破产业务专刊

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序

大沧海律师事务所袁二方主任邀请我为《大沧海律师》（第五期）——破产业

务专刊写序，我欣然接受。我惊喜大沧海律师事务所不仅创办了期刊，而且还编写

了破产业务专刊。作为法律从业人员，我为大沧海律师事务所在律所文化建设和破

产理论研究方面取得的成就点赞。

破产业务专刊内容丰富且实用。理论篇中的文章，既有从宏观角度对债权人、

管理人、法院权利（权力）配置进行了法理探析，也有从微观角度对“虚假破产罪”、“虚

假破产防范”等具体问题进行的理论研讨；实务篇中的文章，针对破产管理人思维、

破产业务中财产尽职调查、建设工程价款优先受偿权认定、划拨土地使用权的处置、

职工债权的核查认定与处理、管理人文档管理、如何做好债权申报工作、破产实务

中债权人代表的选取等多个问题，从多角度对破产实务操作进行了经验交流。本期

专刊既是大沧海律师事务所对破产理论研究和多年来从事破产业务经验智慧的集中

展示，也是对同行办理破产业务的经验分享，具有积极的借鉴意义。

大沧海律师事务所在破产业务方面取得的成就，得益于律所领导的战略远见和

对“专业化、品牌化”的不懈追求。2006 年《中华人民共和国破产法》颁布后，大

沧海律师事务所立即组建了破产业务团队，邀请破产业务专家到所内对全所律师进

行企业破产业务培训，并派律师赴浙江学习破产业务经验，与省内其他律所多次进

行业务交流。经过多年的历练，大沧海律师事务所培养和塑造了一支业务精湛的破

产业务团队。自 2007 年以来，大沧海律师事务所破产业务团队成功办理了多起破

产清算、重整、执转破案件。特别是 2021 年办理的某置业公司破产重整案件，大

沧海律师事务所针对房地产企业的特殊情况，确定了不同于以往的崭新工作思路和

策略，利用线上网络会议形式成功召开两次债权人会议，仅四个多月的时间，使《破

产重整计划草案》高质量、高效率、高票顺利通过，得到各方高度评价，这项重整

工作经验值得总结和推广。

律所文化建设和理论研究是律所底蕴的展示，也是提高律师实务工作质量的重

要支撑。大沧海律师事务所群英荟萃，期待能在法学理论研究领域百尺竿头更进一

步，创造律所发展新辉煌！

马建伟，河南省高级人民法院退休高级法官，河南省法官学院前副院长，破产

法课程授课教师。

编辑委员会成员名单

主 任：袁二方

副 主 任：任卫东 唐 军 刘宏力

于 强 王青林 刘合英

贾喜国 刘敬利 李 君

李 新 王晓龙 石建新

刘振红 董士忠 田红星

魏建伟 刘建林 于 扬

总 编 辑：刘振红

副总编辑：董士忠 田红星 李 新

执行主编：魏建伟

执行编辑：贾 琨

内部资料 免费交流

未经允许 不许转载

大沧海律师

主办单位：大沧海律师事务所

地 址：河南省安阳市文峰区永明路

15 号永明银座

电 话：（0372）5936655

破产业务理论研讨篇

债权人、管理人、法院权利 / 权力配置的法理探析 /1

问题楼盘融资浅谈 /10

浅谈破产程序中管理人思维的养成 /14

破产程序启动过程中虚假破产识别 /18

关于虚假破产罪认定中若干问题的探讨 /21

虚假破产罪的理论浅析 /25

破产债权审查过程中虚假破产防范 /28

论虚假破产罪的犯罪构成 /31

虚假破产罪的司法认定 /33

破产业务实务研讨篇

债务人财产调查过程中的虚假破产防范 /37

浅析建设工程价款优先受偿权 /40

房地产企业破产重整中购房户债权的认定 /43

破产程序中划拨土地使用权的处置 /46

浅谈破产程序中的债权申报 /47

破产企业职工债权的认定 /50

破产案件管理人文档管理心得 /54

破产财产变价的实务分析 /56

线上线下相结合，“互联网 +”助力债权人会议 /59

破产实务中的债权人代表 /61

破产业务专刊

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债权人、管理人、法院权利 / 权力配置的法理探析

董士忠①

【摘要】债权人、管理人和法院三方是破产程序最主要的参与者，债务人财产价值最大

化是破产程序的核心问题。围绕债务人财产价值最大化这个核心问题，破产法塑造了债权人

至上、管理人中心、法院监督的权利 / 权力结构。管理人只有认识到三方权利 / 权力配置的

内在法理，才能更好地履行管理人职责，确保破产程序有序、公平、高效运行。

【关键词】概括执行程序；债权人自治；管理人中心主义；法院主导地位

破产法理念体现在破产程序制度设计和具体法律规范的规定之中。在历史发展进程中，

破产法理念不断发生重大转变：从破产惩戒主义强调对破产人的人身惩戒转化为对债务人财

产的统一执行，成为破产法律制度从野蛮走向文明的转折；从债权人对破产人财产和人身实

施私力救济向公力救济转化，彰显了破产程序对秩序、公平和效率的追求；从债权人本位向

兼顾债权人利益和债务人挽救的转化，体现了破产法社会本位理念的确立。

破产程序关涉多方利益主体，包括债权人（如合同关系的债权人、债务人产品的消费者、

环境责任的受害方、产品质量责任的受害方、债务人的职工等）、债务人、债务人的出资人、

破产管理人、政府等。破产程序一旦启动，就会导致利益关系发生重大变动，各种矛盾汇集

到一时一地，危机因素增多，社会影响广泛。作为破产利益关系中最核心的的三方参与者即

债权人、管理人和法院之间的权利 / 权力配置机制，对破产程序能否平稳有序、公平公正、

高效率高价值运行以实现债权债务集中清理或挽救企业得以再生的制度目标，显得尤其重要，

破产业务理论研讨篇

①【作者简介】董士忠，大沧海律师事务所兼职律师，安阳师范学院法学院副院长，河南省商法研究会常务理

事，河南省知识产权法研究会理事，河南省知识产权维权专家，河南省首届认证的知识产权专业律师和金融专

业律师。

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直接影响到破产程序的动态平衡和破产法立法目的的实现。

一、破产法具有程序处理和实体法律关系清理的双重属性

破产管理人首先应当对破产法的双重属性有清晰的认识，才能依法处理好破产程序中的

各种程序事务，并在破产法律事务中精准把握债权人、债务人、管理人以及其他利益相关者

之间的实体法律关系、各方的利益诉求，为破产程序中各种纠纷的解决掌控方向。

（一）破产法具有程序法属性

破产程序是概括执行程序，是对债权的集体清偿程序，是与个别执行程序相区分的一种

特殊制度，突出表现在：司法属性是破产程序的首要特征，破产案件必须由法院受理和审理；

法院对破产申请的受理导致破产程序启动，意味着各种实体法律关系随之发生重大改变，并

对债权债务集束式汇总后进行集中清理；破产清算、破产和解、破产重整进程均在司法权的

主导下运行；破产程序终结必须由法院作出司法裁定。因此，破产法具有程序法属性。我国

曾经于 1991 年《民事诉讼法》第二编专设第十九章“企业法人破产还债程序”，以适用于

全民所有制企业以外具有法人资格的企业，充分体现了破产法的程序性特征。

（二）破产法具有商法属性

破产法虽然很多规范属于程序规范，但其在实质上属于商法的范畴。主要体现在：第一，

破产程序处理的对象是从事商事经营活动的债务人在商事交易中形成的民商事债权债务法律

关系。虽然其中也包括劳动债权、消费者债权、侵权类债权等，但大多都是服务于经营活动

而形成的债权债务关系；第二，破产程序仅适用于商主体。根据我国企业破产法、相关法律

及司法解释的规定，能够适用破产程序清理债权债务的主体仅限于商人，包括企业法人（破

产法第 2 条）、个人独资企业（2012 最高院个人独资企业清算参照破产清算程序的批复）、

合伙企业（合伙企业法第 92 条）、民办学校（民办教育促进法第 59 条）和农民专业合作社

（农民专业合作社法第 51-55 条）。虽然破产法将来必定要将自然人破产制度纳入，但自然

人破产在规模、辐射范围和社会影响力等方面，不可能与商人破产的权重相提并论。第三，

无论是破产清算程序最终导致法人人格消灭，还是破产重整程序成功实现企业挽救，涉及的

都是商法上法律人格的消弭或存续。

因此，破产法在性质上属于商事实体法，破产程序的终极目标是集中解决债权人债务人

之间的债权债务清偿问题，但债权的集中清偿必须借助于破产程序达到概括执行的程序目标。

二者是目的和手段关系。管理人在破产管理中应当把握的重点是：保障破产程序规范运行是

管理人的基础工作，实现对债权的公平清偿是核心任务，防范管理人的执业风险是思维底线。

二、债务人财产价值最大化与管理人中心主义的关联

（一）债务人财产价值最大化的实质意义

破产业务专刊

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在破产程序中，债权人的地位相当于债务人财产的“所有人”，而债务人财产是债权获

得清偿的唯一保障。因此，促进债务人财产价值最大化，是债权人最为关心的问题。破产法

的立法本位经历了从债权人本位到债权人债务人利益兼顾再到社会本位的演化，对利益关注

的焦点也经历了从债权人利益最大化到债务人财产价值最大化再到社会利益最大化的转变。

但无论如何演变，债务人财产价值最大化是破产程序的核心，是各方利益的最大公约数，自

然也就成为破产程序关注的首要问题，最大化债务人财产价值既是破产清算的物质基础，也

是破产重整促使债务人重生的物质保障，但最终产生的实际效果首先在于更有利于债权人获

得更多清偿。

（二）管理人中心主义的经济意义和法律价值

基于上述理念可知，破产程序的核心支点在于债务人财产（破产财产）。破产程序的首

要问题，就是要加强对债务人财产的管理并实现债务人财产的保值增值。我国破产法采用破

产程序受理开始主义，破产受理裁定对债务人财产发生自动冻结效力：破产受理裁定对债务

人的全部财产产生概括保全效力；在破产受理裁定生效之前一定期间内债务人财产处分的行

为归于无效或可撤销；基于防止破产欺诈的需要，法律剥夺了债务人对其财产的占有、使用

和处分权能。但法院囿于审判职能的中立性要求，以及欠缺对债务人财产保值增值所需的商

事经营专业判断能力，由法院直接管理债务人财产与其司法职能和经营管理业务水准相悖。

因此，设立具有专业能力的第三方机构担任管理人就成为必要，由管理人承担对债务人财产

的管理、保值增值以及程序管理职能，符合专业性和中立性需求。破产管理人制度由此产生、

演化，形成了管理人中心主义，并逐渐成为世界各国破产法的通例。

管理人中心主义，是指破产程序的事务性工作通过管理人来进行，管理人在破产程序开

始后依法对债务人的财产进行接管、清理、保管、运营以及必要的处分，以更好地保护债权

人的利益。管理人中心主义是为科学保全债务人财产而设计的司法程序上的制度。②

管理人不仅要对债务人财产进行全面的接管，而且要对债务人财产的增值贡献力量。确

立管理人在我国破产程序中对债务人财产管理的中心地位，构建起了债权人、管理人、法院

权利 / 权力配置结构的中心支点：这种结构有利于加强对债务人财产的保护；管理人的专业

性可以促进债务人财产价值的最大化；管理人的中心地位相应减轻了法院的责任或负担，确

保法院能超脱于事务性工作的处理，全面主导破产程序进程方向；管理人成为了债务人和债

权人共同利益的维护者，能够很好平衡债权人与债权人、债权人与债务人等各方利益。我国

《企业破产法》第 13、23、25 条规定人民法院裁定受理破产申请应当同时指定管理人、管

理人依照本法规定执行职务以及对管理人法定职责作出的明确规定，实质上肯定了管理人中

②邹海林 . 新企业破产法与管理人中心主义 . 华东政法学院学报，2006（6），121。

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心主义的立法理念。

破产法塑造了债权人至上、管理人中心、法院监督的权利 / 权力结构。管理人中心主义

在我国破产法中的根本价值，在于从法律上构建了管理人中心主义下债权人、管理人、法院

之间权利 / 权力配置关系的架构，利于促进破产程序合法、合理、高效地运行。

三、债权人自治是破产程序中权利 / 权力架构的基点

（一）债权人自治

债权人自治是破产法的基点，彰显了私权自治原则的法理精神。债权人自治指债权人为

了维护和保障自身利益，通过债权人会议方式，对破产程序中债务清偿问题自行讨论和确定。

债权人自治原则体现出债权人利益至上的思想。③但是，债权人在债务人财产上的利益竞争

十分激烈，基于破产程序概括清偿制度的需要，债权人的利益必须作为一个整体进行保护，

且受到法院必要的限制。

首先，法律规定了债权人集体意志形成机制。破产法通过强制形成债权人合意的集体意

志形成机制实现债权人的集体自治：法律规定采用债权多数决方式形成合意，强制少数债权

的意志服从多数债权的意志，旨在解决不同债权人之间的利益竞争，以提高破产程序效率。

其次，债权人自治不能简单理解为债权人无限制获得债务清偿的自由，债务清偿诉求应

依法受到相应的限制，需要在平衡债权人利益、债务人利益、社会利益的基础上实现债权人

自治。实际上，破产制度也是债权人与债务人以及其他各方利益主体风险共担和风险分配机

制。比如，《企业破产法》第 113 条规定的清偿顺序，就是在考虑不同债权人负担风险能力

的差异后进行的利益平衡安排，债权人自治必须符合法律对不同利益预设的顺位才会被认可。

再次，法院对债权人自治拥有最终的认可和裁决权力。在必要的时候，对债权人会议表

决未通过的债务人财产管理方案、破产财产变价方案、破产财产分配方案，或对未通过的重

整方案，法院可以依照职权裁定批准通过，运用司法权力对部分债权人意志实施强制统一。

（二）债权人自治的表现形式

债权人自治表现为以下几个方面：首先，设立债权人会议作为债权人的自治机构，必要

时还可以设立常设机构债权人委员会代表全体债权人监督管理人的行为。其次，所有重大事

项必须按照法定程序经过债权人表决。我国破产法第 61 条规定的债权人会议职权几乎包含

了破产程序中所有重大问题：核查债权；申请人民法院更换管理人，审查管理人的费用和报

酬；监督管理人；选任和更换债权人委员会成员；决定继续或者停止债务人的营业；通过重

整计划；通过和解协议；通过债务人财产的管理方案；通过破产财产的变价方案；通过破产

财产的分配方案；人民法院认为应当由债权人会议行使的其他职权。再次，债权人会议采用

③李永军 . 破产法的程序结构与利益平衡机制 . 政法论坛（中国政法大学学报），2007（1）。

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多数决表决机制。例如，我国破产法第 64 条第 1 款规定：债权人会议的决议，由出席会议

的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的二分之一

以上。但是，本法另有规定的除外。第 97 条规定：债权人会议通过和解协议的决议，由出

席会议的有表决权的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的三

分之二以上。第 82 条第 2 款规定：出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案，

并且其所代表的债权额占该组债权总额的三分之二以上的，即为该组通过重整计划草案。

（三）对管理人的监督制约是债权人自治的另一种表现形式

1. 常态监督

管理人依法执行职务，并向人民法院报告工作，体现了管理人中心主义。但债权人利益

是破产程序的基点，管理人执行职务受债权人会议或者债权人委员会的监督，需要列席债权

人会议，向债权人会议报告职务执行情况，并回答询问。《企业破产法》第 61、68 条明确

规定了债权人会议或债权人委员会职权，体现了债权人对管理人的监督关系：核查债权；申

请人民法院更换管理人，审查管理人的费用和报酬；监督债务人财产的管理和处分；监督破

产财产分配；有权要求管理人对其职权范围内的事务作出说明或者提供有关文件。

2. 诉讼监督

破产法第 130 条规定：管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可

以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。根据该规

定，每个债权人均可以不通过债权人会议机制，以诉讼方式实现对管理人的追责监督。

在法律规定不明确的情况下，个别债权人能否代表全体债权人以诉讼方式对管理人进行

监督？个别债权人是否具有对管理人提起诉讼的原告资格？债权人这种监督资格在德宏隆川

物资有限责任公司等诉大理鸿元经贸有限公司管理人管理人责任纠纷一案再审裁定中被最高

人民法院予以肯定。④在该案中，原告隆川公司、跃峰公司、王明伟、赵永兰等系破产债务

人大理鸿元经贸有限公司的部分债权人，因认为管理人云南展腾律师事务所未勤勉履责造成

经济损失，请求管理人赔偿 227589040 元（含四原告应当获得分配的财产损失 292440 元）。

一审法院认为：鸿元公司管理人通知刘开华继续履行合同、解除合同以及变卖鸿元戴斯酒店

相关资产的行为属于执行职务的行为。由于破产程序中债权人之间存在利益冲突和意见分歧，

为保障管理人依法行使职权、推进破产程序的顺利进行，破产法赋予债权人通过债权人会议

对管理人职务行为予以监督的权利，如债权人会议认为管理人有不能依法、公正执行职务或

者其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。债权人认为管理人行使职务行为

不当给其造成损失，亦可通过债权人会议诉请赔偿。但债权人个人无权直接干涉管理人行使

④参见最高人民法院（2019）最高法民再 198 号民事裁定书。

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职务的行为。因此，本案隆川公司、跃峰公司、王明伟、赵永兰作为债权人个人对鸿元公司

管理人履行职务的行为提起诉讼，请求损害赔偿，不属于人民法院受案范围，主体身份不适

格，裁定驳回起诉。云南省高级人民法院二审认为：案件争议的焦点为隆川公司、跃峰公司、

王明伟、赵永兰是否对本案享有诉权。个别债权人对管理人的履行处置财产职务行为提起要

求管理人财产损害赔偿诉讼，并非一般意义上的债权人财产损害赔偿诉讼，本案债权人无权

提起诉讼。理由是：（1）法律没有明确规定债权人个人可以对管理人履行职务中财产处置

提起赔偿诉讼。（2）根据《适用规定（三）》第 15 条规定，在管理人财产处置不当时主张

权利的主体为债权人委员会，并未赋予个别债权人独立的诉权，本案上诉人并未获得债权人

会议的授权或债权人委员会的委托。（3）债权人个人无权直接干涉管理人行使职务行为。（4）

该款项应归于所有债权人，再由所有债权人按照所占债权比例受偿。但上诉人没有提交证据

证明该诉讼系所有债权人授权，或者得到所有债权人追认。裁定驳回上诉，维持原裁定。

最高人民法院再审认为：（1）根据《企业破产法》第 130 条的规定，债权人有权行使

对管理人的赔偿请求权。（2）法律和司法解释虽然对个别债权人能否代表全体债权人向管

理人提起赔偿请求没有明确规定，但根据司法解释的原理，应当视为个别债权人能够代表全

体债权人向管理人请求赔偿，赔偿所得纳入破产财产。（3）破产管理人虽扮演“法定受托

人”的角色，但仍需对其行为过失承担责任。最高人民法院因此裁定撤销云南省高级人民法

院（2019）云民终 344 号民事裁定及云南省大理白族自治州中级人民法院 (2018) 云 29 民初

39 号民事裁定，指令云南省大理白族自治州中级人民法院对本案进行审理。

四、管理人居于破产程序中权利 / 权力架构的中心地位

管理人是指依照破产法规定，在破产程序中负责破产财产的管理、处分、业务经营以及

破产方案的拟定和执行等事务的专门机构或个人。1986 年《企业破产法（试行）》采用的

是清算组的概念，并未建立市场化的管理人制度。⑤ 2006 年《企业破产法》以市场经济的思

维顺应破产业务内在市场需求，引入了破产管理人制度，确立了管理人中心主义。

管理人对破产程序的推进具有不可替代的作用，但对于管理人履行职责究竟行使的是权

力还是权利，有不同观点：一种观点认为，破产程序是为全体债权人利益而对债务人采取的

强制执行程序，管理人相当于国家强制执行机关的公务人员身份，其行为属于在法院指挥下

的职务行为。另一种观点认为，管理人尽管是基于公务而管理、处分财产，但是由于其具有

私法身份，故属于私法上的职务行为。⑥目前主流观点认为，以破产财团代表说解释管理人

的法律地位较为合理。管理人作为私法性质上的破产财团代表机关对外行使权利，并作为独

⑤韩长印 . 破产法教程 . 高等教育出版社，2020 年 12 月第 1 版，第 64 页。

⑥李永军 . 破产法律制度 . 中国法制出版社，2000 年 12 月版，第 158 页。

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立机构协助法院管理和处分该财产。⑦该说既能较好地反映管理人在破产程序中的实际状况，

又能够对企业破产法中管理人制度的相关内容提供合理解释。⑧

（一）管理人在破产程序中处于中心地位

管理人在破产程序中处于中心地位，具有三个特征：一是具有法定性，包括产生的法定

性、职责的法定性、更换程序的法定性、存续的法定性等；二是具有地位的独立性、中立性，

管理人处理破产事务的身份和权利来自于《破产法》的规定，在身份上中立，在处理破产事

务上具有独立意志和地位，超脱于破产各方当事人，也不受法院支配；三是专业性，根据《最

高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》的精神，管理人只能在律师事务所、

会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构及专职从业人员中选任，而这些机构的从业

人员需要具备法律、会计、审计、经济管理等专业知识，并取得行业准入资格。专业性是管

理人胜任破产企业财产清理、评估、审计、法律纠纷处理、营业管理等业务能力的基本保障。

（二）平衡管理人职权与债权人利益的制度安排

破产法为了制约管理人的权利，保护债权人利益，赋予债权人对管理人重大财产处分行

为的监督权和赔偿请求权，这两项权利互为补充，兼顾了破产程序效率与公正两个方面的价

值追求。基于效率方面的考虑，个别债权人对管理人仅享有有限的监督权，且只能通过债权

人会议和债权人委员会行使；债权人委员会虽有要求管理人纠正的权利，但并无最终决定权

和实施权，需受制于法院的司法审查权。基于公平价值的考量，法律赋予债权人对管理人未

勤勉尽责给债权人造成损害的赔偿请求权，可以追究管理人在管理破产事务过程中因故意或

过失未尽勤勉义务、忠实义务造成损害的法律责任。

在具体制度设计上，破产法设置债权人会议（债权人委员会）来监督管理人对破产债务

人的财产性管理与处分行为，并赋予债权人会议有权申请法院更换管理人（第 61 条）；债

权人会议审查管理人的费用与报酬；⑨管理人的有关人员违反本法规定拒绝接受监督的，债

权人委员会有权就监督事项请求人民法院作出决定（第 68 条）。

五、法院公权力主导破产程序进程

司法公权力介入是追求秩序、公平与效率的需要。法院受理破产申请的裁定，是司法公

权力正式介入并启动破产程序的分水岭，以此为时间节点，分散的、低效率的个别执行程序

⑦韩长印 . 破产法教程 . 高等教育出版社，2020 年 12 月第 1 版，第 65 页。

⑧王欣新 . 破产法 . 中国人民大学出版社，2007 年版，第 89 页。

⑨管理人报酬的确定是一个十分重要的问题，也是债权人与管理人的利益冲突点之一：管理人想获得更高的报

酬；债权人想尽量压低管理人的报酬以获得更多的清偿；法律制度设计或者法院开展破产工作，则应当保持债

权人与管理人之间的利益平衡：一方面要能够吸引优秀的管理人参与破产程序；另一方面，管理人的报酬应能

够为债权人接受。因此，破产法一方面规定“指定管理人和确定管理人报酬的办法，由最高人民法院规定”（第

22 条），另一方面又规定，债权人会议有权审查管理人的报酬（第 61 条）。在实践中，管理人报酬的最终确定，

应在遵循司法解释规定的报酬比例的同时，结合债权人的意见和案件难易程度，由法院在个案中裁决。

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的执行规则被概括执行程序取代，原本在其他实体法上的法律关系因破产法的特别规定而被

改变，发生“折射”效应：如债权债务加速到期、全部债权停止计算孳息、管理人对履行中

合同的解除权、财产保全措施全部解除、进行中的诉讼中止、新生诉讼专属管辖等，都属于

破产法的特殊规则。但是，破产程序中的审判庭并不具有一般诉讼案件中的审判职能，而是

发挥着守夜人和监督人的职能。

（一）具有选任管理人和监督管理人行为的决定权

人民法院在破产程序中居于主导地位 , 对破产程序的顺利进行负有全面责任，在选任和

监督管理人以建立程序性秩序方面，具有决定权。

1. 决定管理人的选任和更换

人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。《企业破产法》第 23 条规定，“管

理人依照本法规定执行职务 , 向人民法院报告工作。”管理人无正当理由，不得拒绝人民法

院的指定。人民法院可以根据债权人会议的申请或者依职权径行决定更换管理人。管理人无

正当理由申请辞去职务的，人民法院不予许可。管理人申请辞去职务未获人民法院许可，但

仍坚持辞职并不再履行管理人职责，或者人民法院决定更换管理人后，原管理人拒不向新任

管理人移交相关事务，人民法院可以根据企业破产法第 130 条的规定和具体情况，决定对管

理人罚款。

2. 对管理人的行为进行监督

破产程序开始后，法院指定管理人接管破产企业，自此管理人自主处理破产事务，管理

人依照专业能力对具体事务进行判断。在必要时，法院作为争议裁决者的角色出现，对必要

事项做出司法决定或裁定。（1）在第一次债权人会议召开之前，管理人决定继续或者停止

债务人的营业或者有本法第 69 条规定行为之一的，应当经人民法院许可。（2）管理人未按

期提出重整计划草案的，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。（3）自重

整计划通过之日起 10 日内，管理人应当向人民法院提出批准重整计划的申请。人民法院经

审查认为符合本法规定的，应当自收到申请之日起 30 日内裁定批准，终止重整程序。（4）

债权人会议通过破产财产分配方案后，由管理人将该方案提请人民法院裁定认可。破产财产

分配方案经人民法院裁定认可后，由管理人执行。（5）破产人无财产可供分配的，管理人

应当请求人民法院裁定终结破产程序；管理人在最后分配完结后，应当及时向人民法院提交

破产财产分配报告，并提请人民法院裁定终结破产程序。人民法院应当自收到管理人终结破

产程序的请求之日起十五日内作出是否终结破产程序的裁定。

（二）监督债权人会议，促进效率和公平

从本质上说，破产程序是一种在法院监督下的债权人自治程序。在历史上，绝对的债权

破产业务专刊

9

人自治与绝对的公力救济都曾经实行过，现行立法确立的债权人至上、管理人中心、法院主

导模式，是对历史经验教训总结的结果，也是市场经济发展成熟的产物。债权人绝对自治模

式是允许债权人占有债务人的财产进行分配的“自力救济”，但债权人权利滥用造成债权人

与债务人、债权人之间利益关系失衡，财产分配不公平，效率低下。私力救济让位于公力救

济成为历史必然，但是破产程序利益冲突剧烈，仅仅依靠公力救济效率较低，也因没有债权

人自治性组织，债权人意愿难以体现。因此，破产法律制度逐渐演化为法院监督下的债权人

自治程序，一方面充分尊重债权人的意思自治，另一方面在债权人不能达成协议而为破产程

序所必须的事项上，以及债权人会议的决议不公平或者违法时，由法院最终决定。

法院一般不积极干预债权人会议的自治，但法律规定对几类特殊情况法院有权干预，包

括：（1）债权人会议的许多决议都必须经过法院认可方为有效，如通过重整计划的决议、

通过和解协议的决议、通过债务人财产的管理方案、破产财产的变价方案与破产财产的分配

方案的决议等。如果债权人会议的决议程序违法或者有其他法定理由时，法院可以不认可决

议的效力。（2）法院对债权人会议通过的协议有权予以撤销。按照我国破产法第 64 条第 2

款的规定，债权人认为债权人会议的决议违反法律规定损害其利益的，可以自债权人会议作

出决议之日起 15 日内，请求人民法院裁定撤销该决议，责令债权人会议依法重新作出决议。

（3）债权人会议无法达成协议时，由法院决定。如果债权人会议按照法定表决程序没有通

过对债务人财产的管理方案与变价方案时，法院有权裁定；当债权人会议按照法定表决程序

没有通过对债务人财产的分配方案时，债权人会议必须进行第二次表决。当第二次表决仍然

没有通过的，由人民法院裁定（第 65 条）。（4）法院在特定条件下对重整计划可以强行批准。

未通过重整计划草案的表决组拒绝再次表决或者再次表决仍未通过重整计划草案，但重整计

划草案符合法定条件的，债务人或者管理人可以申请法院批准重整计划草案（第 87 条）。

六、结语

笔者在处理司法实务案件时，常常因具体案件的法律关系如何定性和案由如何确定而深

受困扰，但在深入思考找到了案件的法理依托时，便有豁然开朗之感，如同黑夜里茫茫大海

上的航船遥望到了引航的灯塔。管理人在处理破产事务时，面对错综复杂的利益关系，难免

有困惑之处或失去方向感的时候，深入了解破产法配置债权人、管理人、法院权利 / 权力的

法理，能够为妥善解决破产事务提供方向指引。

本文受袁二方会长之邀，为安阳市破产管理人协会的交流而作，虽力有不逮，也贸然前

行，以期抛砖引玉，愿能与同行共勉共进。

大沧海律师

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问题楼盘融资浅谈

——以房地产企业破产重整为视角

贾喜国①

【摘要】对于问题楼盘，往往伴随着大量购房债权人、民间借贷债权人，涉及人数多、

法律关系复杂。房地产企业也涉及与银行贷款抵押、与施工企业、与员工之间等法律关系。

在与施工企业法律关系中，往往会涉及到农民工工资问题。如果不能有效处理，会涉及众多

人的权益，易发生群体性实践。同时长期搁置的烂尾楼损害城市形象，现实中许多烂尾楼还

处于城市中心地段，造成社会资源的极大浪费。所以如何有效解决问题楼盘是一个迫在眉睫

的问题。对于大多房地产企业其工程烂尾归根结底是其资金链断裂导致的，所以问题楼盘的

“盘活”十分依赖资金的注入，为此需要根据问题楼盘企业的具体情况选择适宜的融资方式，

以帮助引导企业走出困境，解决问题楼盘的困境。

【关键词】问题楼盘；破产重整；融资

一、问题楼盘出现的原因简析

对于企业而言，作为维系企业正常生产运营所需要的基本循环资金链条是其健康发展的

必要条件。而进行房地产开发，资金链的畅通更为重要，在保证自有资金充足之外，还需要

具备相当的融资能力。因此房地产企业有着不同于一般企业的融资特点，除了通过金融机构

进行融资外，购房者预先支付的购房款也是重要的资金来源。当然实践中中小型房地产企业

因为自有资金不足，往往也大量吸收民间资本，这也是问题楼盘开发企业涉及债权人人数众

多，难以处理的原因之一。近年来伴随着经济下行、资本撤离以及政府严厉的宏观调控政策

等多种因素，房地产市场日趋疲软，房地产企业因自有资金不足，又因各种原因资金长期得

不到及时回笼，最终导致项目搁置，形成烂尾楼。问题楼盘的出现，究其原因，基本是自有

流动资金不足、房地产企业手续不完整、商业贷款受阻等导致资金链断裂造成的。

二、问题楼盘的解决应侧重重整

随着社会主义法治建设的发展，2019 年 6 月 22 日发改委联合最高法、工信部、司法部

等 12 个部门印发《加快完善市场主体退出制度改革方案》，对于问题楼盘的处理提供了政

①【作者简介】贾喜国，大沧海律师事务所副主任、高级合伙人、公司证券破产重整业务委员会主任，河南省

律协公司业务委员会执行委员，安阳市破产管理人协会业务部部长，安阳市律协公司业务委员会委员，安阳市

仲裁委员会仲裁员。

破产业务专刊

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策支持。但房地产企业因其特殊性往往不能一概进行破产清算。

首先，问题楼盘中涉及的债权人多，法律关系复杂，其债权人主要包括建筑工程施工人、

购房者、银行、民间借贷债权人等。其中对于大部分购房者来说，其所购买的房子可能倾注

了家庭大部分资金，如果所购买的房子无法交付，所付房款又无法退还或只能少部分退还，

则直接关乎整个家庭之后的生活质量；对于建筑工程施工人来说，如果工程款长期得不到清

偿，往往涉及到承建农民工工资问题。而房地产企业的破产清算又往往是无财产担保债权人

受偿比例较低的破产案件。一旦开发商破产，银行在破产清算程序中可就抵押财产优先受偿，

而无财产担保的其他债权人的债权受清偿的比例很低，直接影响着社会稳定及大局，所以房

地产企业破产应侧重选择走重整的道路。

其次，对于问题楼盘如果进行破产拍卖，容易受到市场因素的影响，区域环境、政策因

素、价格波动都会导致拍卖价格的波动，可能不利于不动产价值的最大化。并且破产清算往

往消耗时间长，导致长时间社会资源的搁置和浪费。

第三，重整程序更加符合建设和谐社会的要求。如前文所述，问题楼盘中往往涉及大量

债权人，尤其涉及作为普通消费者的购房人以及施工单位、实际施工人这类具有群体性人员

利益的保护，如果冒然进入破产清算程序，则很有可能将破产企业与购房人、施工人的矛盾

尖锐化，稍有不当极有可能发生群体性事件，不利于社会稳定。而如重整程序能成功，则债

权人可获得较之破产清算程序更高的权益，相对可以减少矛盾发生，且企业可获新生继续存

续经营，实现多方共赢。②

第四，破产重整有利于厘清问题楼盘债权债务关系，找出楼盘烂尾之症结所在，并且对

于长期搁置的楼盘，公权力的介入也有利于对债权人进行引导，安抚债权人情绪，为解决方

案的通过提供前提。

综上，对于问题楼盘应注重通过程序来寻求解决方案，其中侧重破产重整应当是解决问

题楼盘症结的最优途径。当然，不同的房地产企业的情况也不尽相同，最终的方案还是应当

考虑具体情况，例如该房地产企业已经明显不具有重整的希望，那么强行重整也只能是浪费

人力物力。

三、重整应注重选择适宜的融资方案

如上文所述，对于房地产企业烂尾工程的盘活十分依赖大量资金的注入，但融资的前提

需要厘清工程和企业的实际情况，但实践中对于问题楼盘，企业往往或证据账目混乱或时间

长难以收集，并且对于企业的利害关系人往往基于自身利益的考量对调查有所抗拒。所以克

服以上问题，全面详细了解问题楼盘的实际情况，是破产重整中吸引有实力的投资人和理性

选择融资方案重要前提。

问题楼盘出现的主要原因在于资金不足，不能有效融资导致的，在破产重整阶段，选择

②朱勇刚 房地产企业破产重整法律实务研究，经贸实践，2017 年第 24 期。

大沧海律师

12

适宜的融资方案是企业是否能够重整的关键，在此为解决问题楼盘房地产企业困境，不尽列

举如下融资方案以为解决当前困境提供思路。③

（一）银行贷款融资

房地产行业作为一个资本密集型产业，投资规模大周期长，意味着房地产的开发需要大

量的资金作为支撑。故而对于房地产企业，雄厚的资本是其应首先解决的问题。作为传统融

资方式的银行贷款，因其融资成本低的特点，通常被企业优先考虑。但这种方式对于大多中

小房地产企业往往比较困难，因为银行贷款往往需要优良的抵押资产。但对于大多数问题楼

盘来说，企业往往不具有优良的资产抵押或已经抵押，故对于申请银行贷款往往难度很大。

（二）股权转让融资

以股权转让的方式进行融资可以适用于股东认缴资金不到位或者不完全到位的情形，根

据实际情况的不同可以选择一下几种方式。

1. 房地产企业股东将其房地产的股权部分对外转让，同时约定股权回购的时间和价款。

这种方式的融资，股权转让仅为形式，投资者一般不参与项目开发建设、管理，根据约定的

股权回购时间，要求原股东按照约定的回购价款进行股权回购，以收回投资，实现退出。

2. 直接部分或全部转让股权。这种方式属于真实进行股权转让，投资者参与项目开发建

设、管理，并按照持股比例进行项目分红收回投资。实践中此种模式比较更有利于保证投资

人的利益，所以比较普遍，但也因为这种方式将引入新股东，对于公司的经营可能造成冲击，

所以需要在方案中和投资人招募中重点考虑如下因素：首先应重点考虑与投资者的合作程度，

就双方的开发理念、建设管理、营销等经营性因素是否企业；其次应在磋商内容方面就股权

转让架构充分预先设计、以规避因股权转让造成纠纷；最后是需要考虑股权转让比例问题，

因为这涉及到对企业的控制权问题。

（三）企业债券融资

企业债券是企业根据相关法律条文要求发行的，并在规定时间偿还本金、支付利息的债

券。此种方式需要符合当时政策的要求，故应根据实时规定进行操作。实践中，该方式对企

业的发行条件要求较高，尚需核查企业是否具有发行债券的主体资格，以及存在的一些限制、

禁止性条件。④

（四）信托融资

如上文所述，对于中小型房地产企业，其往往很难在银行得到贷款，但是相比商业银行

的房地产开发贷款，信托融资的成本会高很多。主要包括以下几种方式。⑤

1. 信托贷款模式

③参见 陈开梓 房地产企业破产重整的法律实务探讨，宁德师范学院学报 ( 哲学社会科学版 )， 2017 年第 4 期。

④张雪莹、刘茵伟 民营企业融资约束的影响因素研究 ——基于民营企业债券数据的分析，金融发展研究，

2020 年第 8 期。

⑤刘涛 困境房地产企业重整与盘活及法律需求，中国房地产 2019 年第 5 期。

破产业务专刊

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信托公司在募集资金后，将所募集资金以信托贷款方式发放给项目公司，项目公司获得

资金。此种方式类似于银行贷款，但比银行贷款更为灵活、方便。

2. 信托股权投资模式

信托公司将募集的资金通过股权转让投资的方式投入到项目公司，并约定股权回购价款

以及股权回购时间。此种方式也是问题楼盘中寻求战略投资人的重要途径。

3. 权益类信托融资模式

即项目公司将所持物业或房地产项目权益，交付给信托公司设立权益类财产信托，再由

信托公司将项目公司所持有的权益类信托的信托受益权向投资者进行转让，使得项目公司以

信托受益权转让价款方式获取融资资金。实践中，可以将以上几种信托模式结合，综合运营

获得更大的融资。

（五）员工融资

员工融资，顾名思义即是房地产企业通过向员工采取借款或部分股份转让回购的方式筹

集资金。实践中采用此种方式的商业地产开发企业较多，但因为该方式与非法集资之间界限

不明确，故如果采取该方式应严格按照法律规定操作，严格控制集资的范围和用途等因素。

（六）房地产证券化融资

房地产证券化，是把房地产项目转换成证券，这里的证券是可以在市场里自由流通的。

企业使用这种融资方式有一个最大的好处，是融资风险相较其他方式较低，可以提高企业自

身资金的流动性。在以前，房地产公司可以将一些固有资产，比如土地、物业抵押给银行来

获取资金。⑥通过证券化融资可以将房地产项目转变成在资本市场流通的证券，并出售给投

资者。房地产公司也可以通过证券化融资，抵押流动性相对不好的资产，从而获得较快收入，

丰富公司的资金流动。但该方法同时需要符合严格的政府监督要求和法律规定。

对于以上不尽列举的融资思路，具体选择哪种还是要综合考量问题楼盘或房地产企业的

具体情况，所以对项目公司的详细调查是选择方案的前提，这就要求工作人员能够妥善处理

各方利益和诉求，理性客观调查分析，其中也离不了政府相关部门的支持。

四、结语

目前，问题楼盘在全国都非常普遍，也是困扰各个城市有序发展的问题。例如有着“烂

尾楼之都”之称的南阳，2019 年 7 月 1 日，南阳市房地产问题楼盘化解攻坚专项领导小组

办公室发布了一则情况说明，说明中提出仅南阳的“烂尾楼”有 302 个之多。南阳仅是各地

级市城市化发展过程中的一个缩影，在当前经济形势下行的情况下，因开发商资金链断裂导

致问题楼盘越来越多。问题楼盘不仅仅是一个社会问题，更是一个法律问题。所以为解决缠

绕城市发展之久的问题楼盘，应当建立一个标准化解决流程，兼顾各方利益和效率，对问题

楼盘进行分类，符合融资条件的通过程序“盘活”，不具备条件的，通过破产清算程序以打

⑥参见钟鑫、胡喆、陈府申 图解资产证券化——法律实务操作要点与难点，法律出版社 2017 版，208 页。

大沧海律师

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破问题楼盘搁置之僵局。当然，现实中的情况多种多样，对于问题楼盘的解决也尚处在探索

之中，为此，应当在实践中继续探索以求能够妥善解决该问题，以期待为城市的有序发展提

供力量。

浅谈破产程序中管理人思维的养成

杨春学①

【摘要】2018 年 3 月最高人民法院公布的《全国法院破产审判工作会议纪要》指出，“管

理人是破产程序的主要推动者和破产事务的具体执行者。管理人的能力和素质不仅影响破产

审判工作的质量，还关系破产企业的命运与未来发展。”破产案件具体事务繁多冗杂，涉及

的利益群体人数众多，耗费时间有的长达数年，这就需要大力提升管理人的职业素养和执业

能力；对于办理破产案件数量不多、从业时间不长的管理人，尤其需要通过学习和培训提高

自己的职业素养和执业能力；破产法作为特殊的解决困境企业债权债务概括集中清偿的纠纷

解决机制，有着其特定的规则和程序，需要我们从事破产事务的管理人培养和确立破产思维，

才能很好的勤勉尽责的履行好管理人职责，所以，我们有必要思考一下，破产思维区别于传

统民商诉讼思维的独特之处。以下结合笔者在办理破产案件中的一些感悟，就破产程序中的

管理人思维谈一些粗浅的认识，以期抛砖引玉。

【关键词】管理人思维；非诉；破产保护；简易审判；概括执行

一、管理人要有非诉思维

较之于传统的诉讼案件，管理人在破产案件中有着不可或缺的重要地位和作用，是破产

程序的主要推动者和破产事务的具体执行者，所以，管理人要摒弃传统的个案诉讼思维，树

立具有全局观的非诉思维。

（一）开会不是开庭

传统诉讼案件的核心环节是开庭。原被告双方在法庭上相互对抗，提交有利于己方的证

据，批驳对方的证据和观点，表达核心利益诉求，法官归纳争议焦点，并展开事实调查，法

庭辩论。因此开庭是由法官主导，由原被告展开答辩对抗，探究法律事实，和法律适用的过程。

而办理破产案件最重要的环节是召开债权人会议。从某种意义上说，债权人会议是破产

①【作者简介】杨春学，大沧海律师事务所律师、公司与破产重整业务委员会副主任，安阳仲裁委员会仲裁员。

破产业务专刊

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程序中的最高的权利机构，破产程序中的重大事项，如债权核查、决定继续或停止债务人的

营业、通过债务人财产的管理方案、变价方案和分配方案等，都需要通过召开债权人会议来

决定；债权人会议虽然分别由法院或债权人会议主席主持召开，但会议的议程、方案和材料

均主要由管理人主导形成，会议举办成功与否正是对管理人工作的检验。

在债权人会议上，管理人不再是代表诉讼的一方，不仅仅是诉讼程序的参加者，而是需

要依照法定程序，依据相关法律，综合各方利益诉求，制定能为各方接受的方案并使之通过。

为此，管理人需要在债权人会议召开前，即要充分谋划、精心准备，充分征求和听取与会各

方意见，并将相关情况及时报告法院，接受法院的监督指导，同时与债权人会议主席、债权

人委员会成员及时进行沟通和相应的业务指导，以保证会议的顺利稳妥进行。

在会议召开过程中，管理人要配合人民法院做好会议现场的安全稳定工作，协助人民法

院和债权人会议主席整体把握会议按照预定议程进行，并及时关注会议现场债权人的反馈，

做好解释、解答和安抚工作；在表决阶段，做好表决统计工作，规范表决程序，注意表决材

料的收集和整理，保证表决的客观、公正和有效。

综上，管理人在债权人会议中要有全局观，要积极主动作为，引导会议顺利稳妥进行。

（二）办事不是办案

传统诉讼案件中，律师仅接受一方委托，代表一方利益。

但破产案件中，管理人由人民法院指定产生，报酬来源于债务人财产，工作需要受债权

人认可与监督，在这种错综复杂的利益纠葛下，管理人需要明确自身的定位。管理人若仍秉

持传统诉讼案件的办案观念，认为只保护债权人的利益，则将导致债务人不配合破产工作，

极力阻挠破产进程；若只对法院负责，既不注意保护债权人合法权益，又没有处理好与债务

人的关系，则有可能使案件工作难以开展而陷入僵局。

因此，管理人需要转变观念，实事求是、依法公正地处理相关事务，最大限度获得债权

人，特别是普通债权人和债务人相关人员的理解、配合和支持。

（三）谈判不是裁判

鉴于管理人在法院、债权人、债务人三者之间所处的特殊地位，管理人处理与债权人、

债务人的纠纷时、与其他政府部门沟通破产案件的衍生问题时，应当用“谈判”的思维去协

商解决。在破产案件办理中，会碰到许多国土、税务、环保方面的新情况、新问题，有的案

例甚至在相关政府部门无前例可循，这难免对破产案件的办理产生不利的影响。而管理人作

为独立履行职务的第三方，应从推动破产案件进程的大角度出发，积极与有关部门协调，寻

求解决问题的新思路、新方法。

二、管理人要有“破产保护”思维

域外有些国家的“破产保护”特指破产重整，本文的“破产保护”是广义的，体现在破

大沧海律师

16

产清算、重整、和解等所有类型的破产程序中。

树立并注重“破产保护”的思维，对于管理人勤勉尽责履职有着非常重要的意义。相反，

如果没有这种思维，可能会使工作走向误区，出现偏差。

我国企业破产法第一条规定的立法宗旨，就明显体现了破产保护是破产法的重要功能。

该条不仅明确规定“保护债权人和债务人的合法权益”，对各类破产程序中的相对立的主要

利益主体均进行保护，同时保护的法益范围更广泛，包括维护社会主义市场经济秩序和规范

企业破产程序，由此可见，破产保护作为我国企业破产法的宗旨之一已在破产法中作了明确

规定。

管理人在破产程序中的破产保护思维，应贯彻破产程序始终，具体来说，包括以下这些

方面：

（一）应注重对债权人权益的保护。

这里的债权人权益保护，应是全体债权人，体现在破产财产分配方案上，就是同一顺序

的债权人，均应按照相同的比例进行清偿，而不应有所偏颇。债权人保护的理念，体现在破

产程序的各个阶段，如对已知债权人及时申报债权的通知时限的规定，未知债权人的债权申

报公告；债权异议之诉诉讼救济途径；债权人会议的表决权；对债权表、债权申报登记册及

债权申报材料的查阅；均体现了对债权人在破产程序中权益的保护。这些规定，管理人应充

分保障、切实履行，以保护债权人权益，并征得债权人的理解与支持，顺利通过各项债权人

会议决议，高效推进破产程序。

（二）应注重对债务人权益的保护。

企业作为市场主体通过设立开办进入市场，因经营风险出现不能清偿到期债务等原因退

出市场，是市场经济运行过程的客观规律；通过破产程序清算程序退出市场，或通过破产重整、

和解程序化解债务危机，重新恢复生机，重返市场，都需要对债务人和债务人财产进行必要

的保护措施，以维护正常的市场秩序，使得那些“诚实而不幸的人”权益得到应有的维护。

管理人不仅要有保护债务人的思维，还要将这一保护思维向债务人宣讲，征得债务人相

关人员的理解与支持，以顺利推动破产程序有序高效进行。

（三）应注重对债务人财产的保护。

资不抵债作为启动破产程序的重要原因，同时债务人财产的管理、变价和分配也是破产

程序的主要内容，可以说，债务人财产的状况决定了破产程序进展情况，关系到各方利益，

所以，管理人要特别注意运用破产法来保护债务人财产。比如，管理人在接受人民法院指定

后，要及时向相关法院主张保全措施的解除与执行程序的中止；审查在破产申请受理后，是

否存在个别清偿行为，并及时主张无效；审查在破产申请受理前一年内或六个月内，是否存

在可撤销行为，并及时主张撤销；管理人对破产申请受理前成立的合同继续履行还是解除及

破产业务专刊

17

时进行审查决定；

同时，管理人还应依据破产法的规定，注重对职工债权、担保债权的优先保护；注意特

殊债权人如房地产企业破产中消费型购房者权益、重整案件中的小债权人利益的保护。

三、管理人要有全面的破产程序思维

（一）破产债权的确认是一种“简易审判”模式。

在破产程序中，破产债权通常情况下不需要通过诉讼程序进行确认，而是通过一种概括

的“简易审判”的方式予以确认，这种概括的破产债权“简易审判”的通常分四步：（１）

债权人申报债权，（２）管理人审查债权，（３）债权人会议核查债权，（４）破产合议庭

裁定确认无异议债权。通过这样一种“简易审判”的模式，有关债务人的债权得以确认，避

免了因债务人不能清偿到期债务而引发的大量诉讼和执行案件，减少了讼累，提高了债权确

认效率，为破产程序的高效推进奠定了基础。

当然，在破产程序中还存在三类个别审判：一是在破产受理前已审结。管理人只能代表

破产企业对生效法律文书申请再审，对仲裁裁决文书向破产管辖法院申请撤销或不予执行，

对公证债权文书向破产管辖法院申请不予执行。二是在破产受理前已受理未审结。管理人只

能代表破产企业参加诉讼。三是《企业破产法》第 58 条第 3 款规定的破产债权确认之诉。

关于概括的“简易审判”与个别的“常规审判”之间的关系，应遵循个别审判优于破产

审判的原则，即生效法律文书所确认的债权，通常管理人会予以审查确认；对于债权确认之

诉案件，在人民法院作出裁判后，管理人也应按照裁判文书予以审查确认。

（二）破产债权的实现是一种概括的“破产执行”程序。

与诉讼程序中，通过对债务人财产的个别执行，以实现债权人的债权不同，破产程序中

债权人债权的实现，是一种概括的执行程序：在经过“简易审判”确认了债权后，管理人要

依据债务人资产状况，制定《财产变价方案》和《财产分配方案》，并交由债权人会议审议

通过，管理人按照通过的方案，对债务人资产进行变价，并按照清偿顺序进行分配，同一顺

序的债权人按相同的比例进行公平分配，所以，破产债权的实现是一种按照破产程序制定的

规则进行的概括执行程序。

当然，管理人还要注意概括执行的例外，如别除权的特殊规定，也即企业破产法第一百

零九条规定的有担保权的权利人，对特定财产享有优先受偿的权利。

四、结语

总之，相对于传统的诉讼业务而言，企业破产管理人业务涉及的知识面更广、专业化程

度更高，从事管理人业务，首先需要培养管理人思维，注意学习和研究破产法区别于传统民

商法的的特别之处，并用于指导所从事的破产事务，以勤勉尽责，稳妥高效推进破产程序。

大沧海律师

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破产程序启动过程中虚假破产识别

张秀清①

随着我国社会主义市场经济体制的建立和完善，国民经济的蓬勃发展，企业破产越来越

多地出现在我们的视线当中。在激烈的市场竞争中，企业破产也再正常不过，而行之有效的

破产淘汰机制可以帮助我们优化社会产业结构，同时对于社会经济资源进行优化配置，使我

国的市场经济在健康的条件下又好又快地发展，也起到了很重要得作用。然而，社会上出现

了很多钻法律空子的事情——大量企业虚假破产，其真实目的是为了逃废债务，这使得建立

在诚实信用基础上的破产制度受到了极大的冲击，导致破产制度赖以生存的基础遭到了严重

的颠覆，债权人合法的利益受到严重损害，国家井然的管理秩序被扰乱，从而进一步造成社

会信用危机，因此，必须对此进行严厉打击。启动程序是破产的第一步，在启动过程中识别

和防范虚假破产对于提高社会效率、降低破产成本、规范市场秩序等方面具有重要意义。

一、虚假破产的概念

“虚假破产”是债务人在基于破产原因尚未发生的条件下，非法抽逃、隐匿或转移财产

之后，虚假变造破产原因，然后向人民法院申请宣告破产，使得债权人的债权无从追索，最

终达到非法侵占他人合法财产的行为。虚假破产在这里是指，企业距离破产界限尚有一段距

离，但出于逃废债务的考虑伪造破产原因，向人民法院申请破产，而非企业真正走投无路情

况下的真实破产。虚假破产情节严重的构成“虚假破产罪”。

由上面的情形可以看出，债权人的利益在非法的虚假破产手段之下被严重损害，与我国

破产法的立法精神相悖，应引起法院及管理人足够的重视，并予以防范。

二、破产程序启动过程中虚假破产的识别

在破产程序启动过程中，分析申请人的破产动机是识别虚假破产的关键。

破产案件的申请人身份分为债务人和债权人两种类型，根据《中华人民共和国企业破产

法》，不同的破产原因，不同的破产类型，启动破产案件的申请人身份不尽相同。

（一）破产原因

正常情况下，破产原因不具备，就没有启动破产程序的前提条件。我国法律明确规定了

①【作者简介】张秀清，硕士研究生，大沧海律师事务所律师。

破产业务专刊

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破产原因能够成立的三种情况，而且这三种情况是法律规定的仅有情况，其他情况不被接受：

第一，企业法人没有清偿到期债务的能力，并且其财务真实情况显示企业的资产在清偿全部

债务方面无能为力；第二，到期债务不能被清偿并且企业法人明显没有清偿能力；第三，到

期债务不能被清偿或者企业法人在清偿能力方面有明显丧失的可能性。

对于企业法人清偿能力的丧失，最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》

若干问题的规定（一）第四条，债务人账面资产虽大于负债，但存在下列情形之一的，人民

法院应当认定其明显缺乏清偿能力：（一）因资金严重不足或者财产不能变现等原因，无法

清偿债务；（二）法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产，无法清偿债务；（三）

经人民法院强制执行，无法清偿债务；（四）长期亏损且经营扭亏困难，无法清偿债务；（五）

导致债务人丧失清偿能力的其他情形。

可以看出，我国破产法对于第一种破产原因规定的非常客观、明确，其依据主要来源于

债务的清偿情况和资产负债表数据。但对于第二种和第三种破产原因，存在一定的主观认识

差异，如“资金严重不足”、“财产不能变现”、“长期亏损且经营扭亏困难”、“其他情

形”等。

（二）破产类型和破产程序启动的申请人身份

破产的类型包括重整、和解和破产清算三种情况。其中，重整与和解程序一般存在债权

人在债权金额和支付时间上的合理让步、引入战略投资人等因素，其结果为，对企业债务和

企业运营进行再安排后企业法人继续存在；而破产清算的结果为对所有债权一次性处理后企

业法人在工商等行政管理部门注销登记，不复存在，没有清偿的债权不再清偿。

如发生第一种和第二种破产原因，人民法院可以接受债务人重整、和解或破产清算的申

请，债权人也可依法向人民法院申请对债务人进行重整或破产清算；而如果在第三种破产原

因发生的情况下，债权人、债务人均有权向所在地人民法院申请重整。

（三）破产程序启动过程中的虚假破产识别

破产程序从启动申请人的身份方面可以分为债权人启动和债务人启动两类。两类启动程

序由于主体的本质利益不同，关于虚假破产的识别也存在较大差异。

1. 债权人启动破产程序中的虚假破产识别

虚假破产以侵犯他人财产，损害债权人的合法权益为动机，故债权人启动虚假破产程序

的可能性较小，但如果不予以重视，容易给这类虚假破产以可乘之机。

该类程序启动的动机一般伴随着与债务人的恶意串通，主要包括虚构债权损害其他债权

人利益、利用自身债权的优先性损害其他债权人利益。对于该类虚假破产，在破产启动程序

中识别的重点在于确认债权人与债务人的身份联系、债权债务真实性等。

2. 债务人启动破产程序中的虚假破产识别

大沧海律师

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虚假破产案例中大多数为该类情况。债务人为了逃避债务，隐匿财产到亲朋好友处、

虚构债务来承担、私自分发或不收任何费用转让财产给他人、以非正常超低的价格出售财产、

子虚乌有地提供财产担保给那些原来没有财产担保的债务、非正常地提前清偿未到期的债务

以及没有任何理由放弃自己的债权等行为，向法院提出破产申请，利用《企业破产法》的规

定，使得债权人的债权难以实现。据统计，我国很大一部分企业法人的破产清算的结果显示，

普通债权得到的清偿比例为零；企业法人进行和解和重整，普通债权得到清偿比例也大都在

50% 以下。

该类程序启动的动机为逃避债务，利用的手段包括聘请专业机构制作虚假财务报表、签

订风险服务合同，约定破产受理后的高额服务费等，同时伴随着申请前一年内的非正常行为

（该类非正常行为在破产程序启动中很难识别，管理人可在破产程序过程中识别并报告受理

法院）。对于该类虚假破产，在破产启动程序中识别的重点在于，一方面对债务人与不能清

偿到期债务的债权人之间诉讼、仲裁案件的梳理，从而认定“不能清偿到期债务”的真实性；

另一方面识别虚假财务报表，可以借助第三方专业机构，如会计师事务所等对报表予以识别，

并根据专业机构的判断对申请破产的企业法人作出“受理”或“不予受理”的裁定。

三、破产程序启动过程中的虚假破产防范

（一）完善破产保全制度

关于破产保全的时间范围。在破产保全制度方面，国外破产法中的“自动冻结制度”值

得我们借鉴，将破产保全制度的时间效力范围进行延伸，即自提出破产申请时自动发生破产

保全的效力，不需要法院发出指令也不需要当事人申请，这样破产保全制度的效力将会得到

更好的发挥，也有利于破产程序的顺利进行。

关于破产保全的适用范围。可以适当扩大被保全行为的种类范围，采取原则性规定与列

举性规定相结合的方式，更好地发挥破产保全制度的功能。同时，将基于人身属性的债务关

系与普通的民事债务关系进行区分，赋予其救济或解除保全的权利。

（二）完善相关法律，为甄别虚假破产保驾护航

随着近年来经济环境的变化，虚假破产涉及的数额也不断增加，对社会和经济造成的影

响也愈加广泛。我国《刑法修正案（六）》规定的虚假破产罪，其列举的行为方式仅包括隐

匿财产和承担虚构的债务，但虚假破产行为种类较多，行为主体也不限于公司、企业。同时，

不构成虚假破产罪情况下的行政法律责任目前也尚不明确。因此，为了防范虚假破产行为的

发生，应当完善虚假破产的法律体系，扩大主体范围和行为方式，以进一步明确各类虚假破

产行为应承担的行政和刑事法律责任。

四、结语

市场经济当中，难于确保人人诚信，因而为了逃避债务而虚假破产的行为很难完全避免，

破产业务专刊

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要从根本上打击和防范此类情况，就必须健全破产相关立法，完善国家经济体制和社会信用

体系。当前，人民法院要在破产管理人履行清查方面给予积极的支持和强有力的依法保障、

在替债权人依法追收债务人财产和启动破产程序的同时，搭建高效的沟通协调平台，构建全

方位、交互式、立体化的多方协同查处体系，第一时间识别虚假破产，尽量不让虚假破产的

申请人有机可乘。

关于虚假破产罪认定中若干问题的探讨

——兼论构成虚假破产罪后破产程序的衔接

董冉冉①

【摘要】随着 2018 年 11 月 14 日中央全面深化改革委员会第五次会议审议通过《加快

完善市场主体退出制度改革方案》，标志着我国降低了市场退出的门槛，提高了我国市场退

出的效率，也因这次改革，“问题”企业开始积极寻求通过破产去除负担，另谋出路，同时

释放“困境”资产，对繁荣市场经济起到了积极作用。但凡事皆有利弊，随着破产案件门槛

的降低，部分企业不顾债权人的利益和社会公共利益，通过隐匿财产、承担虚构的债务等方

式，实施虚假破产。这种行为有背破产制度设立的初衷，严重危害了司法秩序和他人利益。

尤其随着近年来破产案件的增多，在理论对虚假破产罪的认定上尚存在不同的观点，本文旨

在对虚假破产罪认定中的虚假破产行为的范围问题、虚假破产行为的实施时间、虚假破产罪

的既遂及未完成形态问题以及构成虚假破产罪后破产程序的如何进行的问题进行探讨。

【关键词】虚假破产罪；虚假破产行为；破产行为

一、虚假破产罪的概念

为配合 2007 年 6 月 1 日《企业破产法》的实施，2006 年 6 月 29 日《刑法修正案（六）》

将虚假破产行为在修正案中明确规定为犯罪行为，2007 年最终确定为“虚假破产罪”。虚假

破产罪规定在《刑法》第一百六十二条之二，并未单独成条，与之同样规定在第一百六十二

条中的相邻罪名为妨害清算罪和隐匿、故意销毁会计凭证、会计帐簿、财务会计报告罪。

虚假破产罪，是指公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移处分

财产、实施虚假破产、严重损害债权人或者其他利益人利益的行为。②根据相关立法文件显示，

①【作者简介】董冉冉，硕士研究生，大沧海律师事务所律师。

②张明楷 刑法学（第五版），法律出版社 2016 年版，758 页。

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虚假破产罪是针对“在经济活动中出现的采用隐匿、转移财产等欺骗手段，搞假破产、真逃

债，严重损害债权人利益，破坏市场经济的行为”而在刑法中予以增加规定的罪名。③因此，

结合立法目的和破产程序，对于虚假破产存在两种情形：一种是指企业实际上已经符合《企

业破产法》所规定的“真破产”条件，但在破产前或破产过程中实施严重损害债权人利益的

行为；另一种是指企业通过实施严重损害债权人利益的行为的“假破产”。

二、虚假破产行为认定中的若干问题

当前我国对于虚假破产罪的入罪率处于低迷状态，一是因为实践经验不足，虽然近年来

破产案件逐年增加，但相比其他案件，破产案件相对较少，构成虚假破产罪的则相对更少；

二是因为对虚假破产行为的认定上在司法实践和理论上尚有不同观点。因此，对于虚假破产

行为的认定尚存在以下问题：

（一）虚假破产行为的范围问题

我国《企业破产法》中规定了破产清算、重整和和解三种制度，狭义上“破产”仅指破

产清算制度，广义上“破产”包括破产清算、重整和和解三种制度。，因此有学者认为，虚

假破产行为应当包括重整和和解程序中实施的“虚假”行为，因为虚假破产罪本身就是刑法

对《企业破产法》所规定制度的保护，虚假破产罪与妨害清算罪的区别仅在于是否进入清算

程序。也有学者认为虚假破产罪仅包括进入破产清算程序后实施的犯罪。因为债权人或债务

人可以直接向法院申请对债务人重整或和解。因此直接重整、和解不属于虚假破产罪的范围。

笔者赞同第一种观点，第一，虚假破产罪作为《企业破产法》在《刑法》层面的补充，

根据本罪的立法目的，本罪旨在惩戒利用破产制度假破产、真逃债，在重整和和解程序中也

可能存在通过隐匿财产、承担虚构的债务等方式损害债权人利益的情况，为保护债权人利益

及社会利益，当然应当包括重整及和解程序；第二，《刑法》第一百六十二条规定了妨害清

算罪，根据《企业破产法》，企业在清算前，包括破产清算、重整和和解三种程序，这三种

程序亦属广义的“破产”，本罪包含以上三种程序，恰好体现《刑法》对整个破产制度在刑

事层面的保护。

（二）虚假破产行为的实施时间

我国《企业破产法》第三十一条和三十二条中分别规定了“人民法院受理破产申请前一

年”的可撤销行为和“人民法院受理破产申请前六个月”的个别清偿行为。但刑法中并未规

定虚假破产罪的实施时间。

一种观点认为，本罪应当规定实施时间，规定实施时间有利于明确本罪的范围，有利于

惩戒虚假破产的犯罪行为，不支持该观点的认为如果明确本罪的实施时间，那么在实际中可

能出现行为人刻意延迟破产时间，以逃避刑事追诉的情况，因为除非债权人或债务人申请，

人民法院不会，也不可能主动审查行为人所实施的虚假破产行为，同时行为人的虚假破产行

③安建 关于 < 中华人民共和国刑法修正案，全国人民代表大会常务委员会公报，2006 年第 6 期。

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为的实施往往具有“隐秘性”，债权人也往往无法发现，所以明确规定本罪实施时间反而会

使得行为人达到“假破产，真逃债”的目的。

此外有学者认为应当对本罪设立一个“怀疑期”，因为如果完全不设立时间限制，势必

造成刑事处罚范围的无限扩大，而设立“怀疑期”的时间限制，一定程度上有利于司法人员

对本罪的认定及处理。

也有学者认为对破产申请受理之前的逃债行为入罪要进行一定的限制，如何进行限制可

以参考《企业破产法》第三十一条规定的五种可撤销行为的时间限制，即在破产受理一年之

前实施上述行为绝对不构成犯罪，而破产受理一年之内实施上述行为，如果能够证明其明知，

就应当构成本罪。④笔者认为该观点实际上是对本罪设立了一年的期限，正如本文以上所述，

如果按照该观点，为逃避刑事追究，在实际中可能出现行为人刻意延迟破产时间，以逃避刑

事追究的情况。

（三）虚假破产罪的既遂及未完成形态问题

犯罪既遂是犯罪的完成形态，与之对应的是犯罪未完成形态，包括犯罪预备、犯罪中止

与犯罪未遂。

在讨论本罪未完成形态问题上，需先明确本罪属危险犯亦还是结果犯。一种观点认为，

本罪属危险犯，主要依据在于本罪法条“严重损害债权人或者其他人利益”的规定，另一种

观点认为本罪不该要求“严重损害他人利益”，该观点认为虚假破产本身就是一种具有严重

社会危害性的行为，其妨害了破产管理秩序，如果以“严重损害他人利益”作为虚假破产罪

的客观要件，会使得本罪的预防功能大打折扣，不利于本罪的犯罪预防。⑤

笔者赞成第一种观点，因为如果认为本罪为危险犯，虽然在一定意义上有利于预防犯罪，

更符合整治欺诈破产行为的需要，但是有违刑法的谦抑性，同时也不利于本罪的犯罪中止，

认定本罪为危险犯一定程度上是对本罪量刑的加重，预防犯罪也并非一味加重处罚，需与其

他罪名相协调。同时根据本罪法条中“严重损害他人利益”的表述，认定本罪为结果犯亦符

合我国刑法理论的通说。

至于何种虚假破产行为构成“严重损害他人利益或其他人的利益”，笔者认为只要虚假

破产行为被法院宣告破产就构成本罪既遂。因为按照通说观点，本罪是复杂客体，既侵犯了

我国的破产制度，也侵犯了债权人或其他人的合法权益，对于虚假破产罪保护的法益是双重

的已经达成共识，但对于个人法益与社会法益的主次之分尚有争论。有观点认为虚假破产罪

的法益保护，以个人法益为主，社会法益为辅，也有观点认为虚假破产罪的法益保护，以社

会法益为主，个人法益为辅。对此本文认为，不论是否区分主次，只要侵犯了本罪所保护的

任一一种法益都应当构成本罪的既遂。对此，行为人的虚假破产行为被法院宣告破产，就已

④参见康均心、杜辉 虚假破产罪若干问题研究——以刑法与破产法的协调为视角，人民检察，2007 年第 16 期，

21 页。

⑤参见王勋爵 虚假破产罪不该要求“严重损害他人利益”，检察日报，2007 年 8 月，第 1 页。

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经破坏了破产制度，侵犯了社会法益，当然构成本罪既遂。

但笔者认为虚假破产行为被法院宣告破产并非本罪既遂的唯一标准，正如上文所述，虚

假破产罪保护的双重危险法益，侵犯个人法益造成严重后果亦应认定为虚假破产罪的既遂。

例如在实践中，人民法院受理了破产申请，通过审核发现申请破产的企业存在不符合破产条

件的情形，未宣告其破产，企业不能进入破产清算程序，但是企业的转移、处分财产行为也

有可能会造成财产无法追回的后果，最终损害了债权人或者其他人的利益，只要危害结果严

重，该罪也应认定为既遂。

债权人或债务人申请破产，行为人实施了虚假破产行为，但因债务人意志之外的原因，

人民法院未宣告破产，未对债权人利益或其他人的利益造成损害，根据刑法原理，应认定为

本罪未遂，应参照本罪既遂定罪处罚。为保护债权人的利益，在民事上应当依照民事程序上

相关规定进行处理，对行为人的虚假破产行为行使撤销权或确认无效，以达到保护合法债权

的目的。

三、构成实施虚假破产行为后破产程序的处理问题

正如上文所述，虚假破产行为分为两种情况，一种为“真破产”，即企业本身已经达到

《企业破产法》所规定的破产条件，但在破产前或破产过程中实施严重损害债权人利益的行

为；⑥另一种是指“假破产”，即企业通过假破产的方式实施严重损害债权人利益的行为。

因虚假破产罪本身就是对《企业破产法》中破产制度的补充，其与破产程序也属“伴生关系”。

在实际中也往往存在法院已经受理破产申请，甚至宣告破产的情形下，通过法院审查或管理

人发现行为人存在虚假破产的情况，但此时破产程序已在进行中，即在破产程序中发现行为

人虚假破产，那么破产程序应如何进行。对此笔者以企业是否符合破产条件为标准以作区分

讨论。

（一）企业“真破产”情形下破产程序的处理

在正常破产程序中，债权人或债务人向法院申请破产，法院依法要求其提供相关财务资

料，债务人实际已经符合《企业破产法》第二条所规定的破产申请条件，但行为人为获取非

法利益，在提交材料中或破产受理后通过隐匿财产、承担虚构债务、转移处分财产等形式实

施破产欺诈。此时行为人已经构成虚假破产行为，但在行为人被刑事追究之后，破产程序应

当如何进行。

笔者认为，在破产受理前发现行为人破产欺诈，为保护债权人的合法利益，法院应当在

审查债务人真实的债权债务情况后，符合破产条件的裁定受理破产申请，在指定管理人后，

由管理人对行为人的“虚假行为”行使撤销权或向法院确认无效，以实现破产制度的目的。

在破产受理后，此时债权审查主要由管理人负责，管理人在发现债务人存在破产欺诈的情况

⑥徐文玲 论虚假破产罪的构成及认定，吉林大学硕士论文 2015 年，第 27 页。

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后，应及时向受理法院汇报。在刑事追究后，由管理人对行为人的虚假破产行为行使撤销权

或向法院确认无效。

（二）企业“假破产”情形下破产程序的处理

如上所述，企业“假破产”中亦存在破产申请是否受理的区别，在企业“假破产”的情形中，

因企业根本不符合《企业破产法》所规定的受理条件，在法院裁定受理破产前，裁定不予受

理即可。法院在受理破产申请后至宣告破产前通过管理人对债务人的清产核资，如经审查发

现债务人不符合本法第二条规定情形的，法院可依据《企业破产法》第十二条裁定驳回申请。

四、结语

随着近年来虚假破产的频发，对虚假破产行为防范的重要性也日益加重。虚假破产罪作

为一种经济犯罪，一次犯罪，往往侵害众多债权人的利益，社会危害性极大，为此需应充分

发挥刑法的预防功能，明确虚假破产罪的认定，以达到保护个人利益及社会利益的效果。因

此，对于虚假破产中的“破产”应当作扩大解释，即包括破产清算、重整和和解，以达到保

护整个破产制度的作用。在虚假破产行为认定的时间问题上，应结合行为人的主观意图设立

一个合理的“怀疑期”，以防止行为人通过刻意延迟破产时间，以逃避刑事追究的情况。在

虚假破产罪既遂和未完成形态上，应注意本罪所保护的双重法益，侵犯任一法益都应当认定

为既遂。最后，在破产程序中发现虚假破产，应当根据破产程序的不同阶段，以保护债权人

利益为原则，分情况处理，以保护债权人的利益。

虚假破产罪的理论浅析

何新增①

一、绪言

改革开放以来，我国经济建设取得了突飞猛进的成果，市场经济快速发展。但是我国法

治建设仍处于转型期，法治建设需要跟上高速发展的经济，否则容易出现较为严重的经济问

题。如果经济发展所需要的法律尚未健全，那么经济发展偏离健康方向，乃至经济犯罪，都

有可能出现，特别是企业相关的犯罪活动会越来越频繁和难以控制。破产制度对市场经济具

有重要的调整作用，是市场经济法律制度的关键组成部分。在破产程序中，部分申请人为了

逃避债务，会铤而走险，以申请企业破产之名，行诈骗之实。为了防范企业的虚假破产、维

①【作者简介】何新增，硕士研究生，大沧海律师事务所郑州分所律师。

大沧海律师

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护经济的健康发展，健全相关法律规定显得尤为重要。

为了防止行为人作出危害经济秩序的行为，防止其以假破产的方式逃避债务，同时避免

出现损害债权人利益的情形，我国《刑法修正案（六）》规定了该类犯罪。该罪名的规定，

是具有开创性的，开创了刑罚定罪的先例，真正的从一个新的高度保护相关方的利益。本文

首先从虚假破产罪的概念谈起，从罪行的构成要件以及立法目的等问题进行分析，并对虚假

破产罪的适用等问题提出相应的建议。

二、虚假破产罪的概念

按照《刑法》相关规定，虚假破产罪的行为前提是隐匿财产，或者通过虚构不存在的相

关债务，以及其他各种方式转移财产、处分财产，由此导致给债权人或者其他第三人利益产

生严重侵害的行为。

（一）虚假破产问题的立法历程

1986 年，《企业破产法（试行）》实施，其中规定了在企业破产程序中，破产企业的

相关人员可以成为刑事责任的承担主体。之后《刑法》于 1997 年进行修改，但是并未增加

涉及破产相关的犯罪，可以说是《刑法》与《企业破产法（试行）》并未紧密结合，没有建

立完善的法律体系。1997 年，在部分国有企业清算注销的大背景下，《刑法》增加了“妨

碍清算罪”的相关条款。但是妨碍清算罪和虚假破产罪有着诸多不同：犯罪的主体不一样。

虚假破产罪是债务人企业违反法律规定，作出损害债权人或其他权利人的利益的行为，因此

虚假破产罪是单位犯罪。而妨碍清算罪主要是指在清算过程中，行为人妨碍正常的清算过程，

主要是个人犯罪，主要为公司的相关负责人或则利害关系人；侧重点不同，虚假破产罪主要

关注的是破产申请时，债务人企业是否存在虚假的破产申请，是否虚构债务等，而妨碍清算

罪主要是指在正常的清算程序中，部分个人存在非法阻挠清算程序正常进行的行为。我国《刑

法修正案（六）》于 2006 年的实施，宣告了虚假破产罪的诞生。2006 年《企业破产法》的

实施，使之法律体系更为完善，多位一体，为我国经济建设发展保驾护航，同时对于打击日

益严重的经济犯罪有着举足轻重的作用。

（二）虚假破产罪的构成要件

客体要件。虚假破产罪，侵犯的是债权人以及其他第三方的财产权利等利益，同时侵犯

了正常的经济秩序，具有较大的社会危害性。

客观要件。虚假破产罪的客观表现为申请破产的企业通过各种非法方式以达到破产，用

以逃避债务。首先，企业通过隐匿公司财产、非法转移和处分财产、虚构债务等假象造成企

业符合破产的情形，主要表现形式为将企业的生产设备、产品、货物等固定资产私自处理变

卖，虚构债务，制造虚假的企业债务已达到资不抵债的假象。其次，企业负责人具有实施虚

假破产的实际行为。企业通过一些列的非法操作，转移和隐匿财产、虚构债务等，据此申请

企业破产，伪造破产假象并实施破产申请的行为。最后，企业虚假破产的行为还需要侵犯了

破产业务专刊

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他人的合法权益。构成虚假破产罪的重要条件是给债权人或其他相关人造成了严重的财产损

失。三种客观要件是虚假破产罪的重要构成要件，三种要件缺一则不可定罪。

主体要件。具备破产资格的任何企业（并非具备破产条件）都有可能是虚假破产罪的犯

罪主体。根据《企业破产法》以及最高院关于适用民诉法若干问题的意见，私人企业、国有

企业、联营经营企业、集体所有制企业等主体，都符合虚假破产罪的主体构成要件。

主观要件。虚假破产罪的主体为企业，但企业的负责人或特定人员如主导参与虚假破产

的行为，应当承担刑事责任。本罪在主观方面必须由故意构成。企业必须实施了相关行为，

且企业相关人员同具有主观故意。虚假破产罪的犯罪目的是为了逃避债务，因此因过失导致

对债权人产生财产损失的，不构成本罪。

三、虚假破产罪司法实践中存在的问题

虚假破产罪在打击犯罪，维护经济发展起到了重要作用，但是虚假破产罪也存在着诸如

临界期限不够清晰、容易与相似犯罪混同等问题。

（一）临界期限规定存在争议

虚假破产罪的犯罪行为的实施具有着特殊的时间约束，《刑法》中在认定该犯罪时也未

充分考虑其犯罪期。而本罪的临界期设置，对于科学、正确认定虚假破产罪有着非常重要的

意义，是认定该罪的重要一环。如果临界点设置模糊，会存在两种极端，即扩大犯罪范围或

缩减犯罪范围。界定不清可能会导致对于恶意逃避债务的扩大范围，此时不利于维护债务人

企业的利益，也不利于维护市场经济的活力。同时，司法机关在证据收集等方面也存在较大

的困难，存在定罪困难，对于企业正常经营有不利影响。

（二）易与类似犯罪混淆

企业以及其负责人在实施虚假破产的行为时，往往会伴随着隐匿、侵占、转移、销毁财

产等行为，或者伪造会计账簿、伪造公章等行为，一个行为可能存在多个犯罪。因此，如何

厘清虚假破产罪和其他类似犯罪，是司法机关的重要工作。

四、虚假破产罪的思考与建议

虚假破产罪破坏国家经济健康发展，破坏国家经济管理秩序，为了避免该类犯罪的发生，

不仅要从立法角度考虑如何完善，还应当从司法角度、执法角度考虑，并加强宣讲，提高国

民法律认知水平。

（一）制定清晰明确的犯罪临界期限

虚假破产罪，临界期限是一个重要的定罪依据，明确临界期限，有利于司法机关明确工

作方向和工作思路，提高司法效率。同时也维护了法律的权威性和稳定性。根据我国市场经

济发展现状，结合我国司法实践，制定适应我国的临界期限。

（二）加大对虚假破产罪的打击力度

经济的快速发展，伴随着犯罪的多样化、跨地区、智能化，犯罪行为难以轻易发现，增

大沧海律师

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加了司法机关的工作难度。正因如此，更要加强司法制裁力度，增加法律的权威性和引导性，

最大限度维护我国经济发展。

（三）提高法制宣传力度

法律的目的不在制裁，而在引导。加强虚假破产罪的相关宣传，强化国民对该罪的认知，

从而引导破产程序中各行为人的懂法守法。尊重市场经济规律、尊重法律规定，树立正确的

法制观念，才能最根本上解决虚假破产罪的问题。

破产债权审查过程中虚假破产防范

王鹏艳①

【摘要】虚假破产是企业法人为逃避债务，通过隐匿财产、虚构债务或者以其他方法转

移、处分财产，向人民法院申请虚假破产，并最终严重损害债权人及他人合法权益的行为。

笔者通过对破产债权审查过程中应注意的问题进行探讨和分析，在此基础上提出如何识别并

防范公司或者企业通过破产这一合法形式，达到非法目的。

【关键词】虚假破产；破产债权；防范措施

破产程序是为公正处理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益进行的集体清偿程序，

而破产债权是破产程序中的一项重要工作，也是破产管理人履行职责的重要内容。依法宣告

破产是国家对社会主义市场经济秩序进行调控的重要手段，国家通过依法确认、处理破产案

件，对于调整债权人与债务人的权利义务关系，理顺市场关系，维护企业的合法权益都起到

不可替代的作用。②随着我国企业破产领域立法的日渐健全，越来越多的企业试图通过虚假

破产的手段达到逃避债务的目的。司法实践中，虚假破产的手段形式多样，层出不穷。如何

甄别及防范虚假破产，是对管理人维护破产秩序的一项重要要求。笔者现就破产债权的审查

实务提出以下防范建议，以期对虚假破产进行识别。

一、虚假破产的概念及特征

（一）虚假破产的概念

虚假破产是企业法人为逃避债务，通过隐匿财产、虚构债务或者以其他方法转移、处分

财产，向人民法院申请虚假破产，并最终严重损害债权人及他人合法权益的行为。

①【作者简介】王鹏艳，硕士研究生，大沧海律师事务所郑州分所律师，三级律师。.

②百度百科 .（网址：http://baike.baidu.com/view/1710511.html）.2008-04-20.

破产业务专刊

29

（二）虚假破产的特征

虚假破产的行为特征为：

1. 企业法人以逃避债务为目的，对财产进行隐匿，或者虚构债权债务、通过其他方式转

移、处分财产，使企业达到法定的申请破产的条件。

2. 企业法人以符合破产条件为由向人民法院申请破产。

3. 企图降低清偿率，逃避债务，并直接损害债权人或他人的合法权益。

二、虚假破产的立法规定

对于虚假破产，《中华人民共和国企业破产法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等基

本法均未明确规定。

为防止企业法人通过申请破产这一合法形式，恶意逃避债务，损害债权人及他人的合

法权益，2002 年 7 月 18 日，由最高人民法院审判委员会第 1232 次会议通过，2002 年 9 月

1 日起施行，最高人民法院发布的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第十二条对虚

假破产进行了概括性描述：“人民法院经审查发现有下列情况的，破产申请不予受理：( 一 )

债务人有隐匿、转移财产等行为，为了逃避债务而申请破产的…”

该规定第十四条对受理请后发现有虚假破产情形的也采取坚决抵制的态度：“人民法院

受理企业破产案件后，发现有本规定第十二条所列情形的，应当裁定驳回破产申请。人民法

院受理债务人的破产申请后，发现债务人巨额财产下落不明且不能合理解释财产去向的，应

当裁定驳回破产申请。”

另外，《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第一百条至第一百零三条还规定了相

关责任人员应承担的民事责任、行政责任和刑事责任，对虚假破产的行为起到严厉的警示作

用。

此外，我国《刑法修正案（六）》将虚假破产罪列入了刑事犯罪的范畴。《中华人民共

和国刑法》将该罪名列为第一百六十二条之二：“【虚假破产罪】公司、企业通过隐匿财产、

承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产，实施虚假破产，严重损害债权人或者其他

人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，

并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。”该规定为打击虚假破产犯罪奠定了刑法基础，

真正从刑罚的高度对债权人的利益给予保护。

三、审查债权过程中对虚假破产的防范措施

破产债权是衡量企业法人是否符合破产条件的重要标准。破产程序首先应当解决破产债

权的确认问题。③对债权审查进行审慎处理，不仅是衡量管理人综合素质的一项重要标准，

更是辨别并防范虚假破产的重要渠道。笔者结合破产实务，在破产债权的审查过程中对虚假

③李成文 . 论管理人对破产债权的审核 .《全国商情·经济理论研究》.2009-10-15.

大沧海律师

30

破产的防范提出以下四条建议：

( 一 ) 对债权的合法性进行审查

管理人在审查债权时，首先应对该债权发生的合法性进行实质性审查。债权合法是指债

权人与债务人之间建立的债权债务关系符合法律规定。破产债权是否符合法律规定是该债权

是否成立的前提条件。如果管理人不对破产债权的合法性进行审慎审查，不能排除债权人与

债务人相互勾结，利用无效的债权或者可撤销的债权，通过虚假破产实现其逃避债务的目的。

( 二 ) 对债权的真实性进行审查

破产债权审查时要对该债权的真实性进行审查，辨别是否属于虚假债权。管理人除了对

破产债权进行形式上审查外 , 还应对每笔债权进行实质性的审查，以核实该债权的真实性。

比如对债权人的身份进行核实，对债权人申报的证据资料是否真实、合法、有效；该债权在

债务人的财务资料中有无显示；债权人是否已实际履行相关的合同义务等等。防止债权人与

债务人相互勾结，虚构债权，从而达到虚假破产的目的。

( 三 ) 对申报的债权金额进行深度审查

管理人在对破产债权真实性、合法性无异议的基础上，应对该债权发生的基础资料进行

全面审核梳理，全方位分析审计报告反映的真实情况，根据工作需要邀请律师、会计师等专

业人士分别从法律和财务角度对债权债务的履行进行审核，通过与债务人具体的经办人进行

沟通等多种方式，核实该债权的清偿情况。防止债权人与债务人恶意串通，隐瞒该债权已经

部分或者全部清偿的事实，仍以债权原始金额进行申报，从而达到通过增加巨额债权金额，

使企业虚假破产的目的。

( 四 ) 对申报的债权进行分类审查，综合研判债务人的财产状况和财产去向

管理人除对每笔债权进行逐一审查外，还应对申报的全部债权进行分类，对像民间借贷

等形式产生的纯资金流的债权与买卖合同、建设工程合同等实务关系产生的债权进行整体分

类汇总，对企业的经营状况进行广泛的了解，借助于债务人的财务账册、银行流水、审计机

构的调查清单等资料综合研判债务人的财产去向，有力地论证债务人的亏损程度，防止债务

人滥用破产程序，逃避债务。

四、结语

对破产债权进行审查不仅要求管理人立足中立的法律地位 , 能够对债权作出公正的审核，

以更好的履行管理人的法定职能。更要求管理人对企业法人恶意规避法律法规的行为进行深

入的调查和研判，以防企业法人通过先虚构、捏造债务的手段，再申请破产避债。管理人在

破产债权审查过程中对虚假破产进行审慎防范，不仅是保障债权人等利害关系人合法权益的

需要，同时也是维护司法权威和破产秩序，保护司法公信力的需要。

破产业务专刊

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论虚假破产罪的犯罪构成

任珂佳① 马银②

2020 年新冠肺炎疫情爆发以来，社交距离、隔离政策、禁止堂食……两年来，一个个

疫情“流行”词汇的背后是各国实体经济所面对的前所未有的挑战，航空业、旅游业、餐饮

业首当其冲，传统制造业、房地产业所受的影响也在逐渐显现。2021 年恒大宣布资金链断裂，

从上游的各级供应商，到下游的一户户业主，“恒大破产”成为了社会热门话题。在这之前

的海航破产是国内疫情爆发后的第一例引起社会较多关注的新闻，但当时的大部分人都认为

一个航空公司的破产对自己的生活无法造成波澜，但当一个国民普遍认可的房地产企业面临

资金困境时，以“安居乐业”为追求的国民们开始意识到破产对于个体的影响。

回顾我国破产相关法律的更迭史，我国第一部试行的破产法诞生于 1986 年 12 月 2 日，

时隔二十年后的《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）将其取而代之。

为配合《企业破产法》的实施，2006 年 6 月 29 日，以保障债权人利益、维护社会经济秩序

为目的，《中华人民共和国刑法修正案（六）》增设“虚假破产罪”罪名，填补了以破产为

名掩饰逃债的违法行为的刑罚依据空白。

一、虚假破产罪的主体

构成虚假破产罪的主体有着法人主义和自然人主义两种理论，普遍为我国研究学者所认

同的是法人主义，即基于《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第一百六十二条之

二明确规定的虚假破产罪的主体为“公司、企业”，该罪名系纯正的单位犯罪，仅能由法人

构成。我国暂无个人破产制度，基于该实情，为保持刑法与其他法律的一致性，仅有具有法

人身份的公司、企业能够构成虚假破产罪更有助于保持我国法律的协调性。因此，判断是否

构成本罪的第一要义是判断主体是否符合该条件，《企业破产法》第二条亦规定其适用范围

为企业法人。在我国，“公司、企业”是法律创造的主体，《中华人民共和国公司法》（以

下简称《公司法》）第二条将其规范的主体限定为有限责任公司和股份有限公司，二者均符

合虚假破产罪对主体要件的限定，但对于公司、企业的特殊形式，需要具体分析才能判断其

是否能够作为虚假破产罪的犯罪主体。例如因公司财产与个人财产不易区分，部分学者认为

①【作者简介】任珂佳，硕士研究生，大沧海律师事务所郑州分所实习律师。

②【作者简介】马银，硕士研究生，大沧海律师事务所郑州分所律师，三级律师。

大沧海律师

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一人公司不能成为虚假破产罪的主体，但也有学者支持一人公司可以成为单位犯罪的主体。

又如对于不能独立承担责任的分公司能否作为虚假破产罪的主体，依据《全国法院审理金融

犯罪工作座谈纪要》的精神，单位的分支机构或内设机构、部门无可供执行罚金的财产的，

不能因此而按照个人犯罪处理，也就是说，分公司涉嫌虚假破产的行为无论是否有总公司的

授意或追认，均应由总公司作为适格主体。

至于虚假破产罪刑事责任的承担者，《刑法》明确规定为“直接负责的主管人员和其他

直接责任人员”，而对虚假破产的法人未设定刑罚方式，依据罪刑法定原则，在本罪名中单

位不需要承担刑事责任，此种刑罚创设符合实际情况，构成虚假破产罪的主体已经被宣告破

产，即法律所拟制的人已经“死亡”，再由其承担刑事责任则会增加债权人的损失。

二、虚假破产罪的行为构成要件及认定

虚假破产的行为可能是在企业经营不善，但仍未达到申请破产条件之前，企业的主管人

员或其他责任人员实施的加速破产的行为；亦可能是本质上不符合破产条件而虚假破产以逃

避债务的行为。以上两种行为具有同等的社会危害性，虚假破产罪惩治的当是以欺诈等非法

手段，滥用破产制度以减轻或免于债务承担的行为，故上述两种情况均应包含于虚假破产罪

的行为构成要件，其侧重点并不在于企业是否达到了能够适用破产制度的条件。

《刑法》明确“隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产”为虚假破

产罪的犯罪行为。“隐匿财产”指以隐瞒、藏匿、转移的方式减少用于偿还债务的资产。“承

担虚构的债务”有两类常见的方式：一是主动承担虚假捏造的债务，二是对债权人提出的虚

报债务部分不提出异议而直接承担，从而损害其他债权人的利益。“以其他方法转移、处分

财产”是对本罪名兜底性质的行为认定，其本质均是减少企业可用于偿还债务的资产，主动

积极偿还不应承担的债务，可以参照《破产法》中破产管理人能够行使撤销权的几种情形，

如主动放弃债权、无偿转让财产、以明显不合理价格交易、对未提供担保的债务提供财产担

保、给予董监高非正常收入等。

三、虚假破产罪的主观构成

我国主流观点认为构成虚假破产罪主观上需要有直接故意，即明知所实施的虚假破产行

为的性质、行为的客体和造成的危害后果。《美国法典》亦认可破产犯罪需有欺诈的故意，

其对破产欺诈罪的主观要件限制为犯罪人必须对自己的行为有明确的认识，清晰认识到行为

的欺诈性，明知其实施的行为会造成企业破产，仍积极实施或放任结果的发生。但大陆法系

的日本、德国则认为虚假破产罪可以由过失构成，《德国刑法典》规定在公司、企业进行交

易时，因过失交易造成公司、企业财产损失的，应当承担刑事责任。

《公司法》规定了公司、企业应当建立财务、会计制度，妥善保存其财务账簿，在公司、

企业运营出现资不抵债的高度可能时，更应对财务凭证进行妥善保管，合理处分公司的财务

以尽审慎义务，而如果怠于履行这些义务，增加企业破产的可能或损害债权人的利益构成重

破产业务专刊

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大过失，应认定为犯罪，但有观点认为此类行为不构成虚假破产罪，虚假破产罪应当强调行

为的虚假，怠于履行上述义务并非虚假破产罪所应当规制的虚假行为。

四、虚假破产罪的客体构成

对于虚假破产罪所保护的法益，学界有两大主流观点，分为简单客体说和复杂客体说。

在简单客体说中又可区分为两种类型，一种观点认为虚假破产罪所侵害的客体是国家破产制

度和秩序，另一种观点则认为虚假破产罪的客体应为债权人所享有的合法的债权。复杂客体

说亦可区分为两类，一种认为虚假破产罪侵害了社会主义经济秩序和国家机关的正常活动，

另一种观点将破产制度、国家或公民的利益均囊括在内。

破产制度的建立旨在当企业出现资不抵债的情况时，最大程度保障各方利益，尽可能维

护市场经济的平稳运行，合法、有效的破产程序是国家所认可的解决企业资不抵债问题的制

度，即破产无罪。《刑法》增设虚假破产罪是保护破产制度正常、有序、合法推进的体现，

其所保护的法益应当包含破产制度所试图保护的各方利益，即破产制度本身及债权人或其他

人的合法利益。至于破产制度和债权人利益何为主要客体，可以参考该罪名在《刑法》分则

中所处的章节位置，虚假破产罪名隶属于第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”，可见主

流观点更强调虚假破产对社会主义经济秩序的保护。

五、小结

明确虚假破产罪的构成要件和认定有助于破产管理人在工作中及时识别虚假破产罪，本

文所采用的构成要件的分析模式为“四要件”说，与其他犯罪构成要件分析学说对比，有其

长处亦有其局限性，仅作为学习参考。

虚假破产罪的司法认定

何晓垒① 韩方方②

【摘要】随着我国社会主义市场经济的不断发展，各类经济主体在发展的同时也伴随着

竞争，一些企业在这个过程中走向破产的边缘，加之近两年受新冠疫情的影响，破产案件的

数量呈现与日俱增的趋势，这也就意味着破产制度对于完善市场经济主体的救治与退出机制

的作用越来越重要。实务中存在一些不能坚持诚信经营的企业及其管理人员，企图借助破产

①【作者简介】何晓垒，大沧海律师事务所郑州分所律师，三级律师，市律协惩戒委执委，市律协刑事协会队

伍建设与服务部副主任，河南省律师协会经济犯罪专业法律委员会委员，红旗渠廉政教育学院特邀讲师。

②【作者简介】韩方方，法学学士，大沧海律师事务所郑州分所实习律师。

大沧海律师

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程序来实现逃避债务的目的，而刑罚是打击这些违法犯罪行为最重要的手段。但是，通过检

索案例可以发现，自《刑法修正案》（六）增设虚假破产罪③以来，以该罪名作为案由的生

效判决数量屈指可数，适用率比较低，究其原因这一现象与实务中公检法未形成统一适用标

准导致立案侦查困难不可分。本文通过检索虚假破产罪在实务中适用的现状，对虚假破产罪

的构成要件及司法认定问题进行阐述，以加深对本罪名的认知与理解。

关键词：虚假破产罪 构成要件 认定

一、虚假破产罪在实务中适用的现状

检索中国裁判文书网关于虚假破产罪的案例，截止 2022 年 3 月 5 日，查询到部分涉嫌

该罪名案例如下：

通过上述数据并结合司法实践我们可以看到，虽然近几年企业破产案件不断增加，但在

司法实践中涉嫌虚假破产罪的刑事案例却并不多见，这就会导致一些错觉，会认为虚假破产

罪是不是还停留在法律层面。究竟是何原因导致虚假破产罪被束之高阁？在笔者看来，部分

涉嫌虚假破产罪的案件很可能被以其他罪名追究责任，抑或未被立案处理，下面将从本罪的

的构成要件、实务中适用的难点及司法认定等方面具体进行分析。

二、虚假破产罪的构成要件

（一）关于主体要件

按照《刑法》规定，本罪属于单位犯罪，犯罪主体只能是公司、企业，自然人无法单独

实施本罪。对于单位犯罪，我国主要采用双罚制为主、单罚制为辅的原则进行处罚。但本罪

却实行单罚制，犯罪主体虽然是单位，但处罚的对象却是个人，即实施虚假破产的直接责任

人。本罪仅处罚个人不处罚单位，究其原因不外乎投鼠忌器，若追究单位责任，通常会对公

司、企业债权人的利益造成损害，使债权得不到清偿。

刑法对本罪的犯罪主体公司、企业的外延未作规定，这也成为实务中的难点。按照通常

理解，公司与企业是具有包含与被包含关系的一对词语，但在本罪中却并列存在，这就需要

对本罪中的“公司、企业”作进一步的界定。对于公司的界定，公司法已作了很清晰的规定，

此处不再赘述。但对于企业，则需要思考合伙企业能否成为本案的犯罪行为主体，笔者认为

合伙企业不应当被归入本罪的主体范围。首先，根据企业破产法的规定，能够进入破产程序

③《刑法》第一百六十二条之二 公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产，

实施虚假破产，严重损害债权人或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以

下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。

法院 案号 当事人 判决结果

河北省武强县人民法院 （2020）冀 1123 刑初 13 号 张尧 对自诉人宁高的起诉，不予受理。

梅河口市人民法院 （2019）吉 0581 刑初 366 号 吴荣翘、王立波等 吴荣翘虚假破产罪成立……

海口市美兰区人民法院 （2018）琼 0108 刑初 249 号 孙然 被告人孙然犯虚假破产罪。

兰溪市人民法院 （2017）浙 0781 刑初 88 号 周明霞等 虚假破产罪不成立。

哈尔滨市阿城区人民法院 （2015）阿刑立字第 1 号 黑龙江无线电一厂等 自诉人王振中起诉，不予受理。

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的仅限于具有法人资格的公司、企业，但是合伙企业并不属于法人。其次，虽然合伙企业法

规定债权人在符合条件时可以向法院申请破产，但和企业破产法规定的破产程序不同的是，

在合伙企业破产后，普通合伙人仍要对企业的债务承担连带责任，所以把合伙企业放到本罪

的犯罪主体范围中是不合适的，会扩大本罪的惩罚范围。因此，该犯罪的犯罪主体只能是具

有破产能力的公司法人和企业法人。

（二）关于客体要件

本罪侵犯的客体不仅包括公司、企业的破产制度，还有债权人或者其他人的合法权益。

（三）关于主观方面

本罪的主观方面为故意，如因过失导致公司、企业财产被转移并最终导致破产的，不构

成本罪。行为人主观意图的确定可以从行为人对破产财产处置的态度以及事后是否主动隐瞒

等方面进行分析和评价。实践中，行为人多数是出于逃避债务、非法占有公司、企业财产的

目的实施本罪，需要注意的是犯罪目的不影响本罪的成立，在其他构成要件均满足的情况下，

无论是否有逃避债务等目的均不影响构成本罪。

（四）关于客观方面

根据刑法对本罪罪状的描述，本罪客观方面为公司和企业以承担虚假债务等方式转移财

产、处分财产，进行虚假破产，严重损害债权人和其他人利益的行为，具体表现为：

一是必须实施了上述违法转移、处分财产的行为。其他刑法规定未列举的，实践中较常

见的如未清偿债务之前，将公司、企业财物无偿或以明显低于市场标准的价格进行转让，具

体可参考《企业破产法》中的相关规定进行判断。

二是必须实施了虚假破产。虚假破产是指不符合破产标准的公司、企业虚构事实而进入

破产程序。由于公司、企业的隐匿等行为，使得本不符合破产标准的公司、企业进入破产程

序。④一个很重要的时间节点，就是隐匿等转移、处分财产行为必须发生在公司、企业进入

破产清算之前，这也是区分该罪与妨害清算罪的关键。

三是严重损害到债权人和其他人的利益。这里要求造成严重财产损失的行为，才构成本

罪。⑤此处的债权人包括金融机构、公司、企业债券持有人以及其他在和公司、企业生产、

经营中具有债权债务关系中的主体，而“其他人”是指公司、企业职工、国家税务机关等。

④参考胡丕敢、薛箴言、詹应国《虚假破产罪的适用》，载《人民司法》2021 年第 22 期。

⑤详见《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第九条：

[ 虚假破产案（刑法第一百六十二条之二）] 公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、

处分财产，实施虚假破产，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）隐匿财产价值在五十万元以上的；

（二）承担虚构的债务涉及金额在五十万元以上的；

（三）以其他方法转移、处分财产价值在五十万元以上的；

（四）造成债权人或者其他人直接经济损失数额累计在十万元以上的；

（五）虽未达到上述数额标准，但应清偿的职工的工资、社会保险费用和法定补偿金得不到及时清偿，造成恶

劣社会影响的；

（六）其他严重损害债权人或者其他人利益的情形。

大沧海律师

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三、虚假破产罪的司法认定

（一）关于罪与非罪的认定

判断犯罪主体实施的破产行为是否构成犯罪，可从以下三个方面入手：首先犯罪主体应

是出于故意实施了隐匿等转移公司、企业财产的行为，其次需要实施虚假破产行为，另外该

行为已经严重损害到债权人或其他人的利益，三个条件必须同时具备，否则将不构成本罪，

无法入罪。

司法实践中，对于是否达到立案追诉的标准往往难以把握，需要从以上三个方面并结合

最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第九条的规定

进行具体分析。需要注意的是，这里虚假破产的实施行为就是指非法财产处置行为，不包括

启动破产程序的行为，如破产程序基于债权人的申请和法院的受理行为而启动，也应构成虚

假破产。在实践中，一些企业确实到了破产的边缘，虽然实施了转移、处分财产的行为，也

损害了债权人的利益，但其不符合虚假破产的构成要素，自然无法认定其构成虚假破产罪。

（二）与妨害破产清算罪的区分

虚假破产罪与妨害清算罪的犯罪主体都是单位，行为模式中均包含隐匿财产。因此，这

两个罪名很相近，司法实践中容易混淆这两个犯罪行为。

虚假破产罪与妨害清算罪二者最大的区别在于犯罪时间上的不同，虚假破产罪主要对进

入破产程序之前的虚假破产行为进行规制，启动破产原因是不真实的，行为人妄图以虚假破

产行为来达到逃避债的目的；妨害清算罪则是在清算期间发生，清算期间是依法成立清算组

至剩余财产分配完毕的期间，启动破产清算程序本身是符合法律规定的，即破产原因是真实

存在的。其次是适用范围及犯罪行为方式不同，虚假破产罪仅适用于破产清算程序，犯罪行

为除隐匿财产外还包括通过承担虚假债务或者以其他方式转移财产、处分财产的行为实施虚

假破产；而妨害清算罪还适用于非破产清算，犯罪行为除隐匿财产外还包括对资产负债表等

作虚假记录或者在未清偿债务前分配公司和企业的财产。

（三）关于本罪的罪数认定问题

虽然虚假破产罪与妨害清算罪在犯罪行为方式上有所区别，但在审判实务中仍会产生罪

数的认定问题。在破产清算前，行为人实施了虚假破产的犯罪行为，在法院宣告破产后的清

算期间内，行为人还实施隐匿财产等妨害清算的行为，分别符合这两罪的犯罪构成要件的，

因是在不同的阶段实施，不涉及牵连或者竞合关系，因此应当数罪并罚。但是如果虚假破产

行为一直延续到破产清算程序中，实行行为在进入破产程序前尚未终结，则应当以虚假破产

罪来定罪，从重处罚。

四、结语

虚假破产罪作为一种经济犯罪，社会危害性非常大，严重损害债权人及相关人利益，但

司法实践中本罪的适用率却非常低，本文对虚假破产罪的构成要件及司法认定问题进行简单

分析，希望对读者起到一定的参考作用。

破产业务专刊

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债务人财产调查过程中的虚假破产防范

贾喜国①

一、当前经济活动中，企业虚假破产现象频发

“破产”概念不仅解释为公司、企业的破产申请或者破产程序的启动，也应包括公司、

企业出现破产状态以及破产程序因出现法定情形而被宣告终结的情况。

虚假破产的关键点在于因债务人实施的财产处分行为如隐匿财产、担负虚假债务或以其

他方式非法转移破产企业财产，而导致的破产基础的虚假性，虚构伪造破产原因、申请破产。

以浙江温州为例，2014 年温州市中级法院受理涉嫌逃废债的破产关联案 45 件，金额达

9174.33 万元，逃废债行为呈多发高发态势。

温州破产企业有序退出常态机制目前虽已逐步建成。但是，在破产重整过程中，少数企

业及其投资人、高管钻现行法律法规的空子，通过违法侵占企业财产、公私财产所有者混合、

违规分享红利、虚假市场交易、债权个别清偿等不正当方法疯狂转移破产企业财产。到宣告

破产时，企业已成为一个‘空壳’。导致债权人的合法权益得不到应有的保障。更为严重的

是，这类逃废债务的违法犯罪行为还会危及相关担保企业，一些经营正常的企业也会因此被

拖垮。“假破产真逃债”的形式趋于多样，有的企业还请专业人士“出谋划策”，打击的难

度在加大。企业破产案件中逃废债行为呈多发高发态势，审查、监管企业破产行为正当性的

任务十分繁重。而现行企业破产法律法规还不够完善，这就需要管理人在债务人财产调查过

程中开展虚假破产防范。

二、虚假破产的主要方式

在破产案件中，人民法院在受理债务人破产申请、裁定受理破产申请指定管理人后，在

破产业务实务研讨篇

①【作者简介】贾喜国，大沧海律师事务所副主任、高级合伙人、公司证券破产重整业务委员会主任，河南省

律协公司业务委员会执行委员，安阳市破产管理人协会业务部部长，安阳市仲裁委员会仲裁员。

大沧海律师

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法定时间内应当通知已知债权人。从我国当前法律大数据集中反馈来看，虚假破产的方式主

要有：1、债务人通过隐藏财产、担负虚假债务、开展虚假交易等方式方法转移财产所有权，

实施违法行为，严重损害债权人和相关人利益的行为；2、成立“影子公司”，转移负债公

司的资产；3、借用貌似合法的方式，非法转移企业财产；4、个别企业将大额资金出借给明

显没有偿还能力的第三方；5、有些公司股东则以向企业借款形式低价购置个人房产后，以

高价转卖给公司，从而将差价转为个人财产。此时对债权人而言，关键在于能否在破产过程

中开展及时、有效的债务人财产调查，对虚假破产加以防范。

三、破产程序中财产调查的主要内容与虚假破产的防范途径

（一）财产调查主要涉及以下几个方面

1. 工商登记调查

市场监督管理局是我国公司的注册登记机关，查看公司的营业执照可以确定具体登记的

市场监督管理局，公司破产需要了解公司注册登记的详细情况，这就必须至市场监督管理局

调取其相关的档案登记材料。律师事务所确定为管理人的，可以律师身份或管理人身份查询、

复制公司登记档案，然后整理汇总。通过工商资料的查询，对公司情况进行全面细致的掌握，

为破产程序的顺利进行提供基础条件，同时也对分析公司破产原因及发现公司财产线索的奠

定基础。也是管理人对公司接手后第一首先要做的调查。

2. 税务部门查询

一般情况下公司都会及时履行申报纳税义务，但在公司经营出现破产原因情况时，有的

公司高管出走或下落不明，此时公司的经营管理出现紊乱状态，严重影响公司的日常运作，

导致企业无法进行正常的纳税申报，依据破产法规定，公司欠缴的税款属于应当优先清偿的

债权。因此在管理人接管公司后，需要与税务部门沟通，了解公司税款缴纳情况，以及是否

有符合税收管理条件的税收优惠、减免等情况。同时，通过对应纳税款的了解，可以分析、

了解之前破产公司的实际经营情况。

3. 土地使用权状况的调查

公司要取得土地使用权需使用国有土地，在我国当前法律政策制度下，企业取得国有土

地使用权，要经过土地的招标、拍卖程序，( 特殊情况下划拨的土地除外 )。土地使用权一般

是公司的主要财产，土地使用权的状态直接影响着债权人债权的清偿率。

4. 房产状况的调查

房产是公司的主要不动产，房产工程竣工后需由建筑工程质量监督部门进行竣工验收，

并向房产登记部门办理房产证。取得房屋所有权证。这是一般情况下公司新建厂房取得房产

权证的正常程序。房产权利的完整性在公司破产中尤为重要，该问题往往也是公司破产中比

较复杂的问题，需要甄别其真实的权利法律状态。

破产业务专刊

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以上是破产公司财产尽职调查的主要方面，当然法律尽职调查肯定不会限于以上内容，

根据具体经营范围、交易的内容，也有其他的多方面的内容需要予以重点深入了解与关注。

（二）尽职调查中虚假破产的防范途径

1. 债权人提供财产线索

债权人向管理人提供线索是发现债务人非法处置财产的重要途径之一。很多债权人在争

议发生前就对债务人存在多种关系，甚至与债务人保持长期的交往与合作，他们对于债务人

的财产状况有较多的了解与关注，因此有能力提供这方面的情况。

2. 督促债务人如实申报财产

债务人比任何人更清楚自己的财产状况，他们知道自己的家底以及自己究竟有多大能力

偿还到期债务，而且对处于自己控制占有下的财产，哪些是属于自己拥有的、哪些是别人暂

且寄存的或者是租借别人的也明明白白。督促债务人实事求是的申报财产，明确其可能承担

的刑事、民事责任，会对了解债务人财产起到关键作用。

3. 法院依职权对破产原因进行审查

法院依职权对调查结果进行审查是指人民法院通过自己内部相关部门的审查来发现债务

人非法处置的财产。在进行债务人申请破产审查时，债权人因为种种原因，经常不能或不愿

提供债务人准确全面的财产状况，或者提供一些不太确定的财产线索，此时就需要人民法院

依职权对是否符合受理破产申请进行审查，来审核债务人是否存在为达到假破产真逃债目的

而非法处置的财产情况。

（三）管理人对企业破产进行法律调查的方法

1. 管理人代表债务人参加诉讼、仲裁或者参与其他法律程序。在法律程序框架中，充分

利用各种法律手段诸如调查债务人的财产状况，制作财产状况报告等方式方法开展调查工作。

2. 管理人在破产程序中为应对债务人虚假破产而搜集证据、了解案情事实，与当事人、

利害关系人等的沟通是必不可少的。在破产案件中，律师可以发挥沟通协调能力，与债务人、

债权人沟通协商接管事宜、审查债权债务等。进行多方面的沟通和组织协调等活动有助于消

除虚假破产发生的温床，增加破产调查流程的透明度。

3. 管理人对于破产企业的劳动仲裁、未决诉讼等进行深入调查，特别是涉及在建工程项

目，或破产企业名下尚有待开发的地块的情况时，应特别关注项目是否可以继续、在规划、

建设、拆迁等层面是否存在风险、是否存在虚假诉讼等。

以上均是管理人需要重点关注的对象，管理人应综合利用申请调查令、委托有关机构进

行审计和评估等多种方法在法律、行政法规、规章的规定权限内开展深入调查。

大沧海律师

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浅析建设工程价款优先受偿权

宋艳慧①

所谓建设工程价款优先受偿权就是指承包人对于建设工程的价款就该工程折价或者拍卖

的价款享有优先受偿的权利，优先于一般的债权。我国在法律体系基本形成了建设工程价款

优先受偿权的框架，在很大程度上保护了建设工程承包人及农民工的合法权益。那么，在破

产程序中对该项优先权如何审查和认定，建设工程优先权和其他优先权的优先权顺序如何确

认。笔者就此作简要分析如下：

一、破产债权审查中在建工程价款优先受偿权的范围确定

（一）质量保证金，属于工程价款的范畴，属于建设工程价款优先受偿的范围

《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条规定，建设工程质量保证金（保修金）是

指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在

缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。第七条规定，全部或者部分使用政府

投资的建设项目，按工程价款结算总额 5% 左右的比例预留保证金。社会投资项目采用预留

保证金方式的，预留保证金的比例可参照执行。

根据上述法律规定，设立建设工程质量保证金目的是确保工程质量无缺陷，是约束施工

单位履行保修义务的一项保证措施。在缺陷责任期届满后，未发现质量缺陷的，建设单位将

暂扣的质量保证金全部退还给施工单位。因质量保证金来源于工程款，故属于工程价款的范

畴，理应属于建设工程价款优先受偿的范围。

（二）履约保证金，不属于工程款范畴，不应适用建设工程价款优先受偿权

履约保证金，是指工程发包人为防止承包人在合同履行过程中违反合同约定，并弥补发

包人因此造成的损失而要求承包人交纳的一定数目的金钱。履约保证金是一种债的担保方式，

不属于工程款范畴，因此不应适用建设工程价款优先受偿权。

（三）工程垫资款，如确实用于建设工程施工，则属于建设工程价款优先受偿范围

建设工程施工合同中的带资、垫资是指建设工程的承、发包双方在签订施工合同时明确

约定，发包人不按有关规定预付工程款、进度款、结算款，而由建筑商自带资金先行施工，

工程实施到某阶段或时间时，发包人分期分批地支付建筑商工程款行为。

①【作者简介】宋艳慧，三级律师，2013 年起在大沧海律师事务所从业，现任上海新闵（安阳）律师事务所主任。

破产业务专刊

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如工程垫资款确实用于建设工程施工，已经物化到建设工程当中，则属于建设工程价款

优先受偿范围 ; 若该垫资款并非实际用于建设工程施工，而是名为垫资、实为借款或用于其

他投入等，则不属于建设工程价款优先受偿权的受偿范围。

（四）逾期支付工程款产生的利息、违约金、其他损失以及发包人违约造成的停窝工损

失和材料价差损失，不属于建设工程价款价款优先受偿范围

1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第

四十条第二款规定，承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优

先受偿的，人民法院不予支持。

2. 享有优先保护的建筑工程价款的范围可以界定为，如指已竣工工程，应指竣工结算价，

未竣工工程则应以施工预算价为基础进行评估确定工程价款；包含承包人的正常利润，也包

括承包人的垫资款，但不包括承包人因发包人违约造成的损失。

观点来源：《民事审判指导与参考》总第 38 集，第 306 ～ 307 页。

3. 发包人违约造成的停窝工损失和材料价差损失，不属于建设工程价款优先受偿权的权

利行使范围，承包人请求对上述两部分款项行使优先受偿权的不予支持。

观点来源：最高人民法院（2014）民一终字第 56 号民事判决书，载于《最高人民法院公报》

2016 年第 4 期（总第 234 期）。

因利息、违约金及损失等是基于主合同义务而产生的具有一般债权属性的附随债务，并

不直接对工程款本身产生增加积极财产属性，也无法物化为工程款，因此其不属于建设工程

价款优先受偿范围。

二、破产程序中，房屋买受人的物权期待权、建设工程价款优先受偿权、不动产抵押权

三者之间的清偿顺位

确定上述三者清偿顺位的前提，需要将房屋买受人区分为房屋消费者和一般不动产买受

人，并依据房屋买受人的不同类型确定相应清偿顺位。

( 一 ) 房屋消费者的物权期待权、建设工程价款优先受偿权、不动产抵押权，三者之间

的顺位 : 房屋消费者的物权期待权 > 建设工程价款优先受偿权 > 不动产抵押权。

《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，金

钱债权执行中 , 买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列

情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：( 一 ) 在人民法院查封之前已签订合法

有效的书面买卖合同 ;( 二 ) 所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋 ;( 三 )

已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。

《九民纪要》第一百二十五条规定，符合下列情形的，应当支持商品房消费者的诉讼请求：

一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同 ; 二是所购商品房系用于居住且买

受人名下无其他用于居住的房屋 ; 三是已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。人

民法院在审理执行异议之诉案件时，可参照适用此条款。第一百二十六条规定，交付全部或

大沧海律师

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者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在

房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予

以支持。但应当特别注意的是，此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消

费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优

先性的基本原则。因此，这里的商品房消费者应当仅限于符合本纪要第 125 条规定的商品房

消费者。买受人不是本纪要第 125 条规定的商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受

人，不适用上述处理规则。

因此，结合上述法律规定，房屋消费者物权期待权在效力上优先于建设工程价款优先受

偿权和不动产抵押权，但必须同时满足九民纪要规定的三个条件。

( 二 ) 一般不动产买受人的物权期待权、建设工程价款优先受偿权、不动产抵押权，三

者之间的顺位 : 建设工程价款优先受偿权 > 一般不动产买受人的物权期待权 > 不动产抵押权。

《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规，金钱债

权执行中 , 买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排

除执行的，人民法院应予支持：( 一 ) 在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同 ;( 二 )

在人民法院查封之前已合法占有该不动产 ;( 三 ) 已支付全部价款，或者已按照合同约定支付

部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行。

《九民纪要》第一百二十七条规定，金钱债权执行中，商品房消费者之外的一般买受人

对登记在被执行人名下的不动产提出异议，请求排除执行的，符合下列情形的依法予以支持：

一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同 ; 二是在人民法院查封之前已合法

占有该不动产 ; 三是已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照

人民法院的要求交付执行 ; 四是非因买受人自身原因未办理过户登记。人民法院在审理执行

异议之诉案件时，可参照适用此条款。实践中，对于该规定的前 3 个条件，理解并无分歧。

对于其中的第 4 个条件，理解不一致。一般而言，买受人只要有向房屋登记机构递交过户登

记材料，或向出卖人提出了办理过户登记的请求等积极行为的，可以认为符合该条件。买受

人无上述积极行为，其未办理过户登记有合理的客观理由的，亦可认定符合该条件。

因此，结合上述法律规定，在一般不动产买受人的物权期待权满足上述四个条件时，各

权利人之间的顺位是 : 建设工程价款优先受偿权 > 一般不动产买受人的物权期待权 > 不动产

抵押权。

三、结语

建筑工程项目是经济和社会发展的重要支柱，为了更好地保障承包人及农民工的权益，

我国在法律层面设立了建设工程价款优先受偿权制度，这也为维护建筑工程行业的稳定和谐

发展提供了强有力的法律保障。但在破产程序中，建设工程价款优先受偿权制度的实际执行

过程中，管理人仍需认真审查，依法确认；特别是综合考虑与其他类型的优先权的清偿顺序。

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房地产企业破产重整中购房户债权的认定

张明裕①

房地产开发企业的破产重整，是诸多企业破产重整案件类型中比较复杂的一种。在这类

案件的处理过程中，购房户债权人人数多、情况复杂、工作难度大是许多复杂问题中的难点

问题之一。如何对购房户申报的债权进行登记、分类、认定，关注他们的诉求，保护他们的

利益，引导他们以适当的方式参加债权人会议，赢得大家对重整工作的支持，保证重整计划

草案顺利通过，是管理人在履职中的重点工作之一。下面结合重整工作实践和有关法律规定

对这一问题进行探讨，以供大家共同学习和提高。

一、已交房购房户申报债权的处理

在房地产企业重整案件中，由于开发商资金链断裂，导致企业处于停滞状态，或由于抵

押、查封等原因，已出售并交付的房屋未办理房产证。债务人被受理破产重整后，这些购房

户有的会向管理人提出债权申报。申报的事项多是要求办理房产证，支付违约金，有的还请

求退还交纳的维修基金、购房时承诺优惠的物业费等等。

对已交房购房户是否应作为债权人有两种不同的观点：一种观点认为应作为债权人。理

由是：按照原有的《物权法》和 2021 年 1 月 1 日实施的《民法典》的规定，对于不动产买卖，

不论是否交付，只要没有办理产权过户登记，产权就没有转移。因此，即使开发商已向购房

户交付了房屋，但产权仍归开发企业所有，属破产财产，购房户只能是债权人，并按其交付

的房款认定债权额。另一种观点认为，已交房的购房户已享有房产权利，不列为债权人。理

由是：一是最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（2002 年 9 月 1 日施行）

第七十一条规定：“下列财产不属于破产财产：（六）尚未办理产权证或者产权过户手续但

已向买方交付的财产”。虽然 2007 年 6 月 1 日新的《企业破产法》实施，但该司法解释并

未废止。已交付的房产不作为破产财产，该类购房户就不再视为债权人。二是商品房预售合

同的购房人与原产权登记在出卖人名下的买卖合同的购房人有一定区别，不应轻易将交付的

房产归入破产财产，否认购房人的财产权利。三是从破产重整的实际出发，收回已交付的房

产难度很大，并且许多房产已装修入住，强行收回易产生纠纷，也可能激化矛盾。

按照现行的司法解释及最高法院相关批复、会议记要的规定精神，考虑到重整工作的实

际需要，宜采用第二种观点。管理人接受已交房购房户的申报，但不将其列为债权人。以其

①【作者简介】张明裕，大沧海律师事务所合伙人、民事业务委员会副主任，律师。

大沧海律师

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申报的要求办理房产证系行为债权，不属于金钱债权，其权利诉求会在重整中一同解决，认

可其房产权已很好地保护了其权益等角度做好解释、说服工作，争取让其撤回违约金等项权

利请求。对已交房但未交齐房款的购房户，则作为破产重整企业的债务人，由管理人依法清

收应交的房款。

二、对已交全款或超过半数房款但未交房购房户债权的认定

对已交纳全款的购房户，有的人认为这特定的房屋就是购房户的，尤其是征地拆迁户的

安置房及已经办理网签备案甚至已进行预告登记的房产。购房户及安置户应直接享有房产权

利，不应再列入债权人申报债权。我们认为：由于目前特别是过去几年来房地产开发很不规

范，已交全款未交房的房产有多种情况：有的已竣工可交房、有的未完工，有的属于未批先

建，甚至有的还未建设。同时开发企业被受理破产重整后，其行为将受到限制，不能再行使

交房等经营行为。只要是未交付的房产，就应当认定为债务人财产，购房户应按交纳的房款

申报债权。只是这些购房户和拆迁户在申报债权时，要明确权利请求为继续履行购房合同或

拆迁补偿安置协议，要求交付房屋和办理房产证。

对已交半数以上购房款未交房的购房户，认定其为债权人一般没有争议。但通常认为这

类债权人不同于一般金钱债权人，其对购买的特定房产享有物权期待权。即管理人在破产重

整中不能擅自解除购房合同，应继续履行合同，交付房产；即使在破产清算中，管理人也要

妥善处理，不能为清偿一般金钱债权对特定房产强行处置。持这一观点的依据主要是《最高

人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（2015 年 5 月 5 日实施）

第二十九条的规定。该条文规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发

企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（1）

在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（2）所购商品房系用于居住且买受

人名下无其他用于居住的房屋；（3）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”

由于企业破产系集中清理债务程序，性质属于集合执行，因此对这类购房户应适用上述规定，

对其债权予以特别保护。

对已交全款或超过半数购房款但未交房的购房户，因其债权需特殊保护，为区别于一般

金钱债权，在破产重整中，管理人将其申报的债权列为购房户债权。

三、交款为半数以下的购房户债权的认定

依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九

条，认为交款为半数以下的购房户申报的购房款债权不应再给予特殊保护，应按一般金钱债

权同等保护。这一观点有些绝对和有失偏颇。对交款不超过合同约定总价一半的购房户，对

其债权进行特殊保护，似乎没有理论依据。但在重整实践中，往往会根据重整工作需要，只

要其要求继续履行购房合同，也将其作为购房户债权人进行特别保护，区别于其他金钱债权

人。主要有以下理由：

第一，交款是否超过半数，不是确定应否特殊保护的绝对标准。按照《最高人民法院关