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当债务遇到继承，是转机还是危机？
作者：卫夏清
前段时间，备受关注的“老人推倒摩托车案”以车主通过法院强制执行取得了 1.6
万余元赔偿款而画上了句号。这个结果让人看到了车主采取法律武器维权的坚持，但也
让公众感受到了维权的不易。这个案件中的各种情节可以算是一次生动的普法课。本文
主要从最终实现债权的法律关系，来分析债务追讨过程中遇到债务人去世的情况，是转
机还是危机？
一、事件简介
2022 年 6 月，车主小陈停放在小区的
摩托车被一位老人陆某某故意推倒，损失
1.6 万余元。起初车主考虑到老人年事已
高，想与老人及家属协商赔偿事宜。但即
便在民警陪同上门的情况下，老人仍旧态
度强硬拒不道歉并辱骂车主，其家属也始
终避而不见。无奈，小陈报警要求追究老
人的刑事责任，并将相关经历和视频公布
在网上，进而引起了社会的广泛关注。
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警方留意到老人可能存在精神方面
的特殊情况，对老人进行了精神鉴定。鉴
定结果为其患器质性精神障碍，但是具有
限定刑事责任能力，有受审能力。随后，
警方以老人涉嫌寻衅滋事为由立案调查。
后经检察院批捕，并移交法院起诉。案件
原定于 2022 年 12 月 2 日开庭，但被临时
取消。2023 年 1 月 3 日，老人因病取保候
审后被送至医院治疗，于 1 月 24 日去世。
老人的去世意味着无法再追究其刑
事责任，其生前的债务需通过民事诉讼的
方式，以被继承人债务清偿纠纷的案由向
继承人主张。自此本案来到了第二个阶
段，车主与老人继承人之间的民事诉讼。
诉讼过程中，老人的继承人没有出现并参
与庭审，最终法院缺席判决老人的继承人
朱某需在继承遗产的范围内赔偿车辆损
失 1.6 万余元。判决生效后，继承人也没
有主动履行。车主只能向法院申请强制执
行，通过执行取得了赔偿款 1.6 万余元。
这一事件在历时十个多月后画上句号。
二、几个转折点
（1）民事纠纷？行政处罚？刑事案
件！
从事件本身来说，就是老人故意推
倒摩托车造成损失这样的行为，属于较为
常见的故意毁坏财物的行为。对这一行为
的定性究竟是民事纠纷还是适用行政处
罚，或是构成犯罪，一方面与毁坏财物的
数额、是否具有主观故意、行为次数等相
关，更重要的是当事人对赔偿的认识和态
度。对一些小额的毁损财物类案件，在公
安机关介入的情况下，都能得到妥善解
决。也就不再追究当事人相关责任，同时
受害方的损失也得到了赔偿。《中华人民
共和国治安管理处罚法》第九条对于经公
安机关达成调解，可以不予处罚的作了规
定。但本案中老人拒不认错赔偿的态度，
家属也都消极应对，将事件推向了刑事案
件。
（2）追究刑事责任有前提
警方在开展立案调查后，迅速发现了
老人可能存在精神方面的情况，对于是否
能够追究刑事责任非常重要。《中华人民
共和国刑法》第十八条“【特殊人员的刑
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事责任能力】精神病人在不能辨认或者不
能控制自己行为的时候造成危害结果，经
法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但
是应当责令他的家属或者监护人严加看
管和医疗；在必要的时候，由政府强制医
疗。”经鉴定，老人患有器质性精神障碍，
但是具有限定刑事责任能力，有受审能
力。因此，刑事诉讼程序得以顺利进行，
经检察院批捕后移送法院起诉。
（3）刑事程序的终结
本事件中的另一个特殊情况，是原定
的 2022 年 12 月 2 日的开庭时间被临时取
消，1 个月后老人因病取保候审送医治疗，
继而去世，自此刑事程序终结。《中华人
民共和国刑事诉讼法》第十六条“有下列
情形之一的，不追究刑事责任，已经追究
的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终
止审理，或者宣告无罪：……（五）犯罪
嫌疑人、被告人死亡的；……”当无法通
过刑事程序来追究责任时，车主与老人之
间关于财产损失的纠纷就需要通过民事
诉讼来实现。
（4）民事案件缺席判决及执行
老人去世后，车主随即提起了被继承
人债务清偿纠纷的民事诉讼。诉讼过程
中，老人的继承人没有参加庭审，法院当
庭作出缺席判决，老人的继承人朱某需在
继承遗产的范围内赔偿车辆损失 1.6 万余
元。此时债权仍未实现，老人的继承人没
有履行判决，仍然是由车主提出强制执行
后，由法院执行到位。终于在一系列的法
律程序走完之后，车主终于取得了赔偿
款。
三、债务遇到继承，各有利弊
借这个案件，本文来探讨当债务遇到
继承时，对于债权实现是转机还是危机？
债权实现是追讨债务的最终目标，无法实
现的债权对债权人而言就是一张空头支
票。当还款责任被明确到具体的债务人，
那么他的配偶、近亲属在没有被确认承担
连带责任的情况下，并不需要对债务负
责。许多“老赖”就通过这种方式对债务
做了很好地隔离。
但如果债务人去世，债务并不会随
着债务人的去世直接消灭，而是从原先的
债权人与债务人之间的债务清偿关系转
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变为债权人与继承人之间的债务清偿关
系。此时会有三个重要变化：1、债务人的
范围扩大，从原先的债务人扩展至债务人
的继承人（一般为第一顺位以及特殊情况
下的遗嘱继承人、受遗赠人、其他顺位继
承人等）。2、继承人承担责任的范围限于
继承遗产的范围。3、继承人可以通过放弃
继承遗产的方式不承担债务。
这些变化对债权人而言有利有弊。有
利之处在于债务人范围的扩大，一般意味
着债权实现的可能性增加。一些债务人本
身偿还能力不足，但不排除继承人具有一
定偿还能力。同时，不利之处也显而易见。
如果全部继承人都放弃继承遗产，而遗产
又不足以偿还全部债务，不足部分就真的
要随着债务人的去世一并消灭，债权无法
全部实现。
四、时间节点很重要
债务人去世的时间对债务后续走向
也是一个重要的影响因素。“老人推倒摩
托车”这个案件中，债务人去世时相关的
遗产应该尚未开始分割，且债务金额较
小，尚处在继承人可承受的范围内。这一
点从最终执行的结果可以看出。
如果债务人去世时已经有许多明确
的债务，那么去世时遗产的多少将决定继
承人对清偿债务的态度。一般来说，如果
遗产大于债务，继承人不会轻易作出放弃
继承的意思表示，此时债权实现就有望。
如果小于，那么债务人就要做好债务无法
全部偿还的思想准备了。但最糟糕的情况
必然是债务人生前已将相关资产处置，遗
产所剩无几，那么债权想要实现也会非常
困难。
五、被继承人债务清偿纠纷的执行
前面说到被继承人债务清偿纠纷中，
继承人会基于不同情况对遗产的继承作
出相应的意思表示。基于趋利避害的思
维，在债权人无法确定遗产范围或提供财
产线索的情况下，继承人既不作出放弃继
承的意思表示，也不急于确定遗产范围，
希望使债权人陷入债务追讨不能的境地。
因此在此类案件中，法院仍然会对未作出
放弃继承意思表示的继承人判决其在继
承遗产范围内承担清偿责任。一些继承人
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卫夏清 律师
上海七方律师事务所 合伙人
七方公共法律服务部 律师
上海律协行政法业务研究委员会 干事
业务方向：不动产征收、社会公共服务
行政法
联系方式：13636308387
无法理解，认为法律规定是在继承遗产范
围内承担责任，但遗产尚未分割完成，却
已开始相应的执行，对其明显不公。
实践中对于这一法律规定以及执行
的情况理解不一。部分观点认为被继承人
债务清偿纠纷案件在审理过程中，首先即
应确定遗产范围，在此基础上再由继承人
表达是否继承的意愿，最终根据其意愿判
决是否应承担清偿责任。另一种观点认
为，继承人对列明遗产范围具有便利，甚
至有隐匿、转移遗产的便利，如果一定要
明确遗产范围，继承人会通过隐匿、转移
遗产，同时作出放弃继承的意思表示的方
式规避债务，对债权人的权益保护极为不
利。同时，债权人对遗产的继承和处置不
具有主导性。如果以遗产处置为前提，就
可能导致权利实现变得遥遥无期。此外，
遗产还可能存在范围扩大或限缩、遗产价
值的涨跌、遗产分配方式变化等各种情
况，均无法由债权人主导和确定，因此现
有的判决和执行方式对债权人的权益保
护更为有利。
被继承人债务清偿纠纷作为一种特殊的案件类型，是债权人债权实现的最后一种
方式。从现有的法律规定和实践的角度来看，如果债务人去世时其遗产尚未分割，那
么对债权人而言，又多了一份债权实现的可能性。如果去世时已然资不抵债，就要做
好“人死债消”的思想准备了。
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建设工程中介合同的隐藏法律风险
作者： 管杰
前言
中介合同是中介人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，
委托人支付报酬的合同。民法典第九百六十三条规定，中介人促成合同成立的，委托
人应当按照约定支付报酬。从法条原文上来看，中介人在促成委托人与第三方的合同
成立后，就可以取得中介合同约定的报酬，但实际上真有那么简单么？本文将结合实
际案例，汇总部分在建设工程领域的中介合同中，中介人无法依约取得中介报酬的风
险情形。
一、工程承包方违法导致合同无效
除中介合同本身约定内容应当合法
有效之外，由于其促成的建设工程合同本
身受到法律法规的强制性规定约束，在中
介合同的委托方通过中介人而促成对建
设工程的承包之后，如果违法了法律法规
的强制性规定，将不只导致建设工程合同
无效，也有很大可能会导致中介合同在司
法认定时被确认为无效。那承包人导致合
同无效的情形主要有哪些呢？
《建筑法》第二十六条第二款规定：禁
止建筑施工企业超越本企业资质等级许
可的业务范围或者以任何形式用其他建
筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施
工企业以任何形式允许其他单位或者个
人使用本企业的资质证书、营业执照、以
本企业的名义承揽工程。此外，《最高人
民法院关于审理建设工程施工合同纠纷
案件适用法律问题的解释（一）》第一条
建设工程施工合同具有下列情形之一的，
应当依据民法典第一百五十三条第一款
[i]的规定，认定无效：（一）承包人未取
得建筑业企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质
的建筑施工企业名义的；（三）建设工程
必须进行招标而未招标或者中标无效的。
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承包人因转包、违法分包建设工程与他人
签订的建设工程施工合同，应当依据民法
典第一百五十三条第一款及第七百九十
一条第二款、第三款[ii]的规定，认定无
效。
综上，当承包人承包有未取得相应资
质、借用挂靠有资质的企业、转包及违法
分包的情形，很可能产生中介合同的风
险。
【案例一】
2011 年 6 月 8 日，陈某、曹某签订中
介协议一份，约定：陈某同桑夏公司沟通
洽谈，直至确保曹某代表通州二建与桑夏
公司签约成功，曹某按研发办公楼工程最
终结算总价 5%支付给陈某报酬。2011 年 9
月 19 日，桑夏公司与通州二建签订《建设
工程施工合同》，约定工程价款暂定 7000
万元，按实结算，桑夏公司、通州二建分
别在合同发包人、承包人处签章，曹某在
承包人栏签名。2011 年 12 月 28 日，通州
二建与曹某就上述工程签订《建设工程施
工内部管理责任书》，曹某对上述工程进
行了施工。2019 年 7 月 25 日，桑夏公司、
通 州 二 建 确 认 最 终 工 程 造 价 为
80786158.87 元。自 2013 年起，曹某陆续
给付陈某工程介绍费共计 162 万元，最后
一次付款时间为 2021 年 5 月 25 日。陈某
认为曹某拖欠剩余工程介绍费未付，遂起
诉至法院要求曹某支付中介费 291 万元。
本案经一审、二审法院审理，法院的
主要观点认为，案涉中介协议系曹某（甲
方）与陈某（乙方）签订，协议明确“甲
方意向承接桑夏公司研发办公楼工程需
请乙方帮助甲方与建设方沟通协调促成
甲方与建设方签约成功”，表明该中介协
议目的是促成曹某个人承接桑夏公司工
程，从整个中介协议的内容来看，陈某系
为曹某个人承接工程提供居间服务，陈某
亦明知工程的实际承接人是曹某，上述协
议内容也与曹某挂靠通州二建承接上述
工程并施工的事实相吻合。鉴于我国法律
明确禁止个人承揽建设工程，陈某明知曹
某没有施工资质，不能承揽建设工程，却
与曹某签订中介协议，促成曹某借用通州
二建的名义承包桑夏公司工程以收取介
绍费，违反了法律的强制性规定，故该中
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介协议无效。最终一审判决驳回原告诉
请，二审维持原判。
【律师解析】
本案中法院引用的法律强制性规定
即是上文《建筑法》中禁止建筑施工企业
以任何形式允许其他单位或者个人使用
本企业的资质证书、营业执照、以本企业
的名义承揽工程的规定，法院认定中介人
在与委托人签订中介合同时，明知委托人
是自然人个人不可能具有相应建筑资质
承揽工程，却促成中介合同的签订，应当
受到否定性评价。因此，中介合同的委托
主体应当注意务必选择有承包资质的企
业，而非自然人，落款处必须有企业公章
等证明效力高的签章作背书，尽可能避免
中介合同因委托人挂靠情形而无效的风
险。
二、工程发包方违法导致合同无效
除了中介合同当事人之外，中介合同
约定的建设工程施工合同促成后，发包人
如出现导致建设工程合同的违法行为，中
介合同也可能被认定为无效。比如发包人
存在违法分包、转包、应招标而未招标、
串标、贿赂等违反《招标投标法》规定的
情形。
【案例二】
2018 年 9 月 5 日，红战公司（甲方）
与张正国（乙方）就汤山 G81 地块项目土
建及水电安装工程招标签订《居间协议》，
约定甲方如中标后应付给乙方报酬总计
300 万元。2018 年，涵田公司与省建公司
签订施工合同，由涵田公司将汤山 G81 地
块项目土建及水电安装工程发包给省建
公司施工。2018 年 9 月，省建公司制作 G81
地块项目土建及水电安装工程内部承包
招标文件。2018 年 9 月 25 日，省建公司
向红战公司发出《中标通知书》载明其单
位 G81 地块项目土建安装工程项目确定红
战公司中标。2018 年 11 月 8 日，省建公
司与红战公司签订了《汤山 G81 地块项目
土建及水电安装工程工程责任承包协
议》。2019 年 10 月，张正国因向红站公
司主张报酬未果，诉至法院。
一、二审法院经过审理均认为，涵田
公司将汤山 G81 地块项目土建及水电安装
工程发包给省建公司施工。省建公司承接
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上述工程后，制作 G81 地块项目土建安装
工程内部承包招标文件，将自涵田公司处
承包的施工交由他人施工，违反了法律法
规的强制性规定。而张正国与红战公司签
订的《居间协议》约定的居间事项是由张
正国为红战公司与省建公司促成签订上
述违反法律法规的强制性规定的合同。最
终判决驳回张正国的诉讼请求。
【律师解析】
本案中可以看出，省建公司虽并非
《居间协议》的当事人主体，但其承包了
汤山 G81 地块项目土建及水电安装工程
后，作为《汤山 G81 地块项目土建及水电
安装工程工程责任承包协议》的发包人，
违法转包的行为导致了其与红站公司的
《汤山 G81 地块项目土建及水电安装工程
工程责任承包协议》无效，从而导致《居
间协议》的无效。
本案为最高法公报案例，具有权威指
导意义。从本案中可以看出，中介人对于
《居间协议》以外的第三人的行为，且在
《居间协议》义务履行完毕后，仍有可能
遭受中介费竹篮打水一场空的风险。对于
中介人在签订中介合同前，是否就中介合
同可能促成的各方当事人以及建设工程
合同进行调查并确保合法性的责任提出
了更高的要求。
三、中介报酬的合理性证明欠缺
【案例三】
胡某与甲公司于 2004 年 5 月 14 日签
订《居间合同》，约定由胡某为该公司介
绍建设工程，提供居间服务。双方约定居
间报酬按签订施工合同总金额的 5%支付。
2006 年 11 月，胡某获知某商业广场项目
招标的信息后，告知了甲公司，并通过大
量工作促成了业主方将商业广场项目的
工程发包给了甲公司，约定工程价款为
1487 万余元。胡某根据《居间合同》向向
甲公司主张支付居间报酬 743 万余元，被
甲公司拒绝，遂诉至法院。
一审法院认为，我国法律虽未对居间
报酬作出明确规定，但居间人的居间报酬
应按照公平合理的原则确定。鉴于当事人
双方约定标准在本案所涉建设工程承包
合同标的的收益中所占的比例过高的实
际情况，对居间费用适当酌减为工程合同
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总金额的 1%计算居间报酬。一审法院判决
甲公司向胡某支付居间报酬 1487156.21
元。胡某不服一审判决先后上诉并申请再
审，均被驳回维持原判。
其中，再审法院认为，由于案涉工程
的招投标活动必须遵守《招投标法》第四
十三条的规定，即“在确定中标人前，招
标人不得与投标人就投标价格、投标方案
等实质性内容进行谈判。”故胡某在国际
商业广场项目中标一事中居间的作用也
仅仅限于报告招标信息及撮合招投标双
方相关负责人相识，所取得的居间报酬应
当与其从事居间活动所付出的劳动相符。
如果胡某认为其在促成甲公司在案涉工
程项目中标一事上存在除报告招标信息、
撮合招投标双方负责人相识以外的其他
居间活动，一是必须提出证据证明其付
出，二是应当证明其居间活动不违反《招
投标法》第四十三条的规定。但胡某在本
案一、二审期间所举证据，并未证明其尚
有其他合法的居间活动及付出。其次，近
年来我国建设工程施工行业属于微利行
业。双方当事人在居间合同中对居间报酬
的过高约定，存在利益失衡的可能。本案
一、二审法院行使自由裁量权，将当事人
在居间合同中约定的居间报酬从工程总
金额 5%调整为 1%的做法，既符合建筑施
工行业系微利行业的基本情况，也与胡光
明实际在居间活动中的付出相符，较好地
平衡了双方当事人之间的利益，故这一调
整并非滥用自由裁量权。
【律师解析】
通过上诉案例可以看出，即使中介合
同中明确约定了中介报酬，且该报酬约定
并不违法任何法律法规规定，在发生纠纷
时，法院依然可能酌情裁量调整报酬的金
额导致中介无法根据中介合同得到预期
报酬。本案中，法院认为中介人仅在提供
工程信息以及促成双方相识上起到作用，
并无其他证据证明中介人的作用价值 743
万余元，因此在中介合同签订时，评估中
介服务的相应价值，中介报酬的设定不要
明显过高，留存中介服务关键及具体内容
的证据，是保证如约得到中介报酬的重要
前提。
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四、小结
为预防和避免中介人无法依约取得
中介报酬的风险情形，中介应注意以下几
点：
1、对于委托人的资质及身份必须全
面了解，中介合同的委托方应当选择具有
资质的企业而非自然人，合同必须有企业
公章，并保留企业授权实际联系人与中介
人接洽的相关证明、实际联系人与企业的
劳动关系等排除挂靠可能的证明，以免委
托人以实际承包人挂靠无资质等理由主
张合同无效拒绝支付中介费。
2、提前调查建设工程合同的发包人
资质，工程性质等涉及建筑行业强制性规
定的事项，防止合同促成后，由于发包人
的原因导致合同无效的风险。
3、注意保存所有证明中介服务工作
内容及工作量的证据，能够体现中介服务
在建设工程合同签订前的作用及价值，尤
其是在中介合同约定中介费按总工程款
比例计算的情况下，对于上千万上亿的工
程款总金额，中介费的合理性也必然成为
法院审查的对象之一。
避免中介费用在工程结束或工程款
回收后一次性收取的方式，尽可能分阶段
提前收取部分中介费，在发生诉讼纠纷
时，法院可能会考虑双方对于中介合同的
实际履行情况以及中介人的付出成本，支
持中介人保留已收取的中介费。
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参见
①民法典第一百五十三条：违反法律、行
政法规的强制性规定的民事法律行为无
效。但是，该强制性规定不导致该民事法
律行为无效的除外。
②民法典第七百九十一条：总承包人或者
勘察、设计、施工承包人经发包人同意，
可以将自己承包的部分工作交由第三人
完成。第三人就其完成的工作成果与总承
包人或者勘察、设计、施工承包人向发包
人承担连带责任。承包人不得将其承包的
全部建设工程转包给第三人或者将其承
包的全部建设工程肢解以后以分包的名
义分别转包给第三人。禁止承包人将工程
分包给不具备相应资质条件的单位。禁止
分包单位将其承包的工程再分包。建设工
程主体结构的施工必须由承包人自行完
成。
管杰 律师
上海七方律师事务所 合伙人
七方公司与财税法律服务部 律师
徐汇区汇调人民调解委员会 兼职调解员
业务方向：民商事合同纠纷、动拆迁补偿纠纷、
公司股权纠纷
联系方式：13816934907
家 长 里 短
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对赌所欠债务是否属于夫妻共同债务？
作者：张睿、李林芳
随着投融资业务不断发展，对赌条款应运而生，在签订投资协议时，投资方通常
会与目标公司或公司股东在协议中约定一定的触发条款，如要求公司在指定期限内实
现上市，或者达到业绩要求的，一旦公司未达成约定的目标，则触发估值调整机制，即
投资方有权要求协议中约定的相对方回购其持有的股权，或者要求其给予投资方一定
的现金或股权补偿。如何认定对赌条款已经触发以及对赌条款的效力，在司法实践当
中也经历了很长一段时间的演变，而夫妻共同债务的认定，在司法实践当中也存在着
较大的争议，不同法院可能会存在认定标准不一的情形，若将夫妻共同债务的认定与
对赌叠加在一起，则面临更复杂的事实认定与法律适用。
现笔者以一则最高院（最高法民终 959 号）的案例进行分析。
家 长 里 短
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案例背景介绍：
1.李廷义、信达公司与安尼公司三方
签署《股权转让及增资协议》，协议约定，
李廷义向信达公司转让其持有的安尼公
司股权，同时约定若安尼公司未实现利润
上的承诺，李廷义应向信达公司支付业绩
补偿款。
2.安尼公司业绩未达到协议约定的
利润承诺，信达公司起诉要求李廷义支付
业绩补偿，同时要求李廷义的配偶蒋秀对
上述债务承担共同支付责任。
3.一审法院认为，蒋秀对于《股权转
让及增资协议》系明知，且其参与了公司
的共同经营，案涉债务属于李廷义、蒋秀
夫妻共同经营所负债务。
4.蒋秀不服提起上诉，认为李廷义所
应承担的支付义务属于其个人债务并非
系夫妻共同之债。
5.最高人民法院作为二审法院维持
一审法院的原判。
本案二审争议焦点--对赌协议产生
的金钱补偿之债是否属于夫妻共同债务。
对此，最高院认为：蒋秀对于《股权转让
及增资协议》的内容是明知的，其参与了
公司的共同经营。案涉债务属于李廷义、
蒋秀夫妻共同经营所负债务。
具体理由如下：（1）蒋秀是安尼公司
设立时登记的股东之一。彼时，其与李廷
义合计持有安尼公司 100%股权……无论
是以李廷义名义持股还是以蒋秀名义持
股，相关股权均为夫妻共同财产，《股权
转让及增资协议》所产生的收益及风险亦
是指向该部分股权。（2）《股权转让及增
资协议》显示李廷义和蒋秀同为安尼公司
关键员工，李廷义为总裁，分管研发部（技
术部）、市场部、海外部及国内销售部；
蒋秀为海外部总经理，全面负责海外市场
推广及拓展规划，带领海外销售团队完成
销售目标任务。可见，蒋秀参与了安尼公
司的经营活动。（3）根据蒋秀出具的《确
认和承诺》，其对李廷义与信达公司签署
的《关于深圳市安尼数字技术有限公司股
权收购及增资意向协议》，系知情且同意
的。该意向协议约定信达公司拟通过对安
尼公司受让股权及增资的方式，收购安尼
公司 51%股权，而《股权转让及增资协议》
家 长 里 短
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是基于该意向协议签订。据此，蒋秀对《股
权转让及增资协议》亦应知情。（4）蒋秀
虽于 2017 年 7 月与李廷义离婚并从安尼
公司辞职，但《股权转让及增资协议》签
订于李廷义和蒋秀婚姻关系存续期间。在
蒋秀与李廷义离婚并从安尼公司辞职之
前，安尼公司业绩已经不能达到李廷义在
《股权转让及增资协议》中承诺的利润，
现金补偿或股权补偿的条件已经触发，蒋
秀于 2017 年与李廷义离婚并从安尼公司
辞职不影响本案责任的认定。
综上，案涉债务虽是以李廷义名义所
负，但产生于李廷义与蒋秀夫妻关系存续
期间，且系共同生产经营所产生，蒋秀对
此亦是知情，应认定为夫妻共同债务。
法律规定的夫妻共同债务的认定标
准
《民法典》第 1064 条：夫妻双方共同
签名或者夫妻一方事后追认等共同意思
表示所负的债务，以及夫妻一方在婚姻关
系存续期间以个人名义为家庭日常生活
需要所负的债务，属于夫妻共同债务。
夫妻一方在婚姻关系存续期间以个
人名义超出家庭日常生活需要所负的债
务，不属于夫妻共同债务；但是，债权人
能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同
生产经营或者基于夫妻双方共同意思表
示的除外。
基于上述条款可以作出如下总结，夫
妻共同债务要“共债共签”或者负债本身
系为家庭日常生活所需；对于夫妻一方以
个人名义所负的其他债务，如果债权人能
够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生
产经营或者是双方共同意思表示的，则可
认定为夫妻共同债务。
对此，将上述法律规定对比司法实
务，在司法实践中，通常夫妻双方不会在
对赌协议中共同签字，也即不符合共债共
签的原则，而对赌协议中约定的义务履行
方的回购义务或者现金补偿等义务所涉
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金额很高，明显超过家庭日常生活所需。
因此，若要证明对赌之债属于夫妻共同债
务，则需证明夫妻一方所负的债务用于夫
妻共同生活、共同生产经营或基于双方共
同意思表示。
而对于一方所负的债务是否用于夫
妻共同生活或者是否用于夫妻共同的生
产经营或者是否系基于夫妻双方的共同
意思表示，司法实践中不同的法院认定的
标准并非统一。
有的法官倾向保护投资人的债权利
益，有的法官则认为应着重保护未具名举
债夫妻一方的权益，无论作出哪种价值取
向，从司法审判的角度，法官都是围绕夫
妻共同债务的认定来进行考量，而在对赌
条款的背景下，对夫妻共同债务的认定要
结合对赌条款的签订背景、签订过程以及
未具名夫妻一方的期待利益及现实利益
等角度进行分析，在查清案件事实的基础
上，分析研判是否属于夫妻共同债务。
上海一中院在《夫妻共同债务类案件
的审理思路及裁判要点》(发布于 2020 年
9 月 9 日）中认为，家庭日常生活、夫妻
共同生活、共同生产经营界定是存在难度
的，共同生产经营标准界定难表现在：《民
法典》及相关司法解释中提出的“夫妻共
同生产经营”，与《公司法》《合伙企业
法》等法律及司法解释规定的“共同经营”
含义不尽相同。判断生产经营活动是否属
于夫妻共同生产经营的标准在司法实践
中并不统一。“夫妻共同生产经营”的审
查要点包括三个要素：债务款项专用性
（债务专用于生产经营）、夫妻经营共同
性、经营利润共享性。其中，夫妻经营共
同性是指生产经营活动系夫妻双方基于
共同意志协力经营，实践中表现为夫妻共
同决策、共同投资、分工合作、共同经营
管理。夫妻经营共同性以合意参与为核心
要素，在共同经营要素的认定上应适当放
宽标准。经营利润共享性是指无论生产经
营活动是否产生盈利结果，经营收益一贯
为家庭主要收入或用于夫妻共同生活。有
明确证据可以确定债务款项专用性和夫
妻经营共同性时，则对经营利润共享性可
无需再作审查；当夫妻经营共同性难以认
定时可以依据债务款项专用性、经营利润
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共享性判定该债务属于夫妻共同债务。
综上，笔者建议：
一、对于投资人而言，若投资协议涉及对赌条款的，则可要求对赌中义务履行的
股东方的配偶签字，以达到股东配偶同意共同承担该笔债务的意思表示。
二、对于对赌中义务履行的股东方的配偶而言，尽量避免在带有对赌条款的协议
中以及事后起草的回购协议上签字，或者另出具承诺函承诺承担共同清偿责任，同时，
也要避免参与共同生产经营活动，在并非参与公司实际经营的情况下，尽量避免在公
司中挂职主要职务，包括但不限于董事、监事、高级管理人员、财务人员等，也要避免
在目标公司的关联企业中任职，以防止触发回购条款或者业绩补偿条款进而被认定为
夫妻共同之债。
张睿律师
上海七方律师事务所合伙人
七方民商事与金融法律服务部律师
七方家事与财富管理法律服务部律师
业务方向:商事诉讼、婚姻家事、私
人财富管理
联系方式:15902145818
李林芳律师
上海七方律师事务所合伙人
业务方向:公司法、刑事辩护、
合同纠纷
联系方式:13052067259
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“让彩礼归于礼”——解读最高法涉彩礼纠纷裁判新规则
作者：胡晓萍
2023 年 12 月 11 日，最高人民法院、民政部、全国妇联三部门联合召开“推进
移风易俗 治理高额彩礼”新闻发布会，发布人民法院涉彩礼纠纷四起典型案例，为司
法实践提供了有益的启示。同日，最高人民法院发布了《关于审理涉彩礼纠纷案件适
用法律问题的规定（征求意见稿）》（以下简称“最高法征求意见稿”），笔者结合
法律规定和最高法的典型案例，对当前社会关注的彩礼问题的解决之道进行探讨。
一、彩礼的含义
彩礼来源于我国古代婚姻习俗中
的“六礼”，有着深厚的社会文化基础，
一直延续至今。现在的彩礼，一般是指
男女双方恋爱关系基本确定后，按照当
地习俗，一方及其家庭给付另一方及其
家庭一定数量的现金或财物，表示其欲
与对方缔结婚姻的诚意。
二、彩礼的法律性质
从法律上来说，给付彩礼的性质是
一种附条件的特殊赠与，具有强烈的人
身属性。根据现行法律精神，其所附条
件应以缔结婚姻为目的，准确地说，应
以登记结婚且共同生活为目的。如果所
附条件未成就，赠与方就可以目的未达
到为由要求返还彩礼。
三、法律意义上的彩礼
目前生效的法律规定中，对“彩礼”
并没有明确定义。本次最高法征求意见
稿对彩礼的含义做了排除性规定，即有
以下三种情况的，不属于彩礼：
（1）婚约一方在节日、生日等有
特殊纪念意义时点给付的价值不大的
礼物、礼金；
（2）婚约一方为表达或者增进感
情的消费性支出；
（3）其他价值不大的财物。
1.法律规定的现状
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当前，有关彩礼返还的规定主要是
《最高人民法院关于适用民法典婚姻
家庭编的解释（一）》第五条的规定，
在三种情形下应当返还彩礼，包括未办
理结婚登记手续、已办理结婚登记手续
但未共同生活、给付彩礼导致给付人生
活困难。这一规定在一定程度上解决了
彩礼纠纷，但在司法实践中仍出现不少
争议。比如未结婚登记但办理了仪式且
同居、已结婚登记但同居时间较短、已
结婚已同居但一方确有过错导致离婚
等种种特殊、复杂的情况，彩礼是否该
返还以及该返还多少，就亟需法律进一
步完善。
2.与时俱进的裁判规则
本次公布的人民法院涉彩礼纠纷
四起典型案例，聚焦审判实践中的共性
问题，明确处理原则，统一了涉彩礼纠
纷案件法律适用的标准。
案 例 一 ：已 办 理 结 婚 登 记 且 有
共 同 生 活
【基本案情】男女双方于 2020 年
9 月登记结婚。男方家在当地属于低收
入家庭，为顺利结婚，男方给付女方彩
礼 18.8 万元。女方在 2021 年 4 月终止
妊娠，因双方家庭矛盾加深，男方于
2022 年 2 月起诉离婚，并请求女方返
还彩礼 18.8 万元。
【裁判结果】男方给付彩礼 18.8
万元，事实上造成较重的家庭负担，属
于数额较高。综合考虑双方共同生活时
间较短，女方曾有终止妊娠等事实，酌
定女方返还彩礼款 5.64 万元。
【律师分析】对这类案件，最高法
确定了新的裁判规则：仍可主张返还，
但需综合考虑共同生活时长、当地经济
水平、给付方收入水平、是否存在过错
等因素。此外，还应关注女方是否因婚
姻让渡了身体健康权益。
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案 例 二 ：未 办 理 结 婚 登 记 但 有
共同生活 【基本案情】男女双方于
2018 年 11 月经人介绍相识，自 2019
年 2 月起共同生活，并于 2020 年 6 月
生育一子。2021 年 1 月双方举行结婚
仪式，但一直未办理结婚登记。男方曾
给付女方彩礼 16 万元，后双方感情破
裂，于 2022 年 8 月终止同居关系。男
方 起 诉 要 求 女 方 返 还 80% 的 彩 礼 计
12.8 万元。
【裁判结果】双方在共同生活期间
生育一子，现已年满 2 周岁，且共同生
活期间必然因日常消费及生育、抚养孩
子产生相关费用。若在以夫妻名义共同
生活 3 年且已共同养育子女 2 年后仍
要求返还彩礼，对女方明显不公平，故
判决驳回男方的诉讼请求。
【律师分析】对这类案件，最高法
明确：裁判时需重点查明是否已举办
传统结婚仪式、是否孕育子女等情况，
如果都具备，返还主张就很可能被驳
回。
案 例 三 ：已 办 理 结 婚 登 记 但 未
共 同 生 活
【基本案情】男女双方于 2020 年
7 月确立恋爱关系，同年 9 月登记结婚。
男方在结婚当月向女方银行账户转账
80 万元（附言为“彩礼”）、转账 26
万元（附言为“五金”）。婚后两人各
自在不同城市工作生活，因筹备婚礼等
事宜发生纠纷，同年 11 月双方协议离
婚，婚姻关系存续不到三个月。婚后未
生育子女，无共同财产，无共同债权债
务。双方曾短暂同居，并因筹备婚宴、
拍婚纱照、共同旅游、亲友相互往来等
发生部分费用。离婚后，因彩礼返还问
题发生争议，男方起诉请求女方返还彩
礼 106 万元。
【裁判结果】关于案涉款项的性
质，除已明确注明为彩礼的 80 万元款
项外，备注为“五金”的 26 万元亦符
合婚礼习俗中对于彩礼的一般认知，也
应当认定为彩礼。双方虽有短暂同居经
历，但尚未形成完整的家庭共同体和稳
定的生活状态，不能认定为已有稳定的
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共同生活。鉴于双方已登记结婚，且男
方支付彩礼后双方有共同筹备婚礼仪
式、共同旅游、亲友相互往来等共同开
销的情况，对该部分费用予以扣减。法
院酌情认定返还彩礼 80 万元。
【律师分析】对这类案情，最高法明确
：可主张返还，但需要证明确未形成共
同生活。如果不能证明，则转用第一点
裁判规则；如果能证明，在考量返还比
例时，原则上应全部返还，但需关注是
否有短暂同居，以及同居期间的共同消
费情况。
案 例 四 ：双 方 父 母 的 诉 讼 地 位
【基本案情】男女双方经人介绍相
识，于 2022 年 4 月定亲，男方给付女
方父母定亲礼 3.66 万元；2022 年 9 月
男 方 又 向 女 方 银 行 账 户 转 账 彩 礼
13.66 万元，女方购置了价值 1120 元
的嫁妆并放在男方处，双方未办理结婚
登记，未举行结婚仪式。2022 年 9 月，
双方解除婚约后因彩礼返还问题发生
争议，男方起诉请求女方及其父母共同
返还彩礼 173200 元。
【裁判结果】双方未办理结婚登
记，现有证据不足以证明双方有持续、
稳定地共同生活，故定亲礼、彩礼在扣
除 嫁 妆 后 应 予 适 当 返 还 。 关 于 彩 礼
13.66 万元，系女方直接接收，应由女
方在扣除嫁妆后酌定返还 12.182 万
元；关于定亲礼 3.66 万元，系女方及
其父母共同接收，应由女方及其父母承
担返还责任，酌定返还 3.294 万元。
【律师分析】由于彩礼的给付往往
涉及两个家庭，所以在当事人主体的选
择上比较混乱。本次最高法征求意见稿
明确：如果是离婚纠纷中一方一并提起
返还彩礼诉讼请求的，当事人仍为夫妻
双方；如果是婚约财产纠纷，则婚约一
方及其实际给付彩礼的父母可作为共
同原告；婚约另一方及其实际接收彩礼
的父母可作为共同被告。
家 长 里 短
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【总结】彩礼作为我国婚嫁领域的传统习俗，有着深厚的社会文化基础，蕴
含着两个家庭对“宜其室家”的美好愿望。但近年来，彩礼数额持续走高，有人
盲目将彩礼多少视为衡量爱情的标准，罔顾家庭经济情况；有人认为彩礼越多越
显得有面子，攀比之风悄然蔓延。这些现状不仅背离了彩礼的初衷，也给婚姻稳
定埋下隐患。本次最高法征求意见稿的出台，为彩礼问题的解决提供了更为完善
的法律保障。当然，我们也应该看到，彩礼问题不仅是法律问题，更是社会问题。
法律的制定和司法实践需要与社会发展和观念变化相配套，由全社会共同努力，
树立正确的婚姻观念，让彩礼归于礼，才有可能根本解决问题，促进社会的和谐
发展。
最高人民法院关于审理涉彩礼纠纷案件适用法律问题的规定（征求意见稿）
为正确审理涉彩礼纠纷案件，根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共
和国民事诉讼法》等法律规定，结合审判实践，制定本规定。
第一条【适用范围】以缔结婚姻为目的依据习俗给付彩礼后，因返还产生的
纠纷，适用本规定。
第二条【禁止以彩礼为名借婚姻索取财物】禁止借婚姻索取财物。一方以彩
礼为名借婚姻索取财物，另一方请求返还的，人民法院应予支持。
第三条【彩礼的界定】人民法院在审理涉彩礼纠纷案件中，可以综合双方当
地民间习俗、给付目的、给付的时间和方式、财物价值大小、给付人及接收人等
因素，认定彩礼范围。下列情形给付的财物，不属于彩礼：（一）婚约一方在节
日、生日等有特殊纪念意义时点给付的价值不大的礼物、礼金；（二）婚约一方
为表达或者增进感情的消费性支出；（三）其他价值不大的财物。
第四条【涉彩礼返还纠纷案件中当事人主体资格】离婚纠纷中，一方一并提
起返还彩礼诉讼请求的，当事人仍为夫妻双方。婚约财产纠纷中，婚约一方及其
实际给付彩礼的父母可以作为共同原告；婚约另一方及其实际接收彩礼的父母可
以作为共同被告。
第五条【已结婚登记并共同生活时彩礼返还的条件】双方已办理结婚登记且
共同生活，离婚时一方请求返还按照习俗给付的彩礼的，人民法院一般不予支持。
家 长 里 短
23
但是，如果共同生活时间较短且彩礼数额过高的，人民法院可以根据案件具体情
况，综合考虑彩礼数额、共同生活时间、彩礼实际使用及嫁妆情况、有无孕育子
女、双方过错等事实，结合当地习俗，确定是否返还以及返还的具体比例。判断
彩礼数额是否过高，可以参考彩礼给付方所在地居民人均可支配收入、给付方家
庭经济情况等事实，并结合当地习俗确定。
第六条【未办理结婚登记但共同生活时彩礼返还的条件】未办理结婚登记但
双方已共同生活，一方请求返还按照习俗给付的彩礼的，人民法院应当根据共同
生活时间、彩礼实际使用及嫁妆情况、有无孕育子女、双方过错等事实，结合当
地习俗，确定是否返还以及返还的具体比例。
七条【附则】本规定自 年 月 日起施行。本规定施行后，人民法院尚未审结
的一审、二审案件适用本规定。本规定施行前已经终审、施行后当事人申请再审
或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本规定。
胡晓萍 律师
上海七方律师事务所副主任、高级合伙人
上海市律协女律师工作委员会 副主任
上海市律协婚姻家事专业委员会 委员
第七届上海市优秀女律师
业务方向:家事法、私人财富管理
联系方式:18616910916
罪 与 罚
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网络平台发布言论的性质认定
—以李某涉嫌诽谤罪被判无罪案为例
作者：傅建平
一、基本案情
被告人李某原系 A 公司员工。2020 年
11 月 17 日，李某在 A 公司二楼与公司经
营人程某某、余某某发生纠纷，王某接到
电话后也至现场。李某报警称其在冲突中
遭受程某、余某殴打，公安机关接警后至
A 公司处置，并于同日立案受理，对李某
制作询问笔录并开具验伤单，经医院诊断，
李某面部、及鼻、眼有伤。事发 6 日后，
公安机关分别对程某、余某、王某制作询
问笔录并调取由 A 公司提供的现场监控视
频，同时对现场人员郑某、吕某制作询问
笔录。同年 11 月 27 日，公安机关委托司
法科学研究院对李某的伤势程度进行鉴
定。同年 12 月底，司法科学研究院出具
司法鉴定意见书，鉴定意见为“被鉴定人
面部遭他人外力作用，上述损伤未达到轻
微程度”。李某提出重新鉴定，2021 年 1
月，公安机关重新委托鉴定机构进行鉴定，
鉴定意见是“被鉴定人面部遭他人外力
作用，其损伤尚不构成轻微伤”。同年 3
月，公安机关作出被诉不予处罚决定，认
定：李某与程某、余某发生争吵，期间有
身体接触，但程某、余某未见明显殴打行
为，故决定不予行政处罚。李某不服该决
定，向上一级公安机关申请行政复议。同
年 5 月，上一级公安机关维持下一级公安
机关作出的不予处罚决定。李某仍不服，
向人民法院提起行政诉讼。同年 11 月，
上海某法院作出一审判决，驳回李某的诉
讼请求。李某不服并提起上诉。2022 年 3
月，上一级人民法院作出终审判决，驳回
上诉，维持原判。
2022 年 6 月 21 日至同月 24 日期间，
李某通过抖音账号发布视频文字，以手持
身份证进行实名举报方式，口述称 2020
年 11 月 27 日，其因不同意程某调整薪酬，
被程某吐口水侮辱，随后遭受程某、余某、
王某等人暴力殴打。并称程某、余某等人
为黑恶势力、寻衅滋事，请求相关部门详
查及请广大网友关注，视频下方配以“扫
黑除恶”、“严惩黑恶势力”等字样。同
期，李某还在微博上发布相同内容视频。
罪 与 罚
25
截止 2022 年 6 月 24 日，上述相关内容在
抖音及微博上浏览量共计 7 万余次。
程某等人发现上述抖音视频后，即向
公安机关报案，并向互联网平台举报，请
求下架侵权视频。同年 7 月，程某、余某、
王某向人民法院提起自诉，请求以诽谤罪
追究李某的刑事责任。本案审理过程中，
李某主动撤回发布的上述涉案视频。
二、核心争议点
1.李某称被程某、余某等人殴打的事
实被生效行政判处予以否定后，其在网络
平台中发表被打人殴打的言论可否认定
为“捏造事实”？
2.李某在穷尽法律救济手段无果之
后，在网络平台上发布案件相关内容视频
可否认定为“诽谤”？
3.自诉人自行增加的浏览量能否在
诽谤罪的认定中予以排除？
三、当事人各方观点、理由及思路
1.自诉人认为，其一，李某通过抖音、
微博等网络平台发布视频，捏造自诉人为
黑恶势力，寻衅滋事，率众暴力殴打李某
等事实均由法院查明并在生效的行政判
决中予以否定；其二，李某曾向扫黑办投
诉自诉人，相关部门亦查明自诉人不存在
违法行为；其三，李某随意给自诉人冠以
“黑恶势力”名称，歪曲捏造有关事实，
给自诉人的生活、工作、名誉、人格尊严
造成了严重的负面影响，李某的行为严重
侵犯了自诉人的合法权益，已构成诽谤罪，
请求依法追究李某诽谤罪的刑事责任。
2.李某对自诉人指控的事实及罪名
均提出异议，认为其行为不构成犯罪。其
一，李某在视频中称遭受程某率众殴打属
实，并非捏造程某等人聚众殴打行为就是
“黑恶势力”，在其认知中，认为以多打
少就是“黑恶势力”；其二，有关部门对
此事处理不公正，为寻求解决途径，维护
自身权益，故在网络上发表视频及文字，
希望引起有关部门注意，是一种正常的诉
求；其三，自诉人举证的“某某家园”视
频并非自己发布，自诉人余某向视频点赞，
不排除是自诉人故意增加点击量可能。
罪 与 罚
26
四、辩护思路
1.本案事实不清、证据不足，因客观
原因控告失实不等于诽谤，现有证据无法
证明李某具有诽谤的故意。
（1）李某的行为事出有因，主观无
诽谤他人的目的。
李某的行为是由其与自诉人的劳资
纠纷、矛盾冲突升级以及后续警方的处理
引发。结合公安机关的询问笔录和病历资
料，足以证明李某在案发当天脸部确实受
了伤，其在网络平台称其遭多人殴打并非
无中生有，而是确有其事。李某的目的是
通过自媒体让相关部门关注到自己的事
情，查明案件事实，维护自身合法权利，
不具有诽谤他人之目的。
（2）公安机关在收集、固定证据时
确实违反《公安机关办理行政案件程序规
定》的相关规定，足以让李某对其公正性、
公平性产生质疑。
其一，公安机关并未及时调取相关视
频资料。根据《公安机关办理行政案件程
序规定》第四条、第三十七条之规定，“对
行政案件进行调查时，应当合法、及时、
客观、全面地收集、调取证据材料，并予
以审查、核实。”公安机关提供的执法记
录仪显示，案发当晚，李某因担心监控资
料和监控录像被拆毁，带领民警前往自诉
人处调取监控录像资料，被自诉人员工以
密码忘记为由拒绝提供，称需要次日调取，
执法民警同意了 A 公司次日提供的要求。
显然，公安机关未遵循及时、全面地收集、
调取证据材料的规定，违反了相关规定。
其二，公安机关在事发一周后才从 A
公司取得的监控视频，存在被修改、剪辑
的可能性。《某市公安局某某分局视听资
料说明书》显示，公安机关要求A公司2020
年 11 月 30 日前提交监控视频。距案发时
间已过 13 日之久，自诉人提取录像资料
的过程未录像，也没有见证人，不符合视
听资料的法定程序。自诉人有充足的时间
对监控视频进行修改、剪辑，该证据的真
实性已经无法确认。
从 A 公司向公安机关提供的监控资料
显示，A 公司向公安机关提供的监控资料
制作时间为 2020 年 11 月 18 日凌晨 1 点
多，而 A 公司工作人员在 2020 年 11 月 17
日晚上民警和李某在场时称密码忘记，却
又在民警与李某离场后马上制作监控录
像，足以证明“密码忘记”纯属托词，A
公司在案发次日凌晨对监控录像进行制
作、删减，甚至删除。自诉人程某当庭称
罪 与 罚
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其不知道有多少个监控录像、谁在管这个
录像、谁向公安机关提供的监控录像，显
然是刻意回避客观事实，作虚假陈述。
其三，公安机关时隔 6 日之后才让三
名自诉人制作笔录，三名自诉人串供可能
性较大。李某在报警当日晚上，在医院做
完验伤后，即被民警传唤至派出所制作笔
录，而本案的三名自诉人却未被传唤至公
安机关做笔录，直至 2020 年 11 月 23 日、
25 日才被公安民警传唤至公安机关做笔
录，三人串供的可能性极大，难免让李某
对公安机关的执行公正性产生质疑。
其四，公安机关并未允许李某指认参
与殴打的人。在民间纠纷引发的殴打、故
意伤害治安违法案件中，被害人的指认属
于能够证明“违法嫌疑人有无法定从重、
从轻、减轻以及不予行政处罚的情形”，
同样属于必须调查的案件事实，公安机关
同样违反《公安机关办理行政案件程序规
定》第三十七、三十八条之规定。
（3）李某对“黑恶势力”存在认识
错误，其所称自诉人是“黑恶势力”是法
律认识错误，并非捏造事实。
庭审中法官曾问李某其认为的“黑恶
势力是什么？”，李某回答是“以多打少，
群殴一个即黑恶势力”，足以反映其根本
不懂《刑法》《中华人民共和国反有组织
犯罪法》规定的“黑恶势力”的真正含义，
显然属于法律认识错误，并非捏造事实。
综合上述事实，李某在互联网发布检举、
控告视频是在穷尽法律手段之后的无奈
之举，确实事出有因且自身并非法律工作
者，对法律概念的认识存在错误，李某的
目的仅是为了引起有关部门重视，重新调
查，维护自身的合法权利，并无诽谤之目
的，不构成诽谤罪。
2.即使李某在网络平台中的言论有
不当之处，自诉人提供的证据也无法证明
李某行为达到《刑法》第二百四十六条的
处罚标准。
（1）自诉人提交的证据未达到《刑
法》及司法解释的处罚标准。
根据自诉人提交的证据，经过公证，
涉案视频被点赞次数为 3081 次，浏览量
未知，转发量为 351 次。根据自诉人提交
的证据，未经公证的视频截图显示，涉案
视频的点赞次数为 3129 次，浏览量未知。
自诉人递交的光盘中，还有点赞次数为 18、
25、64 次视频。涉案视频在各个平台上的
相加的所有点击量、转发量并未达到情节
严重的次数，且自诉人未提供证据证明李
罪 与 罚
28
某的行为符合法律规定的其他情节严重
的情形。
（2）自诉人自发以及发动员工产生
的点击、转发的浏览量应予以扣除。
庭审中余某自认曾对李某发布的视
频进行了点赞，还曾将他人转发至小区微
信群的视频也谎称系李某转发，自诉人行
为足以让人相信自诉人为达到追究李某
刑事责任的目的，存在恶意煽动他人转发、
点赞的可能性。被诽谤者自己的点击不会
导致其名誉进一步降低，其转发行为属于
被害人自陷风险和对风险的自我扩大，因
此，应当扣除该部分点击、转发量。在自
诉案件中，证明被告人有罪的举证责任在
自诉人。自诉人应当提供诽谤信息点击、
浏览次数的鉴定意见或详细报告，以证明
诽谤信息被不特定的多数人知悉，从而达
到刑法规定“情节严重”的要求。
3.李某的行为既未对自诉人的工作、
生活产生影响，亦未对社会产生不良影响，
不应受到刑法处罚。
李某并非社会上有影响力的人物，其
互联网账号亦为普通个人账户，并非大 V、
网红，其影响力极为有限。自诉人及其代
理人所称对其公司、个人产生的负面影响，
但没有提供任何一份证据来证明三名自
诉人因李某行为给其造成的任何经济上
的损失或名誉上的负面影响，相反，余某
在法庭上称看到视频后以“讽刺”的心
态点赞足以证明李某的行为对其并未造
成生活或精神上的困扰，而是以胜利者的
姿态向李某宣示。而李某得知被自诉人诉
至法庭后，即向专业律师咨询，并删除了
视频和微博。
4.从行为法律性质评价，李某之举系
穷尽公力救济之后的自力救济行为，是法
律赋予的控告、检举权，不应评价为犯罪。
首先，宪法赋予公民言论自由与检举、
控告的权利。根据《宪法》第三十五条、
四十一条之规定，中华人民共和国公民有
言论、出版、集会、结社、游行、示威的
自由，有申诉、控告或者检举的权利。对
于公民的申诉、控告或者检举，有关国家
机关必须查清事实，负责处理。任何人不
得压制和打击报复。
其次，根据《刑事诉讼法》第一百一
十条之规定，任何单位和个人都有举报、
控告的权利。
最后，根据《刑法》二百四十三条第
三款这规定规定，不是有意诬告，而是错
告，或者检举失实的，不适用前两款的规
定。
罪 与 罚
29
本案中，李某在穷尽法律救济手段之后，
希望通过网络平台引起相关部门关注，寻
求帮助的行为，不属于诽谤，不应当认定
为犯罪。
五、法院裁判观点
人民法院经审理后认为，首先，诽谤
罪构成要件中，行为人主观方面必须是故
意，明知自己散布的是足以损害他人名誉
的虚假事实，明知自己的行为会发生损害
他人名誉的危害结果，并且希望或者放任
这种结果的发生。行为人通常的目的在于
败坏他人名誉。本案中，被告人李某发布
视频主要是为了表达诉求寻求有关部门
关注，其认为自诉人确有殴打行为，执法
机关对纠纷处理不公，为寻求解决途径，
故在网络上发布视频及文字，希望引起有
关部门注意并调查。李某在与自诉人纠纷
中，经历了两级公安机关行政裁决，两级
人民法院行政诉讼。其发布的视频内容也
主要是围绕纠纷，控诉处理不公，被告人
发布视频目的并非以追求自诉人名誉贬
损为结果，而是借助网络曝光，寻求官媒
关注，使纠纷得以重新调查为结果，该主
观目的与诽谤罪构罪的主观故意不一致。
其次，从客观行为看，被告人李某发
布的视频内容主要针对其与自诉人之间
的纠纷，事出有因，有一定的基础事实，
与其他完全凭空捏造、无中生有的虚构事
实行为有所不同。经查，李某因薪酬问题
与自诉人产生纠纷冲突的基础事实客观
存在；在纠纷中，李某有遭外力作用而受
伤，虽伤势经鉴定未达到轻微伤，但受伤
事实客观存在，结合本案查明的其他事实，
本院认为李某发布的视频内容，并非完全
无中生有，尽管有夸大成分，但与刑法意
义上的“捏造事实”有本质区别。
综上，人民法院认为，自诉人控诉的
被告人行为在主、客观方面均不符合刑法
中诽谤罪的构成要件，故对自诉人的诉请
不予支持。被告人李某对相关纷争处理存
在情绪和不满，应当通过合法正当途径表
达诉求，而不应当在自媒体上随意发表不
当言论，这种做法既不利于纷争解决，也
不利于社会和谐，应当予以批评教育。最
终，经人民法院审判委员会讨论，依法判
定李某无罪。
罪 与 罚
30
六、案件辩护的亮点及价值
网络并非法外之地。如何划分宪法赋
予公民的言论自由权利与网络时代言论
型犯罪的界限，是当下司法部门面临的重
要课题，也是每个公民需要关注的问题。
法治国家毫无疑问赋予公民充分的言论
自由，但这并不意味着公民可以随心所欲
地在网络上发表言论。
本案中，辩护的主要亮点在于，辩护
人没有受到李某称被自诉人殴打的事实
未被生效行政判决支持的影响，通过对案
件事实与证据的详细分析，结合诽谤罪的
立法原意，紧紧围绕该罪的犯罪构成要件，
从主观目的和客观行为两方面分析，既达
到了对被告人被判决无罪的效果，又起到
了对案件双方当事人法治教育的目的。
附：相关法条
1.《中华人民共和国刑法》第二百四
十六条【侮辱罪】【诽谤罪】以暴力或者
其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽
谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒
刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。前款
罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩
序和国家利益的除外。通过信息网络实施
第一款规定的行为，被害人向人民法院告
诉，但提供证据确有困难的，人民法院可
以要求公安机关提供协助。
2.《最高人民法院、最高人民检察院
关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事
案件适用法律若干问题的解释》第一条
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第
二百四十六条第一款规定的“捏造事实
诽谤他人”：（一）捏造损害他人名誉的
事实，在信息网络上散布，或者组织、指
使人员在信息网络上散布的；（二）将信
息网络上涉及他人的原始信息内容篡改
为损害他人名誉的事实，在信息网络上散
布，或者组织、指使人员在信息网络上散
布的；明知是捏造的损害他人名誉的事实，
在信息网络上散布，情节恶劣的，以“捏
造事实诽谤他人”论。
3.《最高人民法院、最高人民检察院
关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事
案件适用法律若干问题的解释》第二条
利用信息网络诽谤他人，具有下列情形之
一的，应当认定为刑法第二百四十六条第
一款规定的“情节严重”：（一）同一诽
谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次
罪 与 罚
31
以上，或者被转发次数达到五百次以上的；
（二）造成被害人或者其近亲属精神失常、
自残、自杀等严重后果的；（三）二年内
曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的；
（四）其他情节严重的情形。第三条 利
用信息网络诽谤他人，具有下列情形之一
的，应当认定为刑法第二百四十六条第二
款规定的“严重危害社会秩序和国家利
益”：（一）引发群体性事件的；（二）
引发公共秩序混乱的；（三）引发民族、
宗教冲突的；（四）诽谤多人，造成恶劣
社会影响的；（五）损害国家形象，严重
危害国家利益的；（六）造成恶劣国际影
响的；（七）其他严重危害社会秩序和国
家利益的情形。
傅建平 律师
上海七方律师事务所 高级合伙人
上海市普陀区第十五届政协委员
上海市律协第十一届刑诉法与刑事辩护专业委员会
副主任
上海市律协律师执业考核委员会 委员
上海市律协纪律（惩戒）委员会 委员
业务方向：刑事辩护、企业刑事合规、
刑民交叉业务
联系方式：152 0171 8516
罪 与 罚
32
浅议犯罪行为与犯罪心理之关联
作者：符天山
一、 什么是犯罪心理学？
每天发生的各种杀人、强奸、诈骗、
盗窃等案件。这种邪恶来自何方？是自私
的基因还是残酷的本性？是贫穷、利益争
夺、人际冲突而引发？还是个体单纯的偏
执、挫败的反抗与报复、贪婪与欲望所致？
这就是犯罪心理学研究的对象：犯罪人心
理。犯罪心理学以独特的视角，以微观的
视野来剖析犯罪人的认知、情感，犯罪动
机与犯罪人格，为预防犯罪、打击犯罪与
罪犯矫正贡献专业力量。
二、什么是犯罪？
犯罪是危害社会、触犯刑事法律、应
受到刑罚惩罚的行为；犯罪人是实施了犯
罪行为的人。“无行为无犯罪”、“主客
观相统一”等已经成为现代法治的基本原
则。
自人类文明有历史记载以来，犯罪就一直伴随着文明发展的历程，从未被禁绝，
直至今日，据不完全统计，全球每年有高达 50 万夫人直接死于因暴力犯罪而导致
的冲突之中，其他隐匿或非暴力的犯罪活动更是每天都在全球各地公开或隐蔽的发
生，面对这样历史悠久的社会难题，我们不禁要思考，究竟是什么导致人类这个物
种无法禁绝犯罪，又究竟是一种什么样的心理，导致了罪犯铤而走险，试探法律的
底线，本文将试图通过犯罪心理学的角度分析犯罪行为和犯罪人的主观心态，以期
为预防和矫正犯罪探索一条可行之道。
罪 与 罚
33
三、犯罪动机与犯罪人格内在是如何互动的？
1、犯罪行为总是在一定的犯罪心理
影响与支配下发生。
2、犯罪行为是剖析犯罪心理的基础。
3、犯罪行为的性质由不同的犯罪心
理状态决定。
四、犯罪动机与犯罪人格有何内在联系？
犯罪动机与犯罪人格是犯罪心理学
的核心内容，是犯罪人实施犯罪的心理动
力。
1、犯罪动机是推动行为人实施犯罪
行为的内心力量，包括意识到的犯罪动机
（清晰的动机）和未意识到的犯罪动机
（潜意识动机）、常态动机（贪利型动机、
情绪-情感动机、权欲型动机、信仰型动
机）与异常动机（智力障碍、性变态、人
格障碍、精神病者动机）。
2、具体来说，与犯罪动机形成密切
相关的因素有：生理驱动力（如性欲、饥
饿、痛苦等）、需要（如金钱欲、名誉、
地位等）、消极情景诱因（如挑衅、诱惑
等）、错误的认知观念（如消极的价值观、
犯罪思维模式）、不当的强化（如行为人
实施的或观察到的错误行为得到赞许、奖
罪 与 罚
34
励或免于处罚），其中个体的需要是犯罪
动机的核心成分。
3、犯罪人格是犯罪人或潜在犯罪人
所具有的反社会心理特征的总和，是一种
严重的反社会人格，反社会行为倾向的身
心组织。
行为人的人格由需要、动机、价值观
为核心的动力系统与以性格、气质、能力
为核心的特征系统组成。
五、是否存在天生犯罪人？
1859 年，英国生物科学家达尔文，其
成名作《物种起源》中的核心观点是“物
竞天择，适者生存”。漫长的生命进化，
人的本性对犯罪的解释，又有着怎样的体
现呢？
龙勃罗梭，一个犹太医生，19 世纪实
证犯罪学家、精神病学家、刑事人类学家。
在担任军医、精神病院院长与监狱医生的
工作期间，他观察测量了三千多人、杀人
犯的人体，并解剖了一些杀人犯的头颅。
发现他们具有一些较低级动物的特征。他
提出了“天生犯罪人”学说：犯罪人中 66%
是天生的犯罪人；犯罪行为是原始返祖的
现象；犯罪人是现代社会中原始的野蛮人，
是变种的现代人；犯罪具有家族的遗传性。
龙布罗梭指出天生犯罪人理论在身体特
征方面的表述还有突颚、大耳、三页鼻（鼻
端被明显地分为三瓣儿）、嘴唇多肉外突
等十八个方面的特征。
龙勃罗梭将犯罪人分为四大类：天生
犯罪人、激情犯罪人、精神病犯罪人与机
会犯罪人。天生犯罪人的观点遭受众多学
者的反对，其在 1893 年的《犯罪人论》
中将 66%比例修正为 33%。
1978 年，荷兰奈梅亨大学的医生布伦
纳，对家族的犯罪遗传的研究：X 染色体
中的基因缺陷（单胺氧化酶 A），参与许
多神经递质的代谢，活性不足，导致个体
调节作用失灵。常见表现是：酗酒、吸毒、
易怒及其他危险行为。
罪 与 罚
35
六、暴力犯罪是热血、冲动，那么“冷血杀手”又是什么情况呢？
20世纪90年代，神经犯罪学的发展：
1、犯罪基因，“战斗基因”基因缺陷；2、
神经介质中的血清素是一种情绪刹车阀；
3、杏仁核/海马体：恐惧功能中心，杏仁
核活性低，恐惧感、罪责感及识别他人的
痛苦能力降低或消失；4、前额叶/纹状体：
人的本能贪婪欲望的启动中心。纹状体高
度激活，贪婪性犯罪动机强烈。常见的掠
夺性犯罪，如诈骗、欺诈、职务犯罪等；
5、性犯罪：雄激素功能异常，性唤醒水
平增强。反之，雄性不足、容易导致自卑、
仇恨，而实施虐待等变态动机犯罪。
总之，犯罪人的行为发生是：生物、
心理、社会交互作用的结果。如果说“天
生犯罪人”是人类进化留下的一副毒药，
那么，爱是唯一的解药。
七、精神分析与犯罪行为是假设还是循证？
精神分析是 19 世纪末，奥地利医生
弗洛伊德在治疗精神疾病的临床实践基
础创立的一套病理心理学理论。精神分析
以潜意识、性本能为基本研究对象。
（一）精神疾病（创伤与压抑力量指
向内心世界）与违法犯罪行为（创伤与压
抑力量向外部世界宣泄）的力量同源，可
能包括以下原因： 1、个体犯罪者出于安
全感或者归属感的需要，主动加入犯罪团
伙；2、人格内部的冲突（本我、自我、
超我的冲突），为了及时快乐满足是本我
的需要，犯罪行为就会发生。在人格结构
中的本我隐藏着“生本能、死本能”。死
本能代表破坏与毁灭的力量，它要求恢复
无生命的状态。向内如自杀、受虐。向外
如暴力犯罪，以及隐蔽的贪污、诈骗犯罪。
（二）自卑与犯罪。阿德勒，奥地利
精神病学家，“个体心理学”创立者，其
代表作《自卑与超越》。他认为遗传与环
境没有强迫性的力量，犯罪行为是在“自
罪 与 罚
36
卑与补偿”“追求优越”的持续活动中产
生的。认为犯罪是为了克服自卑而进行过
度补偿的结果，称为犯罪权欲说。可能包
括以下原因：
1、父母的教育过于严厉、冷酷无情
或者放纵、娇惯容易形成自卑。如强奸行
为，是为了克服自身男子气概（性能力）
不足的内心恐惧焦虑；
2、追求优越，如大量的贪污受贿犯
罪；
3、自我防御与犯罪。犯罪者会使用
防御机制中的合理化、投射作用、认同作
用，掩盖和抵消罪恶感。如偷车只是借用
而已、实施暴力是正当防卫、偷窃是被偷
的人非常有钱、强奸犯认为是被害人同意
的等。
总之，认为犯罪行为是别人的错误导
致的。认同犯罪的示范作用，往往与犯罪
人的过往挫折经验有关，所谓信命、不信
法，而相信那些侥幸得逞的犯罪人。
八、犯罪与脑神经功能异常相关？
自 20 世纪 70 年代以来，随着脑神经
科学的快速发展，在犯罪起因的探索中形
成了具有鲜明自然科学特征与时代特点
的神经犯罪学的观点。
前额叶皮层与攻击性犯罪。多项研究
结果提示，前额叶功能异常与攻击及反社
会行为相关，特别是局限性眶额皮层的损
伤与攻击性增加密切相关。
杏仁核与攻击行为。杏仁核位于颞叶，
是边缘系统的重要组成部分，参与觅食、
防御、攻击、情绪反应和生殖行为等与物
种生存相关的功能活动。杏仁核受损的个
体，无法准确识别他人的恐惧表情，使个
体对他人的社会评价功能受到影响，很难
学会控制自己的攻击行为。神经心理学调
查发现，76%的攻击性犯罪人的额叶与颞
叶存在功能障碍。如典型案件一：德州塔
楼狙击手-查尔斯.惠特曼，美国校园枪击
悲惨案，导致惠特曼自己等 17 人死亡，
杏仁核被肿瘤压迫，无法控制冲动;典型
罪 与 罚
37
案件二：获得性恋童癖-美国收集色情杂
志的难教师，恋童癖的他，前额叶皮层被
肿瘤挤压变形，无法抑制的性冲动。
犯罪是一个复杂的现象，涉及到众多因素，包括个体心理、社会环境、文化
背景等。具体包括：个体的童年经历、家庭养育环境、接受的教育，并形成的自
我人格特质；以及贫困、失业、文化差异、人际关系紧张等因素，都可能增加犯
罪的风险。希望通过本文对犯罪者犯罪原因的探究，以便更好地理解犯罪人的心
理，事前做些预防和应对，减少犯罪的发生，避免犯罪的伤害。
符天山
上海七方律师事务所刑事合规部 研究员
国家二级心理咨询师
业务方向：刑事辩护、刑事合规
联系方式：133 8628 0211
公 司 治 理
38
浅析股东知情权行使要点
作者：严佩珊
问题一：有限责任公司股东知情权范围是否包括会计凭证（包括但不限于记账凭
证、相关原始凭证及应作为原始凭证附件入账备查的相关资料）？
关于是否支持股东查阅会计凭证的
请求，从各地司法实践以及出台的政策性
文件来看，上海、山东、广东等地区法院
支持率较高，北京对该问题争议较大，全
国并未形成统一裁判倾向。但总体上支持
判例居多，除早年少量案例以法定范围不
宜突破为由认定股东无权查阅外，多数案
例均认为应当对《公司法》第 33 条进行
目的性扩张，允许股东查阅会计凭证。
股东知情权诉讼是司法实践中非常活跃的公司诉讼类型，同时伴随着诸多争议
点，如股东知情权的行权主体、行使范围以及对正当目的如何理解。本文将尝试从
几个常见的争议话题入手，梳理近年法院审理该类案件的裁判思路，为公司及股东
应对此类问题提供一定帮助。
公 司 治 理
39
其中，支持理由通常是结合立法目的，
通过扩张解释“会计账簿”，将会计凭证
视作账簿的组成部分，可供参考案例有
（2020）最高法民再 170 号、（2019）浙
11 民终 242 号案件、（2021）闽 04 民终
1032 号、(2017)陕民申 286 号等。否定观
点，一是从文义解释角度出发，认为原始
凭证和记账凭证属于会计凭证，与会计账
簿、财务会计报告是并列、相互独立的关
系，并非会计账簿组成部分，代表案例如
（2019）最高法民申 6815 号、（2019）
京民终 323 号、(2019)粤民申 3270 号。
二是从目的解释角度出发，认为会计账簿
编制前已对会计凭证进行审核把关，能够
基本反映公司财务状况，实现股东了解公
司经营的目的，没有必要扩张至会计凭证，
代表案例如(2017)陕 01 民终 11722 号。
在这两种观点中催生出了折中说，即
支持将知情权的范围扩大至会计凭证，但
需要满足必要性、可行性、适当性，需要
股东提供初步证据证明财务报告或账簿
造假。如在（2010）沪二中民四（商）终
字第 321 号中，上海二中院认为“因尚无
证 据 证 明 该 阶 段 的 财 务 记 录 存 在 问
题......故新吴淞公司仅以股东身份泛
泛而谈查阅目的，缺乏针对性和适当性，
其要求查阅该阶段凭证的主张不应予以
支持”。又如在（2020）闽民申 3708 号
中，福建高院亦认为，“主张需要查阅会
计凭证及银行流水清单，应当举证证明有
证据怀疑会计报表真实性”，持此观点的
还有（2020）豫民申 6687 号、（2020）
京民申 4609 号等案例，不再一一枚举。
此外，值得一提的是，2021 年发布的
《公司法（修订草案）征求意见》第五十
六条、第一百一十条明确将股东名册、会
计凭证纳入股东查阅范围。可见立法对股
东权益全面保障呈开放态度，如果该条修
订草案最终得以落地，那么这一长久争议
问题将得到解决，司法实践也将回归统一。
实操中，有限责任公司的股东如需查
阅会计账簿，必须先履行前置程序。具体
言之，股东需要先向公司书面申请，并附
上初步的查阅目的。为防止公司以股东存
公 司 治 理
40
在不正当目的为由拒绝查阅，建议股东先
行自查是否存在同业竞争或相关诉讼，提
前做好应对。若股东提出请求后 15 日，
公司仍未书面答复或明确拒绝，则可以在
15 日回复期限届满后向法院提起诉讼。
问题二：法律和公司章程没有规定的情况下，股东能否依据股东协议/投资协议等
约定行使知情权？
该问题也无法律直接规定，从现有案
例来看，通过协议对知情权范围进行扩张
的，法院多采谨慎态度。(2022)苏 09 民
终 951 号中，江苏盐城中院支持了投资协
议可以作为行使依据。上海市第一中级人
民法院(2011)沪一中民四(商)终字第
1177 号中认为，基于公司自治，公司可以
通过章程或股东大会决议的形式扩大股
东知情权的范围。但在(2021)鄂 13 民终
858 号中，二审法院认为虽然合作协议对
知情权范围作了扩展，但最后仅支持法定
知情权范围。江苏淮安中院(2021)苏 08
民终 4505 号认为，股东会议记录不能作
为扩张法定知情权范围的依据。可见，对
知情权约定的依据不限于投资协议、合作
协议，股东大会决议亦可，然而股东大会
决议记录无法代表公司决策，法院通常不
予支持。
实践中对于股东以公司章程为依据
请求行使超过法定范围知情权的主张，人
民法院基本予以支持，典型案例如北京高
院(2020)京民终 184 号、江苏高院(2015)
苏商外终字第 00035 号、(2021)沪 02 民
终 467 号等。鉴于股东协议、投资协议与
公司章程同作为公司的自治规范，其具体
内容体现了股东的共同意志，我们认为也
应当作相同理解。
实操中，若股东意图扩大知情权行使
范围，从稳妥考虑，我们建议在公司章程
中作明确规定。另一方面，若公司以章程
公 司 治 理
41
对股东知情权进行限缩，试图阻却部分知
情权行使，鉴于知情权系股东的基本权利
和法定权利，限缩条款可能会被法院认定
构成对知情权的“实质性剥夺”，进而被
认定无效的风险。
问题三：股东自营或为他人经营的业务与公司主营业务范围重合或相同，是否可
以认定存在“实质性竞争关系”，进而认定股东具有“不正当目的”？
该问题本质指向对“不正当目的”这
一构成要件的举证责任分配，实务中存在
两种观点。一是以广西高院裁判指引为代
表的，由股东承担证明责任。但我们倾向
认为，由公司承担最终证明责任，更符合
《司法解释（四）》第八条的立法本意。
具言之，由股东先证明基础事实，当股东
充分举证目的正当时，若公司反证不能推
翻，由公司承担败诉风险。在(2020)最高
法民再 170 号中，最高院支持了这种观点：
首先根据利润比确定主营业务，其次认为
两企业在销售环节存在一定重合，接着综
合案件事实，认为两企业不存在利益冲突，
进而得出“不存在实质性竞争关系”的
结论。举证责任分配上，该案遵循公司对
“股东具有不正当目的”承担本证的证明
责任，在公司无有效证据证明时，承担败
诉风险。
从司法实务来看，多数法院均意识到
“经营范围重合≠存在竞争关系”，即便
“主营业务”存在重合，但如果结合“实
际经营者状况”发现重合部分的业务并未
实际开展，仍然会认为不存在“实质性竞
争”。此外，不能以证明责任替代目的正
当的法律推理，如(2021)陕 01 民终 21197
号案中，西安中院认为即便可能存在“竞
争关系”，对“不正当目的”的推定也是
或然性的、经验性的，应对目的限制体系
进行整体把握。但仍有少数法院在公司只
证明工商登记的经营范围相同或相似，并
无其他证据的情况下，仍然径直认定股东
与公司存在“实质性竞争关系”。我们认
公 司 治 理
42
为，采此观点的判决，显然过于放松了对
“不正当目的”的判断标准，举证责任分
配上也有不当之处，将举证不能的风险完
全分配给处于举证弱势的股东。
实务中，若股东遇到与公司经营或投
资范围存在重叠的情况，可以从经营项目、
地域市场、客户群体、股东未实际参与竞
争企业等因素出发，充分挖掘对己方有利
的证据，综合证明与公司不存在“实质性
竞争关系业务”，要求法院予以审慎认定。
严佩珊 律师
上海七方律师事务所 合伙人
业务方向：企业法律事务、公司商事
银行与金融业务
联系方式：182 2103 5988
公 司 治 理
43
浅议股东欠缴出资的董事责任
作者：周松涛
一、现行规定
在处理公司股东出资纠纷案件中，笔
者作为律师常能看到这样两种现象，一种
是到了公司章程约定的出资期限股东却
没有实缴出资或只实缴了一部分，另一种
是股东以非货币财产出资但实际价额显
著低于认缴出资额，这两种现象都属于股
东未按期足额缴纳出资。如果未按期实缴
或未按期足额实缴（为叙述方便，以下简
称欠缴出资）的是小股东，公司或大股东
往往会催缴，如果欠缴出资的是大股东，
受控于大股东的公司通常就不会催缴，由
此带来的不利后果，作为公司的董事、监
事、高管（以下简称“董监高”）需不需
要为此承担责任？如果需要的话，那应当
承担怎样的责任？
现行《公司法》对此没有明确规定，
在《公司法司法解释三》中有涉及，其中
第十三条第四款规定：“股东在公司增资
时未履行或者未全面履行出资义务，依照
本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，
请求未尽公司法第一百四十七条第一款
规定的义务而使出资未缴足的董事、高级
在处理公司股东出资纠纷案件中，笔者作为律师常能看到这样两种现象，一种
是到了公司章程约定的出资期限股东却没有实缴出资或只实缴了一部分，另一种是
股东以非货币财产出资但实际价额显著低于认缴出资额，这两种现象都属于股东未
按期足额缴纳出资。如果未按期实缴或未按期足额实缴（为叙述方便，以下简称欠
缴出资）的是小股东，公司或大股东往往会催缴，如果欠缴出资的是大股东，受控
于大股东的公司通常就不会催缴，由此带来的不利后果，作为公司的董事、监事、
高管（以下简称“董监高”）需不需要为此承担责任？如果需要的话，那应当承担
怎样的责任？
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管理人员承担相应责任的，人民法院应予
支持；董事、高级管理人员承担责任后，
可以向被告股东追偿。”这里说的是增资
的情形，那么初始出资是不是就不适用了
呢？
现行《破产法司法解释二》第二十二
条第二款规定：“管理人依据公司法的相
关规定代表债务人提起诉讼，主张公司的
发起人和负有监督股东履行出资义务的
董事、高级管理人员，或者协助抽逃出资
的其他股东、董事、高级管理人员、实际
控制人等，对股东违反出资义务或者抽逃
出资承担相应责任，并将财产归入债务人
财产的，人民法院应予支持。”这里并没
有限定于增资的情形，应当理解为初始出
资和增资均适用。只不过这条规定的前提
是公司进入了破产程序。
因此，《公司法司法解释三》和《破
产法司法解释二》在此问题上虽有规定，
但都有一定的局限。故而立法机关要在
《公司法（修订草案）》中整合这方面的
规定并上升到法律层面加以明确。
二、法律修订
2021 年年底发布的《公司法（修订草
案）一审稿》对此问题作出了回应，第四
十七条规定：“有限责任公司成立后，设
立时的股东未按期足额缴纳出资，或者作
为出资的非货币财产的实际价额显著低
于所认缴的出资额的，应当由该股东补足
其差额并加算银行同期存款利息，给公司
造成损失的，还应当承担赔偿责任；设立
时的其他股东承担连带责任。董事、监事、
高级管理人员知道或者应当知道设立时
的股东有前款规定行为未采取必要措施，
给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”
这里明确了欠缴出资的股东应当承担的
责任，同时也明确了董监高在未尽职情况
下也要受牵连。2022 年年底发布的《公司
法（修订草案）二审稿》也有类似规定。
2023 年 9 月发布的《公司法（修订草案）
三审稿》作出了一些调整，第五十一条规
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定：“有限责任公司成立后，董事会应当
对股东的出资情况进行核查，发现股东未
按期足额缴纳公司章程规定的出资的，应
当向该股东发出书面催缴书，催缴出资。
董事会未履行前款规定的义务，给公司造
成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿
责任。”催缴主体和责任主体由董监高限
缩为董事会和董事。
《公司法（修订草案）》经过三审基
本定稿，董事会及董事的该项责任也基本
落定。
三、案例介绍
法律的修订往往来源于实务的需要
和先行突破，此前最高人民法院就出现过
这样一则典型案例。
在斯曼特微显示科技（深圳）有限公
司诉胡秋生等损害公司利益责任纠纷再
审案（〔2018〕最高法民再 366 号）中，
斯曼特公司的股东欠缴出资约 500 万美元，
后因资不抵债被债权人申请破产，破产管
理人起诉了该公司 6 名董事因未尽监督股
东出资职责而应承担出资连带赔偿责任。
该案一审、二审法院认为，董事未监督出
资只是消极的不作为，并且董事未追缴股
东出资与股东欠缴出资之间没有因果关
系，均判决原告败诉。
原告不服，向最高院申请再审。最高
院经审理后认为，根据《公司法》第一百
四十七条第一款的规定，董事、监事、高
级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉
义务。上述规定并没有列举董事勤勉义务
的具体情形，但是董事负有向未履行或未
全面履行出资义务的股东催缴出资的义
务，这是由董事的职能定位和公司资本的
重要作用决定的。股东全面履行出资是公
司正常经营的基础，董事监督股东履行出
资是保障公司正常经营的需要。《公司法
司法解释三》第十三条第四款的规定是赋
予董事、高级管理人员对股东增资的监管、
督促义务，从而保证股东全面履行出资义
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务、保障公司资本充实。在公司注册资本
认缴制下，公司设立时认缴出资的股东负
有的出资义务与公司增资时是相同的，董
事、高级管理人员负有的督促股东出资的
义务也不应有所差别。
最高院还认为，斯曼特公司被债权人
申请破产清算，股东未缴清出资的行为实
际损害了斯曼特公司的利益，6 名董事消
极不作为放任了实际损害的持续。股东欠
缴的出资即为斯曼特公司遭受的损失，股
东欠缴出资的行为与 6 名董事消极不作为
共同造成损害的发生、持续，6 名董事未
履行向股东催缴出资义务的行为与斯曼
特公司所受损失之间存在法律上的因果
关系，一、二审判决认为没有直接因果关
系，系认定错误，应予纠正。遂最终改判
该 6 名董事对股东未缴出资部分承担连带
赔偿责任。
四、解析
这则案例非常典型，结合《公司法（修
订草案）》，从中可以总结出以下几点：
1．现行《公司法》第一百四十七条
只是笼统地规定了董监高对公司负有忠
实义务和勤勉义务，没有明确规定其负有
监督股东出资的义务，但是理论界、实务
界通说均认为勤勉义务包含了监督股东
出资的义务。最高院在该案例中解释“这
是由董事的职能定位和公司资本的重要
作用决定的。股东全面履行出资是公司正
常经营的基础，董事监督股东履行出资是
保障公司正常经营的需要。”《公司法（修
订草案）三审稿》对此进行了明确，又将
催缴主体和责任主体限缩为董事会和董
事。因此，监督股东出资不仅是董事会及
董事的义务，而且是一项非常重要的义务，
这一点即将上升为法律规定。
2．《公司法司法解释三》第十三条
第四款尽管措辞上只涉及增资的情形，但
最高院认为设立时认缴出资的股东负有
的出资义务与公司增资时是相同的。这样
的扩大解释无疑是合理的，否则就会因为
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司法解释的疏漏而导致类似情形出现不
同的处理结果。而《公司法（修订草案）》
对此也进行了明确，并不限于增资情形。
3．《公司法司法解释三》和《破产
法司法解释二》规定了此类情形下董事、
高管承担的是“相应责任”，如何理解这
个相应责任呢？司法解释中并没有说清
楚这个责任究竟属于哪类责任。《公司法》
第一百四十九条的规定：“董事、监事、
高级管理人员执行公司职务时违反法律、
行政法规或者公司章程的规定，给公司造
成损失的，应当承担赔偿责任。”《公司
法（修订草案）》也明确为“赔偿责任”，
符合侵权行为下的责任形式，也就是把该
不作为划归为侵权行为。该案例中最高院
判定的就是赔偿责任，而且还进一步判定
为连带赔偿责任。最高院很可能是认为这
属于共同侵权行为，按照侵权法的相关规
定，此时应当承担连带责任。据此，可以
推断《公司法（修订草案）》中的“赔偿
责任”未来在实际适用中很可能也被解释
为连带赔偿责任。也正因为基于共同侵权
行为，所以继而法院认定，董事未履行监
督义务的消极不作为与公司受损之间构
成法律上的因果关系。
4．《公司法（修订草案）》中规定
董事应当对股东欠缴造成公司的损失承
担赔偿责任，这里需要明确欠缴出资会给
公司带来什么损失。就公司与股东之间的
关系来讲，股东未完成缴资，则公司对股
东享有债权，欠缴所造成的直接损失应当
是资金产生的孳息，间接损失则是公司因
缺乏资金而产生的衍生损失，比如无法扩
大再生产的损失，机会成本的损失，无法
及时偿债而被追究违约责任的损失等等。
该案例直接以股东欠缴的出资作为公司
的损失属于顶格认定，是否合适笔者认为
还是要根据具体案情具体分析。但不管怎
样，该案是最高院的判例，示范了在此情
况下可以将欠缴出资作为公司的损失，也
就是董事面临的赔偿额，该案可以作为
《公司法（修订草案）》中关于公司损失
以及董事赔偿责任的重要参考。
