160

【案例十】圆满收官的两次人员优化 ............................. 162

第五篇 附录 ..................................................... 165

（一） 法律 .................................................. 165

（二） 行政法规 .............................................. 167

（三） 部门规章 .............................................. 169

（四） 其他效力级别文件 ...................................... 172

蓝白介绍与蓝白服务 ............................................... 185

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前 言

近些年来，医药行业可谓热点频频，经历了 GSK 处罚、行贿违规、骗保涉刑

等行业合规整顿，开启了搅动行业的集中采购政策；既有政策鼓励引导创新发展，

也有法规规范行业及医药代表，这些都昭示着医药行业已经从带金销售时代逐步

进入合规发展时代。随之而来的是不断的组织架构重组、人员优化再优化和持续

的管理挑战，引发劳动争议。

医药行业一直都是蓝白重点关注和服务的客户群，从外企到国企、民企，从

原研药到仿制药、创新药，从研发到生产、销售，蓝白的专业服务伴随医药行业

各个人力资源管理环节。

经过二十年的口碑传播，数十家医药行业的优秀企业成为蓝白粉，其中全球

药企前 20 强中一半以上都与蓝白有过合作，有些铁粉的法律顾问连续合作已超

过 10 年，简直可以参照劳动合同法的规定签订无固定期限顾问合同了。

2022 年是蓝白早就规划的“医药年”，但这一年里，疫苗、核酸、静默、

居家，蓝白与上海一起、与客户一起经历了这段史无前例的特殊时光，凝结了新

的战斗情谊。

年初的蓝白年会还在总结、春节的欢愉笑颜尚未收敛，蓝白医药行业报告的

编委们就被迫在疫情的迷茫中推进行业信息和案例的收集、整理；复工以后，尚

未伸展开身体的大家就直接被积压的旧案、排队的新案、增量的优化重组项目牵

着向前走。蓝白的每一个人都在满负荷地忙碌，可贵的是，在编委会的年轻律师

和合伙人的共同努力下，大家仍然利用“喘息”的时间完成了本报告，以飨亲爱

的蓝白客户们。

彭舒预律师从浩如烟海的信息中提取医药行业数据和合规用工大事记，形成

了本报告的开篇和附录法律法规。

张岳月律师搜集了裁判文书网中的有效案件，一一阅读整理、分析汇总数据，

并从中精选 20 个典型案例加以点评，并由合伙人潘家琪律师审稿完成。大数据

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和典型案例篇内容在本报告中占比过半，价值在于大数据中有真相，颠覆常识认

知；典型案例中有血泪，学习经验教训。

合伙人钱文漪律师根据近期对医药行业热点话题研究以及蓝白前期调研的

成果，分析和汇总了行业劳动热点问题，并进行了专题分类和分析解答，形成第

三篇“热点问题研究（快问快答版）”，同步动态、快速解惑。

王莹律师从蓝白承办的数百个医药行业案例中选出十个典型案例，从虚假工

作、虚假报销、利益冲突、刑事处理、客观情况重大变化、不胜任、调岗调薪、

销售奖金等八个案件以及高管离职谈判、人员优化集体项目的非诉案例从不同的

角度纵览行业劳动纠纷，并由高级合伙人张斌律师审稿，形成第四篇“蓝白典型

案例精选解析”，妥妥的内参资料。

这些努力和成果最终汇总成了本报告。喘息之间成就的也有煌煌十几万字，

虽谬误仍然难免，但我们都相信开卷有益，蓝白书中自有蓝天白云、他山之石、

敝帚之珍，可供我们共同呼吸、汲取营养。

感谢有您！

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2022 年 10 月

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第一篇 医药行业数据统计及合规用工大事记

撰稿人：彭舒预

一、数据统计——2022 年医药行业标杆企业

世界 500 强企业

在《财富》2022 年最新发布的世界 500 强排行榜中，共有 28 家医药企业上

榜。根据《财富》杂志行业榜，相关企业被划分为为制药、批发/保健、保健/

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药品/其他服务、保健/医疗设施、医疗器材和设备几项子领域，其中制药企业占

据了榜单超半数份额。

在营业收入方面，前十榜单大多由美国和中国的企业占据。美国的 CVS

Health 以 2921 亿美元的营业收入位居榜首。麦克森公司紧随其后，以约 2640

亿美元的营业收入位列第二，美源伯根公司 AmerisourceBergen 位列第三。中国

的中国华润有限公司及中国医药集团有限公司则分别位列排行榜第六、第七名。

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第 5 页 共 188 页

在雇佣关系方面，全球医药企业在全球的员工总数平均值达到了 107289 人，

中国华润有限公司以 362706 人的全球员工总数位居雇主榜首，成为医药企业雇

员规模最大的企业。

中国 500 强企业

2022 年的《财富》中国 500 强排行榜中，共 20 家医药企业上榜。国药控股

股份有限公司以 5211 亿元人民币的营业收入遥居榜单第一，同时也是榜单中利

润额和员工人数最高的公司。

值得关注的是，因疫苗接种带来营收增长，多家疫苗相关公司首次进入中国

500 强排行榜单内。科兴控股生物技术有限公司首次登上榜单，排在第 109 位，

据《财富》榜单披露，该公司净资产收益率（ROE）高达 92%。另外两家疫苗相

关公司，重庆智飞生物和中国生物制药有限公司也出现在净资产收益率榜单前十

之中。另外，中国生物制药也成为中国 500 强榜单中净利润率最高的公司，净利

润率高达 54%。

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二、合规用工大事记——近期医药企业合规&用工热点新闻

江苏省肿瘤医院纪委通报三家药企医药代表

2022 年 9 月 8 日，大三甲江苏省肿瘤医院纪委因多位医药代表违规进入门

诊诊疗区域对三家药企发出提醒函。提醒函显示，在江苏省肿瘤医院 2022 年 8

月 26 日医药代表管理检查中发现 4 名医药代表私自进入门诊诊疗区域，自述是

上海罗*制药有限公司、齐*制药有限公司、南京正**晴制药有限公司的销售人员。

医院要求药企核实上述销售人员身份，并加强公司医药代表管理，严格遵守

《江苏省肿瘤医院加强医药代表管理办法》（医药企业来医院开展业务活动时，

需进行登记备案，提供企业信息和工作人员信息，备案登记后方可提出业务接待

申请。医院接待部门根据预约情况安排接待，并按照约定时间在规定地点进行业

务活动，医药代表在接待地点以外其他区域未经允许不得进入，医务人员不得私

自接待医药代表）规定，违反规定行为将按照规定进行相应惩戒。最后要求药企

在 9 月 20 日前回函答复并书写承诺书。

【新闻链接

https://www.ouryao.com/plugin.php?id=ts_portal&ac=view&nid=2614】

湖北药监局：医药代表须备案，否则将被医疗机构拒之门外

2022 年 9 月，湖北省药监局下发《关于进一步加强药品购销领域不正之风

治理工作的通知》，加强医药代表备案制的落地工作，将药企对代表备案、医院

查验代表备案情况纳入药监日常重点管理范畴。最为引人关注的是，文件还要求

各级药品监管部门要对医药代表违法违规线索进行登记、核查、处理。向国家工

作人员行贿的，对企业法定代表人、主要负责人、直接负责的主管人员和其他责

任人员终身禁止从事药品生产经营活动。通知还表态，对患者、社会各界举报投

诉，实行有奖举报。通知要求，省内各涉药单位必须履行医药代表的备案和管理

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职责，在 9 月 30 日之前将备案信息上报“国家医药代表备案平台”，及时维护

更改信息，并按要求公示。

医疗机构要及时及时在备案平台查验备案信息，未经备案和医疗机构批准的

企业人员不得在医疗机构进行推广活动。同时，还要加强对医护人员的院内监督，

及时登记、查处医药代表及购销人员违法违规行为。医疗机构查验医药代表备案

情况将纳入各级药品监管部门日常监管重要内容。

当然，对违法行为的联合惩戒也是少不了的。通知要求各级监管部门要将医

药代表违法违规线索进行登记、核查、处理。情节严重的情况下，甚至会被吊销

营业执照。如有医药代表向国家工作人员行贿，也将对其企业法定代表人、主要

负责人、直接负责的主管人员和其他责任人员采取终身禁止从事药品生产经营活

动的处罚。

【新闻链接：https://www.sohu.com/a/582718239_121123913】

176 家药企裁撤 4 万人

（报道日期：2022 年 8 月）近几年和接下来的日子里，伴随着全球经济的

内卷博弈和中国医药法规政策的变迁，大规模裁员潮正在医药行业上演。

2021 年以来，已经有 60 家以上欧美医药生物公司宣布裁员，其中不乏默沙

东、葛兰素、赛诺菲、诺华等耳熟能详的大型跨国药企，也有一些新兴的强势医

药产业公司，像 Acadia Healthcare、Brookdale、ALERIS 等也进行了上万人的

裁员。

国内公司也难逃此运，根据同花顺的数据统计，过去一年 442 家医药上市公

司中有 116 家药企进行了不同程度的裁员，裁员总人数近 4 万。

其中，恒瑞医药、誉衡药业、康美、东阳光、景峰等大型本土医药企业裁员

数量都在数千人，进入 2022 年，企业此起彼伏传出裁员消息。

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【新闻链接：

https://finance.sina.com.cn/stock/hyyj/2022-08-22/doc-imizmscv7278508.

shtml】

广州白云山旗下 3 家企业虚增原料药价格、虚抬药价套取资金被通报

2022 年 8 月，据国家医保局官方通报，近期，国家医保局会同相关部门，

根据相关线索，指导相关省对广州白云山天心制药股份有限公司、广州白云山医

药集团股份有限公司白云山制药总厂、广州白云山敬修堂药业股份有限公司等 3

家企业药品虚高定价、套取资金进行专项调查。

经查，2017 年至 2021 年 5 月，天心制药等 3 家药品生产企业为规避“两票

制”政策和监管，与下游 50 多家药品代理商相互串通，对注射用头孢硫脒等 87

种药品采取用虚高价格采购原料药的方式套现，并向下游药品代理商转移资金。

涉及金额巨大，其中部分资金用于行贿医务人员或特定关系人，开展药品违规促

销。

目前，天心制药等 3 家企业按要求在全国范围内对涉案的注射用头孢硫脒等

87 种药品进行价格整改，剔除现行价格中用于实施贿赂等虚高部分，平均降幅

50%以上，部分品规被停止采购。广东省责令天心制药等 3 家企业以及关联的其

他企业全面整改营销模式，停止相关违规操作。此外，对其中涉嫌违纪、违法、

犯罪的人员，有关部门正在依纪依法查处。

【新闻链接

http://health.cnr.cn/jkjryw/20220809/t20220809_525956478.shtml】

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网售处方药详细规定出台

2022 年 8 月，市场监管总局发布《药品网络销售监督管理办法》，涵盖药

品网络销售管理、平台管理、监督检查、法律责任等内容，自 2022 年 12 月 1

日起施行。值得关注的是，新规首次对于处方药网络销售作出详细规定。

数据显示，我国处方药市场规模在 1 万亿元左右，占药品终端消费市场的份

额达 85%以上。巨大的处方药需求释放出强大的市场潜力。医疗资源匮乏、线下

药价虚高、购买处方药困难等客观情况，让传统的线下渠道早已难以满足人们的

现实需要。此番网售处方药终于开闸，不仅满足了患者在线购药需求，还有利于

推动医药产业发展，构建更高水平的开放型经济。

【新闻链接：

http://www.news.cn/politics/2022-09/26/c_1129031397.htm】

同仁堂高管因受贿被判 4 年

2022 年 5 月 16 日，北京法院网披露判决书，北京同仁堂(49.95 +1.69%,诊

股)中药配方颗粒投资有限公司董事长受贿获刑 4 年。

判决书显示，被告人纪某，男，案发前系北京同仁堂中药配方颗粒投资有限

公司党支部书记、董事长。因涉嫌职务违法，于 2021 年 5 月 17 日被留置。公诉

机关指控及经东城区人民法院审理查明：纪某于 2015 至 2017 年间多次利用职务

便利，为第三方公司在业务合作方面提供帮助并收受巨额钱款。东城区人民法院

认为，被告人纪某无视国法，身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受

他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为侵犯了国家工作人员的职务廉洁

性，已构成受贿罪。法院一审判决，被告人纪某犯受贿罪，判处有期徒刑四年，

并处罚金人民币二十万元。

【新闻链接：http://finance.jrj.com.cn/2022/05/17120036654571.shtml】

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武汉同济医院因骗保被罚款近 6000 万

2022 年 3 月，国家医保局根据举报线索，联合国家卫生健康委、市场监管

总局，对华中科技大学同济医学院附属同济医院（简称“同济医院”）进行飞行

检查，指导湖北省医保局、武汉市医保局对有关问题进行核实处理。近日，国家

医保局基金监管司负责人通报，经查发现，2017 年 1 月—2020 年 9 月期间，同

济医院存在串换、虚记骨科高值医用耗材问题，骗取医保基金支付 23343609.64

元。

武汉市医保局根据《中华人民共和国社会保险法》《医疗保障基金使用监督

管理条例》作出如下处理：1、责令整改；2、对该院自查并主动退回骗取医保基

金金额 19157462.10 元处 2 倍罚款 38314924.20 元；对检查发现的骗取金额

4186147.54 元处 5 倍罚款 20930737.70 元，合计 59245661.90 元；3、责令该院

暂停骨科 8 个月涉及医疗保障基金使用的医药服务；4、依法依规向公安、市场

监管、药监、卫生健康、纪检监察等有关部门移送该案问题线索。目前，医保基

金损失已全部退回，罚款已全部执行完毕。

飞行检查还发现同济医院 2021 年其他医疗行为涉嫌违规使用医保基金

9107.41 万元，目前仍在进一步核实处理中。

【新闻链接：

http://health.people.com.cn/n1/2022/0420/c14739-32404013.html】

佳能医疗送茅台五粮液行贿医院被罚 98 万

2022 年 3 月，据天眼查消息，因“贿赂利用职权或者影响力影响交易的单

位或者个人”，佳能医疗系统（中国）有限公司上海分公司近日被杨浦区市场监

督管理局处以行政处罚，并罚款 98 万。处罚公告显示，佳能医疗系统（中国）

有限公司上海分公司为开拓市场并维护长期合作关系，分别向相关医院放射科赠

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送茅台、五粮液等酒水，金额共计人民币 15258 元，上述行为构成不正当竞争行

为。

【新闻链接

https://cj.sina.com.cn/articles/view/1638782947/61add7e3027018gc2】

盖氏制药子公司违反《反垄断法》被罚 912 万

2022 年 2 月 28 日，市场监管总局官网发布盖思特利商贸（北京）有限公司

限定最低转售价格垄断协议案。该案行政处罚决定书显示，当事人是瑞士盖氏制

药有限公司在中国投资设立的全资子公司，因与其交易相对人就涉案商品达成并

实施限定转售最低价格的垄断协议，被北京市市场监管局罚款 9123598 元。

经查，2008 年至 2020 年，当事人在全国（除港澳台地区）已经开展销售业

务的地域范围内与其交易相对人达成并实施限定价格的垄断协议，排除、限制市

场竞争，损害了消费者利益和社会公共利益。其中，当事人限定价格垄断行为涉

及的商品包括骨填充材料和可吸收生物膜，均为Ⅲ类医疗器械产品，主要应用于

牙齿种植领域，起到骨再生引导和组织再生引导的作用。当事人在我国没有生产

型业务，涉案商品全部进口自瑞士盖氏制药有限公司。

北京市市场监管局认定，当事人与其交易相对人就涉案商品达成并实施限定

转售最低价格的垄断协议，违反《中华人民共和国反垄断法》第十四条第（二）

项的规定。该局责令当事人停止违法行为，并处立案调查的上一年度（2020 年）

中国境内销售额 3%的罚款，计 9123598 元。

【新闻链接：

http://pc.cmrnn.com.cn/shtml/zggsb/20220303/339202.shtml】

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涉嫌职务犯罪，翰宇药业原董事、总裁袁建成被批捕

2022 年 1 月 25 日晚，翰宇药业发布公告称，从公安司法机关获悉，公司原

董事、总裁袁建成因涉嫌职务犯罪已被批准逮捕，原董事、董事会秘书、副总裁

朱文丰因涉嫌职务侵占已被刑事拘留，所涉事项与其在上市公司任职期间有关。

翰宇药业称，以上案件均为公司内部自查发现并向公安机关报案，目前案件尚处

于公安司法机关侦查当中，原董事、总裁袁建成所涉及的职务犯罪资金现已追回

3600 余万元。

袁建成、朱文丰分别于 2019 年 8 月、2021 年 8 月从翰宇药业离职。翰宇药

业就事件影响表示，目前，公司各项生产经营活动正常，公司将全力配合公安司

法机关对上述案件的调查，尽最大努力追回损失。

【新闻链接：

http://finance.ce.cn/stock/gsgdbd/202201/26/t20220126_37289319.shtml】

原料药领域反垄断指南发布

2021 年 11 月 18 日，国家反垄断局挂牌成立，同日，国务院反垄断委员会

发布《关于原料药领域的反垄断指南》，为了预防和制止原料药领域垄断行为，

进一步明确市场竞争规则，维护原料药领域市场竞争秩序，保护消费者利益和社

会公共利益。

【新闻链接：

https://gkml.samr.gov.cn/nsjg/fldj/202111/t20211118_336969.html】

康美药业 886 亿财务造假案宣判

2021 年 11 月 17 日，广东省佛山市中级人民法院对康美药业原董事长、总

经理马兴田等 12 人操纵证券市场案公开宣判。

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马兴田因操纵证券市场罪、违规披露、不披露重要信息罪以及单位行贿罪数

罪并罚，被判处有期徒刑 12 年，并处罚金人民币 120 万元；康美药业原副董事

长、常务副总经理许冬瑾及其他责任人员 11 人，因参与相关证券犯罪被分别判

处有期徒刑并处罚金。

2021 年 11 月 12 日，康美药业证券特别代表人诉讼也作出一审判决，广州

中院当庭宣告康美药业等相关被告承担投资者损失总金额达 24.59 亿元。审计机

构正中珠江会计师事务所未实施基本的审计程序，承担 100%的连带赔偿责任，

正中珠江合伙人和签字会计师杨文蔚在正中珠江承责范围内承担连带赔偿责任。

随着马兴田等人和证券特别代表人诉讼一审判决的公布，从 2018 年就喧嚣

至今的康美药业财务造假案，终于尘埃落定。康美药业财务造假案也是迄今为止，

法院审理的原告人数最多、赔偿金额最高的上市公司虚假陈述民事赔偿案件。

【新闻链接：https://new.qq.com/rain/a/20211118A01IUK00】

华北制药断供布洛芬 收国家集采首张罚单

2021 年 8 月 20 日，上海阳光医药采购网发布公告，由于华北制药在山东省

未能按协议供应布洛芬缓释胶囊约定采购量，经国家组织药品联合采购办公室成

员单位集体审议后，决定将公司列入“违规名单”，取消公司自 2021 年 8 月 11

日至 2022 年 5 月 10 日参与国家组织药品集中采购活动的申报资格。

依照第三批国家集采《全国药品集中采购文件(GY-YD2020-1)》，若中选企

业出现放弃中选资格、不履行供货承诺，影响到临床使用等行为，经有关部门认

定情节严重的将被列入“违规名单”。中选企业列入“违规名单”的，取消该企

业的中选资格。同时视情节轻重取消上述企业或品种在列入“违规名单”之日起

2 年内参与各地药品集中采购活动的资格。

8 月 22 日晚间，华北制药发布公告对此进行回应。公司表示，布洛芬缓释

胶囊中选后，虽然公司积极采取了相关措施，但由于现有产能不足，责任单位重

视程度不够，相关注册和变更政策调整，加之疫情影响，导致公司无法保障正常

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第 14 页 共 188 页

供应。华北制药为了尽量降低对山东省集采供应的影响，2021 年 8 月份，经与

山东省医疗保障局沟通，由公司提出放弃中选资格，山东省邀请其他企业对该产

品补标。

【新闻链接：http://stock.10jqka.com.cn/20210823/c632061975.shtml】

首部药物警戒规范文件

2021 年 5 月 13 日国家药监局发布《药物警戒质量管理规范》，2021 年 12

月 1 日起正式施行。该文件是新修订的《药品管理法》首个药物警戒配套文件，

用于规范和指导药品上市许可持有人和药品注册申请人的药物警戒活动。

《规范》适用于药品上市许可持有人（以下简称持有人）和获准开展药物临

床试验的药品注册申请人（以下简称申办者）开展的药物警戒活动，明确了持有

人和申办者在药物警戒工作中的责任和要求，厘清了持有人和申办者开展药物警

戒活动的关键内容和流程，提出了持有人和申办者应与医疗机构、药品生产企业、

药品经营企业和药物临床试验机构等协同开展药物警戒工作，规范了药品全生命

周期药物警戒活动。

【新闻链接：https://www.sohu.com/a/466449232_121106991】

国家发文要求提升药品监管能力

2021 年 5 月 10 日，国务院办公厅日前印发《关于全面加强药品监管能力建

设的实施意见》。该《实施意见》聚焦当前药品监管体系和监管能力存在的短板

问题，着眼长远制度建设，全面提升药品监管能力，是一份重要文件。《实施意

见》就全面加强药品监管能力建设作出全面部署。该文件也是当前和今后一个时

期，夯实药品监管法规制度、技术能力、风险预警、专业队伍等监管基础，提升

数字化管理、监管科学研究、网络监管、国际协同等能力的总抓手和纲领性文件。

【新闻链接：http://www.gov.cn/xinwen/2021-05/10/content_5605647.htm】

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扬子江药业：因实施垄断行为被罚 7.64 亿元

2021 年 4 月 15 日，国家市场监管总局发布消息称，根据《反垄断法》第四

十六条、四十九条规定对扬子江药业集团有限公司（简称“扬子江药业”）作出

行政处罚决定，责令扬子江药业集团停止违法行为，并处以其 2018 年销售额

254.67 亿元 3%的罚款，计 7.64 亿元。

2021 年以来，医药行业已被开出多张反垄断罚单。1 月 29 日，先声药业集

团有限公司因涉嫌原料药垄断，被国家市场监管总局罚款 1.007 亿元；4 月 1 日，

天津天药药业股份有限公司收到天津市市场监督管理委员会下发的《行政处罚听

证告知书》，因涉嫌达成醋酸氟轻松原料药垄断协议，天津市市场监督管理委员

会拟对其作出行政处罚，罚没 4402 万元。

从目前的公开报道来看，扬子江药业此次的罚单至少刷新了 2021 年医药行

业反垄断罚款新高。

罚单公布后，扬子江药业在官网回应称，尊重决定，服从监管，接受教训，

并已采取切实措施，严格按照要求进行全面深入整改。

【新闻链接：https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_12222653】

北医三院肿瘤内科医生揭免疫细胞治疗黑幕

2021 年 4 月，北医三院肿瘤内科医生张煜在网上发出万字长文，以胃癌患

者马进仓诊疗过程为例，实名质疑上海新华医院医生陆巍，呼吁“请求国家早日

设立医疗红线，遏制肿瘤治疗中的不良医疗行为。”

此文一时掀起轩然大波。最终，陆巍被罚 3 万元和停职 6 个月，上海新华医

院被处警告并罚款 4 万元，上海嘉慷生物工程有限公司因“擅自执业”，被罚没

总计 165 万元，事件偃旗息鼓。

【新闻链接：https://www.163.com/dy/article/GBG1KU420514PK2L.html】

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集中带量采购进入常态化制度化

2021 年 1 月 28 日《国务院办公厅关于推动药品集中带量采购工作常态化制

度化开展的意见（国办发〔2021〕2 号）》发布，说明了药品集中带量采购作为

协同推进医药服务供给侧改革的重要举措，将进一步扩大和常态化，明确将基本

医保药品目录内用量大、采购金额高的药品纳入采购范围，引导药品价格回归合

理水平，有力减轻群众用药负担，促进医药行业健康发展，推动公立医疗机构改

革，更好保障人民群众病有所医。

谈到下一步安排，陈金甫表示，国家医保局将常态化、制度化地开展药品和

高值医用耗材带量采购。具体包括三个方面。

一是巩固新常态，推进集采提速扩面。药品集采在化学药、中成药、生物药

三大板块全方位开展，高值医用耗材重点聚焦骨科耗材、药物球囊、种植牙等品

种。力争到 2022 年底，通过国家组织和省级联盟采购，实现平均每个省份覆盖

350 个以上的药品品种，高值医用耗材品种达到 5 个以上，使之成为新的集采常

态，从而达到稳定社会预期、稳定行业生态的目的。

二是塑造新的生态。通过不断完善措施，特别是将供应、质量、信用等相关

因素纳入集采规则，从体制机制上净化医药流通的生态环境，也就是根治带金销

售，净化行业生态，从而激励企业通过规范竞争，促进流通行业的整治。

三是构建新格局。完善医药集中采购平台功能，加快平台标准化、规范化、

专业化建设，提升医药价格治理水平，通过多部门政策协同，形成促进医药产业

和医疗机构高质量发展。同时，更有效地减轻群众负担，助力实现共同富裕。

【新闻链接：http://www.gov.cn/zhengce/2022-02/12/content_5673241.htm】

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葛兰素史克中国商业贿赂案件后近况

葛兰素史克（GSK），以研发为基础的药品和保健品公司，产品遍及全球市

场。2013 年 7 月 11 日的葛兰素史克事件，公安部以一则通报成为国内外医药界

的一枚重磅炸弹：因涉嫌严重商业贿赂等经济犯罪，葛兰素史克中国部分高管被

依法立案侦查。

据调查，葛兰素史克中国为达到打开药品销售渠道、提高药品售价等目的，

利用旅行社等渠道，向政府部门官员、医药行业协会和基金会、医院、医生等行

贿。涉案的葛兰素史克中国高管涉嫌职务侵占、非国家工作人员受贿等经济犯罪。

旅行社相关工作人员则涉嫌行贿并协助上述高管进行职务侵占。2014 年 9 月 19

日，长沙市中级人民法院对葛兰素史克中国处以罚金人民币 30 亿元。

在 2013 年 GSK 贿赂案曝光后，GSK 官方宣布调整全球销售队伍薪酬体系，

调整内容主要包括：取消医药代表个人销售指标，医药代表的薪酬将和其向医生

提供服务的质量、专业知识以及公司业务的整体表现挂钩，而不再和医生的处方

数量挂钩；逐渐停止向受邀演讲和参加医学会议的医疗保健专业人士直接支付费

用。但在 2018 年 GSK 又宣布中国以外区域恢复代表薪酬与销售指标挂钩的机制。

恢复向医生支付费用，包括讲课费、注册费、差旅费。GSK 认为近年来不向医生

支付费用的做法降低了医生对其产品的了解，最终限制了患者获得新药和疫苗的

途径，并且，这个做法没有被竞争对手仿效，这个政策只适用于某些产品和市场。

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第二篇 全行业劳动纠纷大数据分析及典型案例

撰稿人：张岳月、潘家琪

一、全行业劳动争议案件量整体分布情况

通过检索二十四家内资（国内著名）医药企业、三十家外资（世界著名）医

药企业在裁判文书网中近五年劳动案件判决书，从中筛选出案件数较多的十一家

外资药企、七家国资药企、三家内资药企、一家中外合资药企共计 386 件劳动争

议作为样本深入分析。

从图 1 中不难发现外资药企劳动纠纷案件数量远高于其他三类性质的企业，

案件量达 251 件，占比 65%；国资药企劳动纠纷案件量达 102 件，占比 26%；内

资药企劳动纠纷案件量达 33 件，占比 8%；合资药企劳动纠纷案件量达 9 件，占

比 2%。

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另外，劳动纠纷中用人单位通常胜诉率低于 50%。如图 2，外资药企与合资

药企劳动案件败诉率超过 50%，综合外资药企劳动争议案件数量更大、案件类型

更为多样的情况，外资药企需更重视企业劳动争议风险。

通过大数据筛选出 7 家国家控股医药企业，有央企，也有地方国企，案件量

达 102 件。我们通过对其样本劳动纠纷案件的特征进行分析，以期归纳出其案件

分布特性，寻找增强企业用工抗风险能力之道。

由上述图 3 可知，国资药企所涉及劳动争议案件案由类型有试用期不符合录

用条件、严重违纪、不胜任、医疗期、合同终止、用人单位存在过错、违法解除、

合法解除、薪资争议、确认劳动关系、社会保险类、调岗调薪、未签订劳动合同、

变更劳动合同及其他案由。值得注意的是，现有数据中呈现出客观情况变化、工

伤争议案件为零，这体现了国企在组织调整上，员工的遵从度较高，纠纷较少；

而工伤争议案件少则体现了国企在福利保障方面的优势。

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其中，严重违纪、薪资争议、用人单位存在过错的案件量位居前三，并呈现

败诉率大于 50%的趋势。在确认劳动关系、试用期解除及其他案由中胜诉率呈现

高于 50%的趋势，表现良好。

如图 4 所示，整体上国企在劳动涉诉案件中表现良好，胜诉率达 56%，败诉

率为 44%。这个表现要好多大多数的企业群体。

说明：

1、关于争议类型，劳动争议经常出现多个诉请，如解除合法性争议外，同

时附带有最后薪资结算、年休假、加班费等诉请，在劳动纠纷研究中，我们只选

取核心争议作为案件争议类型。

2、关于胜败分析，我们仅统计核心争议的胜负作为案件胜败的判断。

3、网络数据样本显示并不完整，主要体现在部分一审、二审判决未上网公

开，仲裁终结案件、一审、二审调解案件内容不在上网公开范围内，故并不能完

全反映被统计公司的劳动纠纷情况。

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二、医药行业二十个典型案例

1.【案例】（2021）沪 01 民终 1345 号

劳动合同期满而约定的服务期未到期，公司已付特殊待遇应当如何处理？

【案情概要】

2018 年 11 月 9 日，公司向余某发出聘用意向书，载明“聘用余某为公司的

数字营销总监……薪酬：余某的月基本工资为 75,000 元……年终奖相当于一个

月基本工资……绩效奖金计算基数为公司年薪（包括年终奖金）的 20％……其

他约定：如果余某能在 2018 年 12 月 17 日之前入职，与公司签署劳动合同生效

后，公司将预支余某税前 490,000 元以帮助余某顺利开展工作，该款项将于余某

通过试用期后的当月发薪日支付。因此，自劳动合同生效之日起，余某必须为公

司服务满三年。如余某与公司的劳动合同在生效之日后一年内（不含一年整）因

任何原因解除或终止，余某须 100％退还上述公司所支出费用的总金额，即

490,000 元；如余某与公司的劳动合同在生效之日一年后（含一年整）但不满两

年（不含两年整）内因任何原因解除或终止，余某需退还上述公司所支出费用的

总金额的 67％，即 328,300 元；如余某与公司的劳动合同在生效之日两年后（含

两年整）但不满三年（不含三年整）内因任何原因解除或终止，余某需退还上述

公司所支出费用的总金额的 33％，即 161,700 元”。

2018 年 12 月 3 日，双方签订期限为 2018 年 12 月 3 日至 2019 年 12 月 31

日的劳动合同，约定余某的月工资以公司招聘时的聘用意向书为准。2019 年 2

月 27 日，公司向余某支付当月工资 75,000 元、车贴 16,500 元、春节礼金 200

元、其他奖金 490,000 元。2019 年 12 月 25 日，公司向余某发出《劳动合同终

止通知》，载明“鉴于余某与公司签订的劳动合同将于 2019 年 12 月 31 日期满，

公司决定不再与余某续签劳动合同。请于 2019 年 12 月 31 日前按公司相关程序

完成工作交接及离职手续，公司将按照国家及公司的相关规定支付相应的薪资及

经济补偿金……”。

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2020 年 4 月 30 日，公司向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求

余某返还预支款 170,492.90 元。2020 年 7 月 10 日，该仲裁委员会作出裁决：

余某返还公司预支奖金 170,378.90 元。余某不服，遂提起诉讼。

【主要争议焦点】

涉案 49 万元的款项性质；

该款项按比例返还条件是否成就。

【法院认为】

一审法院认为：

2018 年 11 月 9 日公司向余某发出的聘用意向书，明确余某在 2018 年 12 月

17 日之前入职，与公司签署劳动合同生效后，公司将预支余某税前 490,000 元，

但余某与公司的劳动合同在生效之日一年后（含一年整）但不满两年（不含两年

整）内因任何原因解除或终止，余某需退还上述公司所支出费用的总金额的 67％，

即 328,300 元。余某与公司于 2018 年 12 月 3 日签署劳动合同，公司亦于 2019

年 2 月 27 日支付了前述 49 万元。现双方劳动关系因公司不再与余某续签劳动合

同而终止，该解约责任不应归咎于余某，公司不续签劳动合同的行为不正当地促

使返还奖金的条件成就，应视为条件不成就，故公司无权要求余某返还该预支奖

金。对余某要求不返还公司预支奖金 170,378.90 元的诉讼请求，予以支持。

二审法院认为：

经查，聘用意向书将该款项界定为预支费用，用以“帮助余某顺利开展工作”，

并约定了相应对价及返还情形。由此，在无相反证据的情况下，可认定该款项系

特殊待遇，虽然预先予以发放，但余某须满足约定条件后才可完全享有。余某虽

主张该款项系入职奖金，但未提供相应证据予以佐证，本院不予采纳。

综观聘用意向书与劳动合同，均属双方达成的合意，对相关条款的约定难称

存在无效或可撤销情形，应属合法有效，可作为判定双方权利义务的依据。聘用

意向书经双方签字确认，余某知晓涉案 49 万元的对价（服务满三年）及返还条

件。在此情形下，余某仍与公司签订了一年期左右的劳动合同，就期满终止可能

引发的义务，其应自行承担。余某虽主张其曾对劳动合同期限提出异议，但未提

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第 23 页 共 188 页

供证据证明，本院不予采纳。因该份劳动合同属双方签订的第一份固定期限劳动

合同，于签订之初尚不具备法定续签的情形，双方亦未约定应当续签的条件，而

根据法律规定，劳动合同期满则终止。故在不存在法定或约定续签的情形下，余

某作为劳动者，公司作为用人单位，均对续签劳动合同与否享有选择权。由此，

余某在签订该份劳动合同时知晓或应当知晓，双方劳动关系存在因合同期满而终

止的可能性，继而其存在按比例返还预支费用的可能性。而劳动关系属持续性法

律关系，具有人身属性，公司基于其经营管理需要选择不与余某续签劳动合同，

未违反法律规定与双方约定，若因此认定该公司不正当地促使返还奖金的条件成

就，则过于严苛。综上，双方劳动合同期满终止，双方对此难称存在过错；余某

实际工作未满三年，应按照约定返还相应对价，即 67％的预支费用。

关于返还的具体金额，根据公平原则，宜以余某实际获得的税后金额为合理。

根据双方确认的税后金额，本院认定应返还 242,432.40 元。公司主张将该款项

与经济补偿等款项予以抵扣，未违反法律规定，亦未增加余某负担，本院可予采

纳。在抵扣公司所主张的终止劳动合同的经济补偿 39,442.50 元、2019 年绩效

奖金 18,720 元、雅培积分报销款 24,758.60 元及 2019 年度年终奖 75,000 元后，

余某还需返还公司 84,511.30 元。余某如对 2019 年绩效奖金等款项存在异议，

可依法另行主张。

【判决结果】

一审：判令余某不返还公司预支奖金 170，378.90 元；

二审：（一）撤销上海市浦东新区人民法院（2020）沪 0115 民初 60769 号

民事判决；（二）余某于本判决生效之日起十日内返还公司预支费用 84，511.30

元。

【案例评析】

本案为不完全履行服务期约定情形下的劳动者责任承担问题。借助本案，针

对服务期问题，我们以上海为例，为大家一一分析如下：

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一、可以约定服务期的情形

根据《劳动合同法》第 22 条规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，

对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者约定服务期，即所谓的“培训服务期”。

劳动者违反培训服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。另，根据

《劳动合同法》第 25 条规定，用人单位与劳动者约定违约金的情形仅限于培训

服务期及竞业限制，除这两种情形之外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承

担违约金。那么，在现行法律框架下，是否只能基于用人单位提供专业技术培训

才能与劳动者约定服务期？显然不是。

实践中还有另外一种服务期约定情形，即用人单位向劳动者提供特殊待遇的，

可以与劳动者约定服务期，并可以约定违约责任，该种服务期约定即为“特殊待

遇服务期”。

在 2008 年《劳动合同法》出台之前，《上海市劳动合同条例》第 14 条规定，

“劳动合同当事人可以对由用人单位出资招用、培训或者提供其他特殊待遇的劳

动者的服务期作出约定”；第 17 条规定，用人单位可以对劳动者违反服务期约

定的行为设定违约金。根据前述规定，除培训情形外，用人单位出资招用或提供

其他特殊待遇的，亦可约定服务期及违约金。甚至上海地区曾经允许用人单位与

劳动者就户口问题约定服务期，劳动者落户后违反服务期约定，用人单位可以要

求劳动者承担违约金。

在 2008 年《劳动合同法》出台之后，针对特殊待遇服务期设定问题上海亦

进行了延续，《上海市高级人民法院关于适用<劳动合同法>若干问题的意见(沪

高法〔2009〕73 号)》第 7 条规定：“用人单位向劳动者支付报酬，劳动者支付

出相应的劳动，是劳动合同双方当事人的基本合同义务。用人单位给予劳动者价

值较高的财物，如汽车、房屋或住房补贴等特殊待遇的，属于预付性质”，在此

情形下，用人单位可以与劳动者约定服务期限及违约责任。

因此，除用人单位为劳动者提供专项培训费用并对其进行专业技术培训的情

形下，可以与劳动者约定服务期之外，用人单位向劳动者提供较高财物等特殊待

遇的情形下，亦可与劳动者约定服务期。

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二、服务期与劳动合同期限

无论是“培训服务期”还是“特殊待遇服务期”，都存在服务期约定与劳动

合同期限不一致的情形，那么当约定服务期与劳动合同期限产生冲突时，应当如

何处理呢？

根据《劳动合同法实施条例》第 17 条规定，“劳动合同期满，但是用人单

位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期（即“培训服务期”）

尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定”，由

此得出，培训服务期可以作为劳动合同法定续延的情形之一，而无需进行特别约

定。当然，通常用人单位会通过服务期协议约定劳动合同期满而服务期未满的处

理，用人单位可以选择要求劳动者继续履行至服务期满，或者放弃要求劳动者继

续履行服务期而直接终止劳动合同。

以上法律规定虽然仅针对“培训服务期”，但实践中“特殊待遇服务期”与

劳动合同期限冲突时的处理规则基本一致，在次不再赘述。

因此，当用人单位提供专项培训或特殊待遇而与劳动者约定服务期的，法律

更倾向于对用人单位权益的保护，并允许双方按照约定履行服务期，而不受劳动

合同期限的限制。

三、违反服务期约定的责任

针对“培训服务期”的违约责任，《劳动合同法》第 22 条已经明确规定，

“劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数

额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超

过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用”，从此规定可以看出，劳动者违反

培训服务期约定，需按未服务期限承担相应比例的违约金责任。

需要特别强调的时，违反培训服务期的违约金应以培训费用为上限，而培训

费用仅包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费

用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用，而不

包括培训期间的工资等费用。即针对培训服务期的违约责任，现行法律采用的是

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填平原则，仅针对劳动者未履行服务期限的培训费用对用人单位进行补偿，并不

允许用人单位超出培训费用任意约定违约金。

针对“特殊待遇服务期”的违约责任，《上海市高级人民法院关于适用<劳

动合同法>若干问题的意见(沪高法〔2009〕73 号)》第 7 条规定，“劳动者未按

照约定期限付出劳动的，属于不完全履行合同。根据合同履行的对等原则，对劳

动者未履行的部分，用人单位可以拒绝给付（特殊待遇）；已经给付的，也可以

要求相应返还。因此，用人单位以劳动者未完全履行劳动合同为由，要求劳动者

按照相应比例返还的，可以支持”，从此规定来看，上海地区对于劳动者违反特

殊待遇服务期约定的，原则上亦同样采用填平原则，允许用人单位要求劳动者按

比例返还已经给付的特殊待遇。

四、服务期违约情形的界定

服务期是劳动者因接受用人单位提供的专项培训或给予的特殊待遇而承诺

必须为用人单位服务的期限，通常情况下，劳动者早于约定服务期前离职的，则

应当界定为劳动者违约。但实践中，亦应区分劳动者离职情形，并适用“过错责

任原则”界定劳动者的违约行为。

（一）、对于劳动者单方解除劳动关系的情形

1、劳动者依据《劳动合同法》第 37 条规定解除劳动关系的，即劳动者基于

个人原因提出辞职的，原则上应当认定劳动者违反服务期约定，这也是最为常见

的服务期违约情形。

需要特别说明的是，根据原《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理

依据问题的复函》（劳办发[1995]264 号）第 3 条规定，“用人单位出资（指有

支付货币凭证的情况）对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系

的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用”，即劳动

者在试用期内辞职的，并不视为劳动者违反服务期约定。当然，前述规定已被《人

力资源社会保障部关于第二批宣布失效和废止文件的通知》（人社部发〔2016〕

34 号）宣布废止，但实践中不排除裁审机构基于公平原则依旧参考该规定进行

裁判。

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2、劳动者依据《劳动合同法》第 38 条规定解除劳动关系的，该种解除情形

亦被称为“推定解雇”，即劳动者基于用人单位存在违法用工情形而提出单方解

除劳动关系。

在此解除情形下劳动者是否违反服务期约定，《劳动合同法实施条例》第 26

条已明确规定，“用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依照劳动合同法第三

十八条的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳

动者支付违约金”。据此，因该种解除情形下，虽然由劳动者提出解除，但因用

人单位存在过错，所以也难以认定劳动者违约。

（二）、对于用人单位单方解除劳动关系的情形

1、用人单位依据《劳动合同法》第 39 条规定解除劳动关系的，该种解除情

形亦被称为“过失性辞退”，即用人单位基于劳动者过错行为而单方解除劳动关

系。

在此解除情形下劳动者是否违反服务期约定，《劳动合同法实施条例》第 26

条也已明确规定，“有下列情形之一，用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动

合同的，劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金：(一)劳动者严

重违反用人单位的规章制度的；(二)劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造

成重大损害的；(三)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的

工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；(四)劳动者以欺诈、

胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳

动合同的；(五)劳动者被依法追究刑事责任的”。据此，因该种解除情形下，虽

然由用人单位提出解除，但因劳动者存在过错，仍然可以认定劳动者违约。

需要特别说明的是，上述法律规定的违约情形中并未涵盖《劳动合同法》第

39 条的所有情形，其中“在试用期间被证明不符合录用条件的”未包含在内，

这似乎也与原《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》

（劳办发[1995]264 号）第 3 条规定的劳动者在试用期内辞职不视为劳动者违反

服务期约定相呼应。

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2、用人单位依据《劳动合同法》第 40 条、第 41 条规定解除劳动关系的，

该两种解除情形亦被称为“无过失性辞退”和“经济性裁员”，这两种解除情形

主要是用人单位根据劳动合同履行中客观情况的变化而解除劳动合同，这里的客

观情况既包括用人单位的，也有劳动者自身的原因（如医疗期满、不能胜任），

但劳动者本人并不存在过失。

在此解除情形下劳动者是否违反服务期约定，法律并无明确规定，实践中亦

存在一定的争议，尤其是基于劳动者不能胜任工作解除的情形。我们倾向于认为，

这两种解除情形下是由用人单位作出的解除行为，且劳动者并不存在过错，若仍

然认定劳动者违约，则有失公平，因此这两种解除情形下原则上不应认定劳动者

违反服务期约定。

（三）、对于劳动合同法定终止的情形

1、基于用人单位主体资格丧失的终止情形，即《劳动合同法》第 44 条中规

定的“(四)用人单位被依法宣告破产的；(五)用人单位被吊销营业执照、责令关

闭、撤销或者用人单位决定提前解散的”情形。在此种情形下，用人单位主体资

格已经丧失，亦无法继续再履行与劳动者之间的劳动合同，劳动者客观上也无法

继续履行双方约定的服务期，因此，此种终止情形下，不能认定劳动者违反服务

期约定。

2、基于劳动者主体资格丧失的终止情形，即《劳动合同法》第 44 条中规定

的“(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；(三)劳动者死亡，或者被人

民法院宣告死亡或者宣告失踪的”情形。在此情形下，因劳动者主体资格丧失，

双方劳动关系客观上亦不再存续，同样也就丧失继续履行服务期的基础，因此，

此种终止情形下，也不能认定劳动者违反服务期约定。当然，在劳动者依法享有

养老保险待遇或达到法定退休年龄时，用人单位亦可通过退休返聘继续用工，并

对服务期约定进行延续并转化，劳动者违约的仍可通过民事诉讼方式追究违约责

任。

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3、基于劳动合同期满的终止情形，即《劳动合同法》第 44 条中规定的“(二)

劳动合同期满的”情形。在此终止情形下劳动者是否违反服务期约定，需区分“培

训服务期”与“特殊待遇服务期”分别界定。

针对“培训服务期”，《上海市高级人民法院关于适用<劳动合同法>若干问

题的意见(沪高法〔2009〕73 号)》第 6 条规定，“基于民事权利都可以放弃的

基本原则，在劳动合同期满后，用人单位放弃对剩余服务期要求的，应当准许。

此时，劳动合同可以终止，但用人单位不得向劳动者追索剩余服务期的赔偿责任；

用人单位未放弃对剩余服务期要求，继续提供工作岗位并要求劳动者履行服务期

约定的，双方当事人应当继续履行。继续履行合同期间，用人单位不提供工作岗

位的，视为其放弃对剩余服务期的要求，劳动合同终止”，从该规定可以看出，

劳动合同期满而培训服务期尚未届满的，用人单位具有选择权，若用人单位要求

劳动者继续履行剩余服务期的，可以依法直接续延劳动合同或重新签订劳动合同，

并要求劳动者继续履行服务期；若用人单位选择期满终止劳动合同的，则应视为

对劳动者剩余服务期的放弃，亦不得追究劳动者的违约责任。

针对“特殊待遇服务期”，虽然《上海市高级人民法院关于适用<劳动合同

法>若干问题的意见(沪高法〔2009〕73 号)》未明确劳动合同期满情形下的处理

规则，但基于《上海市劳动合同条例》对于服务期的设定包括培训及特殊待遇两

种情形，因此“特殊待遇服务期”长于劳动合同期限的处理规则应与“培训服务

期”一致。根据《上海市劳动和社会保障局关于实施<上海市劳动合同条例>若干

问题的通知（二）》第 3 条规定，“约定的服务期限长于劳动合同期限的，劳动

合同期满用人单位放弃对剩余服务期要求的，劳动合同可以终止，但用人单位不

得追索劳动者服务期的赔偿责任”，从该规定可以看出，劳动合同期满而特殊待

遇服务期尚未届满，若用人单位选择期满终止劳动合同的，则也应视为对劳动者

剩余服务期的放弃，亦不得追究劳动者的违约责任。

五、对本案两审判决的思考

回到本案，本案中公司在余某入职时预支余某的 490,000 元，应属于公司向

余某提供的特殊待遇，双方基于此可以约定服务期及违约责任，但对于违约责任

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的界定及违约金数额的确定理应适用上述规则。但细观本案两审法院的判决却截

然不同：

本案一审判决正是基于上述规则所作出，即当特殊待遇服务期长于劳动合同

期限时，用人单位在劳动合同期满时选择终止劳动合同的，应视为对劳动者剩余

服务期的放弃，亦不得追究劳动者的违约责任。一审法院认为，公司劳动合同到

期不续签的行为，属于不正当地促使返还奖金的条件成就，视为条件不成就，则

劳动者无需返还。

但本案二审法院并未适用上述规则，其审理逻辑更倾向民法中的意思自治原

则及权利义务对等原则。二审法院认为，余某在明确知晓 3 年服务期约定的情形

下仍与公司签订 1 年多的劳动合同，应对劳动合同期满不续签及可能承担的违约

责任有预期；公司在双方劳动合同期满时有权依法不续签，公司的不续签行为不

能视为不正当地促使返还奖金的条件成就；双方对于劳动合同的终止均不存在过

错，此时余某仍应当按照服务期约定承担返还责任。

纵观本案一审及二审判决，虽然我们认为一审判决更具有合理性，亦符合现

行劳动法框架下对于服务期的处理规则，但二审判决不禁让人产生遐想，毕竟特

殊待遇服务期与培训服务期确实存在不同之处，特殊待遇服务期是基于用人单位

在法定义务上向劳动者提供了较高价值的财物，劳动者违反特殊待遇服务期的责

任亦仅限于相应比例返还已经获得的财物，不额外增加劳动者的支付义务，允许

用人单位设置比培训服务期更为严格的违约责任，并借鉴民事法律规则进行裁判，

亦存在一定的公平合理性。

当然，本案虽然公司最终取得胜诉，但也仅是个案，不能完全视为对以往服

务期处理规则的突破，亦难以作为一般规则引用。企业碰到类似特殊服务期设定

及追索相关违约责任时，我们仍然建议谨慎处理，并宜参照本文所述一般规则执

行。

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2.【案例】（2019）云 01 民终 4447 号

单位因“一句话”带来的祸事

【案情概要】

2018 年 6 月 19 日，白药公司在重庆地区导购工作负责人彭某向正在休年假

的殷某发送一条微信“殷姐，周五（6 月 22 日）就不用上班了”。2018 年 6 月

20 日，殷某向劳动局监察大队咨询劳动合同解除的事宜，并打电话给公司的导

购工作负责人彭某，双方在电话中提到合同解除、调整工作岗位的问题。2018

年 6 月 22 日，公司的工作人员向殷某发送一条短息，内容为“殷某：我是健康

人力资源部西南区 HRBP 龙某，为推进各项市场工作的有序发展，根据工作需要，

结合你的实际情况，省区经研究决定，对你的工作门店作如下调整：由重庆新世

纪沙坪坝凯瑞商都调至重庆重百北碚一店。请你尽快做好工作安排，并于 2018

年 6 月 25 日以前报到上班，逾期未报到的，按照公司相关规定处理。特此通知！”

殷某不同意调整工作岗位，年休假结束后未到公司处上班。后殷某于 2018 年 6

月 27 日向重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、裁决被

申请人支付申请人殷某 2018 年 5 月、6 月工资共计 5457.38 元；2、裁决被申请

人支付申请人殷某违法解除劳动合同赔偿金 32744 元。2018 年 11 月 5 日，该仲

裁委作出渝沙劳人仲案字〔2018〕第 568 号《仲裁裁决书》，裁决：公司支付殷

某工资 2754 元、赔偿金 31673.52 元，共计 34427.52 元。公司不服该仲裁裁决

诉至一审法院。

一审中，殷某提交了 2018 年 6 月 20 日与彭某的通话录音，殷某提出“你通

知我周五不来上班撒，你要给我出一个解除合同通知书撒”，彭某说“你离职的

东西都没有签，啷个会给你解聘的东西呀”，在彭某与劳动局监察大队工作人员

通话后，彭某跟殷某说“那就只有给你调一个门店”，殷某回答“你解聘我了还

说给我调一个门店，不是找些事情扯吗”，双方对解除劳动关系以及调整工作岗

位的事情发生争执。

二审双方均未提交新证据。

【主要争议焦点】

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公司解除劳动合同的行为是否系违法解除？即公司导购负责人微信通知员

工周五不用上班是否构成公司解除劳动合同的意思表示？

【法院认为】

一审法院认为：

结合双方提交的微信聊天记录其他内容来看，双方曾就被告离职经济补偿的

事情有过协商，但没有达成一致意见，公司在殷某休假期间发微信通知其周五不

上班了，殷某认为公司此次通知是违法提出解除劳动关系的主张具有合理性，在

劳动监察大队工作人员的解说下，公司又改称调整工作岗位，并事后发送一条短

息给被告通知其到新的岗位报到。双方签订的《劳动合同书》真实有效，对双方

当事人具有法律约束力。殷某在劳动合同期内为公司提供劳动，劳动合同书中第

二条明确约定了工作岗位（工种）和工作地点，并约定因生产工作需要，双方协

议一致可以变更岗位（工种）以及工作地点。公司先通知殷某不用上班了，意在

解除劳动关系，后又未与殷某协商的情况下以调整工作岗位为由要求殷某到新的

工作岗位报到，庭审中公司仍称不能为殷某保留原工作岗位，殷某亦表示不愿继

续在公司处工作。2018 年 6 月 19 日公司向殷某作出了解除劳动关系的意思表示，

但未对解除劳动关系的具体理由作出说明和告知，公司主张调整工作岗位的事情

发生在其解除劳动关系的意思表示送达至殷某之后，故一审法院认为双方之间的

劳动关系已于 2018 年 6 月 19 日解除，公司作为用人单位对解除劳动关系没有事

实依据，程序违法，其应当承担相应的责任。

二审法院认为：

公司的导购负责人向殷某发送了内容为“殷姐，周五就不用上班了”的短信，

公司认为其意思并非是以后不用上班了，而是只是通知周五当日不用上班，对此

本院认为，殷某当时本就处于休年假期间，公司并没有专门通知其周五当天不用

上班的必要性，再结合殷某一审提交的录音资料，可以认定公司导购负责人通知

的内容即为解除劳动合同，该意思表示已送达于殷某。至于后续公司又向殷某发

出调岗的短信通知，该调岗属于不合理调岗，且发生于解除劳动合同的通知送达

于殷某之后，殷某亦不同意重新与公司恢复劳动关系。公司 2018 年 6 月 19 日通

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知自 2018 年 6 月 22 日起解除劳动合同不符合法律规定，属于违法解除劳动合同，

一审判令公司支付违法解除劳动合同的赔偿金并无不当。

【判决结果】

一审：（一）白药公司于本判决生效之日起五日内支付殷某工资 1850 元；

（二）白药公司于本判决生效之日起五日内支付殷某赔偿金 31673.52 元；（三）

驳回白药公司的其他诉讼请求。

二审：驳回上诉，维持原判。

【案例评析】

在劳动合同解除纠纷争议中，裁审机构的审理难点之一就是劳动合同解除效

力的认定，劳动合同是否解除、何时解除、由谁解除、以何种理由解除，容易产

生较大分歧。

本案中公司区域导购负责人微信通知员工周五不用上班是否构成公司解除

劳动合同的意思表示？公司认为其意思并非是以后不用上班了，而是只是通知周

五当日不用上班，且随后公司亦短息通知员工到新的岗位报到，并未以明确的方

式作出解除劳动合同的意思表示。诚然，若仅凭“周五就不用上班了”这一句话

就判断公司作出解除行为略显草率，但本案一审及二审法院在审理过程中还结合

了员工休假期间通知周五不用上班的必要性、公司曾经与员工协商过离职经济补

偿、劳动监察介入时与公司方的电话录音等要素，综合判断公司已经作出了解除

劳动合同的意思表示，具有一定的合理性。

实践中还可能存在难以认定解除行为效力的情形，如双方均无法举证证明劳

动合同由谁解除或解除事由为何，在此情形下亦存在两种不同的裁审观点：

1、依据举证责任推定公司作出解除行为。根据《最高人民法院关于审理劳

动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26 号）第 44 条规定，

“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳

动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，结合此规定，

在劳动合同已经确定解除的情形下，司法实践中一般认为劳动合同解除事由的举

证责任由用人单位承担，用人单位无法举证的，则承担不利后果。因此，当用人

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单位不能举证解除行为系劳动者作出时，则根据举证责任规则，直接推定用人单

位作出解除行为，并要求用人单位承担相应法律责任。

2、视为用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同。当用人单位与劳动者均

无法证明劳动者的离职原因时，部分地区的裁审机构会直接视为双方“协商一致

解除劳动合同”，如：原《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员

会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二条第 29 款规定：“劳

动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协

商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿”，北京等地亦存在类

似判决。

另外，本案中公司事后发送短信通知员工调整工作岗位的行为，还可以延申

出另一个常见的解除行为撤销问题，即劳动关系一方作出解除行为后，又以书面

或行动撤销之前的解除行为。如劳动者提出辞职后，在正式离职前因生病等原因

又提出撤销辞职行为，不再离职了；又比如用人单位单方通知劳动者解除劳动合

同后，意识到可能存在违法解除风险，又通知劳动者继续工作。诸如此类，解除

劳动合同的意思表示作出后，到底能否被撤销？实践中亦存在不同观点：

1、从法理角度来看，解除权系形成权，一经到达对方即生效，事后不得撤

销。如：劳动者提出辞职后，在 30 天的离职通知期内，发现自己怀孕或者罹患

癌症，此事亦不得撤销之前的辞职行为，30 天期满后用人单位仍可基于劳动者

的辞职行为而解除劳动合同。

2、从现实角度来看，应允许劳动关系双方合意撤销解除行为。如上述辞职

情形下，若用人单位同意劳动者撤销辞职行为并继续履行劳动关系的，应认为辞

职行为未发生法律效力。又比如，用人单位单方通知劳动者解除劳动合同后，又

与劳动合同协商一致劳动者继续工作的，则也应视为用人单位此前的解除行为不

生效，而非双方劳动关系已基于单位的解除行为而解除，后双方又协商重新建立

劳动关系，否则劳动者是否可以一边继续工作，一边又基于单位的先前解除行为

主张解除劳动合同的经济补偿金或赔偿金？

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综上，解除劳动关系的行为将严重影响用人单位和劳动者之间的权利义务，

无论对用人单位还是劳动者而言，应当慎重作出决定。同时，法律对于用人单位

解除劳动合同规制较多，用人单位作出单方解除行为时，应符合法定事由，要具

备充分的事实依据及制度依据，并且要履行法定的解除程序（通知工会）等，以

最大程度的减少用工风险。

3.【案例】（2021）苏 03 民终 792 号

不胜任考核指标不清晰，终食苦果

【案情概要】

2011 年 1 月 1 日，公司与孙某签订《劳动合同书》。双方约定劳动合同类型

为无固定期限劳动合同，起始时间为 2011 年 1 月 1 日。

2019 年 1 月 1 日，公司向孙某出具《聘书》，聘任孙某为江苏 KA 省区副经

理，任期自 2019 年 1 月 1 日至 2019 年 12 月 31 日。同日，公司与孙某签订了《2019

年公司目标责任书及考核激励机制》，主要内容如下：年度任务实现重点终端出

货/纯销指标 27900 万，但任务分解表的逐月进度栏均为空白；岗位级别为省区

经理，月均业绩工资基数为 2019 年基数，考核指标由重点终端出货/纯销（权重

60%，月度累计，不设上限）以及 KPI（权重 40%，区域月度 KPI 要求执行）组成，

考核指标总分低于 90 分无奖金；省区经理在 2019 年年中或年末考核不合格调岗

的，直接降职务为高级城市经理。

2019 年 7 月，公司进行年中考核，孙某考核指标总分低于 90 分。2019 年 8

月 1 日，公司健康品事业部作出《关于江苏 KA 省区经理的聘任决定》,内容为：

“口腔 BU、洗护 BU：根据口腔 BU 业务发展需求，经健康品事业部总经理办公会

讨论决定：一、免去孙某江苏 KA 省区副经理职务；二、免去陶某洗护 BU 销售部

副经理兼贵州洗护省区经理职务；三、聘任孙某为华东区经理级初级专员；四、

聘任陶某为江苏 KA 省区副经理；以上免职、聘任决定自 2019 年 8 月 1 日起实施，

聘任期限为 2019 年 8 月 1 日起至 2019 年 12 月 31 日止。”同日，公司将孙某由

江苏 KA 省区副经理调整为华东区经理级初级专员。

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2019 年 9 月 20 日，孙某将公司列为被申请人向劳动人事争议仲裁委员会提

出仲裁申请，请求事项为：“1、请求确认被申请人免去申请人江苏 KA 省区副经

理职务，聘任申请人为华东区经理初级专员的决定违法，恢复申请人江苏 KA 省

区副经理的职务并按照原职务为申请人提供劳动条件；2、请求裁决被申请人补

发申请人自 2019 年 4 月起被克扣的业绩工资 60415 元，2019 年 8 月被克扣的基

本工资 961 元及被克扣的 2018 年度的年终奖金 65000 元，共计人民币 126376

元。”2019 年 9 月 25 日，劳动人事争议仲裁委员会以孙某递交的申请材料不符

合受理条件为由作出不予受理通知书，孙某对该不予受理通知书不服，向法院提

起诉讼。

【主要争议焦点】

公司以员工不胜任为由将员工由江苏 KA 省区副经理调整为华东区经理级初

级专员的行为是否违法？

【法院认为】

一审法院认为：

被告抗辩其将原告由江苏 KA 省区副经理调整为华东区经理级初级专员系因

原告不能胜任江苏 KA 省区副经理的岗位，且集团公司作为被告的母公司，其健

康产品事业部作出的《关于江苏 KA 省区经理的聘任决定》亦包含关于原告的免

职、聘任决定。对此，法庭要求被告明确其评判原告不胜任江苏 KA 省区副经理

岗位的具体依据，被告认为原告所负责的江苏 KA 省区存在考核指标总分低于 90

分的情形，且该情形属于考核不合格，按照其与原告签订的《2019 年集团健康

产品有限公司目标责任书及考核激励机制》就应当予以调岗。

首先，《2019 年集团健康产品有限公司目标责任书及考核激励机制》对于考

核指标总分低于 90 分的仅是无奖金激励，并未规定该情形就属于考核不合格。

其次，虽然《2019 年集团健康产品有限公司目标责任书及考核激励机制》规

定对于省区经理在 2019 年年中或年末考核不合格的给予调岗，并直接降职为高

级城市经理，但未就考核不合格的评判标准及适用范围进行明确，且被告亦未能

举证证明其依法制定、实施的规章制度对此有明确规定。

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再次，根据《2019 年集团健康产品有限公司目标责任书及考核激励机制》，

考核指标系由重点终端出货/纯销和 KPI 组成。虽然被告提供了其对于原告进行

考核指标评分所依据累积任务完成率（即重点终端出货/纯销）和 KPI 的考核数

据，但原告仅认可累积任务完成率的考核数据，对于 KPI 的考核数据不予认可。

原告认为被告针对 KPI 的考核未依法制定、实施相关规章制度，且对 KPI 分值构

成以及扣分依据提出异议，亦不知晓相关考核情况。对此，被告既未能举证证明

KPI 考核所依据的规章制度，且该规章制度系依法制定、实施的，也未能举证证

明原、被告对于 KPI 的考核有相关约定。故，无论被告是否将 KPI 的考核数据告

知原告，被告对于原告作出的 KPI 考核结果都不能作为评判原告质效业绩的依据。

因此，即使考核指标总分低于 90 分属于考核不合格的情形，被告对于原告的考

核指标评分低于 90 分，也不能就此认定原告考核不合格，不能胜任江苏 KA 省区

副经理的岗位。

综上，对于被告上述抗辩意见不予采信，确认被告将原告由江苏 KA 省区副

经理调整为华东区经理级初级专员的行为违法。

二审法院认为：

本案一、二审程序中，公司未能明确其评判孙某不胜任江苏 KA 省区副经理

岗位的具体依据，《2019 年公司目标责任书及考核激励机制》亦未就考核不合

格的评判标准及适用范围进行明确，且上诉人亦未能举证证明其依法制定、实施

的规章制度对此有明确规定。故公司认定孙某未完成 2019 年 4 月至 7 月的工作

业绩及不能胜任江苏 KA 省区副经理岗位的依据不足，其将孙某由江苏 KA 省区副

经理调整为华东区经理级初级专员的行为应确认违法。

【判决结果】

一审判决：（一）确认被告公司于 2019 年 8 月 1 日将原告孙某由江苏 KA 省

区副经理调整为华东区经理级初级专员的行为违法；（二）被告公司于本判决生

效后十日内向原告孙某支付2019年4月至2019年7月的业绩工资 48332元、2018

年度的年终奖金 52817.4 元，合计 101149.4 元。

二审判决：驳回上诉，维持原判。

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【案例评析】

本案系基于员工不胜任工作而引发的调岗降薪争议案件，实践中亦会较常出

现不胜任而解除劳动合同的争议案件。此类案件审理过程中最大的难点在于不胜

任的认定。

对于绩效不佳的员工，是企业管理中遇到的最头疼的事情，但是员工的绩效

表现不佳，可能是多方面造成的，有的可能是员工的工作能力欠佳；有的可能是

整个组织的协同效率低；有的可能是领导者本来的领导力弱，等等。我们可以意

识到，会有多种因素造成员工绩效不佳，继而造成不胜任认定困难且复杂。而在

具体案件处理过程中，员工往往不认为自己绩效不好，也不认可自己不胜任工作，

那么用人单位就需要举证证明员工绩效不好且构成不胜任工作。但司法实践中，

用人单位往往存在举证不能的情形，常见原因包括绩效目标不清、考核规则不明、

考核依据缺乏、考核流程瑕疵、结果强行分布等。

本案中公司虽然在相关制度中明确了考核指标为终端出货/纯销（权重 60%，

月度累计，不设上限）以及 KPI（权重 40%，区域月度 KPI 要求执行）两项，但

前者仅明确了年度总指标，未明确月度指标或半年度指标，后者甚至无任何考核

规则及考核指标，因此公司对孙某进行年中考核时，最终得出的考核结果就缺乏

明确的制度依据及目标依据。另外，公司相关制度中仅规定了考核指标总分低于

90 分无奖金，但未明确规定何种考核结果为不合格。基于前述两个原因，法院

最终认为公司认定孙某考核不合格及不能胜任依据不足，继而裁判公司调岗降薪

违法。

本案中公司的问题非常具有代表性，也引发我们对“不胜任工作”界定标准

的思考。对此，我们建议如下：

1、企业应建立明确的绩效考核制度，明确具体的考核周期、考核事项、考

核流程、评分规则、结果等级、结果应用等，其中对于考核结果应明确界定不合

格的标准，同时应当与不胜任挂钩，即绩效考核不合格的视为不能胜任工作；

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2、企业应与员工确认具体绩效目标，在考核周期开始前企业应当以书面形

式与员工确认具体的考核事项，以及每个考核事项的具体标准，同时在绩效目标

设定时应尽量采用可量化的指标，而尽量减少主观评价指标，以免双方产生争议；

3、绩效考核评价应符合流程和规则，企业应在规定的考核时间对员工进行

绩效评估，而不能任意地选择时间进行考核，经常有企业一旦认为员工绩效不好，

就立马启动绩效考核或者实施 PIP，完全无视流程和规则，还有企业在对员工绩

效考核时往往就老板或上级领导一人说了算，我们建议让员工参与到绩效评价当

中并设置员工自评，当然企业可以规定最终评价结果以公司指定人员为准；

4、绩效考核应依据客观事实并公正，企业应针对员工的每一项绩效指标进

行客观评价，并尽量提供客观依据，若非量化指标，亦可通过具体事例佐证对于

主观评价指标的打分依据，另外，实践中有很多企业对绩效考核结果存在正态分

布情形，强行划分不同等级的比例，在此情形下部分员工考核不合格系被强行划

分，而非基于其自身实际业绩，这样的考核结果风险非常大；

5、做好员工绩效面谈并让员工确认，企业在绩效考评时以及绩效考核结果

出来后应积极与员工进行绩效面谈，争取员工对绩效考核的认可，并尽量让员工

签字确认考核结果，即使员工不认可考核结果，公司亦应保证将绩效考核结果有

效送达员工。

另外，若公司基于员工不胜任工作而解除劳动合同的，还应满足法定程序。

根据《劳动合同法》第 40 条规定，用人单位以不胜任工作为由解除劳动合同，

必须满足三个条件：1.劳动者第一次不胜任工作；2.对劳动者进行培训或调岗；

3.劳动者第二次不胜任工作。在完全符合法定程序的情形下，企业可以提前 30

日书面通知劳动者解除劳动合同或额外支付一个月工资，并依法支付经济补偿金。

从上述法定程序来看，企业以员工不胜任为由解除劳动合同的，流程相对复

杂，耗时也比较长，同时企业需要举证证明员工两次不胜任工作，往往难度大、

风险高。据统计，以不胜任为由单方解除劳动合同的案件中，北京地区企业几乎

没有胜诉的案例，上海地区企业胜诉案例只有零星几例。因此，企业不到万不得

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已，应尽量避免采用不胜任工作为由单方解除劳动合同，如有可能，可尽量通过

协商解除方式与员工结束劳动关系，以降低时间成本以及法律风险。

4.【案例】（2021）辽 01 民终 2507 号

受市场波动公司产品撤销致使员工岗位取消，是否属于客观情况发生重大变化

【案情概要】

2012 年 3 月 30 日王某入职某贸易公司，从事销售岗位，工作地点在沈阳。

2018 年 3 月 19 日，王某与贸易公司签订无固定期限劳动合同。2018 年 4 月 3

日，王某与贸易公司及投资公司签订《三方协议》，约定：自 2018 年 5 月 1 日

起，投资公司完全取代贸易公司成为原劳动合同项下的雇主，原劳动合同项下贸

易公司的权利与义务全部由投资公司承担。

2019 年 2 月 20 日，投资公司向工会和区人力资源和社会保障局出具《员工

安置方案》，主要内容为：根据公司战略和模式调整，将于 2019 年第一季度进

行公司架构重组，预计部分销售人员将面临调整，安置方案包括支付经济补偿金

及额外离职补偿金。2019 年 2 月 21 日，投资公司召开员工会议说明情况，并通

知王某其所负责销售的产品将要撤销，故与其协商解除劳动合同事宜。王某不同

意协商解除方案，要求公司调整其到在沈阳的其他销售岗位，公司表示当地无其

他岗位可以提供，后投资公司为王某提供了上海的工作岗位，并承诺提供派遣安

置费 14,000 元以及月住房津贴 7000 元，王某表示对新的工作岗位不能胜任，并

因其自身家庭原因不能到上海就职，双方就调岗事宜协商不一致。后投资公司通

知王某解除劳动合同，并向其支付经济补偿金 197,212.5 元和代通知金

28,197.35 元，合计 225,409.85 元。

2020 年 3 月 31 日，王某向当地劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要

求撤销公司做出的《解除劳动合同书》，继续履行双方签订的无固定期限劳动合

同并支付工资。该仲裁委员会审理后作出仲裁裁决书，裁决不予支持申请人的全

部仲裁请求。王某对该仲裁裁决不服，起诉至一审法院。

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【主要争议焦点】

投资公司解除与王某的劳动合同是否系违法解除？

【法院认为】

一审法院认为：

关于被告撤销原告王某所在的产品销售部门是否属于“劳动合同订立时所依

据的客观情况发生重大变化”的问题。本案中，2019 年 2 月 20 日被告投资公司

向工会及区人力资源和社会保障局出具《员工安置方案》。被告裁撤相应产品的

销售属于公司内部机构调整，并不违反相关法律规定，被告内部机构调整属于“劳

动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”，被告与原告就变更劳动合同内

容进行了协商，但被告提供的岗位与原告要求调整的岗位未能达成一致，因此被

告公司解除了与原告的劳动合同，不属于违法解除劳动合同情形；依据《中华人

民共和国劳动合同法》第四十条的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生

重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动

合同内容达成协议的，用人单位解除劳动合同未提前三十日以书面形式通知劳动

者，应额外支付一个月的工资。因此被告应向原告支付经济补偿金 195,363 元及

代通知金 27,909 元，又因被告已支付解除劳动合同经济补偿金 197,212.5 元和

代通知金 28,197.35 元，其已超额支付了原告王某的经济补偿金和代通知金，故

对原告要求撤销被告于 2019 年 4 月 17 日向原告做出的《解除劳动合同书》，继

续履行双方签订的无固定期限劳动合同并支付工资的诉讼请求，一审法院不予支

持。

二审法院认为：

关于被上诉人与上诉人解除劳动合同是否属于违法解除的问题。

《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单

位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可

以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使

劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协

议的；第四十六条规定，用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的，用人

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单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，2019 年 2 月 20 日被上诉人投资公司

向工会及区人力资源和社会保障局出具《员工安置方案》。被上诉人裁撤相应产

品的销售属于公司内部机构调整，并不违反法律规定。同时，上诉人与被上诉人

劳动合同约定：工作地点为沈阳，随着被上诉人经营范围变化，被上诉人可以委

派上诉人至其他城市工作；被上诉人工作岗位为施达赛部门高级执行销售专员。

上诉人在仲裁庭审中确认其与被上诉人签订劳动合同约定所在有关产品部门及

岗位已经撤销，全国已没有相应产品的高级执行销售专员岗位。从以上可见，被

上诉人内部机构裁撤属于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使

劳动合同无法履行”情形，且被上诉人与上诉人就变更劳动合同内容亦进行了协

商，但双方未能就变更劳动合同内容达成一致，被上诉人已经按照法律规定向上

诉人支付了解除劳动合同经济补偿金及代通知金，故被上诉人与上诉人解除劳动

关系不属于违法解除劳动合同。上诉人主张撤销解除劳动合同决定，继续履行劳

动合同并要求被上诉人支付解除后工资的诉讼请求，一审法院不予支持并无不当，

本院对上诉人上述上诉请求不予支持。

【判决结果】

一审：驳回原告王某的诉讼请求。

二审：上诉人王某的上诉请求不能成立，驳回上诉，维持原判。

【案例评析】

用人单位以客观情况发生重大变化为由解除劳动合同的情形较为常见，尤其

是近两年，受疫情影响，该类案件层出不穷。但实践中一直对“客观情况发生重

大变化”的构成条件争论不休，地区间对该问题的看法亦存在差异。

从国家层面来看，根据原劳动部办公厅《关于<劳动法>若干条文的说明》

（1994 年）规定，“客观情况”指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或

部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排

除本法第二十七条所列的客观情况。从该规定来看，仅能明确不可抗力、企业迁

移、被兼并、企业资产转移等情形可以界定为“客观情况发生重大变化”，对于

“其他情况”存在不明确性。

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从地方规定来看，各地对该问题的界定并不统一，并存在较为明显的地域性

和政策导向性特征，如：

1、北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动

争议案件法律适用问题的解答》（2017 年）规定，“劳动合同订立时所依据的

客观情况发生重大变化”是指劳动合同订立后发生了用人单位和劳动者订立合同

时无法预见的变化，致使双方订立的劳动合同全部或者主要条款无法履行，或者

若继续履行将出现成本过高等显失公平的状况，致使劳动合同目的难以实现。下

列情形一般属于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”：（1）地

震、火灾、水灾等自然灾害形成的不可抗力；（2）受法律、法规、政策变化导

致用人单位迁移、资产转移或者停产、转产、转（改）制等重大变化的；（3）

特许经营性质的用人单位经营范围等发生变化的。

2、广东省省人社、经信、住建、外经贸、地税联合下发的粤人社发《关于

妥善解决当前劳资纠纷重点问题的通知》（2013 年）规定，“关于理顺企业转

型升级劳动关系问题”的第 3 点“规范企业与员工劳动合同履约行为”中的规定

“……企业在本市行政区域内搬迁变更工作地点的，如职工上下班可乘坐本市公

共交通工具，或企业提供交通补贴，免费交通工具接送等便利条件，职工生活未

造成明显影响的，劳动合同继续履行。……”，故该工作地点的变更不视为《中

华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的重大情形变化的情况。

从上述规定很难得出“客观情况发生重大变化”的统一界定标准，尤其是当

企业基于组织架构调整而撤销员工岗位这一常见情形，司法实践中亦存在不同认

定。那么，“客观情况发生重大变化”到底该如何界定，我们认为应掌握以下原

则：

1、变化原因：外部客观性、不可预见性

对于不可抗力，例如自然灾害、政府行为、战争、社会骚乱等用人单位不能

预见、不能避免且不能克服的情况，法院一般均会认可其“客观情况”的性质。

除此之外，因政府实施环保政策等导致企业搬迁、资产转移、业务关停等情形，

亦通常被认定为“客观情况”。

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而对于企业内部架构调整导致岗位撤销的情形，越来越多的案例认为该种情

形系用人单位自行作出，缺乏外部客观性和不可预见性，而不认为构成“客观情

况发生重大变化”，如：在北京市第一中级人民法院(2019)京 01 民终 8264 号案

件中，用人单位的三级母公司对用人单位的业务板块进行了调整，将用人单位原

有的业务大量转移至关联公司，因此用人单位要求劳动者换签劳动合同，后因协

商不成，用人单位就依据客观情况条款进行了解除。在该案件中，用人单位认为

业务调整是用人单位的上级公司作出的经营决定，并非用人单位主观能够决定，

因此属于外部商业因素。但法官认为用人单位作为经营者，在订立劳动合同时，

对市场可能产生的波动及生产经营策略可能产生的变化应当有所预见，因此该情

况不能作为用人单位单方解除的客观情况依据。

但实践中，若用人单位能够举证证明业务调整的原因系基于外部客观因素，

如受中美贸易战影响、受新冠疫情影响等原因导致企业不得不作出战略调整，继

而取消部分业务或转移部分业务，则企业内部架构调整并导致岗位撤销的情形被

认定为“客观情况发生重大变化”的可能性将大大增加。

2、变化程度：重大变化，并导致劳动合同全部或部分无法继续履行

劳动法项下的“客观情况发生重大变化”实际是民法领域“不可抗力”与“情

势变更原则”在劳动法领域的应用，同时基于劳动法的社会法属性，亦对法律后

果进行了特别限制，如“不可抗力”情形下暂停履行合同的权利，这也是为何新

冠肺炎虽被界定为不可抗力，但用人单位仍然需要承担支付工资义务的原因，又

比如“情势变更原则”情形下一方主体有选择变更或解除合同的权利，但劳动法

领域将变更程序作为解除劳动合同的前置程序。在具体界定“客观情况发生重大

变化”时，仍可借鉴民法领域“不可抗力”与“情势变更原则”相关规则，即该

等变化必须是导致劳动合同不能继续履行（不能实现合同目的或继续履行显示公

平）的重大变化。

比如：企业被并购，原则上应属于企业经营的重大变化情形，但仅发生投资

人变更或主体合并情况的，并不影响原劳动合同的继续履行，也就不能适用“客

观情况重大变化”的解除规则。又比如：企业因自身发展规划进行搬迁，原则上

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也应属于企业经营的重大变化情形，但如企业搬迁未对劳动者造成明显的影响，

或用人单位采取了合理的弥补措施（如提供班车、交通补贴等）降低了对劳动者

的影响，一般也认定双方劳动合同可以继续履行，用人单位亦不能直接据此解除

劳动合同。

综上分析，对于“客观情况重大变化”的构成条件以及解雇条件，司法裁判

口径存在较大差异，企业在具体操作时应结合上述原则进行判断。在疫情大背景

下，目前许多企业都期望通过机构优化、精简人员来实现降本增效，裁审机构亦

应对“客观情况重大变化”的构成条件适当放宽认定标准，并赋予企业更大的调

整自由。

5.【案例】（2016）京 02 民终 6932 号

违纪事实追责时效是否违背处罚的及时性

【案情概要】

李某于 2007 年 9 月 29 日入职公司，工作岗位为高级医学信息沟通专员。2013

年 9 月 28 日，李某与公司签订无固定期限劳动合同。2012 年 12 月李某以血压

计报销了发票，2013 年公司审计发现李某报销发票存在虚构名目问题，存在购

买购物卡后以血压计名义报销，2013 年年底公司就发现的问题与李某进行了约

谈，并进一步安排了外部调查，去新世界商城核实李某是在团购部购买的购物卡。

2014 年 8 月，公司提出协商方案，李某不同意公司的协商方案，2014 年 10 月

24 日，公司以李某存在虚假报销行为，严重违反公司《员工手册》和财务制度

为由解除了劳动合同。2014 年 11 月 26 日，李某申请仲裁，要求撤销公司的解

除决定并继续履行劳动合同，仲裁委作出裁决撤销公司对李某作出的《解除劳动

合同通知书》。后双方向东城法院提起诉讼。

【主要争议焦点】

（一）员工购买购物卡进行报销的行为是否违反了公司规章制度？

（二）公司的处罚行为是否违反时效性及公司对于员工的处罚是否存在区别

对待？

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【法院认为】

一审法院认为：

用人单位依据规章制度作出解除决定时，应具备三个条件：首先用人单位所

依据的规章制度应符合《劳动合同法》第四条规定的民主程序和告知程序；其次

用人单位应举证证明劳动者存在其据以解除的违纪事实；最后用人单位的解除通

知送达了劳动者本人。本案中，公司主张劳动者购买购物卡进行报销的行为违反

了公司规章制度，那么用人单位应就规章制度、违纪事实、告知程序承担举证责

任。公司向法院提交了公司《允许支付的其他项目》的财务制度，对于可报销名

目做出了明确规定，其中规定不得向医疗卫生专业人士提供用于个人目的的礼品，

包括现金等价物和商店购物券。上述制度通过邮件向劳动者进行了公示，虽然劳

动者不认可向其进行了告知，但是从劳动者提供的血压计报销账单可以推定劳动

者应该知道哪些目录是属于可报销范围，故对于购物卡等现金等价物不在可报销

范围内，劳动者本人应属知情。劳动者提供给公司的报销凭证包括发票上记载的

是血压计，开会签到单中发放礼品也是血压计，但是从公司提供的公证书及法院

查明的事实，劳动者据以报销的发票是出自新世界商场团购部，而团购部只出售

购物卡，并没有具体的商品，因此从上述证据可以断定劳动者当时开发票时购买

的是公司禁止报销的购物卡，并不是血压计。那么对于购买购物卡后是否又转身

购买的血压计，一方面医院的医生签字都不是本人签字，无法核实当时领取的礼

品性质；另一方面如果新世界商场出卖血压计，劳动者可以直接购买血压计拿购

物小票去开具符合报销目录的发票，但是劳动者并未提交血压计的购物小票。因

此对于劳动者主张购买的系血压计的辩称法院不予采信。根据公司的《员工手册》

规定，劳动者存在伪造公司记录或文件，或进行任何形式的欺诈行为，包括但不

限于与费用报告有关的欺诈行为和/或提交虚假收据时，第 1 次违反即可解除劳

动合同。本案中，李某报销的发票名录是血压计但所实际购买的是购物卡，而购

物卡属于公司财务禁止报销的物品，李某的上述行为有违劳动者的忠诚义务，也

违反了公司禁止费用报告欺诈的制度。李某辩称公司的《员工手册》未送达本人，

但是公司已经提交了告知员工的电子邮件，对于实行无纸化办公的企业而言，电