房地产法律资讯推送Legal InformationPush第五十六期

目录【新规速递】

广州市建筑工程容积率计算办法（征求意见稿）...................... 1【实务干货】

有效主张工程质量修复费用的实务指引（上）：发包人在诉讼中应以抗辩还是反诉的方式提出.................................................19【以案说法】

房企“爆雷”引发的典型诉讼及实践研究【私募/信托篇·下】..........................................................................................................26【劳动人事】

山东高院发布十大劳动争议典型案例.........................................40

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广州市建筑工程容积率计算办法（征求意见稿）第一条 为推进高质量发展、绿色低碳可持续发展，进一步优化营商环境、促进科创研发、助推制造业立市，打造宜居、韧性、智慧城市，延续历史文脉、增加民生福祉，规范规划管理中容积率指标的计算，根据《民用建筑通用规范》（GB55031）、《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353）、《广州市城乡规划技术规定》等国家标准及规章的规定，结合国家省市相关政策要求与本市实际，制定本办法。第二条 本市行政区域内城乡规划管理中的建筑工程容积率指标计算，适用本办法。第三条 本市规划管理建筑工程建筑面积的计算，应当按照《民用建筑通用规范》（GB55031）、《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353）执行。建筑工程面积指标应当分列建筑面积和计算容积率建筑面积。第四条 在核定建筑容积率指标时，下列情形不计入容积率建筑面积：

（一）建筑物屋顶的梯屋、电梯机房、水箱间、人防报警间，避难层中的避难空间，城市公共通道、地下公交站场、轨道交通地下车站和区间及其专用附属设施（除商业设施外）、地下机动车库、地下非机动车库、非平战结合的人防工程和地下市政公用设施及地下设备用房等地下空间。

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（二）符合本办法规定的建筑公共开放空间及其交通附属设施（含专用楼梯、电梯及坡道）。（三）既有房屋为满足安全疏散、改善垂直交通等而增设必要的消防楼梯、连廊、无障碍设施、电梯等配套设施用房。（四）符合现行法律法规的规定并经城乡建设主管部门认定的因实施绿色建筑技术而必须增加的建筑空间。（五）纳入规划条件或经供电部门确认的供隧道管理使用的 供配电用房、供电动车充电设施的专用配电房、住宅区内独立设置的公用配电房、设置在住宅建筑首层及以上的公用配电房。

（六）市政、交通设施上盖综合开发项目的盖下市政、交通 设施及其与上盖建筑之间的结构转换层，盖上停车库及其地面疏散楼梯间等附属设施。（七）符合本市有关规定不计算容积率的停车场（楼）、文物建筑、历史建筑、传统风貌建筑、工业遗产建筑等。（八）其他法律、法规、规章等规定的情形。第五条 住宅、商业、办公、工业建筑的公共开放空间及其交通附属设施（含专用楼梯、电梯及坡道）应当按照下列规则计算容积率：

（一）住宅、办公、商业、创新型产业建筑位于建筑物首层（含位于坡地与相邻室外广场平缓相接的情形）的建筑公共

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开放空间不计入容积率；上述情形以外的建筑公共开放空间，其累计建筑面积大于本栋建筑规划核定计算容积率总建筑面积 5%的，超出部分应按其水平投影面积计算容积率建筑面积。

（二）工业建筑（创新型产业建筑除外）首层（含位于坡地与相邻室外广场平缓相接的情形）的建筑公共开放空间不计入容 积率，上述情形以外的建筑公共开放空间按其水平投影面积计算容积率建筑面积。

（三）住宅、办公、商业、工业建筑利用架空空间作为建筑公共开放空间不计算容积率建筑面积的，其层高应不小于4.5 米，且架空开敞面累计长度应不小于架空空间周长的40％，并应当符合下列要求：1．纯住宅建筑首层除必要的垂直交通空间、入口大堂及设 备设施用房外应整层架空；其他类型建筑首层（含位于坡地与相 邻室外广场平缓相接的情形）的单个架空空间面积应不少于 150 平方米，其临开敞面进深应不小于4.0 米；2．位于建筑物裙房与塔楼之间的架空楼层除必要的垂直交通空间及设备设施用房外应整层架空；3．办公、商业、创新型产业建筑位于塔楼中间层的单个架空空间面积应不少于 300 平方米，其临开敞面进深应不小于 4.0 米；

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上述第一款第（三）项情形以外的住宅、办公、商业、工业建筑的公共开放空间，按其水平投影面积的一半计算容积率建筑面积，折算后的建筑面积应纳入上述第一款第（一）项建筑公共开放空间的比例控制要求。第六条 建筑半开敞空间按其水平投影面积的一半计算容积率建筑面积，其中住宅、商业、办公、工业建筑的半开敞空间应当按照下列规则计算容积率：（一）住宅建筑的半开敞空间进深不大于2.4 米且半开敞空间水平投影面积之和不超过住宅套内（含半开敞空间水平投影面积）建筑面积 20%的，按其水平投影面积一半计算容积率建筑面积；进深或比例超出规定的部分，按其水平投影面积计算容积率建筑面积，其中满足连续开敞率不低于40%的主景观阳台不限制进深。

（二）商业、办公、创新型产业建筑每层的半开敞空间水平投影面积之和不超过该层（含半开敞空间水平投影面积）建筑面积 5％的，按其水平投影面积一半计算容积率建筑面积；比例超出规定的部分，按其水平投影面积计算容积率建筑面积。

（三）工业建筑（创新型产业建筑除外）的半开敞空间按其水平投影面积计算容积率建筑面积。第七条 建筑层高不超过层高基准值的，按该层水平投影

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面积 1 倍计算容积率指标，超出基准值部分以每2.2米为单位累进增加 1 倍计算容积率指标。倍算的计算规则具体详见本办法附件《广州市各类建筑计算容积率建筑面积层高标准表》。

套内建筑面积超过 144 ㎡的复式住宅，其客厅、起居室挑空部分层高不大于 7.2 米时，水平投影面积不大于套内各层平均水平投影面积30％且不大于50㎡的按1.5倍计算容积率建筑面积，超出部分按 2 倍计算容积率建筑面积。当其客厅、起居室挑空部分层高大于7.2 米时，超出部分以每2.2米为单位累进增加 1 倍计算容积率指标。对层高有特殊要求的空间，如建筑的门厅、大堂、中庭、采 光厅等公共部分和电影院、大型会议厅、宴会厅、展览厅、指挥 监控中心以及有特殊工艺需求的工业建筑和仓储、物流建筑等，按其水平投影面积计算容积率建筑面积。第八条 本办法未规定的情形，按照《民用建筑通用规范》（GB55031）、《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353）需计算建筑面积的，应当按其建筑面积计算容积率面积。城乡规划有特殊要求的应按照经批准的城市设计和规划条件执行。对公共环境品质有提升的建筑创新设计，对建筑层高、公共开放空间等有特殊要求的，可以由规划和自然资源部门组织 进行专题研究或者专家评审，根据研究或评审结果确定容积率的计算。

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第九条 本办法中部分术语解释如下：（一）计算容积率建筑面积：指建设用地内需计入容积率指标的建筑面积。

（二）避难空间：用于人员暂时躲避火灾及烟气危害的空间，不包含电梯间、楼梯间、电梯前室、楼梯前室等垂直交通空间以及设备用房。

（三）半开敞空间：有永久性顶盖，且至少有一边除护栏外没有任何围护结构的开敞平台，如建筑的阳台、入户花园、空中花园、设备平台、活动平台、挑廊等。（四）半开敞空间进深：半开敞空间上部永久性顶盖投影线外缘至外墙边缘的最大垂直距离。（五）住宅套内建筑面积：由套（单元）内的房屋使用面积、 套内墙及柱体面积、套内的半开敞空间水平投影面积及为套内服 务的烟囱、通风道、管道井的面积组成。其中各套之间的分隔墙 和套与公共建筑空间的分隔等共有墙，均按水平投影面积的一半 计入套内墙体面积。外墙（包括山墙）以及套内自有墙体按水平投影面积全部计入套内墙体面积。（六）创新型产业建筑：是指区别于传统产业建筑，供人们从事各类创新型产业、创意产业和生产性服务业等的建筑。（七）建筑公共开放空间：是附属于建筑物，具备边界开放与便捷的公共可达条件，面向公众或者不特定业主全天候免

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费开放的公共空间，包括架空层、屋顶花园、骑楼、过街楼、架空走廊、空中连廊、檐廊、挑廊、景观亭廊等，但不包括住宅建筑位于塔楼中间层的单个架空空间。其中廊道空间的宽度应结合建筑功能按人流疏散需求设置。（八）集中大型商业建筑：商业功能集中布置的，任一楼层建筑面积不小于 5000 平方米或总建筑面积不小于20000平方米的商业建筑。

（九）公用配电房：指需移交供电部门的10kV（20kV）及以下电压等级的供配电设施，包括开关房、综合房、公变房、低压房等。

（十）阳台连续开敞率：指阳台位置连续设置栏杆、栏板等围护设施的长度占阳台周长的比值。若围护设施之间设有作为阳台竖向受力构件所必需的结构柱时，仍视为连续开敞但结构柱不计入围护设施长度。

第十条 本办法自 2023年 x 月x 日起施行，有效期五年。办法发布实施前已办理规划条件核实的建设工程，其容积率指标计算按原办法执行。

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附件：

1.相关图示

2.广州市各类建筑计算容积率建筑面积层高标准表附件 1

相关图示一、容积率建筑面积折算倍数计算原则

（以住宅为例，基准值为3.6米）

层高≤3.6 米

按水平投影 1 倍计算容积率

3.6 米＜层高≤5.8（3.6+2.2）

按水平投影 2 倍计算容积率

5.8 米＜层高≤8.0（5.8+2.2）按水平投影 3 倍计算容积率图示1

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二、住宅、办公、商业、工业建筑公共开放空间

架空开敞面累计长度应不小于架空空间周长的40%，即A+B≥(A+B+C+D)*40％。架空开敞面除必要的围护设施以外不允许设置格栅等遮挡构件。图示2

纯住宅建筑首层除必要的垂直交通空间、入口大堂及设备设施用房外应整层架空。图示3

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办公、商业、工业建筑首层的单个架空空间面积应不少于150平方米，其临开敞面进深应不小于4.0米。

图示4位于建筑物裙房与塔楼之间的架空楼层除必要的垂直交通空间及设备设施用房外应整层架空。

图示5

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办公、商业、创新型产业建筑位于塔楼中间层的单个架空空间面积应不少于300平方米，其临开敞面进深应不小于4.0米。

图示6不同情形的首层建筑公共开放空间示意图示7

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三、半开敞空间进深

图示8图示9

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图示10四、住宅阳台连续开敞率

阳台连续开敞率=阳台连续设置的围护设施长度/阳台周长=（W1+D2）/（W1+W2+D1+D2）图示11

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设有作为阳台竖向受力构件所必需的结构柱时：

阳台连续开敞率=（W1+D2-W3-D3）/（W1+W2+D1+D2）图示12五、住宅套内建筑面积

图示13

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附件 2

广州市各类建筑计算容积率建筑面积层高标准表序号 建筑类别 基准值

按该层水平投影面积计算容积率建筑面积按该层水平投影面积的2倍折算计算容积率建筑面积按该层水平投影面积的3倍折算计算容积率建筑面积1

住宅

建筑

套 内 建 筑 面 积 不

超 过 144㎡的住宅

3.6m H≤3.6m

3.6m<

H≤5.8m

5.8m<H≤8.0m套 内 建 筑 面 积 超 过

144 ㎡的住宅（除客厅、

起居 室挑空部分外）

2

办公

建筑

地上办公用房 4.5m H≤4.5m

4.5m<

H≤6.7m

6.7m<H≤8.9m地下办公用房 5.9m H≤5.9m

5.9m<

H≤8.1m

8.1m<H≤10.3m3

商业

建筑

普通

商业

第 6 层及以下

(含地下层)

5.0m H≤5.0m

5.0m<

H≤7.2m

7.2m<H≤9.4m第7层及以上 4.5m H≤4.5m

4.5m<

H≤6.7m

6.7m<H≤8.9m集 中

大 型

商业

首层至第6层 6.7m H≤6.7m

6.7m<

H≤8.9m

8.9m<H≤11.1m第7层及以上 4.5m H≤4.5m

4.5m<

H≤6.7m

6.7m<H≤8.9m酒店、旅业客房 4.5m H≤4.5m

4.5m<

H≤6.7m

6.7m<H≤8.9m工业

单层厂房 8m H≤8m

8m<

H≤10.2m

10.2m<H≤12.4m首层至第3层 8m H≤8m

8m<

H≤10.2m

10.2m<H≤12.4m第4至6层 6m H≤6m

6m<

H≤8.2m

8.2m<H≤10.4m

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4 建筑 非单层

厂房

第7层及以上 4.5 H≤4.5m

4.5m<

H≤6.7m

6.7m<H≤8.9m创新型

产业建

筑

首层 6m H≤6m

6m<

H≤8.2m

8.2m<H≤10.4m第2层及以上 4.5 H≤4.5m

4.5m<

H≤6.7m

6.7m<H≤8.9m5

仓

储、

物流

建筑

单层仓库、盘道式仓库、

盘道式物流建筑

12m H≤12m

12m<

H≤14.2m

14.2m<H≤16.4m除上述

情形外

的仓

库、物

流建筑

首层、二层 12m H≤12m

12m<

H≤14.2m

14.2m<H≤16.4m第3至6层 6.6m H≤6.6m

6.6m<

H≤8.8m

8.8m<H≤11m第7层及以上 5.4 H≤5.4m

5.4m<

H≤7.6m

7.6m<H≤9.8m备注：1.H 为建筑层高。 【来源：广州市规划和自然资源局】

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有效主张工程质量修复费用的实务指引（上）：发包人在诉讼中应以抗辩还是反诉的方式提出司法实践中，建设工程质量纠纷往往与建设工程价款纠纷相伴生，是建设工程施工合同纠纷案件中除工程价款纠纷外争议最多的案件类型。受房地产行业下行影响，行业链条上的主体的利润空间均被压缩，施工过程中偷工减料、任意缩短工期、采用较低水平的施工工艺、施工现场管理混乱、多重转包或分包等乱象频发，最终影响工程质量，因建设工程质量问题产生的争议大量出现。由于纠纷处理的专业技术性较强，当事人争议较大，一些严重的质量问题往往引起社会的高度关注，建设工程质量纠纷是建设工程施工合同纠纷案件审理的一个热点难点。

当在施工过程中，施工单位与发包单位之间关于质量问题的责任归属存在较大分歧，施工单位拒绝维修；或者虽然质量问题的责任归属明确，但施工单位怠于维修时，为了赶工期、保交楼、安抚小业主的情绪，发包单位往往需要自行修复另行委托第三方单位进场对质量问题进行修复，因此产生工程质量修复费用。

通常来讲规范的施工合同会明确约定施工单位的质量保修义务、工程质量修复费用的承担和索赔条款，合同条款往往对作为甲方的发包单位有利，但由于施工合同的条款容易被认定为格式条款，法院也往往不会完全依照合同约定来判决，还是要再结合案件具体事实。发包单位在主动索赔，或者在被诉工程款案件中主张扣减工程质量修复费用时常

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Push 【实务干货】20 / 64

面临一些共性的实务难题，本系列文章将结合司法裁判案例，分上、中、下篇系统性、有针对性地提出实务指引，以飨读者。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25 号）第十二条规定：

“因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持。”在涉及到工程质量修复费用索赔的案件审理中存有争议的一个问题是，一方当事人主张给付工程款，而另一方当事人称工程有质量问题，产生了工程质量修复费用，要求减少工程款数额。那么，主张减少工程款金额的一方应当以抗辩事由提出，还是应当反诉或者另行起诉，司法实践对此处理方式并不统一。

一种意见认为，主张减少工程款数额的一方需要提起反诉或者另行起诉。

（2019）最高法民终 164 号判决持该观点，最高人民法院认为：

“九州华伟公司以案涉工程存在质量问题为由要求减少工程价款的请求，系基于工程质量缺陷提出的请求，这是相对于本诉（请求支付工程款）的独立的诉讼请求，并非上引司法解释条款规定的就质量问题要求承包人进行修复的抗辩。并且，九州华伟公司的抗辩理由涉及质量缺陷责任认定和具体金额，需另行认定后才能在诉争工程款中进行抵扣。因此，一审法院以九州华伟公司未提出反诉为由未予准

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Push 【实务干货】21 / 64

许其要求进行质量鉴定的请求，并未违反法定程序。九州华伟公司若认为中建八局承建的案涉工程存在质量问题，应当承担违约责任或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失的，可以另行提起诉讼。一审判决并未剥夺九州华伟公司的诉讼权利。”法院在该案中认为发包单位若认为存在质量问题要求扣减工程款数额的，应当提起反诉或另行起诉，对发包单位申请质量鉴定的请求亦不予准许。另一种观点则与上述观点相反，认为主张减少工程款数额的一方是抗辩，无需再提起反诉或另行起诉。该观点目前来说应该是主流观点，最高人民法院民事审判第一庭在2021年出版的《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》中也持该观点，其主要理由是：第一、尊重当事人意思表示若双方当事人在订立合同时，对工程质量均有约定，在工程质量未达到合同约定标准时，一方就可在未付工程结算款或质保金中予以扣除，则主张减少工程款数额的一方无需提起反诉或另行起诉。

第二、被告的请求没有形成一个独立的诉由于原告未履行其义务交付质量合格的工程，而导致被告提出拒绝履行支付约定工程款义务的抗辩的请求。该请求仅导致被告不支付合同约定的工程款的数额，而未产生新的诉讼法律关系，也没有导致诉的增加。

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Push 【实务干货】22 / 64

第三、被告的请求并没有抵消或者吞没原告的诉讼请求，不构成反诉

被告提出拒绝履行支付全部工程款义务的抗辩请求，是在被告认可尚欠原告工程款的前提下，提出原告交付的建设工程质量有瑕疵，请求在所欠工程款中扣除修复费用后，再支付工程款（如有剩余）。因此，被告这一请求并没有抵消或者吞没原告请求工程款的诉讼请求，不构成反诉。在（2022）粤 01 民终 5305 号判决中，广州市中级人民法院持以上观点，该院认为：“圣托利公司签收《圣托利工程审核结算确认书》后未提出相关异议，并后续有付款的行为，原审法院据此认定涉案工程结算金额共计3380000元并无不妥。但根据原审鉴定结果，涉案工程公区及客房区均存在没有安装回风管、冷冻水管有异响等质量问题，结合科力公司在原审中提交的《上门维修记录表》等材料，可以认定涉案工程存在质量问题且科力公司未予以维修到位。鉴于双方并无调解意愿，为减少当事人诉累，围绕圣托利公司的上诉请求，本院依照涉案《建设工程施工合同》约定，扣减涉案工程合同结算金额的 5%（169000 元）作为科力公司承担涉案工程存在质量问题的责任，即圣托利公司应向科力公司支付工程款为 290010 元-169000 元=121010 元。另外，虽然圣托利公司逾期提交原审鉴定申请，但涉案工程确实亦存在质量问题，综合本案情况及成讼原因，圣托利公司和科力公司应对半承担原审鉴定费用为宜。原审法院扣减案涉工程风管安装费用 50000 元并由圣托利公司承担原审全部鉴定费

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Push 【实务干货】23 / 64

用，不符合本案情况，有失公平，本院予以调整。至于利息等费用问题，原审法院对此已有相关论述，合法合理，本院不再赘述。”

在（2021）京 01 民终 9669 号中，北京市第一中级人民法院亦认为：

“被告万柳公司的请求没有形成一个独立的诉。由于原告土木公司未履行其义务交付质量合格的工程，而导致被告万柳公司提出拒绝履行支付约定工程款义务的抗辩的请求。万柳公司主张依据合同约定应从质量工程修复费用中抵扣。虽然本案诉讼之时已超过合同约定的质保期，但如上所述，并不免除土木公司作为施工方对其施工时存在的工程质量问题的修复义务，万柳公司援引合同约定主张在剩余工程价款中抵扣修复费用并无不当，且万柳公司基于信任原因坚持主张不再要求土木公司对涉案质量问题进行修复，结合本案实际案情，该主张亦便于当事人之间纠纷的一次性解决，故对于万柳公司提出的以修复费用抵扣欠付工程款的主张，法院予以支持。诉讼过程中，法院依法委托北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心进行工程质量鉴定。法院依据质量鉴定意见、修复方案及09-1号工程造价鉴定意见，综合判定土木公司应承担万柳公司修复费用1232889.8 元，该笔费用应当从万柳公司欠付的工程价款中予以扣除。”

结论：区分情况确定工程质量修复费用主张的提起方式

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Push 【实务干货】24 / 64

工程质量修复费用的主张到底是以抗辩，还是以反诉或另行起诉的方式提出，应当根据发包人主张的内容，区分情况对待：

应当根据发包人主张的内容，区分情况对待：情况一

如双方在合同中明确约定可以直接将工程质量违约金或赔偿金从应付工程款中扣减的，发包人提出扣减请求的，因双方已有了明确的约定，故该请求可以应视为抗辩，发包人也无须提起反诉。

情况二

发包人以质量不符约定为由请求拒付或减付工程款，但没有提出承包人因质量不符合约定应当承担的违约金或赔偿金的，其请求不具备《民事诉讼法》“诉”的全部条件，只是对承包人请求的一种对抗理由，根据《民事诉讼法》第108 条的规定，这种情形下的诉求视为抗辩权的行使，发包人无须提起反诉，对发包人这一抗辩意见应当审查。发包人抗辩成立的，应当直接支持其意见。情况三

发包方以工程质量存在问题为由要求承包人支付违约金或赔偿金的，其诉求不仅明确而且具体，具备《民事诉讼法》“诉”的全部条件，属于独立的诉。发包人不提出反诉的，原则上不在本诉中审查。实务提示

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Push 【实务干货】25 / 64

虽然目前的主流裁判观点并不要求发包人必须通过提起反诉或另行起诉的方式主张从工程款中扣减工程质量修复费用，但是在具体审判实践中法院的做法并不统一，尤其在是否产生质量问题、质量问题责任归属、修复费用金额等问题上当事人存在重大争议，需要引入司法鉴定查明相关事实的情况下，发包人要结合掌握证据的情况充分研判提起反诉或另诉的必要性，否则存在本诉中法院不予准许发包人申请司法鉴定的风险（参考（2019）最高法民终164 号民事判决）。另外需要重点指出的是，在建设工程欠款纠纷中，如果发包人因建设工程质量瑕疵造成自身人身损害或者财产损失而向承包人提出赔偿请求的，则应当提出反诉。在办理建设工程质量纠纷案件中，对减少工程款数额及合理修复费用，或第三方维修费用如何确定是经常遇到的实务难题之一。一般来说，发包人主张减少的工程款数额及合理的修复费用就是工程质量修复所实际发生的费用，包括对原不合格工程进行拆除、重新返工、修复的建筑材料、机械设备和人工费用等。在当事人达不成一致意见时，当事人可申请，或法院可依职权采用对质量问题、修复方案、修复费用进行司法鉴定的方式予以查明。下一篇，我们将重点分析工程质量相关司法鉴定的类型以及启动条件，欢迎持续关注。【来源：微信公众号广悦律师事务所】

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Push 【以案说法】26 / 64

房企“爆雷”引发的典型诉讼及实践研究【私募/信托篇·下】房地产信托违约纠纷的问题焦点问题 1：信托公司作为受托人的相应义务如何认定？违反义务时需承担何种责任？随着监管要求的日趋严格，房地产信托的产品结构设计也日益复杂，原本简单的嵌套已经愈发少见。除了一般信托常见的通识性问题外，房地产信托仍存在特殊之处：其一，股权类信托较多。与债权类信托有所不同，房地产信托更多通过直接向目标公司持股或进行股权质押的方式构建底层资产，这使得地产信托的增信措施更多集中于其他主体提供的差额补足、回购等保证或债务加入，而不像债权类信托的增信措施更多为抵押物、质押物；其二，参与目标公司的管理决策。信托公司往往会向目标公司直接派驻管理团队，严格把控公司的财务、公章等，通过合同及章程约定，对重大事项享有一票否决权，在财产分配上具有优先性等。这样的实操情况使得信托公司往往较其他外部债权人更快了解到公司内部的实际运营状况，在房企资金链趋紧时能够迅速发现，但较为尴尬的是，由于各类债权人数量庞大、类型繁多，几乎涉及整个地产行业的全链条，而房企的责任

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Push 【以案说法】27 / 64

财产并没有显著增加，即便能够预先发现可能出现的清偿问题，也很难保证在此背景下成功退出。各信托公司往往会采用“白名单”的制度来优选目标公司，但目前行业性危机中，反而头部房企资金链压力更大。房地产信托项下可能用于清偿的责任财产，如房屋、土地等存在较多其他优先权人，信托计划的投资收益甚至本金很难保障，当然，具体情况仍要视相应的信托产品实际投向目标公司后，用于地产项目开发的哪一阶段。另一方面，对于信托公司更为棘手的是，在无法依约偿付预期收益，甚至无法顺利退出时，作为委托人的投资者往往会采取一切可能的措施向各个主体主张权利，尽管在2018年资管新规颁行后，“打破刚兑”已经成为资管类产品的基本规则，但惯性思维的趋势及权利救济的紧迫性还是让投资者都会希望能扩大潜在责任主体的范围。根据《信托法》的规定受托人必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。在通道类业务项下，该类责任认定有着较为清晰的意见，作为受托人的信托公司严格按照委托人指令进行投资，对投资标的资产并无实质尽调义务，也不履行主动管理职责，各方争议的焦点可能集中于受托人的行为是否出现重大过错，直接造成投资者损失的问题。[1]但在现行法律法规及监管规定的视角下，通道类业务已被明令禁止，在主动管

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Push 【以案说法】28 / 64

理的集合信托产品中，受托人的这些义务具体如何认定，违反义务的受托人相应赔偿责任又如何确定？按照《九民纪要》第 92 条的规定，受益人请求受托人对其损失承担与其过错相适应的赔偿责任的，人民法院依法予以支持。而在司法实践中，对这些法律规定及司法意见的具体适用存在不小分歧。

相关法律法规索引

《信托法》第二十五条

《信托公司集合资金信托计划管理办法》第三十四条裁判观点 1：主动管理类信托的受托人需举证证明其已经按照合同约定履行义务，对于投资标的选定、变更等如实进行披露，在信托到期后，应与投资者及时联络确认收益状况等，否则对于投资者损失应承担相应赔偿责任。在（2022）京 74 民终 417 号案中，北京金融法院认为，《信托合同》对于信托目的以及投资组合范围均有明确的约定，这就要求受托人严格按照上述约定的范围及投资方向进行投资组合，并遵守关于投资限制的相关约定，以实现信托目的……民生信托公司仍未说明信托财产的具体投资指向，亦未说明底层资产情况，拒绝提交信托专户的银行流水，故一审法院无法查明其是否按照合同的约定进行了适当的投资……按照法律规定，受托人应当遵守信托文件的规定，为

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受益人的最大利益处理信托事务。由于民生信托公司不能证明其管理信托财产的行为符合合同约定、信托目的及法律规定，应当承担违约责任。民生信托公司在韩茜茜购买的信托单位到期并发生自动赎回后，没有按照《信托合同》的约定与韩茜茜之间进行信托财产收益的确认，也没有支付相对应的赎回款项，致使韩茜茜一直处于投资款项和相应收益无法确定的状态……民生信托公司在处理信托事务时，存在多重违约行为，其亦认可目前案涉信托计划底层资产存在风险导致资金无法收回，信托财产亦未能完成清算，且未能根据合同约定进行分配，因此韩茜茜主张其因此受有损失，应当予以赔偿。

裁判观点 2：受托人已经举证证明依约履行信托合同义务，并在出现风险后及时采取必要措施追偿的，不能认定为受托人未履行勤勉尽职义务。在（2019）最高法民申 6857 号案中，最高院认为，信托是一种特定的财产管理制度，是一种由他人进行财产管理、运用或处分的财产管理制度。委托人与受托人之间具有充分的信任关系，是以信任为前提的。受托人对委托人的忠诚可靠，成为信托关系产生的基础，但是信托财产具有独立性。受托人按照信托文件或者信托法律的规定，行使对信托财产的管理、运用或处分的权限，并就此承担责任……山西

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信托公司就涉案信托合同履行了以下管理义务：1.山西信托公司按照《信托合同》的约定，将募集的信托资金用于受让联盛投资公司对债务人联盛能源公司的应收账款债权，与联盛投资公司签订《债权转让协议》及《债权回购协议》，债权转让事宜依法通知债务人而生效，应收账款债权凭证均予移交……2.山西信托公司履行了向联盛投资公司及担保人进行催收义务……3.针对目前联盛集团的重组，山西信托公司联合其他金融机构召开会议，并向山西省委、山西省金融办、中国银监会、山西银监会等部门反映情况，要求在重组方案中区别对待集合信托与其他债权，优先安排资金保证集合资金信托债权按期兑付，并争取应对方案……因此，卢武江申请再审称山西信托公司未尽到管理义务的理由不能成立。

焦点问题 2：银行等信托产品代销机构的责任与义务如何认定？在信托产品到期不能兑付时，是否需要承担赔偿责任？

与系列前文私募基金纠纷中讨论的适当性义务一样，在信托产品销售中同样存在，鉴于前文已经以私募基金管理人这一视角，详细分析了适当性义务的边界，在信托部分中不再重复探讨信托公司自身的适当性义务。更需要关注的是，实践中对于信托产品推介责任的研究更多以银行视角为出

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发点，由于近年来多家零售业务位于行业一线的商业银行，频繁“踩雷”信托代销，引发市场广泛关注。因此，对于信托产品的推介责任，我们将聚焦于商业银行等第三方机构，分析其可能因代销行为而承担责任的情形。按照《九民纪要》第 75 条规定及理解与适用意见，认定机构推介责任是否成立将重点考量风险评估及相应管理制度是否建立，对金融消费者的风险认知、风险偏好和承受能力是否测试，向金融消费者告知收益和风险等，且该举证责任由推介机构承担。推介机构的抗辩主要集中于，是否已经尽职履行适当性义务，投资者具备相应投资经验，[2]行为与投资者损失之间缺乏因果关系，毕竟“卖者尽责，买者自负”将作为未来金融行业的底层原则之一。但争议之处在于，司法实践中何种行为能够被认定为已经妥善履行适当性义务？对于监管规定中“详细”“尽职”“全面”等如何理解？何种证据能够证明？这些问题在各地各级法院的裁判中仍然存在较大分歧。

相关法律法规索引

《全国法院民商事审判工作会议纪要》《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》

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裁判观点 1：仅填写评估报告，未明确告知金融产品的全面信息，造成投资者损失的，应当按照过错程度承担一定的损害赔偿责任。

在（2019）苏 0402 民初 6497 号案中，常州天宁区法院认为，平安银行根据赵丰填写的《客户风险承受度评估报告》，评估赵丰为“成长型”投资者，且赵丰具有购买理财产品经验，故被告向原告推介案涉“较高收益和较高风险特征”的理财产品与赵丰“希望赚取高回报，愿意为此承担较大本金损失”的投资态度与“有25%的机会赢取50 万现金”“资产迅速增长”的风险偏好并不违背。但被告未与原告建立资产管理合同，明确约定当事人之间权利义务关系，也未向原告提供相关招募说明书，供原告查阅、了解，揭示相关风险。被告提供向原告推介、介绍理财产品时的录音录像，未明确告知该产品的“较高收益和较高风险特征”，而推介该产品“比较好的定向增发项目”“它的风险也比较小”，未真实、客观、全面地传递该产品的相关信息。申请表正面的“特别提示”内容亦只是模糊提示理财行为的风险共性，而无明确的指示与告知，故本院认为被告在向原告推介案涉产品时有一定过错，应承担相应的侵权赔偿责任。考虑到原告作为完全行为能力人，有一定的理财经验，理应对自己的行为有完全的认知能力，其自身对投资高风险高收益的偏

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Push 【以案说法】33 / 64

好，对该次投资的损失，亦存在过错，可适当减轻被告的责任。

类似案例：以下案例与代表案例裁判观点相似裁判观点 2：在投资者发现产品出现亏损要求赎回清退时，商业银行员工劝解其继续持有，造成投资者损失进一步扩大，应当承担与该行为相应的损失赔偿责任。在（2020）辽 02 民再 156 号案中，大连中院对该院作出二审判决进行再审审理，认为在孙岩丽发现亏损要求赎回时，平安银行的理财经理亦未能适时告知风险，而是继续劝解孙岩丽不要赎回，继续持有，导致孙岩丽遭受了更大的经济损失。平安银行对孙岩丽购买上述三种理财产品并出现亏损存在重大过错，对于孙岩丽购买上述理财产品所遭受的本金损失应承担主要责任。孙岩丽作为完全民事行为能力人，在购买理财产品时，轻信理财经理的推介，未对案涉理财产品做全面了解，在发现理财产品存在亏损时未能及时赎回止损，存在侥幸心理，其对于本案的损失亦存在过错，应承担次要责任。综合考量双方的过错程度，从公平原则出发，该

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Push 【以案说法】34 / 64

院酌定平安银行对孙岩丽的理财本金损失承担80%的赔偿责任为宜，具体数额为 2126103.27 元（2657629.09 元×80%）。焦点问题 3：房地产信托中劣后级的差额补足和第三方回购如何认定？

差额补足类协议的法律性质如何认定一直是信托纠纷乃至资管业务纠纷中的热点问题，而在房地产信托中该类增信措施尤为常见。通常情况下，会由投资目标公司的关联方作为共同委托人及受益人，以协议约定的收益劣后、提供差额补足等方式，对真正投资者资金及预期收益进行保障，起到交易“资金垫”作用。按目前裁判观点，通常将视协议约定的具体条款，分辨差额补足方与原债务人责任范围及清偿顺序，进而判断该差额补足协议是一般保证或债务加入或其他性质的合同。由于公司对外提供保证需要履行法律规定及章程约定的决议程序，否则将有可能导致保证责任的不成立。因此，实践中对于差额补足性质的争议也就成为争议焦点之一。更为重要的是，承诺提供差额补足和回购的第三方就成为了投资者受偿与否的重要保障，该类约定效力如何认定？在何种情形中予以支持？自然也一并成为司法实践中各方关注的焦点问题。

相关法律法规索引

《中华人民共和国民法典》

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第五百五十二条 第六百八十一条第六百八十二条裁判观点 1：以补充协议等各类形式提供的增信措施，如果实为保证本金收益的承诺，则应认定无效，信托公司需承担因自身行为导致合同无效后的损失。在（2020）湘民终 1598 号案中，湖南高院认为，一审已就《信托受益权转让协议》及《补充协议》的签订是否为刚性兑付行为向上海银保监局发出《征询函》……上海银保监局认为安信信托公司与高速财务公司签订的《信托受益权转让协议》等一系列操作是保证本金收益不受损失的行为，属于违规刚性兑付行为。……实践中，保底或者刚兑条款通常不在资产管理产品合同中明确约定，而是以“抽屉协议”或者其他方式约定，不管形式如何，均应认定无效。案涉争议虽然没有在《信托合同》中直接约定保本保收益的条款，但在《信托受益权转让协议》《补充协议》的约定显然是保本保收益的约定，如前所述，属于刚性兑付的约定，故该两协议应认定无效……在合同履行期限内，高速财务公司主张依据《补充协议》，要求安信信托公司向其支付信托受益权转让价款 4 亿元本金及信托资金收益、违约金，本院不予支持。履行期满后，高速财务公司如认为有损失，可依法另行主张权利。

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Push 【以案说法】36 / 64

☆不同裁判观点：在结构化信托中，由劣后级受益人提供差额补足的约定如不存在其他无效事由时，应认定该约定有效，劣后级受益人应当按照约定向优先级受益人提供差额补足。

在（2020）沪民终 163 号案中，上海金融法院一审认为，《B 类权益转让合同》第六条第（四）款第4 项明确约定，李洁未能足额支付 A 类权益补足资金或未能按前述时间规定履行的，华宝信托有权追索，追索范围包括但不限于应付未付 A 类权益补足资金款项、手续费、A 类权益保障金等，及可能产生的利息、违约金、损害赔偿金和诉讼费、律师费等费用。关于律师费，因有合同明确约定，且金额亦符合律师收费的相关标准，故对华宝信托实际已支付的20 万元予以支持。此外，因华宝信托未能举证证明王渤曾表示对该费用共同偿还的意思表示，故对华宝信托要求王渤共同承担该费用的诉请不予支持……案涉《B 类权益转让合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方当事人均应恪守。李洁未履行合同义务构成违约，应按照差额补足条款向华宝信托支付差额补足款。该案在二审阶段由上海高院予以维持。裁判观点 2：如双方间差额补足协议的内容，在责任范围、责任成立、责任顺序上符合保证的构成要件，具备明显从属性的法律特性，则应当认定构成保证关系。

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Push 【以案说法】37 / 64

在（2019）最高法民终 560 号案中，最高院认为，由于双方约定的“差额补足合同”名称并非我国法律规定的有名合同，故判断《差额补足合同》的性质，应根据合同主要内容，尤其是对差额补足责任的界定予以综合分析认定。《差额补足合同》约定的差额补足责任是指“如主债务人无法按照《信托贷款合同》的约定履行支付贷款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金及其他任何应付款项的义务，则债权人有权不经任何前置程序要求差额补足义务人立即向债权人支付主债务人的应付未付债务。”从双方对差额补足的含义界定来看，显然与《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定的借款合同含义即“借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”不符，而是符合《中华人民共和国担保法》第六条对保证的定义，即“保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”此外，《差额补足合同》也缺乏借款种类、用途、数额、利率、期限和还款方式等借款合同一般条款。相反，《差额补足合同》约定主合同为《信托贷款合同》，主债务人为凯迪能源公司、凯迪电力公司，差额补足责任范围为主合同项下的全部债务等约定，均符合保证合同从属性的法律特征。由此可见，无论是从《差额补足合同》的核心

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Push 【以案说法】38 / 64

条款进行文义解释来看，还是从合同体系解释来看，该合同的性质均符合保证合同的法律特征。☆不同裁判观点：差额补足协议属于独立合同，在合法有效的前提下，当事人可以直接依此约定主张权利。在（2019）最高法民终 1524 号案中，最高院认为，案涉协议的差额补足义务指：安康在《信托合同》项下每个信托利益分配日，如因包括但不限于仁建公司未能及时、足额清偿《信托贷款合同》项下本息等任何原因，导致安康未能按照年化 13%的信托收益率按时、足额获得信托利益分配的，郭东泽应就差额部分承担全额补充责任，包括：信托存续期间，若安康依照《信托合同》所获得信托净收益未能达到年化 13%的收益率，不足部分，郭东泽应当向安康补足差额；信托到期分配日，郭东泽应向安康支付信托贷款本金2亿元，及未补足至年化 13%收益的差额部分。远期受让信托受益权的义务指：郭东泽按照协议约定应当受让安康的信托受益权。若郭东泽已履行完毕差额补足义务，视为支付完毕信托受益权转让价款，则信托终止时，安康将信托受益权转让给郭东泽；若郭东泽未按照协议约定履行差额补足义务，安康有权利要求郭东泽补足差额，受让信托受益权。该协议约定的是郭东泽补足安康年化 13%的信托收益、支付信托贷款本金和受让安康的信托受益权，而非为仁建公司在案涉合同项

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Push 【以案说法】39 / 64

下所负债务承担担保责任。《差补和受让协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。故安通公司关于案涉《差补和受让协议》是担保合同，属于无效合同，本案应定性为担保合同纠纷的上诉理由不成立。

注释：

[1] 参照（2020）京民终 155 号；（2020）沪 74 民终 29 号

[2] 参照（2018）鄂 01 民终 6900 号徐焱尧、中国光大银行股份有限公司武汉新华支行财产损害赔偿纠纷案；（2018）鲁 02 民终 3417 号平度市丝绸有限公司、青岛富川物资贸易有限公司买卖合同纠纷案。【来源：微信公众号天同诉讼圈】

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Push 【劳动人事】40 / 64

山东高院发布十大劳动争议典型案例【 信 息 来 源 】 山 东 省 高 级人民法院【 发 布 日 期 】 2023 年 7 月1 日【 原 文 标 题 】主 题 教 育 ｜省法院召开劳动争议审判工 作 新 闻 发 布 会 ， 发 布 典型案例【 原 文 链 接 】

https://mp.weixin.qq.com/s/j0w5Uwu5HsJTvwdz7l0b1Q

案例一：用人单位与劳动者签订“项目转包协议”不能排除双方之间的劳动关系——林某与某云果公司劳动合同纠纷案

1.基本案情

某云果公司的经营范围为代送物品（含快递服务）等。林某于 2020 年 9 月 28 日入职某云果公司，双方未签订书面劳动合同。林某的主要工作是为某云果公司招聘外卖骑手，每月四天假，全勤则发工资底薪，另根据每月招聘骑手情况，按公司制度支付提成。某云果公司自2021 年1 月起为林某缴纳社会保险费。2021 年 1 月22 日，林某应要求与某企业管理有限公司签订《个人工作室注册协议》，并以个人工作室名义与某云果公司签订《项目转包协议》。其工作地点的门头标注“饿了么乘风站”，且林某的工资系由案外人转账

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支付（备注为配送服务）。后因劳动报酬等争议，林某诉请确认某云果公司与其存在劳动关系并支付劳动报酬。2.裁判结果

人民法院经审理认为，林某按照某云果公司要求从事有报酬的外卖骑手招聘工作，其有相对固定的工作时间、工作内容，接受公司考勤、管理，某云果公司亦为林某缴纳了社会保险费。虽然林某的工资系通过案外多家公司账户支付，且也以个体工商户的名义与某云果公司签订了《项目转包协议》，但并不影响林某在某云果公司的固有工作形式和性质，双方的用工关系自始至终具有明显的人身从属性，可以认定林某与某云果公司之间存在劳动关系。3.典型意义

合作关系与劳动关系的最大区别在于合作关系的双方是平等独立的，而劳动关系双方则存在管理与被管理的关系。实践中，很多企业通过合作方式与劳动者签订协议，以规避用工成本和风险，比如，不少骑手公司要求骑手个人注册个体工商户，将本应由用人单位承担的责任转移到劳动者个人。本案中的骑手公司则更进一步，要求负责招聘骑手的行政人员也注册个体工商户，试图混淆双方之间的法律关系。人民法院通过对劳动者与骑手公司之间的入职面试、工资发放、日常管理、社保缴纳等事实进行梳理，确认双方之

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Push 【劳动人事】42 / 64

间存在劳动关系。通过司法裁判，保护了外卖平台分包公司相关劳动者的合法权益，规范互联网经济中的新业态在合理合法的道路上行稳致远。

【律师提醒】

一、在签订书面协议的情况下一般按协议审查双方的法律关系，但如果双方的法律关系本质上符合事实劳动关系的特征，仍会被认定为劳动关系。二、判断是否构成劳动关系主要看是否存在经济从属性、组织从属性、人身从属性。案例二：企业人事高管主张未签订书面劳动合同二倍工资的，不予支持，但有证据证明其提出与用人单位订立劳动合同被拒绝的除外——刘某与某美容公司劳动合同纠纷案1.基本案情

刘某于 2021 年 4 月入职某美容公司担任总经理职务并负责人力资源主管工作。期间，某美容公司未与刘某签订书面劳动合同。2021 年 10 月 21 日，某美容公司作出《关于公司终止筹备经营的通知》，将包括刘某在内的员工工资进行结算。刘某遂请求某美容公司支付未签订书面劳动合同期间的二倍工资。

2.裁判结果

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Push 【劳动人事】43 / 64

人民法院经审理认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”基于此，用人单位不与劳动者签订书面劳动合同，应承担相应法律责任。但刘某作为人力资源高管，本人具有督导公司与员工签订劳动合同的职责，对于自身未签订劳动合同具有过错，其再行请求公司承担未签订书面劳动合同期间的二倍工资，有违诚信公平原则，在刘某没有证据证明其本人向公司提出签订劳动合同而被公司拒绝的情形下，对刘某主张未签订书面劳动合同二倍工资的请求不应支持。

3.典型意义

《中华人民共和国劳动合同法》中“二倍工资”的立法目的在于引导用人单位积极与劳动者签订劳动合同，明确双方之间的权利义务，为劳动者维权提供便利，以实现劳动用工关系的规范有序、和谐稳定。但对于具有人事管理权限的公司高管而言，其是劳动者中的特殊群体，既熟知劳动法律规范，又负有督导公司与劳动者签订劳动合同的职责，因此，此类高管人员请求用人单位支付未签订书面劳动合同二倍工资的，不予支持，但有证据证明其提出与用人单位订立劳动合同而被拒绝的除外。

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Push 【劳动人事】44 / 64

【律师提醒】

三、与普通劳动者一样，与高级管理人员签订劳动合同的责任主体是公司，如果双方之间未签订劳动合同，高级管理人员有权向公司主张未签书面劳动合同的二倍工资。四、如果高级管理人员的职责范围包括管理订⽴劳动合同的，法院对⾼级管理⼈员的二倍工资请求一般不予⽀持。不过，如果高级管理人员已经向公司提出签订劳动合同而被拒绝的，法院仍会支持高级管理人员的二倍工资请求。案例三：用人单位因生产经营需要，合理合法行使用工自主权调整劳动者工作岗位的，应受法律保护——韩某与某燃化公司解除劳动关系纠纷案1.基本案情

韩某在某燃化公司从事油品改质主操岗位工作。2020年4 月，某燃化公司因不再从事炼油业务，撤销了油品改质主操岗位。2020 年 7 月，某燃化公司制定《员工安置方案》并经工会审议表决通过，方案规定经与员工协商一致完成内部转岗，在职工薪酬待遇、社保等方面做到不损害职工利益。2021 年 8 月，因韩某不同意在转岗协议上签字，公司对韩某进行集中培训，韩某被考核为不合格。2021 年8 月30日，韩某向某燃化公司邮寄送达《被迫解除劳动关系通知书》，

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Push 【劳动人事】45 / 64

以公司未与其协商一致单方面调岗降薪为由要求解除劳动合同。因案涉争议，韩某诉请某燃化公司向其支付被迫解除劳动合同经济补偿金。

2.裁判结果

人民法院经审理认为，某燃化公司因国家能源政策调整等原因，撤销了韩某所在的岗位。为保障劳动者的合法权益，公司制定并经工会表决通过了《员工安置方案》，已向全体员工公示，可以作为人民法院审理本案的依据。企业确因生产经营需要调整员工的工作岗位是企业用工自主权的重要内容，也是企业正常生产经营所必须的，劳动者应对企业合理调岗予以配合。某燃化公司因政策调整，将韩某调整至其他岗位，劳动报酬及其他劳动条件未作不利变更，韩某有服从安排的义务。因韩某拒不签署调岗协议，公司依法进行岗前培训具有合理性。韩某在培训不合格后，以公司未与其协商一致单方面调岗为由向公司发出《被迫解除劳动关系通知书》，不符合劳动者被迫解除劳动关系的情形，某燃化公司无需向其支付经济补偿金。

3.典型意义

企业因经营业务范围发生变化而对部分劳动者的岗位进行调整，该调整符合必要性、合理性与正当性的判断标准，且通过工会审议通过，应认定企业系合理合法地行使用工自

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Push 【劳动人事】46 / 64

主权，劳动者应予以配合。虽然《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定用人单位与劳动者协商一致方能变更劳动合同的约定，但不能因此否定企业的用工自主权，劳动者的劳动权与企业的用工自主权均受法律保护，二者不可偏废。劳动者对用人单位合理调岗不予配合，以被迫解除劳动合同为由主张经济补偿金的，人民法院不予支持。【律师提醒】

五、调整工作岗位，除非存在法定事由，用人单位原则上应当与劳动者协商一致。

六、广东省内，用人单位基于用工自主权进行单方调岗，对于合理性的审查一般参考以下要素：①调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；②调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；③不具有侮辱性和惩罚性。七、如企业涉及业务变更、产能转换，相关的职工安置方案有向职代会或者全体职工大会公布，或经工会审议通过，实践中被认定为企业合法行使用工自主权的可能性更大。

案例四：用人单位制定的名为“负激励”实为克扣工资的规章制度不具有法律效力——宋某与某物流公司劳动争议案

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Push 【劳动人事】47 / 64

1.基本案情

宋某系某物流公司驾驶员。该公司安全管理激励方案规定：驾驶员激励机制：全责/主责负激励12000 元，同责负激励 6000 元，次责负激励 3000 元。有责事故驾驶员负激励后予以辞退，驾驶员无过错对驾驶员不予负激励，无责不予负激励。2022 年 7 月 3 日，宋某驾驶重型半挂牵引车时，与案外人李某驾驶的电动二轮车发生碰撞，造成李某死亡。经交警部门认定死者李某承担主要责任，宋某承担次要责任。2022 年 8 月 31 日，某物流公司向宋某发送《通知函》，内容为“根据公司安全管理激励方案，有责事故驾驶员负激励后予以辞退，驾驶员无过错对驾驶员不予负激励，无责不予负激励。现通知您到公司人力资源部办理离职手续，否则公司将按自离处理。”因案涉争议，宋某请求某物流公司支付违法解除劳动合同赔偿金。

2.裁判结果

人民法院经审理认为，某物流公司的安全管理激励方案不具有法律效力，其据此解除与宋某的劳动合同违法。主要理由是：1.某物流公司提交的通过安全管理负激励方案的《职工代表大会决议》在程序和实体上均有瑕疵。首先，在职工代表大会决议上签名的职工与培训会签到表上职工的名字无一重合，无法确定决议上签名的职工代表是否为公司

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Push 【劳动人事】48 / 64

职工。其次，负激励方案涉及驾驶员的奖惩等切身利益，但在决议时没有驾驶员参与，据此，该决议对员工不发生法律效力。2.激励方案中关于负激励的规定应属无效。激励方案名为负激励，实质上是克扣员工工资和罚款，违反了《中华人民共和国劳动法》第五十条“不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”和《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条“除法定情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金”的强制性规定。通常情况下，驾驶员在交通事故中负次要责任的，属于一般过失，且物流公司系专门从事道路交通运输的公司，在运输过程中潜在的安全风险在所难免。激励方案对交通事故中（包括轻微事故）负次要责任的驾驶员也要予以“负激励”，属于不合理地免除或者减轻自身责任、加重对方责任、限制对方主要权利的情形，应属无效。本案中，宋某作为驾驶员，本职岗位就是事故高风险岗位，其在本案交通事故中负次要责任，不属于严重违反用人单位规章制度的情形，某物流公司以此为由解除与宋某的劳动合同，违反了法律规定，基于此，宋某要求某物流公司支付违法解除劳动合同赔偿金具有法律依据，应予支持。3.典型意义

诚实守信履行合同、公平确定权利义务既是基本的道德要求，也是民事法律的基本原则。用人单位无视或者规避劳

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Push 【劳动人事】49 / 64

动合同法的规定，制定涉及劳动者切身利益的管理制度未经职工讨论，以负激励之名行克扣工资之实，侵害了劳动者合法权益，违反了劳动法律的强制性规定，应属无效。用人单位依此为据解除劳动合同的，应当向劳动者承担违法解除劳动合同的法律责任。

【律师提醒】

八、用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。未严格履行规章制度的民主程序，可能无法作为用人单位用工管理的制度依据。

九、用人单位不得无故克扣劳动者工资，以“负激励”之名行“克扣工资”之实不可取，用人单位可考虑设定绩效工资，员工的表现与绩效挂钩，通过绩效评价实现工资的浮动。

十、因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失，但用人单位不能将全部的经营风险转嫁给劳动者承担，要求劳动者

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Push 【劳动人事】50 / 64

赔偿损失的比例一般与劳动者的过错程度、公司的管理规范程度、规章制度完善程度有关。案例五：用人单位不得将经营风险转嫁给劳动者——何某与某地产公司追索劳动报酬纠纷案1.基本案情

何某在某地产公司从事置业顾问一职。该公司《奖励金考核管理办法》规定，销售人员完成任务的，按照已结算的代理费依比例支付奖励金。何某工作期间完成销售任务，开发商应向某地产公司支付项目代理费600 万元。经协商，开发商最终以房屋抵顶代理费 600 万元，某地产公司对抵顶房屋按照总价格的 90%进行了降价销售。随后，该公司按照540 万(600 万元×90%)的基数向何某支付奖励金，双方因奖励金问题形成纠纷，何某诉请某地产公司应按照600万元的基数计算奖励金。

2.裁判结果

人民法院经审理认为，开发商以房屋抵债的方式全额支付了代理费，应视为代理费已全额结算。某地产公司后期对房屋降价销售，系其自主经营行为，不能将自行降价销售的损失转嫁到劳动者身上。何某已经按照公司的要求完成了工