目 录 房地产与建设工程月报·12 月＆01 月

目 录

1. 行业动态......................................1

中央政治局会议定调 2023 年工作：稳住经济 防住风险底线

中共中央 国务院印发《扩大内需战略规划纲要（2022－2035 年）》

央行 引导金融机构支持房地产行业重组并购 改善头部房企资产负债状况

人民银行、银保监会建立首套住房贷款利率政策动态调整机制

2. 海南政策......................................3

海南省住房和城乡建设厅关于印发《海南省住房城乡建设行政处罚自由裁量基准表（2022 年版）》的

通知

海南省住房和城乡建设厅海南省市场监督管理局 关于印发海南省装配式建设项目工程总承包合同示

范文本（2023 年版）的通知

海南省住房和城乡建设厅 拟对房地产市场进行分级分类监管

海南省住房和城乡建设厅 关于印发《海南省建筑市场信用管理办法》及相关市场主体信用评价标准

的通知

3. 市县动态......................................4

海口市住房和城乡建设局 关于印发《海口市存量房交易资金监管办法》的通知

三亚市住房和城乡建设局 关于推进高星级绿色建筑、超低能耗建筑、近零能耗建筑、零能耗建筑发

展的通知

三亚市住房和城乡建设局 关于印发《三亚市创建文明施工标准化工地推进方案》的通知

4. 法律速递......................................7

全国人民代表大会常务委员会 关于修改《中华人民共和国对外贸易法》的决定

5. 法律案例............................ .........8

重庆市高级人民法院 四川省高级人民法院 关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答

福建省高级人民法院 关于建设工程施工合同纠纷疑难问题解答

行业动态 房地产与建设工程月报·12 月＆01 月

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中央政治局会议定调 2023 年工作：稳住经济 防住风险

底线

12 月 6 日，中央政治局召开会议，分析研究 2023 年经济工作。这次会议的主要任务也是为随后

召开的中央经济工作会议定调。

“明年是全面贯彻落实党的二十大精神的开局之年。”这是此次会议对明年经济工作定位的总体

概括。2023 年还是实施“十四五”规划承上启下的关键一年，是迈向“后疫情时代”的过渡之年。

做好明年经济工作，要“更好统筹疫情防控和经济社会发展”“大力提振市场信心”“着力扩

大国内需求”“坚持稳字当头、稳中求进，加强各类政策协调配合，形成共促高质量发展的合力”—

—此次中央政治局会议对 2023 年经济工作指出了实践方向。

会议还强调，积极的财政政策要加力提效，稳健的货币政策要精准有力，产业政策要发展和安

全并举，科技政策要聚焦自立自强，社会政策要兜牢民生底线。中共中央 国务院印发《扩大内需战略规划纲要（2022 －2035 年）》

中共中央 国务院印发的《扩大内需战略规划纲要（2022—2035 年）》提出，“城镇化是扩大内

需的重要支撑，把扩大内需战略和新型城镇化战略有序衔接起来，使之成为经济发展的重要推动力”。

要使扩大内需战略和新型城镇化战略有序衔接起来，还须在几个方面加大力度。

一是畅通农业转移人口市民化和城镇产业化机制，提升城市经济发展能力。创造更好的条件鼓

励引导农民工举家进城，向产业发展活力旺盛的城镇聚集，在市民化和产业化形成良性机制。加大户

籍制度改革，推动人地挂钩、人财挂钩，为制造业集群发展腾挪空间，降低制造业发展成本。营造更

低成本的城镇化，释放消费潜力，在保障住房、职业技能教育等方面加大覆盖力度，不断提高产业工

人的职业荣誉感和工匠精神。探索在超大特大城市之间户籍互认，实现高端人才的自由流动。

二是提升中西部城镇支撑中等收入群体扩大的能力，培育新消费增长极。中西部自然条件决定

了其城镇化与东部城镇化模式的不同。在中西部尤其是西部地区鼓励引导中心城市带中小城市的都市

圈模式，在产业目录优化、土地指标和财政支持等方面制定倾斜政策，在中西部培育更多特色产业活

力四射的中小城市体系。不断巩固提升中西部城镇支撑中等收入群体扩大的能力。在基础设施建设、

公共服务等关键投资方面加大倾斜力度。

三是加密都市圈城市群的基础设施和公共服务，以关键投资优化关键领域。加大对都市圈、城

市群内部交通设施和公共服务设施的投资，既可有效稳定经济增长，也可优化都市圈、城市群内生产

行业动态 房地产与建设工程月报·12 月＆01 月

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力和人口的合理布局，提高中心城市辐射带动中小城市发展的基础设施条件。加密轨道交通，把发展

市域（市郊）铁路作为实现都市圈舒适高效通勤的重要抓手，在都市圈内布局优质公共服务资源，推

动公共资源配置与常住人口规模挂钩机制。

四是向中西部城镇优化布局创新设施，提升中西部城镇化高质量发展能力。中西部的发展关

键在于培育能够将自身特色资源转化为市场产品和服务的城市，核心在于创新能力提升。应在中西部

中心城市布局更多技术创新中心、制造业创新中心等新型基础设施。引导中西部城市在承接产业转移

基础上，更多发挥自身的资源优势，培育形成具有竞争力的特色产业体系，进而创造更多更高质量的

就业机会。（http://www.gov.cn/xinwen/2022-12/14/content_5732067.htm）

央行：引导金融机构支持房地产行业重组并购 改善头

部房企资产负债状况

12 月，人民银行行长易纲主持召开会议。会议提出，推动金融平稳健康运行。坚持房子是用

来住的、不是用来炒的定位，因城施策实施好差别化住房信贷政策，满足行业合理融资需求，支持刚

性和改善性住房需求。引导金融机构支持房地产行业重组并购，推动防范化解优质头部房企风险，改

善头部房企资产负债状况。推动长租房地产市场建设，按照租购并举方向加快探索房地产新发展模式。

提升平台企业金融活动常态化监管水平，引导平台企业金融业务规范健康发展，支持平台企业发挥场

景、数据和技术优势，在推动科技创新、提升国际竞争力、扩大国内需求等方面发挥更大作用。继续

压实各方责任，推动做好重点企业集团、中小金融机构等风险化解工作，防范区域性、系统性金融风

险。人民银行、银保监会建立首套住房贷款利率政策动态调

整机制

人民银行、银保监会发布通知，决定建立首套住房贷款利率政策动态调整机制。新建商品住宅销

售价格环比和同比连续 3 个月均下降的城市，可阶段性维持、下调或取消当地首套住房贷款利率政策

下限。住房贷款利率政策与新建住房价格走势挂钩、动态调整，有利于支持城市政府科学评估当地商

品住宅销售价格变化情况，“因城施策”用足用好政策工具箱，更好地支持刚性住房需求，形成支持

房地产市场平稳健康运行的长效机制。

海南政策 房地产与建设工程月报·12 月＆01 月

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海南省住房和城乡建设厅

关于印发《海南省住房城乡建设行政处罚

自由裁量基准表（2022 年版）》的通知

为进一步规范行使行政处罚裁量权，根据海南省司法厅有关通知精神，海南省住建厅对 2020 年

7 月发布的《海南省住房城乡建设行政处罚自由裁量细化基准表》进行修订，形成《海南省住房城乡

建设行政处罚自由裁量基准表（2022 年版）》。经厅务会议审议通过，现印发给你们，请自公布之

日起 30 日以后遵照执行。

2020 年 7 月发布的《海南省住房城乡建设行政处罚自由裁量细化基准表》同时废止。

（http://zjt.hainan.gov.cn/szjt/gfxwj/202212/d75f2f631f2e42269c7b7655917da9ed.shtml）

海南省住房和城乡建设厅海南省市场监督管理局

关于印发海南省装配式建设项目工程总承包

合同示范文本（2023 年版）的通知

为指导装配式建设项目工程总承包合同当事人的签约行为，维护合同当事人的合法权益，促进装

配式建筑和绿色建筑发展，省住房和城乡建设厅、省市场监管局制定了《海南省装配式建设项目工程

总承包合同示范文本（2023 年版）》

（http://zjt.hainan.gov.cn/szjt/0401/202301/c58127fa093d4f3e8cafcff8329796fd.shtml）

海南省住房和城乡建设厅：

拟对房地产市场进行分级分类监管

12 月 6 日，海南省住建厅日前起草了《海南省房地产开发企业和经纪机构信用管理办法(试行)》

(以下简称“办法”)及相关市场主体评分标准，现向社会各界公开征求意见。

办法指出，房地产市场信用主管部门要构建以信用为基础的房地产市场监管机制，对监管对象进

行分级分类监管，加强对守信行为的倡导和褒扬，依法对失信行为进行惩戒和约束。加强与其他地区、

部门的信用合作，推进信用跨地区、跨部门联合惩戒。

海南政策 房地产与建设工程月报·12 月＆01 月

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房地产市场信用主体应按要求及时建立和更新信用档案手册，按规定及时、准确、完整归集信用

信息。房地产市场信用主体首次在海南内开展业务前，应当通过信用信息系统向企业所在地房地产行

政主管部门提交申请，建立信用信息档案，完整填写相关信息。

办法明确，房地产市场信用主体信用信息的记录、归集、评价、共享、公开、修复等管理工作统

一通过信用管理系统进行。全省使用统一、规范、完整的信用数据标准和信用信息条目。加强信用信

息共享，积极推进与其他信用信息系统实现互联互通、数据共享。信用信息依法共享给国家机关和具

有管理公共事务职能的组织。除信用信息条目中明确规定信用信息不公开外，信用信息一般对社会公

开。

房地产市场信用主体信用管理实行阶段评价信用，以 6 个月为一个评价周期，分为 A(优秀)、B(良

好)、C(一般)、D(差)四个等级。对于 D 类信用企业，将不支持享受优惠政策和信用承诺制等便利措

施，不支持参与政府投资或者政府与社会资本合作的建设项目。海南省住房和城乡建设厅

关于印发《海南省建筑市场信用管理办法》

及相关市场主体信用评价标准的通知

我省对建筑市场进行信用管理，以建筑市场信用主体信用信息为依据，在信用信息量化评分的基

础上，对建筑市场信用主体信用状况进行综合评价或专项评价，并将评价结果应用于建筑工程建设全

过程管理。建筑市场信用主体包括建设、勘察、设计、施工、监理等单位和注册建造师、注册监理工

程师、招标代理从业人员等注册和从业人员。建筑市场信用主体信用信息披露期限一般不超过 5 年。

由建筑市场信用主管部门构建以信用为基础的建筑市场监管机制，对监管对象进行分级分类监管，

加强对守信行为的倡导和褒扬，依法对失信行为进行惩戒和约束。在行政、市场、社会等领域开展信

用奖惩，将企业信用信息和信用评价结果作为行政许可、市场准入、招标投标、承包发包、资质资格

管理、监督检查、工程保险、表彰评优、融资担保、政策扶持、市场推介的重要依据，实行差别化管

理。同时，我省适时在安全生产、工程质量、扬尘治理、装配式建筑、实名制管理、建筑垃圾等重点

领域建立专项信用评价体系，并依法制定相应奖戒措施。

（http://zjt.hainan.gov.cn/szjt/0401/202212/11aa421fd10240cfa0e3577035932ff9.shtml）

市县动态 房地产与建设工程月报·12 月＆01 月

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海口市住房和城乡建设局：关于印发

《海口市存量房交易资金监管办法》的通知

12 月 9 日，市住建局发布《海口市存量房交易资金监管办法》（以下简称《办法》），自 2023

年 1 月 10 日起施行。

《办法》指出，我市存量房交易过程中，买卖双方签定合同约定买方应支付给卖方的全部房价款，

通过设立商业银行监管账户划转资金进行管理。交易资金在监管期间，按中国人民银行相关规定计息，

不收取费用。

在资金监管方面，存量房买卖双方应当指定个人名下的银行账户作为交易的结算账户，用于划转

房价款。监管银行应提供监管资金的查询服务。买受人办理购房贷款的，应当将贷款资金存入存量房

交易资金监管账户。

交易结算资金的存储和划转均应通过监管银行的交易结算资金账户进行，房地产经纪机构、房地

产经纪人不得通过其他账户代收代付交易资金。买受人将资金存入或转入交易结算资金存款账户。此

外，《办法》明确了不能完成存量房交易的六种情况，可以到海口市房屋交易与产权管理中心申请解

除资金监管。三亚市住房和城乡建设局关于推进高星级绿色建筑、超

低能耗建筑、近零能耗建筑、零能耗建筑发展的通知

各项目建设单位、监理单位、施工单位、图审机构：

为贯彻落实“低碳、生态、节能、环保”和“碳达峰、碳中和”可持续发展理念，促进绿色建筑

高质量发展，根据《中华人民共和国节约能源法》、《海南省节约能源条例》和《海南省绿色建筑发

展条例》等法律法规，现就我市新建项目执行绿色建筑标准、近零能耗建筑标准有关事项通知如下：

一、自 2023 年 1 月 1 日后，取得《建设工程规划许可证》的新建民用建筑项目，应按以下要求

落实绿色建筑标准等级：

（一）所有新建项目应当满足不低于绿色建筑基本级的要求。

（二）单体建筑面积 2 万平方米以下的公共建筑项目，符合以下条件的，应当满足不低于绿色建

筑一星级标准：

1.国家机关办公建筑、政府和国有资本投资。2.海棠湾、亚龙湾、大三亚湾崖州湾等湾区区域。

3.崖州湾科技城、中央商务区、海棠湾国家海岸休闲园区三大园区。

市县动态 房地产与建设工程月报·12 月＆01 月

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（三）单体建筑面积 2 万平方米及以上的公共建筑项目，符合以下条件的，应当满足不低于绿色

建筑二星级标准：1.国家机关办公建筑、政府和国有资本投资。2.海棠湾、亚龙湾、大三亚湾崖州湾

等湾区区域。3.崖州湾科技城、中央商务区、海棠湾国家海岸休闲园区三大园区。

（四）崖州湾科技城、中央商务区、海棠湾国家海岸休闲园区三大园区的政府投资各类安置区、

保障性住房，或建筑面积 10 万平方米以上的住宅小区应当满足不低于绿色建筑二星级标准。

（五）用地面积大于 4 公顷或地上建筑面积 5 万平方米以上的住宅小区，应当满足绿色生态小区

标准。

（六）新建项目的总体规划应为可再生能源利用创造条件，并应安装太阳能系统。项目可行性研

究报告、建设方案和初步设计文件应包含建筑能耗、可再生能源利用及建筑碳排放分析报告。

（七）图审机构在进行施工图设计文件审查时，应按以上要求落实相应的技术审查要点。

二、贯彻落实国家、省委省政府低碳工作部署，鼓励社会投资的新建建筑项目，积极按照《海南

省超低能耗建筑技术导则（试行）》、《海南省绿色工业建筑设计技术导则（试行）》和《海南省建

筑信息模型（BIM）技术应用导则》等规范技术要求，广泛应用太阳能等可再生能源，降低建筑能耗，

提高能源利用率，推进我市超低能耗建筑、近零能耗建筑、零能耗建筑发展。

三、对于积极响应国家“碳达峰碳中和”政策，执行高星级绿色建筑、超低能耗建筑、近零能耗

建筑、零能耗建筑标准的项目，予以以下激励措施：

（一）予以绿色通道、靠前服务、技术指导等政策帮扶，并在各类建筑工程奖项评审中予以优先

考虑。

（二）在全寿命期内，协调金融机构，提供绿色建筑质量保证保险、绿色信贷、绿色债券、碳金

融等金融服务。

（三）对于做出显著成绩的单位和个人，按有关规定给予表彰和奖励。三亚市住房和城乡建设局

关于印发《三亚市创建文明施工标准化工地推进方案》

的通知

为贯彻落实海南省住房和城乡建设厅《关于促进我省建筑工地安全文明施工标准化管理的实施意

见》和《关于加强房屋建筑和市政基础设施工程扬尘治理工作的通知》等一系列文件精神。进一步强

化我市建设工程工地现场管理，提升文明标准化水平，特制定本方案。

（http://zj.sanya.gov.cn/zjjsite/gzdt/202301/1b4d54deca114db89ba4588da032efde.shtml）

法律速递 房地产与建设工程月报·12 月＆01 月

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全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和

国对外贸易法》的决定

中华人民共和国主席令

第一二八号

《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国对外贸易法>的决定》已由中华人民共和

国第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十八次会议于 2022 年 12 月 30 日通过，现予公布，

自公布之日起施行。

中华人民共和国主席 习近平

2022 年 12 月 30 日

全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国对外贸易法》的决定

（2022 年 12 月 30 日第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十八次会议通过）

第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十八次会议决定对《中华人民共和国对外贸易法》

作如下修改：删去第九条。

本决定自公布之日起施行。

《中华人民共和国对外贸易法》根据本决定作相应修改并对条文顺序作相应调整，重新公布。

法律案例 房地产与建设工程月报·12 月＆01 月

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重庆市高级人民法院 四川省高级人民法院

关于审理建设工程施工合同纠纷案件

若干问题的解答

为统一裁判尺度，指导川渝地区正确审理建设工程施工合同纠纷案件，根据《中华人民共和国

民法典》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》等法律、

行政法规及司法解释规定，结合川渝两地审判实践，制定本解答。

一、如何认定是否属于必须招标的工程项目？

答：审查建设工程是否属于必须招标的工程项目范围，应当根据《中华人民共和国招标投标法》

《中华人民共和国招标投标法实施条例》、国家发展和改革委员会《必须招标的工程项目规定》（2018

年第 16 号令）、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843 号）

等相关规定确定。

订立合同时属于必须招标的工程项目，但在起诉前属于非必须招标工程项目，可以认定建设工

程属于非必须招标工程项目。

二、装饰装修合同的承包人不具备相应的施工资质是否影响合同效力？

答：装饰装修工程可以分为工业装饰装修工程和家庭居室装饰装修工程。工业装饰装修工程的

承包人应当具备相应的施工资质，不具备相应的施工资质或者超越资质等级所签订的装饰装修合同

应当认定为无效。家庭居室装饰装修工程的承包人不具备相应的施工资质的，不影响装饰装修合同

的效力，但装修活动涉及变动建筑主体和承重结构，或者法律、法规要求承包人应具备相应施工资

质的除外。

通常情形下，家庭居室装饰装修工程的装修对象应为住宅用房，商服用房、办公用房等非住宅

用房的装修不属于家庭居室装饰装修工程。家庭居室装饰装修工程主体应为业主或者住宅使用人，

建设单位为进行成品房销售而实施的批量住宅装修一般不属于家庭居室装饰装修工程。

三、农民自建建筑物施工合同的承包人不具备相应的施工资质是否影响合同效力？

法律案例 房地产与建设工程月报·12 月＆01 月

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答：农民自建两层（含两层）以下的住宅，属于《中华人民共和国建筑法》第八十三条规定的

“农民自建低层住宅”，承包人不具备相应的施工资质的，不影响施工合同的效力。

农民自建三层（含三层）以上的住宅或者自建非住宅建筑的，承包人应当具备相应的施工资质，

不具备相应的施工资质或者超越资质等级所签订的施工合同应当认定无效。

四、承包人请求发包人支付工程价款，发包人主张建设工程质量不符合合同约定或者法律规定

的，如何处理？

答：承包人请求发包人支付工程价款，发包人以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由

主张权利的，应当区分情形分别予以处理：

建设工程竣工验收后，发包人以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由主张权利的，

人民法院应当告知其按照建设工程有关质量缺陷责任、保修责任的规定进行处理。

建设工程虽未竣工验收但发包人擅自使用后，发包人以建设工程质量不符合合同约定或者法律

规定为由拒付工程价款或主张质量缺陷责任的，人民法院不予支持，但发包人有证据证明地基基础

工程和主体结构工程存在重大质量问题的除外。

建设工程完工后尚未进行竣工验收且发包人未擅自使用的，承包人请求发包人支付工程价款，

应当根据发包人抗辩的具体内容分别作出处理：

（一）以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由拒绝支付工程款，发包人举证证明因

承包人原因导致工程尚未进行竣工验收或申请司法鉴定确认建设工程质量不合格的，人民法院予以

支持；

（二）发包人根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第十二条之规定主张减少支付工程价款的，发包人能够举证证明应当减少的工程价款数额或者合理

修复费用的，人民法院可以从工程价款中予以扣除；

（三）发包人根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第十六条之规定主张承包人承担违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失的，人民法院

可告知发包人提起反诉。

五、当事人请求以审计单位的审计意见作为确定工程造价依据的，如何处理？

法律案例 房地产与建设工程月报·12 月＆01 月

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答：建设工程施工合同未约定工程造价以审计单位的审计意见或者财政评审机构作出的评审结

论为准，当事人请求以审计单位作出的审计意见、财政评审机构作出的评审结论作为确定工程造价

依据的，人民法院不予支持。

建设工程施工合同约定工程造价以审计意见为准，但审计单位未能出具审计意见的，人民法院

应当对审计单位未能出具审计意见的原因进行审查，区分不同情形分别作出处理：

（一）因承包人原因导致未能及时进行审计的，如承包人未按照约定报送审计所需的竣工结算

资料等，承包人请求以申请司法鉴定的方式确定工程造价的，人民法院不予支持；

（二）因发包人原因导致未能及时进行审计的，如发包人收到承包人报送的竣工结算资料后未

及时提交审计或者未提交完整的审计资料等，可视为发包人不正当地阻止条件成就，承包人请求以

申请司法鉴定的方式确定工程造价的，人民法院予以支持；

（三）因审计单位原因未及时出具审计意见的，人民法院可以函告审计单位在合理期间内出具

审计意见。审计单位未在合理期间内出具审计意见又未能作出合理说明的，承包人请求以申请司法

鉴定的方式确定工程造价的，人民法院予以支持。

六、无效建设工程施工合同中约定的管理费如何处理？

答：转包人、违法分包人、出借资质的建筑施工企业已经收取了管理费，实际施工人以建设工

程施工合同无效为由请求返还的，人民法院不予支持。

未实际参与施工、组织管理协调的转包人、违法分包人、出借资质的建筑施工企业请求实际施

工人按照无效建设工程施工合同约定支付管理费，人民法院不予支持。

实际施工人请求转包人、违法分包人、出借资质的建筑施工企业支付的工程款中包含管理费的，

对于管理费部分不予支持。

七、建设工程施工合同约定工程造价以第三方的咨询意见为准，一方当事人单方委托第三方出

具的咨询意见能否作为确定工程造价的依据？

答：建设工程施工合同约定工程造价以第三方的咨询意见为准，但未约定具体单位的，双方当

事人共同委托第三方对结算资料进行审核，并明确表示受咨询意见约束的，可依据咨询意见确定工

程造价。

法律案例 房地产与建设工程月报·12 月＆01 月

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一方当事人单方委托第三方对预结算书等结算资料进行审核所出具的咨询意见原则上不能作为

确定工程造价的依据，但双方当事人通过委托合同或者其他方式明确表示接受咨询意见约束等情况

除外。

八、如何认定内部承包合同关系及其效力？

答：建筑施工企业将其自身承包的工程交由与其建立了劳动关系的企业职工或者下属分支机构

经营管理，利用建筑施工企业特定的生产资料完成工程施工，对相关经营管理权以及利润分配、风

险承担等事项达成合意的，属于内部承包。当事人以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠

纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一、二项规定主张合同无效的，人民法院不予支持。

审判实践中，可以结合下列情形综合判断是否属于内部承包：

（一）内部承包人为建筑施工企业下属分支机构，其与建筑施工企业之间是否存在管理与被管

理的隶属关系；

（二）内部承包人为个人的，如本企业职工或在册项目经理等，其与建筑施工企业之间是否存

在劳动关系；

（三）内部承包人是否在建筑施工企业的管理和监督下进行项目施工，使用建筑施工企业的建

筑资质、商标及企业名称等是否属于职务行为；

（四）施工现场的项目经理或其他现场管理人员是否接受建筑施工企业的任免、调动和聘用；

（五）承包人组织项目施工所需的资金、技术、设备和人力等方面是否由建筑施工企业予以支

持；

（六）承包人与建筑施工企业是否共享利润、共担风险。

九、建设工程施工合同纠纷中实际施工人范围如何确定？

答：实际施工人是指依照法律规定被认定无效的施工合同中，实际完成工程建设的主体。实际

施工人身份的界定，应当结合最终实际投入资金、材料，组织工程施工等因素综合予以认定。仅从

事建筑业劳务作业的农民工、劳务班组不属于实际施工人范畴，其依据《最高人民法院关于审理建

设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定向发包人、转包人、违法

分包人主张权利的，人民法院不予支持。

法律案例 房地产与建设工程月报·12 月＆01 月

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十、实际施工人起诉转包人、违法分包人和发包人主张权利，将转包人、违法分包人和发包人

作为共同被告，如何处理？

答：实际施工人向其合同相对方转包人或者违法分包人主张合同权利，同时请求发包人在欠付

工程款范围内承担责任，人民法院应当依法受理。但多层转包和多次分包关系中的实际施工人依据

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规

定向发包人主张权利的，不予支持。

十一、中标通知书发出后，一方无正当理由拒绝签约如何处理？

答：中标通知书发出后，中标人拒绝签约，其主张退还投标保证金的，人民法院不予支持。招

标人无正当理由拒绝签约时构成违约，没有约定招标人违约责任时，中标人请求招标人返还投标保

证金并参照投标保证金数额赔偿损失的，人民法院予以支持。

中标通知书发出后，一方无正当理由不与对方订立合同，或者在签订合同时提出背离招投标文

件实质性内容的附加条件，视为拒绝签约。

十二、非必须招标工程项目进行了招标程序，但在招标开始前，双方进行了实质性谈判并订立

合同的效力如何认定？

答：在非必须招标项目中，当事人选择通过招标投标程序订立建设工程施工合同，应当受《中

华人民共和国招标投标法》的约束和调整，中标前进行实质性谈判并签订合同，属于“先定后招”

实质性谈判的行为，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条的强制性规定，应属无效。

十三、建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算，因设计变更导致工程量或者质量标准

发生变化，当事人请求对工程价款进行调整如何处理？

答：当事人约定按照固定价结算工程价款，在合同约定的风险范围和风险费用内，按照合同约

定执行，一方当事人请求对工程造价进行鉴定并依据鉴定结论结算的，人民法院不予支持。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人请求对工程价款予以调整的，

如果合同对工程价款调整的计算方法有约定的，依照其约定；没有约定或者约定不明的，由当事人

协商解决，不能协商一致的，可以参照合同约定标准对变更部分予以结算，无法参照合同约定结算

可以参照工程所在地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算；涉及新材料、新工艺等

在建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准中没有规定的项目，可根据市场行情据实结算。

法律案例 房地产与建设工程月报·12 月＆01 月

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十四、建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算，在履行过程中主要建筑材料价格发生

重大变化，当事人请求对工程价款进行调整如何处理？

答：固定价施工合同履行过程中，钢材、水泥等对工程造价影响较大的主要建筑材料价格发生

重大变化，超出了正常市场风险范围，合同对建材价格变动风险调整计算方法有约定的，依照其约

定调整；没有约定或约定不明，当事人请求调整工程价款的，参照《中华人民共和国民法典》第五

百三十三条的规定处理。

因承包人原因致使工期或建筑材料供应时间延误导致的建材价格变化风险由承包人承担，承包

人要求调整工程价款的，人民法院不予支持。

固定价合同中约定承包人承担无限风险、所有风险或者类似未明确风险内容和风险范围的条款，

对双方没有约束力。

十五、约定工程价款实行固定总价结算的施工合同，在未完成施工即终止履行，如何结算？

答：建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，在未全部完成施工即终止履行，已施

工部分工程质量合格，承包人要求发包人支付工程价款的，可以采用“价款比例法”的方式，由鉴

定机构根据工程所在地的建设工程定额及相关配套文件确定已完工程占整个工程的比例，再用合同

约定的固定总价乘以该比例确定发包人应付的工程价款（即：已完工部分工程价款=固定总价×已

完成部分定额价/定额总价）。

十六、建设工程价款优先受偿权何时起算？

答：建设工程施工合同的承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限自发包人应当给付建设工

程价款之日起计算，当事人对付款时间没有约定或者约定不明，承包人请求依照《最高人民法院关

于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条规定确定应付工程款时

间，人民法院予以支持。

十七、建设工程价款债权转让后，受让人是否享有优先受偿权？

答：建设工程价款优先受偿权属于法定优先权，行使主体应限定为与发包人形成建设工程施工

合同关系的承包人，建设工程价款债权转让后，受让人主张对建设工程享有优先受偿权的，人民法

院不予支持。

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福建省高级人民法院

关于建设工程施工合同纠纷疑难问题解答

一、建设工程施工合同的界定

1、如何判断建设工程合同？

建设工程合同在适用法律上与承揽合同有明显不同。建设工程合同可以从承包人的资质和项目

的规模两个方面加以区别和认定。

法律规定建设工程合同承包人必须是具有一定资质的法人。法律和行政法规对建设工程合同的

订立有严格的程序要求，国家通过工程项日立项、用地规划许可、工程规划许可等一系列行政许可

制度，对建设工程全程进行一定的计划干预。对于承包人主体资格没有特殊要求的项目，不应认定

为建设工程合同，宜按照承揽合同处理。

建设工程还可以根据投资数额、技术难度、工程用途、发包人情况等因素综合判断，建设工程

项目一般耗资巨大、有严格的质量要求。对于一些投资小、技术简单的项目，不宜认定为建设工程。

2、如何认定建设工程？

建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。

以下情形属于建设工程：

（1）矿山、铁路、公路、隧道、桥梁、堤坝、电站、码头、飞机场、运动场、营造林、海洋平

台等土木工程；

（2）建筑工程是指房屋建筑工程，即有顶盖、梁柱、墙壁、基础以及能够形成内部空间，满足

人们生产、生活、公共活动的工程实体，包括厂房、剧院、旅馆、商店、学校、医院和住宅等工程；

（3）包括电力、通信线路、石油、燃气、给水、排水、供热等管道系统和各类机械设备、装置

等线路、管道和设备安装工程；

（4）对建筑物内、外进行以美化、舒适化、增加使用功能为目的装修工程。

以下几种情形属于承揽事项，不属于建设工程：

（1）国家已取消对城市园林绿化企业的资质要求，园林绿化工程一般情况下不应认定为建设工

程；

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（2）农民自建低层（四层及四层以下）住宅（《福建省农村村民住宅建设管理办法》第二十八

条）；

（3）房屋修缮活动、家庭的装修装饰及小型工装活动（根据《住宅室内装饰装修管理办法》第

四十四条规定，工程投资额在 30 万元以下或建筑面积在 300 平方米以下，可以不申请办理施工许

可证的非住宅装饰装修活动）；

（4）企业建设临时简易房屋建筑；

（5）老旧小区加装电梯、更换电梯的安装工程；

（6）农业温室大棚建设（一定规模以上有资质要求的除外）。

二、合同效力及合同相对性

3、如何认定挂靠？

住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（2019 年 1 月 1 日

实施）第九条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程

的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续，从事施工等活动。”

第十条规定：“存在下列情形之一，属于挂靠：

（1）没有资质单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；

（2）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括等级低的借用等级高的，等级高的借用

等级低的，相同资质等级相互借用的；

（3）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。”

实务中，挂靠法律关系的认定应重点审查：投标保证金的缴纳主体和资金来源；实际施工人是

否以承包人的委托代理人身份签订合同；实际施工人是否与发包人就合同事宜直接磋商；实际施工

人是否全程参与投标、保证金的支付、合同的订立、实际施工等；是否以劳务分包形式来掩盖挂靠

行为等，以此来确定法律关系的性质是否为挂靠。

以下情况一般认定为挂靠：

（1）假借内部承包名义，但没有人员聘用合同、没有缴纳社保、没有工资发放记录，办公场所

是各自独立的。

（2）挂靠协议签订后，挂靠人再以被挂靠人的名义与发包人签订建设工程施工合同的；在没有

挂靠协议的情况下，挂靠人以被挂靠人代理人的身份签订合同的。

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（3）工程款直接流向挂靠人，被挂靠人仅收取管理费，无实质参与工程管理，各自财务独立的。

（4）从履行合同看，现场管理人员由挂靠人聘请、发放工资，挂靠人实际出资，以自己的名义

或以被挂靠人的名义对外聘用人员、购买机械、材料或租赁设备的。

4、在挂靠情况下，如何认定承包人与发包人签订的建设工程施工合同效力？

实践中，对于挂靠人与被挂靠人签订的挂靠协议无效并无争议，但是对于承包人与发包人签订

的建设工程施工合同的效力认定存在争议。

实际施工人以被挂靠人的名义与发包人签订的建设工程施工合同，在发包人明知挂靠的情况下，

发包人与承包人签订的建设工程施工合同无效。

发包人对借用资质的事实不知情，即使在施工过程中发现挂靠的，亦应当认定建设工程施工合

同有效。

5、在挂靠情况下，如何认定合同的相对人？

在发包人明知挂靠的情况下，发包人与挂靠人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。建设

工程经验收合格，实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

承包人对合同无效后果应当承担相应的责任。

实际施工人未完成施工任务，承包人继续履行合同，完成施工任务后，有权与发包人进行结算，

并主张相应的建设工程价款。

发包人对挂靠的事实不知情，发包人与被挂靠人签订的建设工程施工合同有效。根据合同相对

性原则和信赖利益保护原则，实际施工人无权向发包人主张权利，但实际施工人可以基于合同相对

性原则向被挂靠人主张权利。

6、在挂靠情况下，如何认定发包人明知？

对“发包人明知”可以从以下方面认定：

（1）挂靠人直接向发包人支付投标保证金，或者二者存在出借款项、保证金支付、工程款支付

等其他直接款项往来；

（2）发包人在工程项目招标、合同签订、履行等过程中对挂靠人是实际履行主体情况知情；

法律案例 房地产与建设工程月报·12 月＆01 月

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（3）挂靠人与发包人就合同事宜直接进行磋商，或者发包人知悉挂靠人与被挂靠人之间挂靠事

实。

7、如何认定以分公司名义挂靠？

实践中，施工企业与挂靠人约定，专门设立施工企业的分公司，交由挂靠人负责经营，并由该

挂靠人对外通过某分公司以施工企业的名义承揽工程项目。这种情形与挂靠人直接与施工企业签订

挂靠协议，而后在具体的项目中，通过项目部这一载体实施具体的挂靠经营活动无异。只不过采取

了设立分公司这一更为隐蔽的形式。同样属于“没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承

揽工程的”挂靠情形。认定标准参照本答疑第 3 条。该分公司和施工企业之间因挂靠而引起的纠纷

实际仍是挂靠人与施工企业之间的纠纷，属于人民法院受理案件的范围。

8、如何认定以项目部印章对外签订合同的效力？

项目部对外签订合同并加盖项目部印章，是施工企业分支机构的行为，其后果由施工企业承担

建设工程施工合同或相关文件加盖项目部印章，对印章有对外签订合同限制或真实性有争议，须结

合双方当事人的订立合同过程，盖章之人是否履行职务行为、是否有代理权限、是否构成表见代理

及合同履行情况、交易习惯等因素进行判断。在举证责任分配上，需由合同相对方举证证明印章由

谁加盖、盖章之人有权代表或构成表见代理，或由主张有效的一方举证证明项目部曾经在某些场合

使用过上述印章或与备案印章相符。

9、如何认定加盖材料收讫章、资料专用章的法律效力？

原则上，公章的种类与文件的种类要相匹配。材料收讫章、资料专用章通常仅限所属企业内部

间业务交流、请示报送等工作，之所以不认可超出公章特定用途的盖章行为的效力，本质上是因为

持章之人一般缺乏代理权。反之，相对人举证证明其依一般交易习惯有理由相信该枚印章具有超出

其表面记载的实际功能，或结合其他证据证明存在使其相信行为人与企业存在事实上或法律上关联

的理由，如有证据证明行为人曾使用该枚印章进行过对账、结算等，足以让相对方相信具有对外签

订合同或相应文件的效力。为此，即便超出印章的使用范围，亦不宜认定讼争合同对企业不发生效

力。

法律案例 房地产与建设工程月报·12 月＆01 月

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10、如何认定委托代建的发包人？

委托代建是委托方与受托方之间的委托合同关系。受托方与承包人是建设工程施工合同关系。

一般情况下承包人无权向委托人主张建设工程价款，同样，委托人无权向承包人主张修复或赔偿其

损失。但有证据证明符合《中华人民共和国民法典》第九百二十五条规定的情形的，承包人有权向

委托人主张建设工程价款，委托人有权向承包人主张修复或赔偿其损失。

11、建设工程价款债权是否可以转让？

建设工程施工合同是双务合同。建设工程竣工验收合格后，双方通过决算，明确了建设工程结

算价款，且完成了交付施工资料、质量保修等义务的，此时发包人按照合同约定支付的价款是纯债

权，承包人是可以单方决定转让结算的债权。但是，承包人与发包人未经结算，承包人在合同中有

权利也有义务，承包人转让建设工程施工合同项下的工程款，系概括转让，必须经合同相对方同意。

否则，转让对发包人不发生效力。在审判实践中，建设工程价款的受让人向发包人主张债权，发包

人对建设工程质量和建设工程价款具体数额等提出异议，为查明案件事实，可以将承包人列为第三

人。

12、建设工程施工合同被认定无效后，合同中约定的“管理费”是否支持？

建设工程施工合同因转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于该合同中约定的由转包方收取“管

理费”的处理，应结合个案情形，根据合同目的等具体情况，作出判断。如该“管理费”属于工程

价款的组成部分，承包人举证证明其实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理；对于

承包人纯粹通过转包牟利，未实际参与施工组织管理协调，合同无效后主张“管理费”的，应不予

支持。合同当事人以作为合同价款的“管理费”应予收缴为由主张调整工程价款的，不予支持。基

于合同的相对性，非合同当事人不能以承包人与实际施工人之间有关“管理费”的约定主张调整应

支付的工程款。

13、建设工程施工合同无效，建设工程价款支付条件和各类违约金是否可以参照合同约定适

用？

《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定，建设工程施工合同无效，但建设工程

经验收合格的，可以参照合同关于建设工程价款的约定折价补偿承包人。《最高人民法院关于审理

法律案例 房地产与建设工程月报·12 月＆01 月

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建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条第二款规定：“损失大小无法确定，

一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，

人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”除此之外，当事

人主张参照合同约定的建设工程价款支付条件、违约金等确定支付条件、计算违约金的，没有法律

依据，不予支持。

14、实际施工人和承包人都向发包人主张建设工程价款并都获得支持的情况下，如何协调两个

债权之间的关系？

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十

三条规定，实际施工人以发包人为被告主张建设工程价款的，人民法院应当追加承包人为本案第三

人。承包人在参加诉讼的同时向发包人请求支付建设工程价款的，根据《中华人民共和国民事诉讼

法》第五十九条规定，可以作为有独立请求权的第三人加入诉讼。在查明承包人是否欠付实际施工

人建设工程价款，发包人是否欠付承包人建设工程价款事实和实际施工人施工部分款项后，一并作

出判决。在承包人、实际施工人的诉讼请求都应当支持的情况下，承包人基于转包、分包合同和发

包人基于司法解释的规定而同样对于实际施工人负有给付义务，因发包人或承包人的履行而使欠付

实际施工人的债务均归于消灭。因此，发包人在欠付工程款范围内向实际施工人支付建设工程价款

义务与承包人向实际施工人支付建设工程价款义务构成不真正连带债务。

案件判决主文可分二项：

1、发包人向承包人支付欠付的建设工程价款；

2、发包人在欠付承包人工程款范围内对实际施工人承担责任，发包人向实际施工人支付后，发

包人对承包人的债务相应消灭。

承包人已经向发包人主张建设工程价款的，实际施工人又向发包人主张工程款，因涉及欠付建

设工程价款数额的认定，实际施工人又向发包人主张工程款案件应中止审理，待前案欠付工程款数

额确定后，根据前案认定的数额判决发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。

三、建设工程价款优先受偿权

15、在发包人明知挂靠情况下，挂靠人是否享有建设工程价款优先受偿权？

法律案例 房地产与建设工程月报·12 月＆01 月

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依据《中华人民共和国民法典》第八百零七条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同

纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条的规定，只有与发包人订立建设工程施工合同的

承包人才享有建设工程价款的优先受偿权。尽管在发包人明知挂靠情况下，挂靠人与发包人形成事

实上的建设工程施工合同关系，但挂靠人仍不属于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”,不享有建设工程价款优先受偿权。

16、消防工程价款是否享有优先受偿权？

消防工程是建设应具备的预防火灾和减少火灾危害工程。《中华人民共和国消防法》第九条规

定：“建设工程的消防设计、施工必须符合国家工程建设消防技术标准。建设、设计、施工、工程

监理等单位依法对建设工程的消防设计、施工质量负责。”消防工程属于建设工程的必备部分，包

括火灾自动报警系统、自动灭火系统、消火栓系统、防烟排烟系统以及应急广播和应急照明、安全

疏散设施等。消防工程，既可以由建设工程总包人负责，也可由发包人直接发包给专业的消防工程

承包人。如同装饰装修工程的承包人一样，消防工程承包人在行使工程价款优先受偿权时受到一定

的限制。这种限制表现在两方面：

一是只有直接向发包人承包消防工程的专业技术承包人才依法享有建设工程优先受偿权；

二是消防工程的承包人只能就其承包的消防工程给整个工程增值的范围内行使优先受偿权。

17、建设工程价款优先受偿权的“合理期限”如何认定？

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条

规定：承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包

人应当给付建设工程价款之日起算。这里的“合理期限”既不是除斥期间，也不是诉讼时效，是从

保护施工人和其他权利人的角度拟制的期限。当事人可以事先约定承包人行使优先受偿权的“合理

期限”。应付款时间经发包人与承包人协商而延长的，建设工程价款优先受偿权的起算点随之延长。

但为避免发包人与承包人恶意串通，损害银行等其他债权人利益，人民法院应主动审查承、发包人

的主观意愿及是否存在损害第三人利益的情形。如不存在，以双方另行协商确定的付款时间作为应

付款时间。如恶意串通，则应以原合同约定的付款日期为应付款时间。

18、建设工程价款优先受偿权的起算点如何确定？

法律案例 房地产与建设工程月报·12 月＆01 月

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建设工程价款优先受偿权的起算点从“应当给付建设工程价款之日”起计算。建设工程施工合

同对付款时间有明确约定的，按合同约定确定。合同解除，发包人和承包人就合同解除后工程价款

的支付另行达成协议的，为该协议约定的应支付建设工程价款之日。

当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（1）建设工程实际交付的，为交付之日；建设工程未交付的，为提交竣工结算文件之日；建设

工程未交付，建设工程价款也未结算、人民法院及仲裁机构确认发包人欠付承包人工程价款的，为

承包人起诉之日。

（2）质保金作为工程价款一部分，其优先受偿权起算点为质保金应予返还之日。

19、建设工程价款优先受偿权如何行使？

以下属于依法行使建设工程价款优先受偿权的情形：

（1）建设工程承包人提起诉讼、申请仲裁主张工程价款优先受偿权；

（2）自行与发包人协商以该工程折价抵偿欠付工程价款；

（3）申请法院将该工程拍卖以实现工程价款债权；

（4）申请对建设工程拍卖款参与分配程序主张优先受偿权；

（5）以书面形式向发包人明确表示主张优先受偿权的。

20、建设工程价款优先受偿权能否转让？

建设工程价款优先受偿权是一种法定优先受偿权，具有从属性，且与建设工程价款债权转让人

之间不具有人身专属性，应认定建设工程价款优先受偿权随工程价款债权一并转让，以确保农民工

工资权益尽快实现。

21、承包人在执行程序中能否主张建设工程价款优先受偿权？

承包人在建设工程价款的诉讼或仲裁中，未主张建设工程价款优先受偿权的，在执行程序中，

承包人仍可向发包人主张建设工程价款优先受偿权。

四、建设工程价款结算

22、实际施工人是否可以直接与发包人结算工程价款？

法律案例 房地产与建设工程月报·12 月＆01 月

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实际施工人与发包人没有合同关系，双方无权结算建设工程价款。《最高人民法院关于审理建

设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条关于实际施工人可以向发包人主

张建设工程价款的规定，仅是在特定情况下、一定范围内为实际施工人提供的特殊救济途径，应当

严格依照法定条件适用。发包人直接与实际施工人结算工程价款的，对承包人不发生效力。发包人

明知实际施工人挂靠承包人承揽工程的除外。

23、建设工程施工合同对签证人员、签证时间及签证形式有明确约定，但是实际履行与合同约

定不符的，如何认定签证的效力？

工程签证是指在施工合同履行过程中，承发包双方根据合同的约定，就合同价款之外的费用补

偿、工期顺延以及因各种原因造成的损失赔偿等形成的签认证明。在签证人员、签证时间及形式与

合同约定不符的情况下，应当根据法律和司法解释关于委托授权、职务代理以及表见代理的相关规

定，结合合同订立和履行中的具体情形认定签证行为对合同当事人的效力，但有证据证明虚假签证

的除外。

24、发包人能否以承包人未交付发票为由抗辩工程价款履行义务？

建设工程施工合同作为一种双务合同，依据其合同的性质，合同抗辩的范围仅限于对价义务，

也就是说，一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。《中华人民共和国民法典》第七百八十

八条第一款规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”建设工程施

工合同中的主要义务就是一方完成合同项下的建设工程，另一方依约支付工程价款。而交付发票的

义务显然不属于建设工程施工合同中的主要义务。支付建设工程价款义务与交付发票义务不具有对

等关系，不能适用先履行抗辩权。因此，发包人以承包人未交付发票作为拒付工程价款抗辩事由的，

不予支持。但讼争合同明确约定承包人未交付发票，发包人有权拒绝支付建设工程价款的除外。

25、建设工程施工合同无效，承包人是否有权主张欠付建设工程价款的利息？

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条

规定，建设工程施工合同无效，但建设工程质量合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，

应予支持。实践中，对合同明确约定建设工程价款被占用期间应当计算利息的约定是否支持，存在

不同的处理方式。利息是工程价款的法定孳息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案

法律案例 房地产与建设工程月报·12 月＆01 月

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件适用法律问题的解释（一）》第二十四条确定了合同无效可参照合同约定折价补偿，该补偿应当

包含无效合同承包人被占用工程价款的利息损失，以同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率

计息。

26、长期未作出财政评审结论或财政评审结论违背合同约定的当事人申请司法鉴定是否准许？

财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响发包人与

承包人合同效力及履行。但是，建设工程施工合同明确约定以财政评审结论作为结算依据的，财政

评审结论应当作为建设工程价款结算的依据。在承包人或实际施工人提交完整结算文件后，发包人

在一年内未提交财政评审部门的，视为各方当事人无法以财政评审完成建设工程价款结算，可以同

意当事人的司法鉴定申请。财政评审部门在收到发包人提交的结算文件后未出具财政评审结论，当

事人申请司法鉴定的，应向财政评审部门核实，了解无法出具财政评审结论的具体原因。同时，应

向财政评审部门出具书面函件，给予财政评审部门完成财政评审的合理期限，并告知未按时完成评

审作出结论的，将依当事人申请启动司法鉴定。在合理期限届满后，财政评审部门无正当理由仍未

出具财政评审结论的，支持当事人的司法鉴定申请。

通常情况下，对财政评审结论仅作程序性审查。评审程序合法的，财政评审结论可以作为认定

建设工程价款的依据。但是，当事人有证据证明财政评审结论具有不真实、不客观的情形，违反法

律规定或合同约定的，应对财政评审结论进行实质审查。注意审查以下问题：

（1）财政评审事项及范围与讼争建设工程是否一致；

（2）财政评审资料是否全面完整，财政评审依据是否正确合理；

（3）财政评审方法是否科学、是否符合实际情况；

（4）财政评审程序是否符合法律规定及技术规范要求；

（5）财政评审结论是否具体明确，是否与合同约定、已查明的事实存在矛盾；

（6）财政评审结论的形式是否符合法定要求。

存在以上情形，又无法弥补，导致财政评审结论不能采信的，对当事人的鉴定申请予以准许。

27、承包人主张进度款是否准许？

法律案例 房地产与建设工程月报·12 月＆01 月

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根据《建设工程价款结算暂行办法》第十四条的规定，建设工程完工后，双方应按照约定的合

同价款及合同价款调整内容以及索赔事项，进行工程竣工结算。因此，建设工程已完工并经验收合

格，具备结算条件的，应当组织竣工结算。承包人仅提出工程进度款及利息请求的，不予支持。

《建设工程价款结算暂行办法》第十三条规定：发包人不按合同约定支付工程进度款，双方又

未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。因此，承

包人仅请求发包人支付工程进度款的，不予支持。

因发包人未按合同约定支付工程进度款，如承包人解除合同的，双方当事人应当按照合同约定

进行结算。发包人对承包人的施工质量提出异议或有初步证据证明承包人的施工质量存在问题，则

必须审查承包人施工质量是否合格，在确定承包人已完工程质量合格的情形下，对工程价款有异议

的，可以委托建设工程价款鉴定。

五、建设工程质量异议

28、建设工程已经通过验收，诉讼中发包人申请工程质量鉴定的，是否支持？

建设工程已经通过验收的，诉讼中当事人又申请鉴定的，不予支持，但有证据证明建设工程在

合理使用寿命内地基基础工程和主体结构质量存在重大安全隐患的或因发生保修责任争议，需要通

过鉴定确定责任范围的除外。

29、建设工程未经验收，发包人擅自使用的，是否可以认为质量符合合同约定？

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规

定：建设工程未经验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民

法院不予支持。适用该规定支持支付建设工程价款的，不得在文书中表述“质量符合合同约定或质

量合格”。同时应向建设工程管理机构提出司法建议，要求有关部门加强对建设工程质量监督管理。

30、作为被告的发包人提出工程质量异议的，属于抗辩还是应当反诉？

以下情形，属于抗辩：

（1）发包人仅以工程质量问题主张拒付或少付工程价款的；

（2）发包人提出原告在施工过程中存在偷工减料、未按图施工等情形，要求减少工程价款的；

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（3）发包人因原告拒绝维修工程而另行委托他人修复后，主张抵扣修复费用的。发包人请求原

告承担修复费用的主张虽可以构成一个独立的诉，但该主张未超出原告的诉讼请求范围，因此发包

人有权选择以抗辩形式主张抵扣，也有权提起反诉。

以下情形，发包人应当反诉或者另行起诉：

（1）发包人要求承包人支付违约金或赔偿损失的；

（2）发包人要求承包人赔偿因工程质量不符合合同约定而造成的其他财产或者人身损害的；

（3）发包人要求原告承担返修义务或赔偿损失的；

（4）原告逾期完工，发包人主张工期延误索赔的。

31、缺陷责任期与保修期如何区分？

工程保修阶段包括缺陷责任期与工程保修期。缺陷责任期是指承包人按照合同约定承担缺陷修

复义务，且发包人预留质量保证金的期限，自工程通过竣工验收之日起计算。缺陷责任期一般为 1

年，最长不超过 2 年、具体由发承包双方在管理合同中约定。在缺陷责任期内，由于承包人原因造

成的缺陷，承包人负责维修，并承担鉴定及维修费用；如承包人未履行缺陷修复义务，则发包人可

以按照合同约定扣除质保金，并由承包人承担相应的违约责任。缺陷责任期届满，发包人应当返还

质保金。发包人返还质保金后，承包人仍应按合同约定的各部分工程的保修年限承担保修责任。

保修期是承包人按照合同约定对工程承担保修责任的期限，从工程竣工验收合格之日起计算。

保修期内，承包人对建设工程的保修义务属于法定义务，不能通过合同约定予以排除。

32、在建设工程存在质量瑕疵的情况下，承包人愿意修复，而发包人不愿意由承包人修复，并

主张修复费用，应如何处理？

在建设工程施工合同中，出现质量瑕疵，能修复的情况下，应当优先适用修理、返工或者改建

等救济方式。如果承包人愿意修复，而发包人未通知承包人修复而直接诉请支付修复费用或者未通

知承包人修复直接委托第三人修复并诉请支付所产生的修复费用，不予支持。在承包人拒绝修复，

或者经承包人修复后建设工程质量仍不合格，或者承包人在合理期限内未进行修复的，发包人可以

另行委托第三人进行修复，所产生的合理修复费用，发包人请求从应付工程款中予以扣除的，应予

以支持。

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33、工程未完工，合同解除后保修期如何计算？

承包人的保修义务是法定义务，即使合同中对此没有约定，承包人仍应承担。故建设工程施工

合同的解除，不影响承包人承担保修义务。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案

件适用法律问题的解释（一）》第九条、第十四条规定，承包人的保修义务应从已完工部分验收合

格、确定质量合格或者交付使用之日起计算。

六、违约责任的认定

34、发包人逾期支付建设工程价款与承包人停（窝）工之间的因果关系如何认定？

建设工程逾期完工，发包人要求承包人承担违约责任。承包人则抗辩称，导致工期延误的原因

是发包人未及时支付建设工程价款。实务中发包人逾期支付建设工程价款与承包人停（窝）工的因

果关系认定不统一。发包人未按照合同约定支付建设工程价款，是否导致承包人停（窝）工、延误

工期，应当根据不同的情况作出不同的认定：

（1）合同约定垫资施工的，逾期支付建设工程价款与停（窝）工之间没有必然因果关系。但是

逾期支付建设工程价款的，应当按照合同约定承担违约责任。

（2）合同约定逾期支付工程进度款一定天数后，可以停工的，在约定天数届满后，发包人仍未

支付工程进度款的，开始认定停工日期，同时应当办理停工签证，未办理签证的，不予支持。但是

有证据证明真实停工的除外。

（3）合同未约定逾期支付工程进度款可以停工的，承包人在发包人逾期支付工程进度款后，办

理停工签证手续的，以签证确认的停工日期开始计算扣除逾期天数及停窝工损失。

35、商品房工程承包人逾期完工，造成发包人赔偿购房人逾期交房违约金的，发包人能否向承

包人主张赔偿？

承包人逾期完工造成发包人赔偿购房人逾期交房违约金的，应当由承包人进行赔偿。

建设工程施工合同中没有约定逾期完工违约金的，发包人实际赔付购房人逾期交房违约金后，

发包人向承包人主张赔偿该部分损失的，应当支持。

建设工程施工合同已经约定逾期完工违约金，但不足以填补发包人实际赔付购房人的逾期交房

违约金时，依据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条第二款“约定的违约金低于造成的损失

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的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加”的规定，发包人有权要求承包人承担

超出逾期完工违约金部分的损失，请求增加违约金数额应以发包人实际损失额为限。

需要注意的是，逾期交房违约金是发包人与购房者之间的约定，如果约定的赔偿比例明显过高，

需要进行综合考量后，酌情予以认定。

36、发包人欠付工程价款的，承包人是否有权拒绝交付工程？

承包人以发包人拖延结算或欠付工程价款为由拒绝交付工程的，不予支持。发包人拒付工程价

款，承包人可以通过主张建设工程价款优先受偿权实现权利，而不能采取扣押等方式拒绝交付建设

工程。

建设工程施工合同明确约定发包人欠付工程价款可以拒绝交付工程的，从其约定。但是，欠付

工程价款数额不大或拒绝交付部分工程严重影响整个工程使用的，不予支持。

七、建设工程施工合同纠纷鉴定问题

37、建设工程施工合同纠纷的鉴定意见如何进行审查？

依据《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》，鉴定人出

具的鉴定意见书，应当审查：

（一）委托法院的名称；

（二）委托鉴定的内容、要求；

（三）鉴定材料；

（四）鉴定所依据的原理、方法；

（五）对鉴定过程的说明；

（六）鉴定意见；

（七）承诺书；

（八）鉴定人签名或者盖章，并附鉴定人的相应资格证明（委托机构鉴定的，应当由鉴定机构

盖章，并由从事鉴定的人员签名）。

按照上述形式、程序等方面审查后，建设工程案件还应特别注重以下实质内容的审查：

（1）鉴定事项及范围是否与委托相符；

（2）鉴定材料是否全面完整并经法定程序质证；

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（3）鉴定依据是否正确合理；

（4）鉴定方法是否科学，是否符合实际状况；

（5）鉴定过程是否符合法律规定及技术规范要求；

（6）鉴定意见书的结论是否明确具体，分析过程与结论是否具有逻辑性及确定性，是否与已查

明认定的事实存在矛盾的情形；

（7）鉴定程序以及鉴定意见书的形式等是否符合法定要求。

需要注意的是，鉴定意见书存在鉴定意见和鉴定意见书的其他部分相互矛盾、同一认定意见使

用不确定性表述、鉴定意见书有其他明显瑕疵等情形的，视为未完成委托鉴定事项，应当要求鉴定

人补充鉴定或重新鉴定。补充鉴定或重新鉴定仍不能完成委托鉴定事项的，应当责令鉴定人退回已

经收取的鉴定费用。

38、任意压缩合理工期如何认定，能否申请鉴定工期？

当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期的约定，应认定无效。合理工期的确定一

般以当地建设行政主管部门制定的定额工期为基础。定额工期，是指在一定的生产条件和自然条件

下，完成某个单位（或群体）工程平均所需的定额天数。定额工期对于确定相同或者相类似类型的

建设工程的施工工期具有普遍指导意义，但是没有考虑不同施工企业的施工技术、管理水平和施工

经验的差异，定额工期只能作为参考依据，合理工期一般短于定额工期。

原则上，鉴定机构只能鉴定定额工期，在当事人对合理工期发生争议时，可以委托具有法定鉴

定资质的工程造价咨询机构通过司法鉴定对定额工期进行鉴定。根据鉴定得出的定额工期，参照当

地住建部门关于压缩工期幅度的规定，认定是否属于任意压缩合理工期。一般来说，压缩的工期幅

度最多不超过定额工期的 30%，超过 30%的，视为任意压缩合理工期。

39、申请鉴定事项无法鉴定的应如何处理？

当事人申请鉴定的，由各方当事人协商确定具备鉴定资质的鉴定机构；协商不成的，由各方当

事人推荐的具备鉴定资质的鉴定机构及本辖区或本省、省外建立的鉴定机构名册中摇号选择一家首

选鉴定机构、两家备选鉴定机构。当事人在确定鉴定机构时应对鉴定机构的资质、鉴定能力提出意

见，否则视为接受。在正选鉴定机构明确表示无法鉴定的情况下，依次征询备选鉴定机构的意见。

经摇号选择的鉴定机构均表示无法鉴定的，各方当事人一致同意重新选择鉴定机构或聘请若干专家

组成鉴定组进行鉴定的，予以支持。各当事人无法达成一致意见的，认定申请鉴定事项无法鉴定。

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申请鉴定事项无法鉴定的，应依据举证责任的分配原则、双方当事人的过错程度和全案证据情

况，认定案件的基本事实。

八、实际施工人权益问题

40、“发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，是否包括建设工程价款的

利息或违约责任？

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条

规定实际施工人可以向发包人主张支付欠付建设工程价款的范围仅限定为建设工程价款，不包括工

程价款利息、违约金、损失赔偿金等。实际施工人依据本条规定，向发包人主张支付欠付建设工程

价款的利息、违约金、工程奖励金、损失赔偿金等款项的，不予支持。

41、多层转包、多层违法分包、挂靠后再转包、再分包的实际施工人能否请求发包人在欠付工

程款范围内承担责任？

单层转包、单层违法分包的实际施工人可以依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠

纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。借

用资质及多层转包和违法分包的实际施工人不能请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。

42、承包人已经与发包人结算完毕并领取了工程款，实际施工人再向发包人主张遗漏结算的工

程款是否成立？

发包人与实际施工人不存在合同关系，在承包人已经与发包人结算完毕并领取工程款后，即不

存在欠付建设工程价款的事实，实际施工人无权向发包人主张权利，亦无权直接向发包人主张遗漏

结算工程价款。

九、诉讼程序问题

43、个人合伙作为实际施工人时，部分合伙人能否单独以实际施工人身份起诉？

二人以上共同作为实际施工人签订建设工程施工合同的，对外共同享有权利、共同承担义务，

应当适用《中华人民共和国民法典》关于合伙合同的相关规定认定民事权利义务，适用《中华人民

共和国民事诉讼法》第五十五条关于必要共同诉讼的规定认定民事诉讼权利义务。部分合伙人单独

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以实际施工人起诉请求合同权利的，应依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉

的解释》第七十四条规定追加其他合伙人作为共同诉讼当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃

实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，其不

参加诉讼，不影响案件的审理并依法作出判决。

44、建设工程价款优先受偿权是否可以调解？

建设工程价款优先受偿权涉及到不特定第三人。双方当事人通过调解确认工程价款优先受偿权，

易发虚假诉讼，或损害抵押权人、其他债权人等其他案外人的情况，因此，双方当事人请求出具调

解书对建设工程价款优先受偿权予以确认的，原则不应准许。

45、建设工程施工合同纠纷，银行以承包人放弃建设工程价款优先受偿权为由申请加入诉讼是

否准予？

实务中，开发商向银行申请房地产开发贷款，银行要求该项目的承包人出具白愿放弃项目工程

价款受偿优先权的《承诺函》。在建设工程施工合同纠纷中，银行以承包人放弃建设工程价款优先

受偿权为由申请加入诉讼。因建设工程施工合同纠纷案件中银行不属于第三人，银行对于建设工程

价款优先受偿权提起第三人撤销之诉的，予以驳回。

编辑：傅诚瀚、李世杰

校对：傅诚瀚、李世杰