金融法律资讯月报

（银行、不良资产版）

2022 年 11 月 总第 36 期

◼ 最新政策法规

[1] 中国人民银行、银保监会《商业汇票承兑、贴现与再贴现管理办法》

[3] 中国银保监会《银行保险机构公司治理监管评估办法》

[6] 中国银保监会、住房和城乡建设部、中国人民银行《关于商业银行出具保函置换预售监管资金

有关工作的通知》

[8] 中国证监会《个人养老金投资公开募集证券投资基金业务管理暂行规定》

[12] 中国银保监会《关于加强金融租赁公司融资租赁业务合规监管有关问题的通知》

[13] 中国人民银行、中国银保监会《关于做好当前金融支持房地产市场平稳健康发展工作的通

知》

◼ 典型案例分析

[15] 担保人与债务人存在互为担保的商业合作关系，担保合同未经决议是否影响担保效力？

[18] 建筑工程承包人向银行出具的放弃优先受偿权承诺函是否有效？

[22] 抵押权预告登记的权利人能否以抵押权预告登记为由排除人民法院对不动产的强制执行？

◼ 实务研究

[25] 金融机构抵押权与欠税债权冲突的实务分析和建议——基于《税收征收管理法》第 45 条展开

[31] 论工程款优先权与抵押权的冲突与缓和

[40] 怠于履行破产清算申请和配合义务损害债权人利益之责任分析

1

一、最新政策法规

（一）《商业汇票承兑、贴现与再贴现管

理办法》

发布单位：中国人民银行、中国银保监会

发布文号：中国人民银行 中国银行保险监

督管理委员会令〔2022〕第 4 号

发布时间：2022 年 11 月 11 日

第一章 总则

第一条 为了规范商业汇票承兑、贴现与再

贴现业务，根据《中华人民共和国票据法》《中

华人民共和国中国人民银行法》《中华人民共和

国银行业监督管理法》《中华人民共和国商业银

行法》等有关法律法规，制定本办法。

第二条 本办法所称商业汇票是出票人签

发的，委托付款人在见票时或者在指定日期无条

件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据，

包括但不限于纸质或电子形式的银行承兑汇票、

财务公司承兑汇票、商业承兑汇票等。

第三条 电子商业汇票的出票、承兑、贴现、

贴现前的背书、质押、保证、提示付款和追索等

业务，应当通过人民银行认可的票据市场基础设

施办理。供应链票据属于电子商业汇票。

第四条 本办法所称承兑是指付款人承诺

在商业汇票到期日无条件支付汇票金额的票据

行为。

第五条 本办法所称贴现是指持票人在商

业汇票到期日前，贴付一定利息将票据转让至具

有贷款业务资质机构的行为。持票人持有的票据

应为依法合规取得，具有真实交易关系和债权债

务关系，因税收、继承、赠与依法无偿取得票据

的除外。

第六条 本办法所称再贴现是指人民银行

对金融机构持有的已贴现未到期商业汇票予以

贴现的行为，是中央银行的一种货币政策工具。

第七条 商业汇票的承兑、贴现和再贴现，

应当遵循依法合规、公平自愿、诚信自律、风险

自担的原则。

第二章 承 兑

第八条 银行承兑汇票是指银行和农村信

用合作社承兑的商业汇票。银行主要包括政策性

开发性银行、商业银行和农村合作银行。银行承

兑汇票承兑人应在中华人民共和国境内依法设

立，具有银保监会或其派出机构颁发的金融许可

证，且业务范围包含票据承兑。

第九条 财务公司承兑汇票是指企业集团

财务公司承兑的商业汇票。财务公司承兑汇票承

兑人应在中华人民共和国境内依法设立，具有银

保监会或其派出机构颁发的金融许可证，且业务

范围包含票据承兑。

第十条 商业承兑汇票是由银行、农村信用

合作社、财务公司以外的法人或非法人组织承兑

的商业汇票。商业承兑汇票承兑人应为在中华人

民共和国境内依法设立的法人及其分支机构和

非法人组织。

第十一条 银行、农村信用合作社、财务公

司承兑人开展承兑业务时，应当严格审查出票人

的真实交易关系和债权债务关系以及承兑风险，

出票人应当具有良好资信。承兑的金额应当与真

实交易关系和债权债务关系、承兑申请人的偿付

能力相匹配。

第十二条 银行、农村信用合作社、财务公

司承兑的担保品应当严格管理。担保品为保证金

的，保证金账户应当独立设置，不得挪用或随意

提前支取保证金。

第十三条 银行、农村信用合作社、财务公

司承兑业务应当纳入存款类金融机构统一授信

管理和风险管理框架。

第三章 贴现和再贴现

第十四条 商业汇票的贴现人应为在中华

人民共和国境内依法设立的、具有贷款业务资质

的法人及其分支机构。申请贴现的商业汇票持票

人应为自然人、在中华人民共和国境内依法设立

的法人及其分支机构和非法人组织。

第十五条 申请贴现的持票人取得贴现票

据应依法合规，与出票人或前手之间具有真实交

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易关系和债权债务关系，因税收、继承、赠与依

法无偿取得票据的除外。

第十六条 持票人申请贴现，须提交贴现申

请、持票人背书的未到期商业汇票以及能够反映

真实交易关系和债权债务关系的材料。

第十七条 持票人可以通过票据经纪机构

进行票据贴现询价和成交，贴现撮合交易应当通

过人民银行认可的票据市场基础设施开展。

第十八条 票据经纪机构应为市场信誉良

好、票据业务活跃的金融机构。票据经纪机构应

当具有独立的票据经纪部门和完善的内控管理

机制，具有专门的经纪渠道，票据经纪业务与自

营业务严格隔离。票据经纪机构应当具有专业的

从业人员。

第十九条 转贴现业务按照人民银行和银

保监会票据交易有关规定执行。

第二十条 办理商业汇票贴现业务的金融

机构，可以申请办理再贴现业务。再贴现业务办

理的条件、利率、期限和方式，按照人民银行有

关规定执行。

第四章 风险控制

第二十一条 金融机构应当具备健全的票

据业务管理制度和内部控制制度，审慎开展商业

汇票承兑和贴现业务，采取有效措施防范市场风

险、信用风险和操作风险。

第二十二条 商业汇票的承兑人和贴现人

应当具备良好的经营和财务状况，最近二年不得

发生票据持续逾期或者未按规定披露信息的行

为。商业汇票承兑人对承兑的票据应当具备到期

付款的能力。

第二十三条 财务公司承兑人所属的集团

法人应当具备良好的经营和财务状况，最近二年

不得发生票据持续逾期或者未按规定披露信息

的行为，最近二年不得发生重大违法行为，以及

其他严重损害市场主体合法权益或社会公共利

益的行为。

第二十四条 银行承兑汇票和财务公司承

兑汇票的最高承兑余额不得超过该承兑人总资

产的 15%。银行承兑汇票和财务公司承兑汇票保

证金余额不得超过该承兑人吸收存款规模的

10%。人民银行和银保监会可以根据金融机构内

控情况设置承兑余额与贷款余额比例上限等其

他监管指标。

第二十五条 商业汇票的付款期限应当与

真实交易的履行期限相匹配，自出票日起至到期

日止，最长不得超过 6 个月。

第五章 信息披露

第二十六条 商业汇票信息披露按照人民

银行有关规定执行，应当遵循及时、真实、准确、

完整的原则。

第二十七条 商业承兑汇票承兑人和财务

公司承兑汇票承兑人应当按照人民银行规定披

露票据主要要素及信用信息。银行承兑汇票承兑

人应当披露承兑人信用信息。

第二十八条 贴现人办理商业汇票贴现的，

应当按照人民银行规定核对票据披露信息，信息

不存在或者记载事项与披露信息不一致的，不得

为持票人办理贴现。

第二十九条 商业汇票背书转让时，被背书

人可以按照人民银行规定核对票据信息，信息不

存在或者记载事项与披露信息不一致的，可以采

取有效措施识别票据信息真伪及信用风险，加强

风险防范。

第三十条 商业汇票承兑人为非上市公司、

在债券市场无信用评级的，鼓励商业汇票流通前

由信用评级机构对承兑人进行主体信用评级，并

按照人民银行有关规定披露相关信息。

第三十一条 票据市场基础设施按人民银

行有关要求对承兑人信息披露情况进行监测，承

兑人存在票据持续逾期或披露信息存在虚假、遗

漏、延迟的，票据市场基础设施应根据业务规则

采取相应处置措施，并向人民银行报告。

第六章 监督管理

第三十二条 人民银行依法监测商业汇票

承兑和贴现的运行情况，依法对票据市场进行管

理。

3

第三十三条 人民银行、银保监会按照法定

职责对商业汇票的承兑、贴现、风险控制和信息

披露进行监督管理。人民银行对再贴现进行监督

管理。

第三十四条 票据市场基础设施和办理商

业汇票承兑、贴现、再贴现业务的主体，应当按

规定和监管需要向人民银行和银保监会报送有

关业务数据。

第七章 法律责任

第三十五条 银行承兑汇票、财务公司承兑

汇票的承兑限额、付款期限超出规定的，由人民

银行及其分支机构、银保监会及其派出机构对承

兑人进行警告、通报批评，并由银保监会及其派

出机构依法处以罚款。

第三十六条 商业汇票承兑人最近二年发

生票据持续逾期或者未按规定披露信息的，金融

机构不得为其办理票据承兑、贴现、保证、质押

等业务。

第三十七条 金融机构为不具有真实交易

关系和债权债务关系（因税收、继承、赠与依法

无偿取得票据的除外）的出票人、持票人办理商

业汇票承兑、贴现的，由银保监会及其派出机构

根据不同情形依法采取暂停其票据业务等监管

措施或者实施行政处罚；对直接负责的董事、高

级管理人员和其他直接责任人员，依法追究相关

责任。

第三十八条 商业汇票出票人、持票人通过

欺诈手段骗取金融机构承兑、贴现的，依法承担

相应责任；涉嫌构成犯罪的，移送司法机关依法

追究刑事责任。

第三十九条 未经依法许可或者违反国家

金融管理规定，擅自从事票据贴现的，依照有关

法律法规进行处置。

第八章 附则

第四十条 本办法由人民银行、银保监会负

责解释。

第四十一条 本办法第二十四条规定自

2024 年 1 月 1 日起实施。

第四十二条 本办法自 2023 年 1 月 1 日起

施行。《商业汇票承兑、贴现与再贴现管理暂行

办法》（银发〔1997〕216 号文印发）、《中国

人民银行关于切实加强商业汇票承兑贴现和再

贴现业务管理的通知》（银发〔2001〕236 号）

同时废止。

（二）《银行保险机构公司治理监管评估

办法》

发布单位：中国银行保险监督管理委员会

发布文号：银保监规〔2022〕19 号

发布时间：2022 年 11 月 30 日

第一章 总则

第一条 为推动银行保险机构提升公司治

理有效性，促进银行业和保险业长期稳健发展，

根据《中华人民共和国公司法》《中华人民共和

国商业银行法》《中华人民共和国银行业监督管

理法》《中华人民共和国保险法》等法律法规及

监管规定，制定本办法。

第二条 本办法所称公司治理监管评估，是

指中国银保监会及其派出机构依法对银行保险

机构公司治理水平和风险状况进行判断、评价和

分类，并根据评估结果依法实施分类监管。

第三条 本办法适用于中华人民共和国境

内依法设立的商业银行、商业保险机构和其他非

银行金融机构（法人机构），包括：国有大型商

业银行、股份制商业银行、城市商业银行、民营

银行、农村商业银行、农村合作银行、外资银行、

保险集团（控股）公司、财产保险公司、再保险

公司、人身保险公司、相互保险社、自保公司、

金融资产管理公司、金融租赁公司、企业集团财

务公司、汽车金融公司、消费金融公司及货币经

纪公司。

第四条 银行保险机构公司治理监管评估应

当遵循依法合规、客观公正、标准统一、突出重

点的原则。

第二章 评估内容和方法

4

第五条 银行保险机构公司治理监管评估

内容主要包括：党的领导、股东治理、关联交易

治理、董事会治理、监事会和高管层治理、风险

内控、市场约束、利益相关者治理等方面。

第六条 公司治理监管评估包括合规性评

价、有效性评价、重大事项调降评级三个步骤。

（一）合规性评价。满分 100 分，主要考查

银行保险机构公司治理是否符合法律法规及监

管规定，监管机构对相关指标逐项评价打分。

（二）有效性评价。重点考查银行保险机构

公司治理机制的实际效果，主要关注存在的突出

问题和风险。监管机构在合规性评价得分基础上，

对照有效性评价指标进行扣分；对银行保险机构

改善公司治理有效性的优秀实践，可予以加分。

（三）重大事项调降评级。当机构存在公司

治理重大缺陷甚至失灵情况时，监管机构对前两

项综合评分及其对应评估等级进行调降，形成评

估结果。

合规性指标或有效性指标存在问题持续得

不到整改的，可以视情况加大扣分力度。第二年

未整改的，可按该指标分值两倍扣分；第三年未

整改的，可按该指标分值四倍扣分；第四年未整

改的，可按该指标分值八倍扣分；以此类推。

第七条 公司治理监管评估总分为 100 分，

评估等级分为五级：90 分以上为 A 级，90 分以

下至 80 分以上为 B 级，80 分以下至 70 分以上

为 C 级，70 分以下至 60 分以上为 D 级，60 分

以下为 E 级。

第八条 存在下列情形的，可以直接评定为

E 级：

（一）拒绝或者阻碍公司治理监管评估；

（二）通过提供虚假材料等方式隐瞒公司治

理重要事实、资产质量等方面的重大风险；

（三）股东虚假出资、出资不实、循环注资、

抽逃出资或变相抽逃出资，或与银行保险机构开

展违规关联交易，严重影响银行保险机构资本充

足率、偿付能力充足率真实性；

（四）股东通过隐藏实际控制人、隐瞒关联

关系、隐形股东、股权代持、表决权委托、一致

行动约定等行为规避监管审查，控制或操纵银行

保险机构经营管理；

（五）公司治理机制失灵，股东（大）会、

董事会长期（一年以上）无法正常召开或做出决

策；

（六）出现兑付危机、偿付能力严重不足的

情形；

（七）监管机构认定的其他公司治理机制失

灵的情形。

第九条 银保监会可以根据公司治理监管

工作需要，修订完善银行保险机构公司治理监管

评估内容、评价指标及评分规则，并及时告知银

行保险机构。

第三章 评估程序和分工

第十条 公司治理监管评估原则上每年开

展一次。对评估结果为 B 级及以上的机构可适

当降低评估频率，但至少每 2 年开展一次。

公司治理监管评估主要评估上一年度公司

治理状况。在公司治理监管评估过程中，监管机

构可结合实际，适当向前追溯或向后延伸。

第十一条 公司治理监管评估工作办公室

设在银保监会公司治理监管部，负责统筹指导银

行保险机构公司治理监管评估工作；各机构监管

部门、各银保监局具体实施公司治理监管评估工

作。

第十二条 公司治理监管评估程序主要包

括年度评估方案制定、机构自评、监管评估、监

管复核、结果分析与反馈、督促整改等环节。

第十三条 银保监会每年根据宏观经济金

融形势、行业公司治理风险特征、监管规则和关

注重点等因素的变化情况，制定年度公司治理监

管评估方案，明确当年评估对象、评估要点、评

分标准和具体安排。

第十四条 银行保险机构按照规定开展公

司治理自评估，形成本机构公司治理自评估报告，

每年 2 月底前将自评估报告及相关证明材料报

送监管机构。

5

第十五条 银保监会直接监管的银行保险

机构，由相关机构监管部门组织实施监管评估；

银保监局监管的银行保险机构，由银保监局组织

实施监管评估。监管评估应于每年 5 月底前完

成。

第十六条 监管评估采取非现场评估和现

场评估相结合的方式。机构监管部门、银保监局

根据工作需要，确定当年的评估对象和评估方式。

现场评估应每 3 年对所监管机构实现全覆盖。

现场评估采取现场调阅材料、查询系统，以

及与董事、监事和高管人员谈话等方式，结合日

常非现场监管、前期现场检查等掌握的情况开展。

非现场评估重点结合银行保险机构自评估报告、

机构提交的相关证明材料，以及日常非现场监管、

前期现场检查等掌握的情况开展。

监管机构应当坚持“实质重于形式”原则，对

相关机构按照公司治理评分要素逐项评分，审慎

核实评分依据的事实和材料，对发现的重大问题

予以确认，形成监管评估报告。

第十七条 机构监管部门结合日常监管信

息、机构风险状况等情况，对银保监局监管的银

行保险机构的评估结果进行监管复核。监管复核

应当于每年 6 月底前完成，机构监管部门应当将

复核结果反馈相关银保监局。

第十八条 机构监管部门、银保监局对年度

评估开展情况和评估结果进行分析，总结评估发

现的风险问题，提出相关政策建议，并将相关情

况报公司治理监管评估工作办公室。

公司治理监管评估工作办公室可以联合相

关机构监管部门和银保监局，在评估过程中或评

估结束后，选取一定比例的被评估机构，进行监

管评估抽查，进一步提高监管评估标准的一致性。

第十九条 评估结果的反馈由负责监管评

估的机构监管部门或银保监局实施，反馈采取

“一对一”的形式，内容包括公司治理监管评估结

果、公司治理存在的主要问题及整改要求。评估

结果反馈原则上应当于每年 7 月底前完成。相关

机构监管部门和银保监局应当持续督促银行保

险机构完成问题的整改。

第二十条 相关机构在收到监管机构的反

馈结果后，应当及时将有关情况通报给董事会、

监事会和高级管理层，通报内容包括但不限于：

评估结果、监管机构反馈的主要问题、整改要求

等，并按监管要求及时进行整改。

第二十一条 负责监管评估的机构监管部

门和银保监局应当根据评估结果对相关机构采

取相应的监管措施。在公司治理监管评估过程中

发现银行保险机构存在违法违规行为，符合行政

处罚情形的，应当及时启动立案调查程序。

第二十二条 银保监会结合监管评估工作

实际，适时对监管评估工作及效果进行后评价，

持续改进完善银行保险机构公司治理监管评估

体系。

第二十三条 银保监会建立银行保险机构

公司治理监管评估信息系统，加强评估全过程的

信息化管理。

第四章 评估结果和运用

第二十四条 公司治理监管评估结果是衡

量银行保险机构公司治理水平的重要标准。

评估等级为 A 级（优秀），表示相关机构公

司治理各方面健全，未发现明显的合规性及有效

性问题，公司治理机制运转有效。

评估等级为 B 级（较好），表示相关机构公

司治理基本健全，同时存在一些弱点，相关机构

能够积极采取措施整改完善。

评估等级为 C 级（合格），表示相关机构公

司治理存在一定缺陷，公司治理合规性或有效性

需加以改善。

评估等级为 D 级（较弱），表示相关机构公

司治理存在较多突出问题，合规性较差，有效性

不足，公司治理基础薄弱。

评估等级为 E 级（差），表示相关机构公司

治理存在严重问题，合规性差，有效性严重不足，

公司治理整体失效。

第二十五条 银保监会将公司治理监管评

估结果作为配置监管资源、采取监管措施和行动

6

的重要依据，并在市场准入、现场检查立项、监

管评级、监管通报等环节加强对评估结果的运用。

第二十六条 银保监会根据公司治理监管

评估结果，对银行保险机构依法采取不同监管措

施：

（一）对 A 级机构，开展常规监管，督促其

保持良好公司治理水平。

（二）对 B 级机构，关注公司治理风险变

化，并通过窗口指导、监管谈话等方式指导机构

逐步完善公司治理。

（三）对 C 级机构，除可以采取对 B 级机

构的监管措施外，还可以视情形依法采取下发风

险提示函、监管意见书、监管通报，要求机构限

期整改等措施。

（四）对 D 级机构，除可以采取对 C 级机

构的监管措施外，还可以在市场准入中认定其公

司治理未达到良好标准。同时，可以根据《中华

人民共和国银行业监督管理法》《中华人民共和

国保险法》等法律法规，依法采取责令调整相关

责任人、责令暂停部分业务、停止批准开办新业

务、停止批准增设分支机构、限制分配红利和其

他收入等监管措施。

（五）对 E 级机构，除可以采取对 D 级机

构的监管措施外，应当按照《银行保险机构关联

交易管理办法》（中国银行保险监督管理委员会

令 2022 年第 1 号）有关规定，限制其开展授信

类、资金运用类、以资金为基础的关联交易，还

可以结合评估发现的问题和线索，对相关机构进

行现场检查，并根据《中华人民共和国银行业监

督管理法》《中华人民共和国保险法》等法律法

规，对机构及责任人进行处罚。

第二十七条 监管机构应当将公司治理监

管评估等级为 D 级及以下的银行保险机构列为

重点监管对象，根据其存在的公司治理问题，提

出明确的监管措施和整改要求，对其存在的重大

公司治理风险隐患要及时纠正，坚决防止机构

“带病运行”，防止风险发酵放大。

监管机构应当将前款规定情况向相关国有

银行保险机构的上级党组织、有关纪检监察部门

进行通报。

第五章 附 则

第二十八条 公司治理监管评估的具体信

息仅供监管机构内部使用。必要时，监管机构可

以采取适当方式与有关政府部门共享公司治理

监管评估结果和具体信息。公司治理监管评估的

具体信息是指评估过程中使用的监管信息等材

料。

第二十九条 机构监管部门和银保监局可

以参照本办法，对未纳入公司治理监管评估的银

行保险机构开展试评估，推动机构提高公司治理

有效性。

第三十条 监管机构工作人员开展公司治

理监管评估工作时，应当恪尽职守，秉持公平、

公正的原则，不得滥用职权、玩忽职守，不得对

评估工作及结果施加不当影响。

第三十一条 本办法所称监管机构，是指中

国银保监会及其派出机构。

本办法所称“以上”含本数，“以下”不含本数。

第三十二条 本办法由银保监会负责解释

和修订。

第三十三条 本办法自发布之日起施行。

《银行保险机构公司治理监管评估办法（试行）》

(银保监发〔2019〕43 号)同时废止。

（三）《关于商业银行出具保函置换预售

监管资金有关工作的通知》

发布单位：中国银保监会、住房和城乡建设

部、中国人民银行

发布文号：银保监办发〔2022〕104 号

发布时间：2022 年 11 月 12 日

各银保监局，各省、自治区、直辖市及新疆生产

建设兵团住房和城乡建设厅（委、管委、局），

中国人民银行上海总部，各分行、营业管理部，

各省会（首府）城市中心支行，各副省级城市中

心支行，各大型银行、股份制银行、外资银行：

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为明确商业银行出具保函置换预售监管资

金相关要求，支持优质房地产企业合理使用预售

监管资金，防范化解房地产企业流动性风险，促

进房地产市场平稳健康发展，现将有关事项通知

如下：

一、允许商业银行按市场化、法治化原则，

在充分评估房地产企业信用风险、财务状况、声

誉风险等的基础上进行自主决策，与优质房地产

企业开展保函置换预售监管资金业务。

二、保函仅可用于置换依法合规设立的预售

资金监管账户的监管额度内资金。房地产企业要

按照《关于规范商品房预售资金监管的意见》（建

房〔2022〕16 号）规定开设预售资金监管账户，

购房人缴纳的定金和首付款、商业银行发放的按

揭贷款以及其他形式的购房款等商品房预售资

金，应当全部直接存入监管账户。监管账户内资

金达到住房和城乡建设部门规定的监管额度后，

房地产企业可向商业银行申请出具保函置换监

管额度内资金，保函置换金额不得超过监管账户

中确保项目竣工交付所需的资金额度的 30%，置

换后的监管资金不得低于监管账户中确保项目

竣工交付所需的资金额度的 70%。

三、监管额度内资金拨付使用时，预售资金

监管账户开立行（以下简称监管账户行）应在 3

个工作日内将相关信息通知出具保函的银行，出

函银行要督促房地产企业向监管账户内补足差

额资金（拨付资金×保函置换预售监管资金的比

例），保函金额相应下调，确保监管账户内资金

始终不低于项目竣工交付所需的资金额度的

70%。如房地产企业未向监管账户内补足差额资

金，保函金额不得调整。

四、商业银行要合理确定保函期限，确保与

项目建设周期相匹配。项目竣工交付或商品房项

目完成房屋所有权首次登记预售资金协议解除

后，保函相应失效。

五、监管评级 4 级及以下或资产规模低于

5000 亿元的商业银行不得开展保函置换预售监

管资金业务。商业银行不得向作为本银行主要股

东、控股股东或关联方的房地产企业出具保函置

换预售监管资金。企业集团财务公司等非银行金

融机构不得出具保函置换预售监管资金。

六、商业银行在出具保函置换预售监管资金

时，要参照开发贷款授信标准，充分评估房地产

企业信用风险、财务状况、声誉风险、项目销售

前景和剩余货值等，与经营稳健、财务状况良好

的优质房地产企业开展保函置换预售监管资金

业务。对债权债务关系复杂、涉案涉诉纠纷较多、

对外担保额度过大、施工进度明显低于预期的项

目，应审慎出具保函。对于项目主体与总承包方

存在关联关系的，要充分评估项目风险。保函额

度全额计入对房地产企业及其所属集团的统一

授信额度。

七、商业银行要通过保证金、房地产企业反

担保以及其他增信措施，防范保函业务风险，按

要求计提风险资本，提取风险准备。

八、房地产企业提供商业银行出具的保函，

向住房和城乡建设部门请求释放预售资金监管

账户相应额度资金的，监管账户行应配合住房和

城乡建设部门做好必要的审核工作。住房和城乡

建设部门研究同意后向监管账户行发出拨付指

令。监管账户行根据住房和城乡建设部门拨付指

令做好资金拨付，并等额减少账户管理额度。

九、在保函有效期内，如监管账户内剩余资

金不足以支付项目工程款，出函银行应立即履约

垫付，在保函额度内支付扣除账户内剩余资金后

的差额部分。一旦出现垫付，出函银行要及时向

房地产企业采取追索措施，保全债权安全。垫付

资金应足额计提拨备、真实分类，不得隐藏风险。

十、各地不得强制商业银行出具保函，不得

将出具保函与当地预售资金监管资格挂钩。住房

和城乡建设部门、金融管理部门应为商业银行开

展保函置换预售监管资金业务提供必要支持。

十一、房地产企业要按规定使用保函置换的

预售监管资金，优先用于项目工程建设、偿还项

目到期债务等，不得用于购置土地、新增其他投

资、偿还股东借款等。房地产企业要按约定承担

8

监管账户内的资金补足义务，确保项目建设资金

充足。

十二、各地要加强房地产企业管理，对房地

产企业违规使用资金的行为进行严肃查处。监管

账户行、出函银行发现房地产企业违规使用资金，

或在预售资金拨付后未及时补足差额资金，应及

时报告有关部门。住房和城乡建设部门、金融管

理部门可采取联合约谈、行政处罚等措施，督促

房地产企业纠正违规行为。

（四）《个人养老金投资公开募集证券投

资基金业务管理暂行规定》

发布单位：中国证券监督管理委员会

发布文号：证监会公告[2022]46 号

发布时间：2022 年 11 月 4 日

第一章 总则

第一条 为推进多层次、多支柱养老保险体

系建设，规范个人养老金投资公开募集证券投资

基金业务（以下简称个人养老金投资基金业务）

的相关活动，保护投资人合法权益，根据《证券

投资基金法》《国务院办公厅关于推动个人养老

金发展的意见》《公开募集证券投资基金运作管

理办法》（以下简称《运作办法》）《公开募集

证券投资基金销售机构监督管理办法》（以下简

称《销售办法》）《证券投资基金托管业务管理

办法》（以下简称《托管办法》）等法律法规以

及《个人养老金实施办法》相关要求， 制定本

规定。

第二条 本规定所称个人养老金投资基金，

是指投资人根据《国务院办公厅关于推动个人养

老金发展的意见》等有关规定， 通过个人养老

金资金账户购买符合规定的基金产品。

基金管理人、基金托管人、基金销售机构、基金

评价机构等机构开展个人养老金投资基金业务

的相关活动，适用本规定。

第三条 基金管理人、基金托管人、基金销

售机构等机构开展个人养老金投资基金业务的，

应当坚持投资人利益优先原则， 落实资产安全

性、运作稳健性、投资长期性、服务便利性等基

本要求，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务，确保

业务规范、安全、可持续发展。

第四条 中国证监会及其派出机构依照法

律法规和本规定， 对个人养老金投资基金业务

进行监督管理。

中国证券投资基金业协会（以下简称基金业协会）

依照法律法规、本规定及自律规则，对个人养老

金投资基金业务实施自律管理。

第五条 个人养老金基金行业平台（以下简

称基金行业平台） 是个人养老金投资基金业务

的信息服务平台。中国证监会授权中国证券登记

结算有限责任公司（以下简称中国结算）等机构

建设并运营基金行业平台，为个人养老金投资基

金业务提供支持，并对基金行业平台相关业务实

施管理。

第二章 基本要求

第六条 基金管理人、基金销售机构应当针

对个人养老金投资基金业务，建立健全并有效执

行专门的管理制度和流程，完善组织架构和系统

建设，配备足够的专业人员，强化投资、研究、

销售、风险管理、投资者教育、客户服务等能力

建设，确保业务运作符合个人养老金相关制度及

中国证监会的规定，切实维护投资人合法权益。

第七条 基金管理人、基金销售机构应当建

立长周期考核机制，对个人养老金投资基金业务、

产品业绩、人员绩效的考核周期不得短于 5 年。

基金评价机构应当坚持长期评价原则，业绩

评价期限不得短于 5 年，不得使用单一指标进

行排名或者评价，不得进行短期收益和规模排名。

第八条 基金管理人、基金托管人、基金销

售机构等机构应当在各自职责范围内，按照个人

养老金相关制度规定，保障投资人参与个人养老

金投资基金业务相关资金及资产的安全封闭运

行。

除另有规定外，基金管理人、基金销售机构

应当确保基金份额购买等款项来自个人养老金

9

资金账户，基金份额赎回等款项转入个人养老金

资金账户。基金管理人、基金销售机构办理继承

等事项的，应当通过份额赎回方式办理，个人养

老金相关制度另有规定的除外。

第九条 个人养老金资金和资产独立于基

金管理人、基金销售机构、基金托管人等机构的

自有资产。

非因投资人本身的债务或者法律法规规定

的其他情形，不得查封、冻结、扣划或者强制执

行个人养老金投资基金业务的基金销售结算资

金、基金份额。

第三章 产品管理

第十条 个人养老金可以投资的基金产品

（以下简称个人养老金基金）应当具备运作安全、

成熟稳定、标的规范、侧重长期保值等特征，且

基金管理人具备《运作办法》第六条规定的条件。

产品类型包括：

（一）最近 4 个季度末规模不低于 5000

万元或者上一季度

末规模不低于 2 亿元的养老目标基金；

（二）投资风格稳定、投资策略清晰、运作

合规稳健且适合个人养老金长期投资的股票基

金、混合基金、债券基金、基金中基金和中国证

监会规定的其他基金。

个人养老金基金名录由中国证监会确定，每

季度通过中国证监会网站、基金业协会网站、基

金行业平台等向社会发布。

第十一条 个人养老金基金出现下列情形

的，基金管理人应当在 5 个工作日内向中国证

监会报告，中国证监会将不定期移出名录：

（一）依据法律法规规定及基金合同约定，

不再符合产品存续条件的；

（二）产品发生重大变化导致不再适合个人

养老金投资的；

（三）中国证监会规定的其他情形。

个人养老金基金被移出名录后，基金管理人、

基金销售机构等机构应当做好信息披露和提示

等工作，并暂停办理相关产品份额的申购等。

第十二条 个人养老金基金应当针对个人

养老金投资基金业务设立单独的份额类别，在基

金合同、招募说明书等文件中清晰约定，并依法

进行注册或者备案。

个人养老金基金的单设份额类别不得收取

销售服务费，可以豁免申购限制和申购费等销售

费用（法定应当收取并计入基金资产的费用除

外），可以对管理费和托管费实施一定的费率优

惠。

第十三条 基金管理人可以根据投资人不

同生命周期阶段的养老投资需求和资金使用需

求，在做好充分信息披露的前提下， 对个人养

老金基金产品设计做出以下安排：

（一）为鼓励投资人在个人养老金积累期长

期投资，将分红方式设置为红利再投资；

（二）为鼓励投资人在个人养老金领取期长

期领取，设置定期分红、定期支付、定额赎回等

机制；

（三）在运作方式、持有期限、投资策略、

估值方法、申赎转换等方面的其他安排。

第十四条 基金管理人在个人养老金基金

的投资管理过程中，应当恪尽职守、专业审慎，

结合个人养老金投资基金业务特点，坚持长期投

资、价值投资，加强对个人养老金基金资产配置、

投资标的、估值方法、风险状况、产品业绩等方

面的研究分析， 确保投资管理的科学性、稳健

性和长期性。

基金管理人应当建立有效机制，严格遵守基

金合同约定的投资目标、投资策略和投资限制，

保持清晰、稳定的投资风格，合理控制投资组合

与业绩比较基准的偏离。

第十五条 基金管理人应当根据个人养老

金投资基金业务特征，建立健全风险管理机制和

应急预案，有效防范和控制各类风险对产品运作

的影响，确保投资人的合法权益不受损害并得到

公平对待。

第四章 销售管理

第十六条 中国证监会根据以下条件确定

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可以开展个人养老金基金销售相关业务的基金

销售机构名录，并每季度通过中国证监会网站、

基金业协会网站、基金行业平台等向社会发布：

（一）经营状况良好，财务指标稳健，具备

较强的公募基金销售能力；最近 4 个季度末股

票基金和混合基金保有规模不低于

200 亿元, 其中，个人投资者持有规模不低

于 50 亿元；

（二）公司治理健全，内部控制完善，具备

较高的合规管理水平；最近 3 年没有受到刑事

处罚或者重大行政处罚；最近 1 年没有因相近

业务被采取重大行政监管措施；没有因相近业务

存在重大违法违规行为处于整改期间，或者因相

近业务涉嫌重大违法违规行为正在被监管机构

调查；不存在已经影响或者可能影响公司正常经

营的重大变更事项，或者重大诉讼、仲裁等事项；

（三）与基金行业平台完成联网测试；

（四）中国证监会规定的其他条件。

基金管理人及其销售子公司可以办理该基

金管理人募集的个人养老金基金的销售相关业

务，且不适用前款第（一）项规定。

第十七条 基金销售机构出现下列情形的，

应当在 5 个工作日内向中国证监会报告，中国

证监会将不定期移出名录：

（一）连续 2 年不符合本规定第十六条第

（一）项规定的条件；

（二）基金销售业务资格被依法撤销或者终

止的；

（三）存在重大风险隐患；

（四）中国证监会规定的其他情形。

基金销售机构被移出名录后，基金销售机构

不得新增个人养老金投资基金业务。

第十八条 基金销售机构应当向投资人充

分解释说明个人养老金相关制度，在投资人首次

投资个人养老金基金前，向投资人特别提示以下

信息，并由投资人确认：

（一）基金份额赎回等款项将转入个人养老

金资金账户，投资人未达到领取基本养老金年龄

或者政策规定的其他领取条件时不可领取个人

养老金；

（二）投资人应当如实提供个人身份信息、

个人养老金资金账户信息；

（三）基金管理人、基金销售机构对个人信

息的收集、保存、使用等情况；

（四）个人养老金投资基金业务具有自愿参

加、自主选择、自担风险等业务属性；

（五）个人养老金每年缴费额度上限及相关

税收政策；

（六）其他重要信息。

第十九条 基金销售机构应当根据投资人

申请提供相关账户服务，并符合法律法规和个人

养老金相关制度要求。账户服务包括：

（一）为投资人开立个人养老金基金专用交

易账户，并绑定个人养老金资金账户作为结算账

户；

（二）可以协助投资人通过商业银行等渠道

在人力资源社会保障部个人养老金信息管理服

务平台（以下简称信息平台）开立个人养老金账

户；

（三）可以协助投资人在商业银行在线开立

或者指定本人唯一的个人养老金资金账户；

（四）个人养老金资金账户变更后，为投资

人办理新增或者变更结算账户、转托管转出等业

务；

（五）个人养老金相关制度规定的其他职责。

第二十条 基金销售机构应当依照法律法

规和中国证监会的规定开展个人养老金基金的

宣传推介活动，强化投资者适当性管理，并履行

下列职责：

（一）全面介绍产品不保证本金、不保证收

益、追求长期收益等风险收益特征；

（二）向投资人展示产品资料概要，清晰揭

示产品的封闭期或者持有期、权益资产等高风险

资产的投资比例、费用项目和费率水平等信息；

（三）强化投资者适当性管理，个人养老金

基金按照风险收益特征进行风险等级划分，根据

11

投资人年龄、退休日期、收入水平和风险偏好等

情况向投资人推介基金，不得向投资人主动推介

超出其风险承受能力的基金，不得承诺或者宣传

产品保本保收益，不得宣传产品预期收益率。

第二十一条 基金销售机构应当主要以定

期投资等方式引导投资人长期投资。

基金销售机构为投资人办理其他基金份额

向个人养老金基金份额转换业务、提供默认投资

选择等服务的，应当符合个人养老金相关制度和

中国证监会的规定，并在销售协议中充分揭示服

务内容和风险。

基金销售机构在有效核实投资人身份及交

易意愿、确保资金安全的前提下，可以将投资人

赎回其他基金份额的销售结算资金转入投资人

个人养老金资金账户，转入金额应当符合个人养

老金制度关于缴费额度上限的规定。基金销售结

算资金监督机构应当依法对相关销售结算资金

划转流程进行监督。

第二十二条 基金销售机构应当在其互联

网网站、移动客户端等渠道的醒目位置设立个人

养老金投资基金业务专区，提供业务咨询、产品

申赎、信息查询等相关服务。

基金销售机构应当积极开展养老金融教育，

普及养老投资理念，加强投资人对养老金政策的

理解。基金销售机构为投资人办理个人养老金基

金专用交易账户开立后，投资人长期未购买个人

养老金基金的，基金销售机构应当予以适当提示。

第二十三条 基金销售机构应当为投资人

提供便捷的信息查询服务，查询信息包括但不限

于个人基本信息、基金产品基本信息、持有份额

信息等。根据投资人授权，基金销售机构可以依

法协助投资人查询个人养老金缴费等相关信息。

第二十四条 基金销售机构应当及时处理

投资人提出的个人养老金投资基金业务相关投

诉、咨询及意见建议。

第五章 基金行业平台

第二十五条 基金行业平台按照个人养老

金相关制度要求与信息平台、开展个人养老金资

金账户业务的商业银行、基金管理人和基金销售

机构等机构建立系统连接和数据交互。

中国结算等机构应当妥善保存相关数据，遵

守个人信息保护和数据保密等要求，不得篡改、

毁损或者泄露，除法律法规以及中国证监会另有

规定或者认可外，中国结算等机构不得向第三方

提供相关数据。

第二十六条 基金管理人、基金销售机构应

当与基金行业平台建立系统连接，按照基金行业

平台相关业务规则及技术规范要求与基金行业

平台交互相关业务数据，并确保数据的完整性、

准确性、安全性、及时性。

第二十七条 基金行业平台与开展个人养

老金资金账户业务的商业银行进行数据交互，具

体内容包括：

（一）个人养老金资金账户信息、账户状态

信息等；

（二）个人养老金投资基金业务的资金划付

指令、交收结果等资金信息；

（三）中国证监会认可的其他信息。

第二十八条 基金行业平台按照个人养老

金相关制度要求向信息平台报送个人养老金投

资基金业务相关数据。

基金行业平台应当建立健全数据统计分析

制度，并定期向中国证监会、人力资源社会保障

部等部门报送个人养老金投资基金业务运行情

况。

第六章 监督管理

第二十九条 中国证监会加强与人力资源

社会保障部、财政部、国家税务总局、中国银保

监会等部门的沟通配合，建立信息共享机制，不

断完善监管安排，加强监管协调。

第三十条 中国证监会及其派出机构依据

法律法规对基金管理人、基金销售机构等机构开

展个人养老金投资基金业务的情况进行定期或

者不定期检查，基金管理人、基金销售机构等机

构应当予以配合。

第三十一条 中国证监会及其派出机构定

12

期对基金管理人、基金销售机构开展个人养老金

投资基金业务情况进行动态监管， 包括个人养

老金基金投资运作情况、销售保有规模、投资人

长期收益、客户服务能力等。相关结果应用于基

金管理人分类评价、业务创新评估等，不合格的

个人养老金基金或者基金销售机构从名录中移

出。

第三十二条 基金管理人、基金托管人、基

金销售机构、基金评价机构等机构违反法律法规

和本规定的，中国证监会、中国银保监会根据《运

作办法》《托管办法》《销售办法》《证券投资

基金评价业务管理暂行办法》等规定，对有关机

构和人员采取行政监管措施；依法应予行政处罚

的，依照有关规定进行行政处罚；涉嫌犯罪的，

移送司法机关，追究刑事责任。

第七章 附则

第三十三条 基金管理人及其销售子公司

办理该基金管理人募集的个人养老金基金销售

相关业务的，应当符合本规定第十八条至第二十

四条的要求。

第三十四条 个人养老金投资基金业务的

投资顾问服务管理规范，由中国证监会另行制定。

第三十五条 本规定自公布之日起施行。

（五）《关于加强金融租赁公司融资租赁

业务合规监管有关问题的通知》

发布单位：中国银行保险监督管理委员会

发布文号：银保监办发〔2022〕12 号

发布时间：2022 年 11 月 28 日

各银保监局（内蒙古、湖南、海南、陕西、青海、

宁夏、大连除外）：

近年来，部分金融租赁公司偏离融物本源，

忽视租赁物合规管理和风险缓释作用，存在以融

物为名开展“类信贷”业务、虚构租赁物、租赁物

低值高买、涉嫌新增地方政府隐性债务等问题。

为进一步引导金融租赁公司找准市场定位、实现

差异化发展，经银保监会同意，现就加强金融租

赁公司融资租赁业务合规监管有关问题通知如

下：

一、推动金融租赁公司转型发展

引导金融租赁公司立足主责主业，主动对接

新发展格局需要，在先进制造业、绿色产业、战

略新兴领域等方面寻找业务切入点，不断提升服

务实体经济质效。准确把握市场定位和功能定位，

摒弃“类信贷”经营理念，突出“融物”特色功能，

与传统银行业务实现差异互补。优化业务模式和

结构，强化租赁物管理，重视租赁物风险缓释作

用，做精做细租赁物细分市场，逐步提升直接租

赁业务在融资租赁业务中的占比。加强专业化人

才队伍建设，补齐专业化能力短板。

二、加强构筑物作为租赁物的适格性监管

作为租赁物的构筑物，须满足所有权完整且

可转移（出卖人出售前依法享有对构筑物的占有、

使用、收益和处分权利，且不存在权利瑕疵）、

可处置（金融租赁公司可取回、变现）、非公益

性、具备经济价值（能准确估值、能为承租人带

来经营性收入并偿还租金）的要求。严禁将道路、

市政管道、水利管道、桥梁、坝、堰、水道、洞，

非设备类在建工程、涉嫌新增地方政府隐性债务

以及被处置后可能影响公共服务正常供应的构

筑物作为租赁物。

三、引导分步压降构筑物租赁业务

在 2021 年业务管控基础上，进一步开展构

筑物租赁业务三年（2022—2024 年）压降工作，

并优先压降不符合适格性要求的存量构筑物租

赁业务。其中，2022 年压降目标为：单家金融租

赁公司压降额不低于该公司 2021 年末构筑物租

赁业务余额的 25%（即 2022 年末构筑物租赁业

务余额不高于 2021 年末的 75%）。对未完成 2021

年管控目标的公司，应限制其新开展构筑物租赁

业务，且在 25%压降比例基础上适度提高压降要

求，并采取监管评级扣分等措施。对完成压降比

例目标的公司，要持续监测业务风险及合规性，

防控向非构筑物租赁业务转型过程中的新问题、

新风险。

13

四、开展融资租赁业务合规性专项现场检查

各银保监局应按照银保监会 2022 年现场检

查计划及有关部署开展融资租赁业务合规性专

项现场检查，严肃查处新增地方政府隐性债务、

违规参与置换隐性债务、虚构租赁物、租赁物低

值高买等违法违规行为，着力整治金融租赁公司

以融物为名违规开展业务，防止租赁业务异化为

“类信贷”工具。

五、全面落实属地监管职责

各银保监局要高度重视加强融资租赁业务

合规监管对金融租赁公司坚守本源发展、有效防

控风险的重要意义，认真履行属地监管职责，坚

持问题导向，细化各项工作措施，务求取得实效。

要督导辖内金融租赁公司科学制定构筑物租赁

业务压降年度工作计划，持续跟进压降工作进展，

并于每季度后 10 个工作日内将辖内金融租赁公

司构筑物租赁业务压降工作情况专题报送银保

监会非银部。对不作为、不积极或通过虚假腾挪、

瞒报等形式规避压降要求以及新增不符合适格

性要求构筑物租赁业务的公司，要采取有效监管

措施，确保按计划完成压降目标。在压降构筑物

租赁业务的同时，继续严控房地产租赁业务，防

止“跷跷板”效应。深入开展融资租赁业务合规性

专项现场检查，加强组织领导，明确工作责任，

全面排查问题线索，紧扣突出问题和薄弱环节，

坚持问题整改和问题查处两手抓，促进金融租赁

公司提升合规意识、稳健经营。

（六）《关于做好当前金融支持房地产市

场平稳健康发展工作的通知》

发布单位：中国人民银行、中国银保监会

发布时间：2022 年 11 月 23 日

为贯彻落实党中央、国务院决策部署，坚持

房子是用来住的、不是用来炒的定位，全面落实

房地产长效机制，因城施策支持刚性和改善性住

房需求，保持房地产融资合理适度，维护住房消

费者合法权益，促进房地产市场平稳健康发展，

现将有关事项通知如下：

一、保持房地产融资平稳有序

（一）稳定房地产开发贷款投放。坚持“两

个毫不动摇”，对国有、民营等各类房地产企业

一视同仁。鼓励金融机构重点支持治理完善、聚

焦主业、资质良好的房地产企业稳健发展。金融

机构要合理区分项目子公司风险与集团控股公

司风险，在保证债权安全、资金封闭运作的前提

下，按照市场化原则满足房地产项目合理融资需

求。支持项目主办行和银团贷款模式，强化贷款

审批、发放、收回全流程管理，切实保障资金安

全。

（二）支持个人住房贷款合理需求。支持各

地在全国政策基础上，因城施策实施好差别化住

房信贷政策，合理确定当地个人住房贷款首付比

例和贷款利率政策下限，支持刚性和改善性住房

需求。鼓励金融机构结合自身经营情况、客户风

险状况和信贷条件等，在城市政策下限基础上，

合理确定个人住房贷款具体首付比例和利率水

平。支持金融机构优化新市民住房金融服务，合

理确定符合购房条件新市民首套住房个人住房

贷款的标准，多维度科学审慎评估新市民信用水

平，提升借款和还款便利度。

（三）稳定建筑企业信贷投放。鼓励金融机

构在风险可控、商业可持续基础上，优化建筑企

业信贷服务，提供必要的贷款支持，保持建筑企

业融资连续稳定。

（四）支持开发贷款、信托贷款等存量融资

合理展期。对于房地产企业开发贷款、信托贷款

等存量融资，在保证债权安全的前提下，鼓励金

融机构与房地产企业基于商业性原则自主协商，

积极通过存量贷款展期、调整还款安排等方式予

以支持，促进项目完工交付。自本通知印发之日

起，未来半年内到期的，可以允许超出原规定多

展期 1 年，可不调整贷款分类，报送征信系统的

贷款分类与之保持一致。

（五）保持债券融资基本稳定。支持优质房

地产企业发行债券融资。推动专业信用增进机构

14

为财务总体健康、面临短期困难的房地产企业债

券发行提供增信支持。鼓励债券发行人与持有人

提前沟通，做好债券兑付资金安排。按期兑付确

有困难的，通过协商做出合理展期、置换等安排，

主动化解风险。支持债券发行人在境内外市场回

购债券。

（六）保持信托等资管产品融资稳定。鼓励

信托等资管产品支持房地产合理融资需求。鼓励

信托公司等金融机构加快业务转型，在严格落实

资管产品监管要求、做好风险防控的基础上，按

市场化、法治化原则支持房地产企业和项目的合

理融资需求，依法合规为房地产企业项目并购、

商业养老地产、租赁住房建设等提供金融支持。

二、积极做好“保交楼”金融服务

（七）支持开发性政策性银行提供“保交楼”

专项借款。支持国家开发银行、农业发展银行按

照有关政策安排和要求，依法合规、高效有序地

向经复核备案的借款主体发放“保交楼”专项借

款，封闭运行、专款专用，专项用于支持已售逾

期难交付住宅项目加快建设交付。

（八）鼓励金融机构提供配套融资支持。在

专项借款支持项目明确债权债务安排、专项借款

和新增配套融资司法保障后，鼓励金融机构特别

是项目个人住房贷款的主融资商业银行或其牵

头组建的银团，按照市场化、法治化原则，为专

项借款支持项目提供新增配套融资支持，推动化

解未交楼个人住房贷款风险。

对于剩余货值的销售回款可同时覆盖专项

借款和新增配套融资的项目，以及剩余货值的销

售回款不能同时覆盖专项借款和新增配套融资，

但已明确新增配套融资和专项借款配套机制安

排并落实还款来源的项目，鼓励金融机构在商业

自愿前提下积极提供新增配套融资支持。

新增配套融资的承贷主体应与专项借款支

持项目的实施主体保持一致，项目存量资产负债

应经地方政府组织有资质机构进行审计评估确

认并已制定“一楼一策”实施方案。商业银行可在

房地产开发贷款项下新设“专项借款配套融资”

子科目用于统计和管理。配套融资原则上不应超

过对应专项借款的期限，最长不超过 3 年。项目

销售回款应当划入在主融资商业银行或其他商

业银行开立的项目专用账户，项目专用账户由提

供新增配套融资的商业银行参与共同管理。明确

按照“后进先出”原则，项目剩余货值的销售回款

要优先偿还新增配套融资和专项借款。

对于商业银行按照本通知要求，自本通知印

发之日起半年内，向专项借款支持项目发放的配

套融资，在贷款期限内不下调风险分类；对债务

新老划断后的承贷主体按照合格借款主体管理。

对于新发放的配套融资形成不良的，相关机构和

人员已尽职的，可予免责。

三、积极配合做好受困房地产企业风险处置

（九）做好房地产项目并购金融支持。鼓励

商业银行稳妥有序开展房地产项目并购贷款业

务，重点支持优质房地产企业兼并收购受困房地

产企业项目。鼓励金融资产管理公司、地方资产

管理公司（以下统称资产管理公司）发挥在不良

资产处置、风险管理等方面的经验和能力，与地

方政府、商业银行、房地产企业等共同协商风险

化解模式，推动加快资产处置。鼓励资产管理公

司与律师事务所、会计师事务所等第三方机构开

展合作，提高资产处置效率。支持符合条件的商

业银行、金融资产管理公司发行房地产项目并购

主题金融债券。

（十）积极探索市场化支持方式。对于部分

已进入司法重整的项目，金融机构可按自主决策、

自担风险、自负盈亏原则，一企一策协助推进项

目复工交付。鼓励资产管理公司通过担任破产管

理人、重整投资人等方式参与项目处置。支持有

条件的金融机构稳妥探索通过设立基金等方式，

依法依规市场化化解受困房地产企业风险，支持

项目完工交付。

四、依法保障住房金融消费者合法权益

（十一）鼓励依法自主协商延期还本付息。

对于因疫情住院治疗或隔离，或因疫情停业失业

而失去收入来源的个人，以及因购房合同发生改

15

变或解除的个人住房贷款，金融机构可按市场化、

法治化原则与购房人自主开展协商，进行延期展

期等调整，相关方都要依法依规、信守合同、践

行承诺。在此过程中，金融机构要做好客户服务

工作，加强沟通，依法保障金融消费者合法权益，

同时按相关规定做好资产分类。对于恶意逃废金

融债务的行为，依法依规予以处理，维护良好市

场秩序。

（十二）切实保护延期贷款的个人征信权益。

个人住房贷款已调整还款安排的，金融机构按新

的还款安排报送信用记录；经人民法院判决、裁

定认定应予调整的，金融机构根据人民法院生效

判决、裁定等调整信用记录报送，已报送的予以

调整。金融机构应妥善处置相关征信异议，依法

保护信息主体征信权益。

五、阶段性调整部分金融管理政策

（十三）延长房地产贷款集中度管理政策过

渡期安排。对于受疫情等客观原因影响不能如期

满足房地产贷款集中度管理要求的银行业金融

机构，人民银行、银保监会或人民银行分支机构、

银保监会派出机构根据房地产贷款集中度管理

有关规定，基于实际情况并经客观评估，合理延

长其过渡期。

（十四）阶段性优化房地产项目并购融资政

策。相关金融机构要用好人民银行、银保监会已

出台的适用于主要商业银行、全国性金融资产管

理公司的阶段性房地产金融管理政策，加快推动

房地产风险市场化出清。

六、加大住房租赁金融支持力度

（十五）优化住房租赁信贷服务。引导金融

机构重点加大对独立法人运营、业务边界清晰、

具备房地产专业投资和管理能力的自持物业型

住房租赁企业的信贷支持，合理设计贷款期限、

利率和还款方式，积极满足企业中长期资金需求。

鼓励金融机构按照市场化、法治化原则，为各类

主体收购、改建房地产项目用于住房租赁提供资

金支持。商业银行向持有保障性住房租赁项目认

定书的保障性租赁住房项目发放的有关贷款，不

纳入房地产贷款集中度管理。商业地产改造为保

障性租赁住房，取得保障性租赁住房认定书后，

银行发放贷款期限、利率适用保障性租赁贷款相

关政策。

（十六）拓宽住房租赁市场多元化融资渠道。

支持住房租赁企业发行信用债券和担保债券等

直接融资产品，专项用于租赁住房建设和经营。

鼓励商业银行发行支持住房租赁金融债券，筹集

资金用于增加住房租赁开发建设贷款和经营性

贷款投放。稳步推进房地产投资信托基金（REITs）

试点。

二、典型案例分析

担保人与债务人存在互为担保的商业合

作关系，担保合同未经决议是否影响担

保效力？

索引：北京市机械施工集团有限公司、中国

五矿深圳进出口有限责任公司等合同纠纷民事

判决书

案号：（2020）最高法民终 1068 号

一、案情概述

（一）2014 年 6 月 1 日、2015 年 4 月 9 日，

五矿公司先后与云链公司签订了编号为 YL-SZP-20140601-028 的《钢材采购合同》和编号为

YL-SZ-P-20150409-032 的《钢材采购合同》。其

中 028 号合同约定五矿公司根据云链公司要求

的钢材生产厂家、品名、材质、规格进行供货。

（二）2015 年 4 月至 2016 年 3 月，五矿公

司与云链公司在上述买卖合同项下共发生 30 笔

钢材交易，五矿公司向云链公司指定的第三方交

付钢材。

（三）2017 年 8 月 24 日，五矿公司与云链

公司、案外人富申公司签订《逾期应付未付钢材

采购款之还款协议》，三方经对账确认，云链公

司欠五矿公司 30 笔交易的货款及贴现费用共

277500279.39 元。三方约定，协议签署之日起 15

16

个工作日内，云链公司和/或富申公司以银行转

账或开具/背书银行承兑汇票方式向五矿公司指

定银行账户偿还欠款 1.5 亿元。云链公司和/或富

申公司履行完毕上述还款义务后，其逾期应付款

付五矿公司的钢材采购款及违约金，该两公司在

各自的还款责任范围内向五矿公司偿还欠款，具

体还款方案，三方另行协商。

（四）2017 年 9 月 4 日，云链公司支付货

款 31477631.42 元。

（五）2017 年 8 月 24 日，机施公司向五矿

公司出具《最高额担保书》，承诺其对五矿公司

与云链公司、富申公司于 2012 年 1 月 1 日至

2019 年 12 月 31 日期间签订的各种形式的文件

中所形成的五矿公司对云链公司、富申公司的一

切债权承担最高额连带保证责任。机施公司确认：

“自本担保书签署之日起，即使贵司与主债务人

变更了主合同的内容，签订了其他的文件，我司

在此予以提前同意，届时无需取得我司的另行同

意；自贵司签订之日起，该等文件对我司直接具

有约束力，我司的担保责任不因此有任何失效、

减少、豁免或免除。”

（六）其后，五矿公司向法院提起诉讼，向

一审法院提出请求判令机施公司在云链公司的

付款义务在 4 亿元的范围内承担连带清偿责任。

一审法院从《逾期应付未付钢材采购款之还款协

议》是否构成主债务履行期限变更、五矿公司向

机施公司主张权利是否超过了保证期间两个角

度进行说理，认为机施公司应在 4 亿元范围内对

云链公司案涉债务承担连带清偿责任。后机施公

司不服一审判决提起上诉。机施公司（上诉人）

在二审中诉称：《最高额担保书》未经机施公司

股东会或董事会决议，也未向债权人五矿公司出

具过任何形式的决议，五矿公司也未举证证明机

施公司向其出具过相关决议，故五矿公司不构成

善意。

（七）五矿公司在二审辩称：机施公司出具

的《最高额担保书》是为云链公司及其关联方北

京富申联合钢铁配送有限公司（后更名为北京富

申联合供应链管理有限公司，以下简称富申公司）

提供担保，而富申公司曾在其他钢材采购业务中

为机施公司出具担保函。在一审中，云链公司明

确认可富申公司与云链公司属于同一实际控制

人的关联公司。因此，机施公司与《最高额担保

书》中的债务人云链公司存在互相担保关系，根

据实务中的一般处理，如果提供担保的公司与主

债务人之间存在相互担保等商业合作关系，即便

债权人知道或应当知道没有公司决议，也应当认

定担保合同符合公司的真实意思表示，担保合同

有效。

（八）五矿公司在二审中向法院提交五矿公司

与机施公司于 2015 年 1 月 15 日签订的《钢材供应

合同》（WK-SZ-S-20150115-001）、富申公司于 2015

年 3 月 13 日出具的《担保函》、五矿公司与机施

公司于 2015 年 1 月 16 日签订的《钢材供应合同》

（WK-SZ-S-20150116-001）以及富申公司于 2015

年 3 月 13 日《担保函》，用以证明五矿公司作为

供货方、机施公司作为需求方订立买卖合同，富申

公司对上游供货方的供货以及下游需求方即机施

公司的货款支付承担连带保证责任，进而证明机施

公司与案涉《最高额担保书》的债务人之间存在相

互担保关系。

法律关系示意图

二、法院裁判观点

本案的争议焦点在于：案涉担保合同是否因

未经公司决议而无效。对此，最高院认为：

实务中，关于债权人对于担保人是否就担保

事项进行公司决议审查的问题的处理，如公司与

17

主债务人之间存在相互担保等商业合作关系的

情形，即使债权人未审查公司机关决议，仍然认

定担保合同有效。本案二审中，五矿公司提交了

其与机施公司订立的《钢材供应合同》以及富申

公司出具的《担保函》以证明机施公司与云链公

司存在相互担保的关系。机施公司认可该证据的

真实性，法院对该证据予以认定。

本案中，云链公司与富申公司系郑新类持股

并实际控制的公司，两者是关联关系；富申公司

为机施公司的债务提供担保，机施公司在本案中

为富申公司的关联公司云链公司的债务提供担

保，符合“担保人与主债务人之间存在相互担保

的商业合作关系，公司为他人提供担保无须机关

决议”的情形。故对于机施公司提出机施公司未

对担保事项作出决议应认定担保无效的主张，法

院不予采纳。

三．裁判规则

本案发生于《全国法院民航事审判工作会议

纪要》（以下简称“九民纪要”）印发后，《最高

人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有

关担保制度的解释》（以下简称“《民法典担保

制度解释》”）施行前，且判决作出的时间为 2020

年 12 月 25 日，因此最高院在本案中主要依据了

《九民纪要》中关于公司与主债务人存在“商业

互保”则担保合同无须机关决议的观点进行说理

与裁判。

本案中，法院通过对五矿公司提交的其与机

施公司订立的《钢材供应合同》以及富申公司出

具的《担保函》进行审查，认定云链公司与富申

公司系同一人持股并实际控制的公司，两者是关

联关系；富申公司为机施公司的债务提供担保，

机施公司在本案中为富申公司的关联公司云链

公司的债务提供担保，符合“担保人与主债务人

之间存在相互担保的商业合作关系，公司为他人

提供担保无须机关决议”的情形。

“商业互保无须公司决议”的规则产生于《全

国法院民商事审判工作会议纪要》法〔2019〕254

号（下称“九民纪要”）。在九民纪要出台前，司

法实践对于《公司法》第十六条属管理性规定、

效力性规定、代表权限制规范认识不一，继而导

致对公司法定代表人越权担保的效力在实践中

裁判尺度不统一，严重影响了司法公信力。2019

年 12 月 25 日九民纪要出台，统一了《公司法》

第十六条属代表权限制规范的认识，明确了公司

对外担保案件的基本裁判思路，并根据目前公司

治理不规范的现实情况，创设性地于纪要第十九

条，规定了四种无序机关决议的例外情形。其中

第三款，“商业互保”构成无须公司机关决议的例

外情形于司法实践中争议极大，因该款既像原则

性的概括规定，又含具体性的实操细节，涉及裁

判者自由心证的内容比较多而受到广泛关注。

值得注意的是，《民法典担保制度解释》的

出台废除了商业互保无须公司决议的规定。2021

年 1 月 1 日生效的《最高人民法院关于适用〈中

华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》法

释〔2020〕28 号（下称“民法典担保制度解释”）

第八条规定：“有下列情形之一，公司以其未依

照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为

由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持：

（一）金融机构开立保函或者担保公司提供担保；

（二）公司为其全资子公司开展经营活动提供担

保；（三）担保合同系由单独或者共同持有公司

三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字

同意”，唯独删除了九民纪要第十九条第三款“商

业互保无须公司决议”的规定。

四、实务建议

如前所述，虽然《九民纪要》第 19 条规定

在公司与主债务人存在“商业互保”的情况下，即

使没有公司决议，也应认定担保合同有效，但仅

以其中一方存在个别的反担保行为，无法认定双

方之间存在相互担保的商业合作关系。此外，合

理的商业互保的金额、笔数、互保时常等应当符

合商业逻辑。此外，自 2021 年 1 月 1 日起，《民

法典》正式生效，《民法典担保制度解释》也将

18

《九民纪要》关于无须决议的例外情形中的“公

司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关

系”这一情形删除。因此，提出建议如下以供参

考：

（一）债权人在接受公司提供的担保时应当

更加审慎，不得援引“商业互保”无需决议的条款，

应当对相关决议进行合理审查。公司向其他企业

投资或为他人提供担保，依照公司章程的规定，

由董事会或股东会、股东大会决议。公司章程对

投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数

额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司未

公司股东或实际控制人提供担保的，必须经股东

会或股东大会决议。

（二）上市公司对外提供担保的，除了履行

公司相关决议外，还应及时对外公告，履行信息

披露义务。债权人在接受上市公司提供的担保时，

应当对担保人是否已进行公告进行审查，未尽合

理审查义务的债权人会被认定为“非善意”，从而

产生担保合同无效的风险。

五、相关法条

《最高人民法院关于印发〈全国法院民商事

审判工作会议纪要〉的通知》第十九条第三款

存在下列情形的，即便债权人知道或者应当知道

没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公

司的真实意思表示，合同有效：（三）公司与主

债务人之间存在相互担保等商业合作关系；

《民法典担保制度解释》第八条 有下列情

形之一，公司以其未依照公司法关于公司对外担

保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的，

人民法院不予支持：

（一）金融机构开立保函或者担保公司提供

担保；

（二）公司为其全资子公司开展经营活动提

供担保；

（三）担保合同系由单独或者共同持有公司

三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字

同意。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国

民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，

适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、

司法解释另有规定的除外。

承包人向第三人承诺放弃在建工程优先

受偿权，能否再向发包人主张优先受偿

权？

索引：江苏南通某建集团有限公司与某行枣

庄薛城支行等第三人撤销之诉二审民事判决书

案号：（2019）最高法民终 978 号

一、案情概述

（一）2013 年 4 月 19 日，某行支行与浙某

公司签订《房地产借款合同》，约定某行支行向

浙某公司开发的嘉豪国际项目提供住房开发贷

款 1.38 亿元，浙某公司以在建工程作为抵押并

办理了登记。承包人南通某建公司向某行支行出

具《承诺函》“我单位已知浙某公司‘嘉豪国际公

寓’项目建设资金来源已全部落实，我单位自愿

放弃本项目工程款优先受偿权”。

（二）2015 年 6 月 25 日，山东省高级人民

法院（以下简称“山东高院”）就南通某建公司与

浙某公司建设工程施工合同纠纷作出“17号调解

书”，确认和解协议第 2.5 条为南通某建公司对

“嘉豪国际公寓”施工工程项目进行评估、拍卖，

折价所得价款享有优先受偿权。

（三）2017 年 8 月 14 日，枣庄市中级人民

法院（以下简称“枣庄中院”）就某行支行与浙某

公司借款合同纠纷作出“39 号民事判决”，判令

浙某公司向某行支行偿还全部借款本息，某行支

行对浙某公司的抵押财产享有优先受偿权。某行

支行于 2017 年 9 月 13 日申请强制执行。

（四）2017 年 12 月 7 日，枣庄中院通知某

行支行就“39 号民事判决”及“17 号调解书”合并

执行进行听证。2018 年 5 月 2 日，某行支行就

“17 号调解书”向山东高院提起第三人撤销之诉，

19

请求：1.撤销“17 号调解书”第 2.5 条的内容（南

通某建公司对其施工工程项目享有优先受偿权）；

2.确认南通某建公司已放弃优先受偿权。

（五）山东高院作出判决：撤销“17 号调解

书”第 2.5 条的内容。南通某建公司不服上诉至

最高法院，最高法院经审理于 2019 年 10 月 31

日作出判决：撤销山东高院判决，驳回某行支行

诉讼请求。

二、法院裁判观点

本案的争议焦点问题是《承诺函》的性质及

“17 号调解书”第 2.5 条内容应否被撤销。对

此，最高法院认为：

关于承诺函的性质。首先，从承诺函的双方

主体来看，最高法院认为南通某建公司放弃工程

价款优先受偿权是对工程价款优先受偿权的相

对放弃而非绝对放弃，此种放弃不及于浙某公司

的其他债权人，仅应视为对法律规定工程价款优

先于抵押权受偿顺位的一种放弃，而非法定权利

本身的放弃。其次，从承诺函的内容及浙某公司

致南通某建公司“保证本次贷款只用于南通某建

公司承建的嘉豪国际公寓项目工程进度款和结

算款”的承诺以及某行支行与浙某公司就案涉项

目签订的《房地产借款合同》中借款发放和账户

管理的相关内容来看，最高法院认为南通某建公

司的承诺是一种附生效条件的承诺，条件为贷款

全部用于南通某建公司承建的嘉豪国际公寓项

目建设资金的条件。而本案中某行支行根据浙某

公司的提款申请和支付委托将 1.38 亿元贷款进

行了一次性发放，仅向南通某建公司发放 500 万

元，南通某建公司关于某行支行出具《承诺函》

放弃其对案涉工程价款优先于某行支行抵押权

的受偿顺位的所附条件未成就的主张，具有一定

合理性。

关于“17 号调解书”第 2.5 条内容应否予以

撤销。最高法院认为，第三人提起撤销之诉的，

应当提供存在发生法律效力的判决、裁定、调解

书的全部或者部分内容错误并损害其民事权益

情形的证据材料。本案中，南通某建公司未向发

包人浙某公司承诺放弃该种优先受偿权，故南通

某建公司与浙某公司在建设工程施工合同纠纷

诉讼中达成和解，确认其对施工工程项目进行评

估、拍卖，折价所得价款享有优先受偿权具有正

当性。

关于“17 号调解书”第 2.5 条内容是否损害

某行支行的合法权益。最高法院认为，首先，作

为银行业金融机构的某行支行，在从事贷款业务

过程中有检查、监督贷款使用情况的责任，其在

与浙某公司签订的《房地产借款合同》中也约定

有相关条款，南通某建公司基于对某行支行的信

赖，在浙某公司未按承诺将案涉贷款全部用于支

付其承建工程的工程款情况下，有理由认为《承

诺函》所附生效条件未成就，故在其与浙某公司

达成的调解协议中未涉及《承诺函》相关内容不

具有主观过错。某行支行主张南通某建公司故意

隐瞒已放弃工程价款优先受偿权事实，依据不足。

其次，“39 号民事判决”对于某行支行享有案涉

工程抵押权的优先受偿予以确认，“17 号调解书”

虽确认南通某建公司对于案涉工程享有工程价

款优先受偿权，但是在浙某公司欠付工程款范围

之内，二者所争实质是执行程序中执行款项的分

配顺位，在执行结果未明确情况之下，某行支行

的民事权益是否实际受到损害亦不明确。

综上所述，南通某建公司的上诉请求成立，

予以支持。

三、裁判规则

本案是一起建设工程施工合同纠纷。优先受

偿权又称优先权，是指由法律规定的特种债权人

就债务人的全部或特定财产优先受偿的权利。发

包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发

包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付

的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以

外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也

可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程

的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

20

建设工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和

其他债权。建设工程的承包人行使优先受偿权的

期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工

程合同约定的竣工之日起计算。

在建设工程施工合同中，随着人工以及物料

价格的上涨，涉及的金额越来越大，容易导致发

包人资金不足以支撑后续建设。为了工程的顺利

建设，发包人会采取多种方式进行融资盘活项目，

部分发包人甚至选择转让项目解套，这个时候承

包人的建设工程优先受偿权是他们必须绕过的

障碍，实践中会要求承包人向债权人签署放弃建

设工程优先受偿权的书面文件，同时会要求对在

建工程设定抵押权。

关于承包人约定放弃建设工程优先受偿权

的效力，理论界对此问题的观点不一致，主要有

两种意见：

第一种观点认为，若建设工程价款优先权可

以放弃，则有违建设工程优先受偿权条款“劳动

报酬绝对优先、保证承包人回笼资金”的立法目

的。虽然发承包双方的地位形式上是平等的，但

由于经济地位的差异，事实上构成一方对另一方

的强制，合同的内容并不能体现真正的平等。从

社会防范的角度来看，如果这种权利不能放弃，

那么对于抵押贷款人乃至建筑物受让人来说，完

全可以采取预先防范措施保护其权利，对其风险

较小；而承认可以预先放弃工程价款优先权，表

面看来是尊重当事人的意思自治，但是实质上对

于参与工程建设的工人等债权人来说，则往往无

法得知这种权利是否已经被放弃而无法采取防

范措施

第二种观点认为，建设工程价款优先受偿权

首先是工程价款债权，基于对当事人意思自治的

保护可以放弃。建设工程优先受偿权的设立是为

了保障承包人工程款优先于其他债权得到执行，

从属于工程款债权，属于当事人可以自行商议的

范围，只要符合民法典关于民事行为有效性要件，

就可以约定放弃。从公开的资料来看，目前有广

东省高院明确支持该意见。

除本案外，实务中有关建设工程发包人放弃

优先受偿权的相关案例汇总如下：

1.从承诺的主体及放弃的条件是否成就的

角度：对建设工程款优先受偿权承诺放弃的相对

方系银行，而非发包人，且涉及借款已清偿对抗

发包人提出有关承包人优先受偿权放弃的承诺。

在安阳中广发汇成置业有限公司与杭州建

工集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷中

（案号为（2020）最高法民终 1113 号）.杭建工

公司的工程款债权就案涉工程是否享有优先受

偿权。最高人民法院认为，杭建工公司的工程款

债权就案涉工程享有优先受偿权。理由是：其一，

杭建工公司放弃建设工程价款优先受偿权的承

诺是向中原银行安阳邺城支行作出，并非向中广

发公司作出，中广发公司不能以此为由来作出对

杭建工公司的不利主张。其二，杭建工公司向银

行放弃上述权利的目的是便利中广发公司向银

行借款以确保银行的贷款权益。因案涉借款已向

银行还清，杭建工公司的优先受偿权不会影响银

行的权益，所以杭建工公司可以继续行使其优先

受偿权。

2.从损害了建筑工人利益的角度：工程款主

要为工人工资、机械费用和其他成本支出等，有

关放弃优先受偿权的约定有证据证明实际损害

了建筑工人的利益，由此对抗发包人提出有关承

包人放弃优先受偿权的承诺。

在洛阳市河阳建设工程有限公司与洛阳广

达置业有限公司建设工程施工合同纠纷中（案号

为（2019）豫 03 民初 158 号），法院认为案涉

工程项目为甲供材，广达公司欠付河阳公司的工

程款主要为工人工资、机械费用和其他成本支出

等。广达公司未依约支付工程款，双方因支付工

程款问题涉诉，河阳公司限制其建设工程价款优

先受偿权所附条件未成就（即洛阳华泽小额贷款

有限公司发放的借款用于案涉项目建设且广达

公司依约支付工程款时，总包即广达公司的建设

工程优先受偿权放弃承诺的条件方成就），且明

显损害建筑工人的权益，故广达公司依据承诺书

21

主张河阳公司对案涉项目不享有建设工程优先

受偿权的意见，本院不予采纳。

3.从承包人支付能力的角度：若允许承包人

放弃其建设工程价款优先受偿权，则其责任财产

必然减少，必然造成整体的清偿能力恶化影响正

常支付建筑工人工资，从而导致侵犯建筑工人利

益。

在桐梓县振州房地产开发有限公司、重庆市

合川区教育建筑工程有限公司建设工程施工合

同纠纷中（案号为（2020）黔民终 967 号），贵

州省高级人民法院认为，虽然《承诺书》系作为

承包人的合川建某公司向桐梓某行作出，并非向

发包人振州房开公司作出，但是因为合川建某公

司处分了己方的建设工程价款优先受偿权，因此

该意思表示、处分行为仍然应当遵循《最高人民

法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用

法律问题的解释（一）》第四十二条的立法精神，

即建设工程价款优先受偿权的放弃或限制，不得

损害建筑工人利益。……现合川建某公司未清偿

完毕涉案工程建筑工人工资，因此，若允许合川

建某公司放弃其建设工程价款优先受偿权，则其

责任财产必然减少，必然造成整体的清偿能力恶

化影响正常支付建筑工人工资，从而导致侵犯建

筑工人利益。一审认定《承诺书》中合川建某公

司放弃优先权之承诺因损害建筑工人利益而归

于无效并无不当，贵州高院予以维持。对某某房

开公司、桐梓某行的该项主张，贵州高院不予采

信。

四、实务建议

1.承包人对建设工程拍卖、变卖等的优先受

偿权属于私权的范畴，可以通过约定予以放弃，

该放弃应当有效。承包人需举证证明对该优先受

偿权的放弃将损害建筑工人的利益，否则人民法

院将不予支持承包人的优先受偿权。《民法典》

第 807 条中对工程价款优先受偿权做了规定，指

出“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以

催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期

不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍

卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，

也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工

程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受

偿”。本条提出的工程价款优先受偿权是承包人

基于法律的相关规定而自动取得的一种法定权

利，该项权利属于民事财产权利的一种，具有担

保物权的性质，其目的在于保障承包人施工完成

后能够向发包人收取工程款。而民事诉讼法第十

三条规定，“当事人有权在法律规定的范围内处

分自己的民事权利和诉讼权利。”因此，承包人

可以选择是否行使，也可以通过事先约定的形式

主动放弃该项权利。这是属于对自身权利的一种

处分方式，并不违反法律规定，应当是一种有效

行为。

2.承包人放弃工程价款优先受偿权的行为

如已经对建筑工人的利益造成了损害，那么该放

弃行为应当在对建筑工人利益损害的范围内无

效。在实践中往往会出现发包方和承包方对于预

先放弃价款优先权是否被胁迫，或是否有损建筑

工人利益产生争议。对此，法院裁判时通常会实

质审查承包方的整体资产状况，尤其是现金流是

否难以支付工人工资以及承包人整体的资产负

债情况等事实，并将其作为判断承包方放弃优先

权是否有效的依据之一。在《最高人民法院关于

审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题

的解释（一）》第 42 条的规定中明确约定了发

包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款

优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该

约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿

权的，人民法院不予支持。该条旨在补救承包人

的不利地位，保护建筑工人的劳动报酬，维护社

会的安定。倘若承包人放弃建设工程价款优先受

偿权且无其他保证工资支付的措施，承包人与建

筑工人的薪酬都将无法得到保障。如在（2019）

最高法民终 1951 号案件中，最高法认为，若还

允许苏州凤凰公司基于意思自治放弃建设工程

价款优先受偿权，必然使其整体清偿能力恶化影

22

响正常支付建筑工人工资，从而导致侵犯建筑工

人利益。华融福建省分公司虽主张政府部门垫付

的建筑工人工资已经通过执行款项得到了受偿，

但是苏州凤凰公司取得相应执行款正是其行使

建设工程价款优先受偿权的结果。一审法院认定

《承诺书》中苏州凤凰公司放弃优先受偿权的相

关条款因损害建筑工人利益而无效，并无错误。

2.承包人针对特定抵押权人作出的放弃工

程价款优先受偿权承诺，是对工程价款优先受偿

权的相对放弃而非绝对放弃，此种放弃不及于发

包人的其他债权人，仅应视为对法律规定工程价

款优先于抵押权受偿顺位的一种放弃，而非法定

权利本身的放弃。若承包人向抵押权人作出的承

诺是附有生效条件的承诺，在条件未成就时，承

包人可主张承诺未生效，依旧享有在建工程的优

先受偿权。

五、相关法条

《中华人民共和国民法典》第八百零七条

发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告

发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支

付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，

承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以

请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价

款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合

同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第三十六条 承包人根据民法典第八百零

七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于

抵押权和其他债权。

第四十二条 发包人与承包人约定放弃或者

限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利

益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工

程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。

抵押权预告登记的权利人能否以抵

押权预告登记为由排除人民法院对不动

产的强制执行？

索引：大连市住房公积金管理中心、花旗银

行（中国）有限公司大连分行再审审查与审判监

督民事裁定书

案号：(2019)最高法民申 1049 号

一、案情概述

（一）2013 年 4 月 9 日，郭凯作为买受人

与大连一方地产有限公司（以下简称“一方公司”）

签订了《商品房买卖合同》，购买案涉房屋。2013

年 7 月 31 日，郭凯、其妻吴军英、中国建设银

行大连市分行与大连市住房公积金管理中心沙

河口办事处（以下简称“公积金中心沙河口办事

处”）一同签订了《大连市住房公积金管理中心

个人住房抵押借款合同》，约定甲方公积金中心

沙河口办事处为委托人、抵押权人，丙方郭凯、

吴军英为借款人，丁方郭凯为抵押人；借款金额

70 万元，借款期限 20 年，自 2013 年 8 月 28 日

至 2033 年 8 月 27 日；丁方以其所有的房屋为丙

方的贷款向甲方提供抵押担保，抵押担保范围为

本合同项下的贷款本金及利息、罚息、违约金等。

抵押物即为案涉房屋。2013 年 8 月 6 日，公积

金中心沙河口办事处作为预告登记权利人与郭

凯作为预告登记义务人就案涉房屋办理了抵押

权预告登记。

（二）2015 年 6 月 12 日，法院对花旗银行

与恒大公司、奥斯卡公司、远大公司、卢广霞、

郭凯、郭向阳金融借款合同纠纷一案作出（2015）

大民四初字第 25 号民事判决书，判决恒大公司

于该判决生效之日起十日内偿还花旗银行借款

本金、利息、罚息、复利、实现债权费用等，并

判决奥斯卡公司、郭凯等对该判决确定的恒大公

司所负担的前述债务承担连带清偿责任。在该案

审理过程中，花旗银行提出财产保全申请，并以

自有资金提供担保。

（三）2015 年 3 月 23 日，大连市中级人民

23

法院作出（2015）大民四初字第 25 号民事裁定

书，并于 2015 年 4 月 3 日将案涉房屋查封，查

封期限三年。该判决发生法律效力后，因恒大公

司未予履行判决内容，花旗银行于 2015 年 7 月

31 日申请强制执行，法院于 2015 年 8 月 17 日

作出（2015）大执字第 218 号执行通知书。

（四）2016 年 9 月 13 日，在执行过程中，

公积金中心向原审法院提出书面执行异议。原审

法院于 2017 年 3 月 31 日作出（2017）辽 02 执

异 65 号执行裁定书，裁定驳回公积金中心的异

议请求。

（五）后公积金中心向大连市中级人民法

院起诉，法院作出（2017）辽 02 民初 207 号民

事判决，后公积金中心不服一审裁判提起上诉。

一审、二审法院均认为，公积金中心并不对执行

标的享有足以排除强制执行的实体民事权益。

2018 年 3 月 28 日，最高人民法院对该案进行再

审。

二、法院裁判观点

本案争议焦点为：公积金中心是否对执行标

的享有足以排除强制执行的实体民事权益？

最高人民法院认为，公积金中心申请再审的

理由不能成立。《最高人民法院关于人民法院执

行工作若干问题的规定（试行）》第 40 条规定：

“人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、

质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措

施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权

人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部

分用于清偿申请执行人的债权。”《最高人民法

院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解

释》第五百零八条第二款规定：“对人民法院查

封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债

权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。”

根据前述规定，对于其他人享有抵押权的被执行

人财产，人民法院可以采取强制执行措施，抵押

权人则可以通过对拍卖变卖的价款参与分配、主

张优先受偿维护自己的合法权益，但不能排除强

制执行。

本案中，公积金中心对案涉房屋仅办理了抵

押权预告登记，尚未享有抵押权，根据前述司法

解释的规定，人民法院显然可以采取强制执行措

施。即被执行财产上的抵押权预告登记并不具有

阻却人民法院强制执行的效力。《最高人民法院

关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问

题的规定》第三十条规定：“金钱债权执行中，

对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，

受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；

符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，

应予支持。”根据文义可知，该条司法解释中可

以排除人民法院执行处分行为的，系不动产买卖

关系中已对标的物办理了预告登记的买受人，而

并非抵押权预告登记的权利人。公积金中心以其

对案涉房屋办理了抵押权预告登记为由要求排

除人民法院的强制执行，没有法律依据。在此前

提下，原审是否查明案涉抵押权预告登记的时效

等事实，不影响原审对公积金中心不享有足以排

除人民法院强制执行的民事权益的事实认定。如

前所述，公积金中心仅是案涉房屋的抵押权预告

登记权利人，在其未提供证据证明已经具备完成

本登记条件的情况下，原审对其要求确认就案涉

房屋享有优先受偿权的诉讼请求未予支持，并无

不当。公积金中心主张原审认定事实及适用法律

错误的申请再审事由不成立。

三、裁判规则

抵押权预告登记的权利人能否排除法院的

强制执行？该问题在实务中存在两种截然不同

的观点：

（一）一种观点认为，抵押权本登记都不能

排除强制执行，抵押权预告登记更不能排除强制

执行，使用的是举重以明轻的当然解释。

本案中，最高院驳回公积金中心再审申请的

裁判要点是为该种观点的代表。对本案最高院的

观点梳理，可总结如下：

1.《执行异议和复议规定》第三十条仅适用

24

于不动产买卖关系中已对标的物办理了预告登

记的买受人，而并非抵押权预告登记的权利人。

因此，抵押权预告登记的权利人不具有该条款规

定的排除执行的权利。

2.依据法律规定，即使是被执行财产的抵押

权人，尚不能排除强制执行，仅能通过对拍卖变

卖价款主张优先受偿的方式维护合法权益。本案

公积金中心对案涉房屋仅办理了抵押权预告登

记，尚未享有抵押权，更不具有阻却强制执行的

效力。

除此之外，在中国建设银行股份有限公司佛

山三水支行、何志扬再审审查与审判监督民事裁

定书（案号为（2018）粤民申 8821 号）的案例

中，广东高院认为，抵押权预告登记人的目的是

将来条件成熟时在案涉房产上设立抵押权，从而

享有优先受偿权，而不是为了取得案涉房产的所

有权，并非《执行异议和复议规定》第三十条中

的物权受让人，因此不享有排除执行的权利。

在西安伍翔工贸有限公司与陕西圣子龙实

业有限公司，亓丽华，薛捍斌其他案由执行行为

异议裁定书（案号为（2020）陕执复 10 号）的

案例中，陕西高院认为，被执行人财产上的抵押

权尚不能排除人民法院对被执行人该项财产的

拍卖、变卖等变价处置行为，抵押权预告登记人

不享有抵押权，自然不享有排除拍卖措施的权利。

（二）另一种观点则认为，抵押权预告登记

可以排除强制执行。持该观点的理由在于：

一是，按照《民法典》第 221 条规定，预告

登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不

动产的，不发生物权效力。该条款中的不发生物

权效力同样适用于人民法院强制执行所产生的

物权变动效力，即预告登记具有保全效力。在强

制执行程序中，如执行法院对设定有抵押权预告

登记的标的物进行拍卖或以物抵债，实际上就是

对标的物的处分行为，违反民法典第 221 条规

定；

二是，抵押权预告登记和抵押权登记的立法

目的不同，抵押权本登记即使不排除强制执行，

也可以参与分配，债权具有足够保障；而事先办

理抵押权预告登记本身就是为了后面在满足登

记条件时转化为本登记，此时却因为案外介入因

素打破，这将使得整个预告登记的制度设立被架

空，其保全效力、顺位效力形同虚设，预告登记

成为一纸具文。

在地方司法实践中有部分高院持这一观点，

江苏省高级人民法院在（2017）苏执复 73 号执

行裁定书明确指出：一、依据《中华人民共和国

物权法》第二十条第二款（注：现为《民法典》

第二百二十一条第二款）：“预告登记后，债权

消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月

内未申请登记的，预告登记失效。”的规定，在

交行扬州分行对被执行人陈永祥的债权未得到

清偿，陈永祥也没有办理案涉 16 套房产的相关

权属证书的情形下，交行扬州分行拥有的案涉

16 套房产抵押权预告登记至今仍然有效。二、依

据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物

权法〉若干问题的解释（一）》第四条：“未经

预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或

者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他

物权的，应当依照物权法第二十条第一款的规定，

认定其不发生物权效力”的规定，交行扬州分行

有权在未经其同意的情况下，依据其拥有的对案

涉 16 套房产抵押权预告登记，主张阻却对上述

案涉房产所有权全部或者部分的转移。

甘肃省高级人民法院在（2019）甘执异 40

号执行裁定书中指出：根据《中华人民共和国物

权法》第二十条第一款规定，不动产物权受让人

既可以是房屋的买受人，也可以是其他不动产物

权协议的权利人，抵押权预告登记权利人当然包

括在内，办理了抵押权预告登记的不动产被人民

法院查封期间，抵押权预告登记权利人无法再按

照不动产物权协议完成不动产物权登记。本案中，

农行仓山支行作为案涉房产的抵押权预告登记

权利人，其请求权在性质上属于能够阻止法院处

分该不动产的实体权利，执行程序中，对抵押权

预告登记权利人的物权期待权也应依法予以保

25

护。因此案外人农行仓山支行中止对案涉房产执

行的异议请求成立，应予支持。

四、实务建议

根据案件检索结果，实务中法院认定抵押预

告登记是否具有排除执行效力问题上存在争议。

故，提请抵押权预告登记人注意的是：

1.为了事先避免类似风险，建议在签订抵押

合同时明确约定抵押义务人办理房屋产权登记

以及抵押权正式登记的期限，并约定超期后追加

担保的方式及相应违约责任。合同履行过程中，

抵押权预告登记人应当积极行使权利，督促抵押

义务人履行义务。

2.如风险已经无法避免，建议就房屋拍卖价

款主张优先受偿权，而非直接排除执行。现有法

律法规已经明确规定抵押权人无权排除执行，但

可就拍卖价款优先受偿。由于抵押权预告登记的

效力不可能强于正式登记，主张优先受偿权的风

险必然小于主张排除执行的风险，建议首先请求

法院停止处分，及时办理抵押登记以保障己方有

权参与到后续分配程序。

五、相关法条

《中华人民共和国民法典》第二百二十一条

当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动

产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定

可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未

经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不

发生物权效力。

预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动

产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记

失效。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国

民事诉讼法〉的解释》第五百零八条第二款 对

人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担

保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张

优先受偿权。

《最高人民法院关于人民法院办理执行异

议和复议案件若干问题的规定》第三十条 金钱

债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登

记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民

法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出

排除执行异议的，应予支持。

《最高人民法院关于人民法院执行工作若

干问题的规定（试行）》第四十条 人民法院对

被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留

置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍

卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权

人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿

申请执行人的债权。

三、实务研究

金融机构抵押权与欠税债权冲突的实务分

析和建议

——基于《税收征收管理法》第 45 条展开

一、问题的提出

《税收征收管理法》第 45 条第 1 款规定：

“税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，

法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在

纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财

产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、

留置权执行。”

上述条款通常称为“税收超级优先权”，在较

长时间的司法实践中，该条款的使用率并不甚高。

然而，在当下地方政府税源承压，税务机关税收

征管力度进一步加大，叠加房地产市场处于低谷，

融资方基于对市场风险的考虑纷纷出清的市场

氛围，税务机关启动该条款向房地产项目强制执

行的受理法院申请税收分配的意愿愈加强烈。从

而，“税收超级优先权”与金融机构的抵押权等担

保物权的权利冲突在司法实践中逐渐显化。

举例说明：F 公司在某中部省会有住宅土地

B 地块，F 公司与金融机构 C 公司在 2016 年形

成近 40 亿元金融负债，当年 10 月，F 公司为 C

26

公司首次办理 B 地块的抵押登记；2020 年，为

缓解 F 公司流动性压力，C 公司与 F 公司达成

债务重组，基于债务重组对 B 地块办理抵押变

更登记。2022 年，F 公司因境外债券违约诱发其

对金融机构的交叉违约，C 公司申请强制执行。

C 公司下属子公司 D 公司拟以纾困救助的角色

参加关于 B 地块的司法拍卖，根据测算，除去本

次交易应缴增值税 14 亿元外，C 公司基于抵押

优先权本可实现近 20 亿元的现金回收。拍卖公

告公示期间，执行法院收到税务局来函，该函表

明，税务局将根据《税收征收管理法》第 45 条

第 1 款从拍卖款项中直接另行扣划企业所得税、

以前年度历史欠税等近 7 亿元（采 2020 年变更

登记时点），该突发情况大大超出 C 公司和 D

公司的交易预期，本次交易接近流产。

在民事强制执行程序中，税务机关的欠税债

权是否当然优先于金融机构的抵押权？这个问

题往往成为执行拍卖能否成交、金融机构债权能

否获得最大限度受偿、纾困资金能否顺畅注入的

关键。

二、对税收超级优先权制度的反思

金融机构存量债权或新增债权源于平等主

体之间横向的商事交易，国家税收欠款源于税务

机关和纳税主体之间纵向的税收征管权利义务，

本问题的实质是两种存量权益的博弈，经济下行

带来的全社会收入减少则加重了该种博弈的烈

度。

税收机关往往主张税收相对于强制执行中

的债权及其担保权享有最大限度的优先性。根据

国家税务总局《关于人民法院强制执行被执行人

财产有关税收问题的复函》（国税函〔2005〕869

号），可以看到在解释税收法律及如何适用税收

法律上，最高人民法院征询过国家税务总局的意

见。国家税务总局在该《复函》中认为：“……

二、无论拍卖、变卖财产的行为是纳税人的自主

行为，还是人民法院实施的强制执行活动，对拍

卖、变卖财产的全部收入，纳税人均应依法申报

缴纳税款。三、税收具有优先权。《中华人民共

和国税收征收管理法》第四十五条规定，税务机

关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有

规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以

其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置

之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执

行。四、鉴于人民法院实际控制纳税人因强制执

行活动而被拍卖、变卖财产的收入，根据《中华

人民共和国税收征收管理法》第五条的规定，人

民法院应当协助税务机关依法优先从该收入中

征收税款。”

但是，在司法实践中，税收机构在法院强制

执行过程中主张税收征管权时经常给法院的执

行工作带来困扰。上海金融法院金殿军法官在

《税收优先权在民事执行中的实现路径》（载《人

民法院报》2021 年 9 月 8 日第 7 版）一文中提

到：

“从实践来看，欠税的实现路径主要有两种：

一种是对于被执行财产为不动产的，《国家税务

总局关于进一步加强房地产税收管理的通知》明

确实行以契税管理先缴纳税款后办理产权证书

的‘先税后证’模式，不动产变价后对包括变价税

款、欠税等在内的税款都缴纳完毕后才能办理不

动产所有权转移登记，这种方式实质上就是通过

办理不动产产权证书这一环节倒逼实现欠税优

先权。另一种是对于被执行财产为股票等其他财

产的，税务机关通过发送协助缴纳税款函等方式

要求执行法院予以协助执行。无论是哪种实现路

径，都存在着不规范或争议之处：其一，税务机

关往往没有规范的法律文书来认定欠税，通常采

用函件类公文。其二，税务机关、执行当事人甚

至执行法院往往对于欠税与民事执行债权之间

的优先顺位产生争议。其三，执行法院协助税务

机关从被执行财产变价所得价款中优先拨付欠

税往往没有明确的法律文书加以记载，难以保障

当事人的救济权。”

从金融机构的技术层面来讲，投资中基于尽

职调查发现的欠税问题和交易结构的税筹问题

甚至会对某次并购交易产生“一票否决权”式的

27

后果，更不用谈投资失败后产生的次生债权债务

纠纷及衍生的社会面问题。

笔者认为，税收的目的在于调节和实现再分

配，本质是货币在不同主体间的位移，其本身并

不创造额外的经济价值。而金融活动则完全不同，

弗里德曼及其货币学派认为，一切经济现象都是

货币现象。基于货币流转，金融活动为全社会直

接或间接地创造了大量经济价值。金融为社会经

济发展提供了可持续的流动性和发展动力，也为

税收征收提供了充沛的间接支持。因此，从促进

市场经济的活跃度的角度出发，税收征收并不天

然具有超越市场主体的民事权利的绝对优先性。

《民法典》第 386 条规定：“担保物权人在

债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的

实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先

受偿的权利，但是法律另有规定的除外。”

最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小

组主编的《中华人民共和国民法典物权编理解与

适用[下]》中对于该条的理解认为，“担保物权人

并不是在任何情况下都享有优先受偿权，根据法

律的规定，在一些情况下，担保物权人的优先受

偿权会受到限制，也即所谓的除外情形。主要有

以下几种情形：1. 特定情形下国家税收权优先

于担保物权。《税收征收管理法》第 45 条规定：

‘税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法

律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳

税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产

被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留

置权执行。’第 46 条规定：‘纳税人有欠税情形而

以其财产设定抵押、质押的，应当向抵押权人、

质权人说明其欠税情况。抵押权人、质权人可以

请求税务机关提供有关的欠税情况。’因此，为了

保障国家税收，防止欠税人通过设定担保物权转

移资产，担保物权的优先受偿权受到限制”（第

985 页），“关于法定优先权对担保物权优先受偿

权的限制问题。现行法律规定了在特定条件下能

够优先于担保物权的优先受偿权，因此，在涉及

优先受偿权的案件中，只有在严格符合法律规定

的优先权构成要件的情况下，相关当事人才能优

先于担保物权人受偿。唯有如此，才能既保障特

定群体的权益，又不动摇担保物权制度的安全性”

（第 987 页）。

由此可见，从保护市场主体的合理预期以保

护交易安全的角度出发，税收债权只有在满足严

格的特定条件下才能获得优先于担保物权的优

先性。

三、基于法条文义和司法案例的实证分析

《税收征收管理法》第 45 条第 1 款后半句

规定：“纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财

产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前

的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。”

通过分析可以发现，上述规定看似平淡无奇，

仅朴素地以两个权利产生的时间点作为评判优

先顺位的依据，但实务中却潜藏巨大的解释空间。

第一，《税收征收管理法》第 45 条表明享

有优先权的标的是“欠缴的税款”。那么首先需要

探讨什么是欠缴的税款？由谁来定义欠缴的税

款及发生的时间点？该种定义如何由纳税人及

其他相对人知悉？这三个问题会直接影响到税

收权利本体及税收本身所应具有的公示公信效

力。

第二，《税收征收管理法》第 45 条表明税

收优先权优先的对象是“已设定的担保物权”，根

据字面解释，“设定物权”仅应当解释为“新设登

记”或“首次登记”，还是可以扩大解释为包括“变

更登记”？这背后将涉及对交易意图的判断及主

债权法律性质的认定及处理，这对确立优先顺位

的时间点非常重要。

第三，《税收征收管理法》第 45 条表明“税

收应当先于抵押权、质权、留置权执行”，那么

该种执行是税务机关自行执行+法院协助执行还

是将其纳入民事执行程序中的参与分配制度也

存在争议。

第四，前述假设均发生在企业未进破产程序

之前，上述既有矛盾在破产程序中是否依然存在

仍需探讨。

28

笔者以“税收应当先于抵押权、质权、留置

权执行”为关键词检索了司法实践中的相关案例，

共检索到最高院案例1个、各地高院案例34个、

各地中院案例 116 个，本文仅选取较有代表性的

案例，具体裁判情况分类如下：

（一）适用《税收征收管理法》第 45 条第

1 款，认为发生在抵押权设定前的税收债权优先

于抵押权，或发生在抵押权设定后的税收债权不

优先于抵押权

【案例一】在浙江省金华市中级人民法院

（2020）浙 07 民初 9 号义乌市后宅建筑工程公

司、中国长城资产管理股份有限公司浙江省分公

司执行分配方案异议之诉民事一审判决书中，法

院认为：

“长城资产浙江分公司对伟龙包装公司所享

有的债权对伟龙包装公司所有的案涉房产在

15397 万元的最高额范围内享有优先受偿权。因

此，本院在作出的（2018）浙 07 执 560 号《关

于伟龙包装公司的财产分配方案》中，对拍卖款

9770 万元在扣除执行费 209010.04 元、评估费

46200 元、预留腾空费 200 万元、案涉房产设定

抵押前所欠税款 2198537.54 元后，将剩余款项

93246252.42 元分配给长城资产浙江分公司于法

有据。”

浙江省高级人民法院二审审理中未涉及前

述问题，最终在（2020）浙民终 766 号民事二审

判决书中维持原判。

【案例二】在江苏省高级人民法院（2015）

苏执复字第 00026 号中国光大银行股份有限公

司扬州分行与扬州大清旅游用品有限公司等金

融借款合同纠纷民事执行裁定书中，法院认为：

“本案中，刘桃元于 2012 年 6 月 7 日在大清

公司房产上设定抵押权，而拍卖房地产的税款发

生于 2013 年 12 月 5 日鸿和公司竞买之后，故扬

州中院应当优先实现刘桃元的抵押权。”

（二）对《税收征收管理法》第 45 条第 1

款限缩适用范围

1.抵押权设定前发生的税收债权还需在抵

押权设定前完成公示才能对抗抵押权

【案例一】在江苏省南京市中级人民法院

（2020）苏 01 执异 23 号国家税务总局南京江宁

经济技术开发区税务局与吴根全、南京建维软件

有限公司等股权转让纠纷民事执行裁定书中，法

院认为：

“建立税收公告制度，可以保障交易的安全，

欠税公告不仅要公示纳税人一定时期的欠税金

额，还要公示欠税的总额，欠税公告才能产生社

会公信力。如果税收债权与私法债权发生竞合，

则税收优先权应以税务机关首次发布欠税公告

的时间作为对抗善意第三人的条件，才能享有税

收优先权。”

【案例二】在福建省龙岩市中级人民法院

（2019）闽 08 执复 20 号国家税务总局武平县税

务局与王春水生、龙岩福联房地产开发有限公司

对下级法院执行异议裁定的复议执行审查类民

事执行裁定书中，法院认为：

“在 2××5 年 5 月福联公司将涉案房产抵押

给王春水生并进行抵押登记前，武平县税务局未

按照国家税务总局颁布的《欠税公告办法（试行）》

（2004 年 10 月 10 日国家税务总局令第 9 号）

第四条第一项‘企业或单位欠税的，每季公告一

次’的规定对福联公司的欠税情况作出处理并发

布欠税公告，以便相关当事人及时了解福联公司

的欠税情况，从而避免交易风险。王春水生在不

知福联公司欠税的情况下与其签订借款合同并

就涉案财产设定抵押权，属于善意抵押权人，其

享有优先受偿权应予以保护。”

2.破产案件中抵押权优先于税收债权

江苏省景德镇市中级人民法院（2019）赣 02

民初 87 号景德镇农村商业银行股份有限公司与

江西佳森机械有限公司别除权纠纷民事一审判

决书，江苏省苏州市中级人民法院（2020）苏 05

民终 3917 号国家税务总局苏州市吴江区税务局

与云飞氨纶（苏州）有限公司、苏州资产管理有

限公司破产债权确认纠纷民事二审判决书，浙江

省绍兴市中级人民法院（2017）浙 06 民终 1119

29

号中国农业银行股份有限公司绍兴越城支行等

与绍兴金宝利纺织有限公司破产债权确认纠纷

民事二审判决书，浙江省台州市中级人民法院

（2019）浙 10 民终 1071 号国家税务总局台州经

济开发区税务局、台州市万治物资再生利用贸易

有限公司普通破产债权确认纠纷民事二审判决

书均持此观点。

3.税收债权不能参与民事执行分配，或只有

满足特定条件才能参与民事执行分配

在北京市高级人民法院（2017）京执复 65

号中航工业集团财务有限责任公司与中航惠腾

风电设备股份有限公司金融借款合同纠纷民事

执行裁定书中，法院认为：

“民事执行方面的法律以及司法解释没有关

于税收优先权可在执行程序中参加案款分配并

优先实现的规定。故，本案中保定高新区地税局

与北京四中院的案款分配行为不存在直接的、法

律上的利害关系，其不具备民事诉讼法第二百二

十五条规定的利害关系人主体资格，依照执行异

议复议规定第二条第一款的规定，对其异议申请，

应当从程序上予以驳回”。

四、关于税收优先权适用条件的总结

在前述诸多判例的基础上，笔者认为，如需

确认税收欠款债权优先于金融机构的抵押优先

权的，应对如下几个事实进行认定：

（一）确定欠税发生时点

根据《欠税公告办法（试行）》（国家税务

总局令第 44 号）第 3 条第 1 款，“本办法所称欠

税是指纳税人超过税收法律、行政法规规定的期

限或者纳税人超过税务机关依照税收法律、行政

法规规定确定的纳税期限未缴纳的税款”；而根

据《国家税务总局关于贯彻〈中华人民共和国税

收征收管理法〉及其实施细则若干具体问题的通

知》（国税发〔2003〕47 号）第 7 条，“关于税

款优先的时间确定问题……纳税人应缴纳税款

的期限届满之次日即是纳税人欠缴税款的发生

时间”。按此规定，可避免陷入如何区分应税事

件发生时点和欠税时点的困扰。

实务中，税务机关向纳税人下发的《税务事

项通知书》一般会载明应缴税款时点及税款滞纳

日期。

（二）确定税务机关公告时点

《税收征收管理法》第 45 条第 3 款仅要求

“税务机关应当对纳税人欠缴税款的情况定期予

以公告”，但对未公告的欠税会产生何种法律后

果没有进行规定。据了解，该款要求在税务机关

内部也仅为一般的内部管理性规定，未公告不当

然产生丧失优先权的法律后果，江苏省南京市中

级人民法院（2020）苏 01 执异 23 号民事执行裁

定书和福建省龙岩市中级人民法院（2019）闽 08

执复 20 号民事执行裁定书展示了法院从公示公

信原则出发及善意抵押的角度对优先权顺位进

行了调和，但因其只是中院层级，两个判例并不

能产生广泛的示范效果。

而根据《欠税公告办法（试行）》第 4 条之

规定，税务机关应该按照一定频次在办税场所或

者广播、电视、报纸、期刊、网络等多种新闻媒

体上发布欠税公告，这无疑对抵押权人举证公告

时点造成了巨大困难。实务中，抵押权人可以在

税务机关的官方网站上查询欠税公告，但这显然

不能涵盖所有的公告发布渠道。

（三）确定金融机构享有抵押登记的性质

根据《税收征收管理法》第 45 条第 1 款，

所谓的税收优先权的发生时点是在“设定抵押”

之前，而设定抵押的法律后果是新设抵押权。根

据《不动产登记暂行条例》（国务院令第 710 号）

第 3 条，“不动产首次登记、变更登记、转移登

记、注销登记、更正登记、异议登记、预告登记、

查封登记等，适用本条例”。故根据该法规的列

举式规定，变更登记与首次登记应属不同种类。

结合已有判例，《税收征收管理法》第 45 条所

指设定抵押显指首次登记。

（四）欠税滞纳金的多少不影响其优先顺位

性质认定

对于尚未进入破产程序的纳税人而言，税务

机关可能会认为滞纳金应视同税款对待，享有优

30

先受偿权。不过，根据《国家税务总局关于税收

征管若干事项的公告》（国家税务总局公告 2019

年第 48 号）文件的规定，国家税务总局不再要

求欠税和滞纳金同时缴纳，而是可以先行缴纳欠

税，再依法缴纳滞纳金。这表明，国家税务总局

在认识层面接受了欠税和滞纳金“性质有别”的

判断；对于进入破产程序的欠税人（纳税人），

目前国家税务总局和最高人民法院的立场一致，

均认为破产企业在破产案件受理前因欠缴税款

产生的滞纳金属于普通破产债权，税务机关没有

优先受偿权。

五、实务中的有关建议

在宏观经济形势短期内难言复苏的大背景

下，金融机构投资者对问题企业及问题资产进行

实质性重组的机会越来越多。因不动产抵押在现

阶段仍主要是保障债权安全的第一还款来源，而

抵押物最终会以过户（参与法拍或以物抵债）的

形式实现流转和价值提升，故债权被终极处置的，

税收优先权将无法回避，所以金融机构抵押优先

权与税务机关就问题企业享有欠税优先权之间

出现冲突是大概率事件。基于此，为进一步提高

金融机构的信心和交易意愿，减少债务人欠税对

交易结构产生的预期外影响，特提出如下建议：

（一）加强对标的企业和标的资产在涉税

方面的尽职调查，相应调整投资对价

在新增投资及该交易结构中，无论是债权收

购还是增量资金投放新建债权债务关系，对标的

企业及标的资产进行充分的尽职调查都是必不

可少的。除惯常的对标的企业的历史沿革、人员

管理、资产负债等进行调查外，投资者还应额外

关注投资前标的企业及标的资产的历史欠税情

况，比如在当地税务管理部门的公开网站查询该

企业的历史欠税；去当地税务机关查询；通过访

谈调取标的企业的纳税表单，查询税务通知书，

核实税务缴纳情况等。投资者应通过核实欠税情

况，动态调整交易对价及交易结构：

1.如实施债权收购且债权项下存在物权担

保，债务企业存在历史欠税且该历史欠税发生在

担保物权形成之前的，投资者应首先判断欠税金

额及滞纳金与该担保物权估值之间的差异，将该

差异纳入收购对价的的考虑因素，根据该差异的

大小对收购对价的影响作出相应的投资决策。

2.如收购后择机处置的，应当将确定优先的

税收欠款纳入估值范围，并应当在公开处置文件

中向竞买人明确披露该涉税风险。

3.如需要办理抵押手续作为本次交易的增

信措施的，投资者应务必取得标的资产所属主体

的不欠税证明；如不能，则应将欠税计入优先于

担保物权的优先权，相应调整抵押率及投资对价。

（二）对债务重组的法律性质进行明确

在纾困、救助类的特殊机遇投资业务中，既

有的债权债务纠纷在不打破原有分配格局的情

况下难以破解，而新增资金的债务重组又是交易

结构中主要的手段及条件，故此时对债务重组的

法律性质进行设定和区分就具有十分重要的意

义。

在辽宁省营口市中级人民法院（2018）辽 08

民终 1929 号企业银行（中国）有限公司沈阳分

行与营口市地方税务局高新技术产业开发区分

局、休园建材（营口）有限公司案外人执行异议

之诉民事二审判决书中，裁判者显然注意到了新

旧债权的法律性质对权利人获取抵押权的影响，

法院认为“认定被上诉人营口市地方税务局高新

技术产业开发区分局在上诉人重新设立抵押权

之前即 2014 年 6 月之前产生的税款享有优先受

偿权并无不当”。笔者认为，如果债务重组的性

质被认定为“债的更新”，因会出现新债产生、旧

债消灭的结果，此时基于新债设立抵押权的时点

会延后，可能会迟于欠税发生时点，此时欠税大

概率优先；如果债务重组的性质被认定为“债的

变更”，因旧债并不消灭，原设定抵押不受影响，

办理变更抵押登记的时间点不产生新设抵押权

的法律效果，此时抵押权大概率优先。

故如交易结构中仍需依赖原抵押担保措施

的，建议将债务重组的法律性质明确为“债的变

更”，相应文本中应明确“本次债务重组系对原交

31

易的补充安排，在对本补充安排下的债权债务清

偿完毕之前，原债权并不消灭”等类似表述；相

应地，应积极协调当地不动产登记管理部门办理

抵押权的变更登记。实践中，若当次债务重组的

交易结构及债务条件较原有债权有较大变化的，

则基于当次债务重组办理的抵押权仍存在于劣

后税收欠款债权的可能。

（三）与执行法院做好沟通，争取将欠税执

行纳入民事参与分配轨道

虽然多数法院均以“有关民事执行方面的法

律以及司法解释并无关于税收优先权可在执行

程序中参加案款分配并优先实现的规定”而驳回

税务局申请，但实践中税务机关通过民事执行程

序追缴税款的方式，目前仍主要是通过申请参与

分配的方式进行。所以金融机构应在符合条件的

情况下，积极与执行法院做好沟通与衔接，争取

将欠税执行纳入民事参与分配轨道，建议投资者

与执行法院进行充分沟通及协商，争取依照《最

高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼

法〉执行程序若干问题的解释》第 17 条制作财

产分配方案，如此债权人或者被执行人有异议的，

还可以通过提出书面异议的方式予以救济。

（四）技术性申请破产重整

目前有越来越多的法院认为在破产程序中

抵押权优先于税收债权，但此处笔者建议，金融

机构应当有选择地将申请破产重整作为实现债

权人共同清偿、相应提高清偿率的手段，而不将

其作为优先于税收债权的目的。

本文源自“高杉 LEGAL”公众号

本文作者：方亮 某资产管理公司法务

论工程款优先权与抵押权的冲突与缓和

一、引言

建设工程款优先受偿权人（以下简称“优先

权人”）能否在破产程序中以其享有建设工程款

优先受偿权（以下简称“工程款优先权”）为由行

使别除权？对此，理论与实务界均存在争议，在

最高人民法院公布指导案例 73 号后，虽未彻底

停息争议，但也极大地统一了裁判的尺度，有力

地保障了优先权人的权利与建筑工人的利益。然

而，当发包人破产时，银行等金融机构基于在建

工程所享有的抵押权应如何保障其完整利益缺

又成为新的疑惑，主要原因在于《最高人民法院

关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律

问题的解释（一）》（以下简称《建工司法解释

（一）》）第 36 条原则上规定了工程款优先权

受偿顺位先于抵押权，由此便引发关于优先权人

与抵押权人利益如何平衡问题的思考，事实上，

《建工司法解释一》第 36 条“一刀切”的司法解

释，无法真正消弭工程款优先权与抵押权之间的

矛盾与冲突。如何平衡优先权人与抵押权人间的

利益诉求，不仅考验法官对于工程款优先权性质、

体系定位等内容的理解与把控，同样对未来完善

工程款优先权制度框架构建有着较高要求，本文

希冀通过对于工程款优先权的若干问题的探讨，

提供缓和工程款优先权与抵押权矛盾冲突的思

路。

二、工程款优先权当前面临的问题

自 1997 年《中华人民共和国合同》（以下

简称“原《合同法》”）第 286 条引入工程款优先

权以来，工程款优先权的行使始终伴随着以下争

议：

（一）行使工程款优先权前置司法确认争议

优先权人行使工程款优先权是否须先经司

法前置程序确认后方可行使？理论界及实务界

对此有不同观点。持赞同观点的认为，由于争议

发生时，承包人对建筑物是否享有以及在多大程

度上享有工程款优先权受到工程施工进度、工程

状态以及工程结算等情况影响，未经司法程序确

认，无法判断承包人是否享有工程款优先权，自

然无法直接行使工程款优先权。持反对观点则认

为，优先权人可直接行使工程款优先权，无须经

过司法前置确认程序，概由工程款优先权本身所

32

具有担保物权性质所致。该问题之所以会呈现出

截然不同的观点，主要原因有两点：第一，理论

及实务界对于工程款优先权的性质暂未达成一

致意见，大多数观点认为工程款优先权不能纳入

法定抵押或法定担保范畴；第二，我国在引进并

完善工程款优先权的同时，至今仍未建立起工程

款优先权登记制度，进而无法参照抵押权的行使

规则在未经司法前置确认的情况下径直行使工

程款优先权。

本文认为，工程款优先权的行使无须经过司

法前置程序确认，其原因包括：第一，《中华人

民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第 807

条在立法表述上并未排除优先权人在未经司法

确认的情况下直接行使工程款优先权；第二，《中

华人民共和国民事诉讼法》第 203 条规定了抵押

权实现的特别程序，鉴于优先权本质上仍属担保

物权，故而工程款优先权的行使可以参照适用特

别程序进行行使；第三，无须经司法前置程序确

认工程款优先权具有现实价值。关于建设工程价

款优先受偿权的行使，《建工司法解释（一）》

第 41 条规定承包人应当在发包人支付工程款之

日起的十八个月内行使，而对于如何确定发包人

应当给付建设工程价款之日，《民法典》及《建

工司法解释（一）》均未作明确规定，最高院则

认为可参照适用《建工司法解释（一）》第 27 条

的建工程款利息确定规则。因此，若建设工程施

工合同关于工程款的支付时间节点约定不明，工

程款支付时间将与工程竣工验收、工程项目交付

使用或承包人起诉时间以及工程最终结算时间

节点高度关联，遗憾的是，以上时点均可能晚于

抵押权人行使抵押权的时点，而一旦发生该情形，

建设工程款优先权将有名无实，是故工程款优先

权无须经过前置司法确认程序具有现实必要性。

当然，基于工程结算周期较长且结果的难以

精准预测的特性，在没有办理最终结算的情况下

可探索允许承包人参照合同关于价款、施工内容

及范围的约定行使工程款优先权。对此， 2022

年 8 月 1 日施行的《财政部、住房城乡建设部关

于完善建设工程价款结算有关办法的通知》（财

建〔2022〕183 号）第 2 条“当年开工、当年不能

竣工的新开工项目可以推行过程结算。”规定了

部分工程的过程性结算，据此，在建工程进行了

过程结算的满足部分工程款支付条件，承包人对

办理了工程结算的工程则享有“过程性工程款优

先权”，若过程性结算多次发生，则“过程性工程

款优先权”也会多次产生，此与最高额抵押的构

造类似，可允许司法审判环节对“过程性工程款

优先权”完成确认。

（二）工程款优先权受偿顺序及受偿范围

1. 工程款优先权顺位的立法表达及隐藏问

题

（1）工程款优先权受偿顺位立法考察

自原《合同法》第 286 条引入工程款优先权

以来，理论与实务界关于工程款优先权是否优先

于抵押权一直争论不休，直至《最高人民法院关

于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下

简称《优先受偿权问题的批复》）的生效，该问

题才有了初步答案，《优先受偿权问题的批复》

第 1 条规定：“认定建筑工程的承包人的优先受

偿权优于抵押权和其他债权”，《建工司法解释

（一）》第 36 条基本上沿袭了《优先受偿权问

题的批复》中关于优先权受偿顺位的规定。至此，

工程款优先权具有优先于抵押权的效力规则基

本得到确立，逐步成为共识。

（2）工程款优先权与抵押权之间的冲突

针对在建工程上同时存在的工程款优先权

与抵押权时，在优先保障总承包人及建筑工人权

益的立法政策的影响下，司法解释似乎已经给出

了较为明确的答案，然而单一的制度供给难以有

效应对复杂的情形。事实上，不论建设工程合同，

还是伴随房地产开发始终的借款合同，无一例外

都属于典型的商事合同，故而，金融机构与总承

包人作为理性经济人都应当承受合理的商业风

险，不应轻易的否定抵押权仍具有优先受偿的可

能性，进而对工程款优先权与抵押权的冲突进行

类型化识别将具备现实价值。抵押权与优先权的

33

冲突主要可以分为两类：

第一，先抵押后开工。对于发包人而言，其

建设资金中的小部分来源于企业自身出资，而绝

大部分都来源于市场融资，发包人在获得土地使

用权后通常会以此为抵押财产，向金融机构进行

融资，因此，工程项目融资先行的特性决定了金

融机构与发包人之间的借款合同以及抵押合同

生效的时间通常早于发包人与总承包人之间签

订的建设工程合同生效时间。如此一来，若金融

机构在提供贷款资金前便成功设立意定抵押权

的，则其抵押权设立时间便早于承包人的工程款

优先权的形成时间。毫无疑问的是，在先抵押后

开工情况下，金融机构在放贷时很难预见到发包

人是否能同时偿还工程款及金融借款，即便是履

行审慎的注意及审查义务后，因为项目施工过程

中可能突发变化，此种情形下让金融机构独自承

受抵押权无法实现的风险缺乏合理性，尤其在当

下房地产行业进入深度调整的背景下，更应谨慎

对待。

第二，先开工后抵押。实践中发包人以自有

资金进行工程建设，到一定阶段后再向金融机构

融资的情形也不在少数，若此时的发包人将项目

所对应的土地使用权或已完工工程一并为金融

机构设定在建工程抵押的，便可纳入先开工后抵

押类别。在先开工后抵押的情况下，金融机构作

为理性经济人，应当能够预见到，一旦发包人无

法同时清偿工程款债权与金融债权，其抵押权将

无法得到全部满足的商业风险，概因其明知或应

知工程项目已有权利负担，则此时使金融机构承

担相对多的抵押权无法得到全部满足的风险有

一定合理性。

就司法实务而言，上述两种类别中的第一类

较第二类更具普遍性，因此一刀切的规定工程款

优先权具有优先于抵押权受偿，实难妥善处理工

程款优先权与抵押权间的冲突。值得一提的是，

自恒大暴雷以来，越来越多的房企开始出现金融

违约，这无疑对金融机构对房企偿债能力的信心

造成严重冲击；无独有偶，集体停贷事件也进一

步影响着金融机构对房企偿债能力的信心。本文

认为，恢复金融机构对房企的信心，恢复其对抵

押权能有效保障其债权的信赖至关重要。

此外，在发包人与总包人意欲以房抵债时，

目标房产所对应的土地使用权是否存在权利负

担通常会左右最终的抵偿结果。对于总包人而言，

即便其对于目标房产具有工程款优先权，但目标

房产所对应的土地使用权无任何权利负担无疑

更能推动以房抵债的最终履行，原因在于，目标

房产所对应的土地使用权有权利负担时，后续发

生司法纠纷概率较大，这无疑增加了交易的时间

成本与金钱成本。反过来，金融机构在以房抵债

时会面临同样的问题。

综上不难发现，工程款优先权与抵押权间冲

突的化解重任非《建工司法解释（一）》第 36 条

的单一制度供给可以胜任的。

2. 工程款优先权与抵押权处置环节的冲突

我国司法实践对于工程款优先权对应的财

产范围历来就有争议，原《合同法》第 286 条与

《民法典》第 807 条均将工程款优先权限定为

“该工程”，此种立法表达看似明确，然而实践中

却争议不断，其与“房地一体”原则密切相关。

（1）房地一体的立法考察

首先是房地一体抵押规则。《民法典》第 397

条规定“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内

的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权

抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未

依据前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一

并抵押。”沿袭了《中华人民共和国物权法》（以

下简称“原《物权法》”）第 186 条的规定。房地

一体抵押规则加强了对金融机构等抵押权人的

保护，因为不论抵押合同是否将房地打包设立抵

押权，在建工程抵押权人都将因房地一体抵押规

则获得对土地使用权及建筑物等不动产的抵押

权，而对不属于抵押合意范围的土地使用权或建

筑物等不动产所有权上设立抵押权，能设立法定

抵押权。值得注意的是，房地一体抵押规则在增

强对金融机构等抵押权人保护的同时，无形中加

34

剧了抵押权与优先权的冲突，其原因在于，若抵

押人以在建工程设定抵押，在工程款优先权没有

达到行使条件甚至在未过除斥期间的情况下，工

程上抵押权与优先权势必共存，在抵押权人对建

筑物所对应的土地使用权享有抵押权的同时，是

否仍坚持优先权优先于抵押权受偿不无疑问。

其次是房地一体处分规则。《民法典》第 356

条、357 条，延续了原《物权法》第 146 条、第

147 条的规定，规定了在建筑物等不动产在发生

物权变动时，其附着的土地使用权一并物权变动，

房地一体处分规则下，在抵押权人或优先权人在

对标的物进行处分时，都需遵循房地一体处分规

则，整体变现。

最后是处置后的受偿问题。房地一体处分后

更为核心的问题是如何确定优先权人与抵押权

人的受偿范围。对此，司法实践中主要有三种受

偿方式：第一，房地一体处置，由优先权人第一

顺位优先受偿。该方式忽略了工程款优先权所对

应的标的物仅有建筑物，而不包括未附着承包人

材料价款以及建筑工人劳动的土地使用权，不足

取。第二，房地分别对应，分别优先受偿，即抵

押权人行使对土地使用权上抵押权优先受偿，优

先权人对建筑工程行使优先受偿权，该方案也是

最高院在所持观点，最高院认为：“房地一体应

当理解为针对处置环节，而不能将建筑物与土地

使用权理解为同一财产。因此，虽然对房地产一

并处分，但应当对权利人分别进行保护。”总体

上，该方案能较好地处理抵押权人与优先权人之

间受偿问题。第三，房地整体处置，抵押权人与

优先权人按比例受偿。因该方案明显有违《建工

司法解释（一）》第 36 条文义而不足采。比较

而言，第二种方案更为妥当、合理，原因有二：

尽管现行法规定了房地一体规则，但房和地本身

是相对独立的两种财产权，均具有独立的财产价

值，此其一。对在工程开建前，就已设立的抵押

权，与总承包人对工程项目享有的优先权，整体

上区隔较为明显，分别受偿具有可行性，此其二。

唯应注意的是，第二种方案恐难以有效解决在建

工程抵押时工程款优先权与抵押权并存于建筑

工程上的如何受偿的问题，因为工程款优先权与

抵押权皆为担保物权，而工程款优先权又缺乏公

示制度，一刀切的使其优先于抵押权受偿缺乏坚

实的法理基础。

此外，就工程款优先权与抵押权间的冲突还

表现在当在建工程毁损灭失或完成物权变动后，

对于补偿款或处置所得价款工程款优先权可否

物上代位而优先于抵押权受偿，因为抵押权具有

物上代位性，而工程款优先权是否也有目前存在

争议，该问题同样直击工程款优先权的核心问题

——工程款优先权是担保物权吗？

（三）破产程序中优先权人能否行使别除权

争议

优先权人能否在破产程序中行使别除权，

《破产法》第 109 条规定：“对破产人的特定财

产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先

受偿的权利。”因此，如何解释“享有担保权”将直

接影响优先权人在破产程序中的权利实现顺位，

从文义解释上看，“享有担保权”仅包括典型担保

物权，即抵押权、质权、留置权，优先权似不在

可得优先受偿之列，但从体系解释上看，《建工

司法解释（一）》第 36 条规定工程款优先权优

先于抵押权受偿，依举轻以明重之法理，既然抵

押权可在破产程序中优先受偿，则工程款优先权

因优先于抵押权自然可以在破产程序中优先受

偿。唯需特别指明的是，工程款优先权得以在破

产程序中获得优先受偿究其本质系工程款优先

权属于法定抵押权。实践中对于工程款优先权能

否在破产程序中优先受偿历来存在争议，但自最

高人民法院 73 号指导案例始，优先权人在破产

程序中可得优先受偿的裁判规则逐步确立。

三、工程款优先权性质探究

目前有不少观点认为争议工程款优先权的

属性没有必要，但正如前文分析中所涉及的工程

款优先权的行使是否应经前置司法确认、工程款

优先权与抵押权的冲突、工程款优先权能否在破

产程序中优先受偿等问题，无一不将问题的根源

35

指向工程款优先权的性质，所以探究优先受偿权

的法律属性具有必要性。

（一）比较法上的工程款优先权

大陆法系国家或地区的民法大都规定了工

程款优先权制度，以工程款优先权是否归属于物

权不同，制度设计上有所不同，以法国民法和日

本民法中优先权一般认为不具有物权属性，而德

国民法和我国台湾地区民法中的优先权一般认

为属担保物权。

1. 法国法：统一的法定担保制度下的优先

权

法国法虽与德国法同为大陆法系代表，但因

其不区分债权与物权，因而法国法构建起的优先

权制度可以同时将债的一般担保与债的特殊担

保纳入其涵射范围。《法国民法典》第 2092 条

规定：“任何人,个人负有债务者,均应以其现有的

与将来取得的动产和不动产,履行其约定承担的

义务”，第 2093 条规定：“债务人的财产为其全

体债权人之共同质押物;此种财产的价金,应依各

债权人之债权数额平等分派之”，据此法国民法

用两个条文搭建起了优先权制度框架，同时法国

民法上的优先权分为一般优先权与特殊优先权，

而特殊优先权内部又可分为动产上的优先权与

不动产上的优先权。具体而言，法国法上的一般

优先权与权则指在债务人的所有财产或一般财

产上设定的优先权，用以解决特殊政策需要优先

受偿的债权；而特殊优先权指在债务人的特定财

产上设定的优先权, 旨在解决与特定财产有牵

连的特殊债权的优先受偿问题,因特殊优先权存

在于债务人的特定财产上，因此事实上具有优先

受偿性，我国优先权制度类似于法国的特殊优先

权制度。

2. 日本法：先取特权制度

日本民法是法国民法与德国民法融合下的

产物，因此其优先权制度也同时吸收了法国民法

与德国民法的特点，与法国民法一样的是，日本

民法上的优先权制度也分为一般先取特权与先

取特权，前者对应法国民法上的一般优先权，后

者包括动产先取特权与不动产先取特权的特殊

先取特权则对应法国民法上的特殊优先权，与此

同时，由于日本民法同德国民法一样区分债权与

物权，因此日本民法将先取特权置于物权编中，

但值得注意的是，由于日本民法中的一般先取特

权并非依附于特定财产，因此日本民法上的一般

先取特权不具有担保物权所应当具备追及效力，

其本质上并不属物权。

3. 德国法：物权属性的优先权

德国民法不同于法国民法，其坚守物权特定

原则与债物二分原则，因此法国法上以债务人全

部债务作为担保财产的一般优先权因违反上述

基本原则而不能被纳入德国民法物权编，当然法

国民法和日本民法上基于特定财产而设立的优

先权因符合上述原则自然而然可以进入物权编，

成为担保物权。例如，《德国民法典》》第二编

第 648 条规定：“建筑工程或者建筑工程之一部

分的承揽人，可以针对自己由合同产生的债权，

请求就定作人之建筑用地给予保全抵押。”并在

第三编第 1184 条规定：“保全抵押权必须在土地

登记簿上标明。”值得注意的是，德国民法在债

权编规定了类似于我国的“建设工程款优先受偿

权”，同时在物权编设置了相应的登记制度。

此外，我国台湾地区“民法”仿照德国立法例，

也规定了类似于我国民法上的工程款优先权，并

将其明确为法定抵押权，台湾地区“民法”第 513

条规定：“承揽之工作为建筑物或其他土地上之

工作物，或为此等工作物之重大修缮者，承揽人

得就承揽关系报酬额，对于其工作所附之定作人

之不动产，请求定作人为抵押权之登记；或对于

将来完成之定作人之不动产，请求预为抵押权之

登记。”

综上不难发现，大陆法系的典型代表国家和

地区均规定了优先权制度，其中法国法和日本法

因不承认物权特定原则故而较为接近，而德国法

和我国台湾地区“民法”较类似，此外，日本法、

德国法和我国台湾地区民法均将类似与我国的

“建设工程款优先受偿权”定位于法定抵押权，而

36

且德国民法和我国台湾地区“民法”还配套设置

了登记制度，其中我国台湾地区“民法”的登记制

度为复合登记制度，既可以完工后进行登记，也

可以开工前登记。

（二）我国工程款优先权的体系定位

工程款优先权在我国性质究竟如何，历来有

争议，主要有留置权说、法定抵押权说、法定优

先权说，其中法定优先权说为实务中的大多数学

说。

1. 留置权说

将工程款优先权界定为留置权主要受立法

体例的影响。自合同法以来，我国在典型合同改

变了传统大陆法系的做法，将承揽合同与建设工

程施工合同并列设置，但事实上建设工程施工合

同实可视为承揽合同最为典型的一类。《民法典》

第 783 条规定：“定作人未向承揽人支付报酬或

者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享

有留置权或者有权拒绝交付，但是当事人另有约

定的除外”因而承揽人对其工作成果在定作人未

付款时享有留置权。而建设工程施工合同作为典

型的承揽合同，依据《民法典》第 808 条：“本

章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”的规

定，可在建设工程施工合同章没有规定的情况下

适用承揽合同的规定，因此作为承包人对其建设

且质量合格的工程的建设工程款优先受偿权与

定作人对其制作的定作物的留置权在性质上具

有相似性，故而参照承揽合同的规定将其界定为

留置权。然而，根据《民法典》第 447 条第 1 款：

“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经

合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先

受偿。”之规定，留置权之客体应为动产，所以

将难以建设工程款优先受偿权界定为留置权。

2. 法定抵押权说

法定抵押权说认为建设工程款优先受偿权

在立法过程中就清楚界定为法定抵押权，对此，

作为原《合同法》及原《物权法》主要立法参与

者的梁慧星教授就指出“合同法第 286 条，从设

计、起草、讨论、修改、审议直至正式通过，始

终是指法定抵押权。在历次专家讨论会上，未有

任何人对此表示异议，未有任何人提出过规定承

包人优先权的建议。”明确认为建设工程款优先

受偿权可解释为法定抵押权的还有最高院孙华

璞法官，其认为“鉴于承包人优先受偿权的本质

属于担保物权，且与传统担保物权存在着诸多区

别，所以可把这种新型的担保物权称之为法定抵

押权。”与此同时，作为《民法典》的主要立法参

与者王利明教授虽未明确表明建设工程款优先

受偿权系法定抵押权，但也表达了法定优先权属

于法定物权的观点。与之类似的观点还有，申卫

星教授认为“优先权与质权、抵押权、留置权同

属于担保物权”孙新强教授认为“法定抵押权取

代优先权后，先前有关优先权的各种争论会戛然

而止”由此不难发现，自我国引入建设工程款优

先权以来，学界及实务界均有相当大的声音将其

界定为法定抵押权。

3. 法定优先权说

目前实务界更多的将建设工程款优先权界

定为法定优先权，最高院则有意回避了对于建设

工程款优先权性质的界定，将其表述为“优先受

偿权”，孙新强教授认为“最高人民法院的司法解

释实际上什么也没有解释”，将建设工程款优先

权界定为法定优先权的主要理由是，将其界定为

优先权或法定抵押权不存在实质上的差异。本文

认为，将建设工程款优先权界定为法定优先权忽

略了一个重要事实，即建筑工人与发包人间多数

情况下并未建立起合同关系，保护农名工权益是

我国引入建设工程款优先权相当大的影响因素，

然而，建筑工人在事实上不仅没有同发包人建立

合同关系，甚至没有实际占有工程，因此将其界

定为法定优先权并不能当然的起到保护农名工

权益的效果。

通过对各学说的介绍与比对，本文认为应将

建设工程款优先权界定为法定抵押权。主要原因

如下：

第一，尽管我国奉行物权法定原则，但我国

存在法定物权，承揽合同中的留置权、在建工程

37

中抵押权人基于房地一体获得法定抵押权即为

例证，又因建设工程合同系典型的承揽合同，在

建设工程合同可参照适用承揽合同规定以及工

程款优先权客体为不动产的情况下，为避免突破

留置权客体通常为动产现有制度框架，将工程款

优先权界定为法定抵押权符合体系的内在逻辑。

第二，将工程款优先权界定为法定抵押权能

消弭工程款优先权行使是否经司法前置确认的

争议。目前关于抵押权的行使无须司法前置确认

早已为大众所接受，将工程款优先权界定为法定

抵押权，可使其参照抵押权的形式规则进行权利

行使，从而破除需前置确认的争议。

第三，将工程款优先权确立为法定抵押权能

为工程款优先权的物上代位性、物上追击力提供

理论准备。第四，将工程款优先权界定为法定抵

押权将为探索建立工程款优先权登记制度提供

理论基础。之所以目前关于工程款优先权实务界

存在较大争议，其未能构建起对应的登记制度是

其诱因，将工程款优先权界定为法定抵押权，并

从保障交易安全与降低交易成本角度出发，能很

好的为搭建其登记制度提供理论基础。

四、构建工程款优先权登记制度思考

（一）建立工程款优先权登记制度必要性分析

根据物权公示公信原则，若采用法定抵押权

价值体系，工程款优先权的公示公信制度却处于

真空状态，不利于保障交易安全与维护交易秩序。

尝试建立工程款优先权登记制度，不仅可以统一

担保物权登记制度，还能缓和权利竞合冲突的现

状。

1. 缓和与抵押权人之间的权利冲突

（1）登记制度具有的公示公信作用

权利需要通过一定表征方式加以彰显，交易

者需要知道其可以信赖的权利表征方式和权利

的具体构成。物权公示原则是将物权变动通过具

有公信力的方式向社会公示，使第三人清楚知晓

物上权利的现状，以起到保障交易安全、避免交

易冲突的目的。《民法典》第 209 条、216 条分

别延续了原《物权法》第 9 条、第 16 条关于我

国不动产物权变动登记制度所确立的公示、公信

原则。登记制度作为我国不动产物权主要的公示

方法，能够真实、准确地反映物上权利的种类、

内容、时间与归属等信息，登记簿上记载的内容

也被推定为具有法定真实可信性，进而提高权利

人与第三人的注意义务，在产生权利冲突时，优

先保护应当对登记公示产生信赖之人。因此，将

工程款优先权进行登记，可以准确地对外公示在

建工程法定抵押设立的事实，也为交易第三方提

供完整、准确的房地抵押记录，使其了解在先已

设立工程款优先权的事实，并在此基础上作出是

否继续进行交易的商业判断。

基于维护特殊群体利益而创设的工程款优

先权，旨在维护实质公平，衡平社会多方权益的

考虑，即便是法定的工程款优先权，其在法理上

也应当在先履行公示的程序，使发包人的其他债

权人明确知悉法定抵押权的存在，也能更好地发

挥其理顺与抵押权间受偿顺位价值。工程款优先

权登记制度的设立，是将工程款优先权与其他担

保物权统一纳入了物权登记公示的范围内，既明

晰了物上权利分布，又保护了第三人对工程款优

先权具体权利内容的知情权，将目前关于模糊不

清的权利竞合问题在前置登记程序中加以厘清，

实现权利冲突的化解。

（2）进一步明确与抵押权人之间的受偿顺

序

房地产企业破产的清偿中的冲突之一便是

工程款优先权与在建工程抵押权之间的清偿顺

序，虽《建工司法解释（一）》第 36 条对二者

的受偿顺位有规定，但该一刀切的司法解释存在

不合理之处已如前述，因此，借助登记制度的“效

率”优势能够统一抵押权间的登记适用规则，化

解实务中较为复杂的权利冲突问题。

首先，法定抵押权并不必然优先于意定抵押

权，两者之间最大的区别在于抵押权产生的原因

不同，而不是优先级别。法定抵押权基于法律规

定而设，意定抵押权则根据抵押人与抵押权人之

间的合意约定而成，从法理上来看，两种权利之

38

间不应预设优先顺序。民法典赋予承包人工程款

优先权，已经体现了对弱势债权人的特殊保护，

若再将该工程款优先权的受偿顺位不加区分地

优先于所有抵押权，则不免有过度保护之嫌，容

易导致对其他抵押权人的权利的侵害，降低其他

债权人积极性。

其次，根据我国的登记法律制度，一般基于

非法律行为的物权变动通常只有在处分物权时

才需要进行登记，因为其物权设立的根据在于法

律规定，而非登记。工程款优先权是基于法律规

定而设立的担保物权，承包人对在建工程的物上

权利不应以是否登记作为生效要件。因此在登记

制度的选择层面，工程款优先权应当采用“登记

对抗主义”，即，若未经登记承包人对工程款的

受偿顺序不应优先于已登记的担保物权人，进而

以登记顺序确定不同担保物权之间的受偿顺序。

借此，工程款优先权与在建工程抵押权人的清偿

的顺序也将更未合理。

2. 进一步降低工程款优先权行使成本

（1）登记制度能更好的起到公示公信作用，

有利于保障交易安全

工程款优先权存在相对隐秘性，特别在于其

权利行使时间和范围的不确定性，这种隐秘性和

溯及效力构成了不动产交易中的安全隐患。因为

建设工程的阶段性特点，项目实际支出价款、完

成时间等合同约定内容都会伴随着施工的进行

不断产生变更，施工合同无法提供准确性的约定，

法律规则更难以提供严丝合缝的调整方案，只能

采取“自应当给付之日起”、“国务院有关行政主

管部门关于建设工程价款范围的规定”等表述方

式进行技术规定，但这显然难以应对复杂的实务

情形。工程款优先权登记制度可以打破法定抵押

权的秘密性，使原来模糊不清的优先权人、法定

抵押的财产范围、法定抵押的数额等内容跃然于

纸上，既明确保护了优先权人的权利，也为后续

抵押权人提供了选择、判断的制度环境，能够起

到维护交易秩序、保障交易安全的效果；同时也

进一步督促承包人保护其享有的法定受偿权，及

早进行登记，并以公示程序对外公开其工程款优

先权。借助登记制度将实现物上的担保权利从一

开始便明确清晰的法律效果，有助于减少后续对

于承包人是否享有工程款优先权以及在何种范

围内享有工程款优先权的争议。

（2）进一步明确工程款优先权的行使无需

履行前置司法确认程序

申请实现工程款优先权属于申请实现担保

物权的非诉程序，应当进行按照实现担保物权的

非诉程序进行形式上的审查，保障程序实现的。

目前法律规定的工程款优先权实现方式系通过

与发包人协商折价或申请法院拍卖变价的途径

予以实现，大多数优先权人还是会选择首先向法

院提起确认之诉的方式确权，同时确定优先受偿

款的数额范围，但这与担保物权实现程序的价值

取向相违背。工程款优先权的根本属性，乃法定

担保物权，本身无需将司法确认作为前置程序，

只有在对优先受偿权内部法律关系存在争议时，

才对优先受偿权进行实质审查。实务中，法院对

权利人申请实现的担保物权仅进行形式审查，只

要其担保物权已经依法登记，符合担保物权行使

条件的，即可作出裁定。建立工程款优先权登记

制度后，权利人即可适用抵押权实现的非诉程序，

避免司法实质审查的前置程序，减少诉讼成本，

提高权利实现效率。

（3）破产程序中迅速完成债权性质确认

破产程序规定对申报债权的确认，需先由管

理人对债权性质进行认定，并将认定结果交债权

人会议审核确认，最后由法院裁定认可。实践中，

对建设工程款债权进行审查的材料包括但不限

于建设工程合同、资质证明文件、图纸、结算协

议、验收报告、工程量确认单等，纷繁复杂，与

之形成鲜明对比的是对有担保债权性质的审查，

其主要通过核查财产担保登记的途径进行确认。

因此，若工程款优先权适用担保物权的登记制度，

则管理人在债权审查阶段按照有担保债权审查

方式对工程款优先权的债权性质进行快速确认。

在债权确认的基础上，优先权人还有权行使别除

39

权，别除权本质上是债权人对债务人特定财产所

享有的优先受偿权，以抵押权、质权等担保物权

为基础。别除权的形式需满足基础权利的有效存

在，适用登记生效或登记对抗原则的担保物权应

当在破产程序开始前经合法登记。因此，经登记

的优先权人可以不用经过破产管理人或法院的

事先同意，直接主张行使其别除权，提高优先受

偿权的实现效率。

（二）建立工程款优先权登记制度可行性分

析

1. 工程款优先权抵押登记

针对建筑工程承包人的优工程款优先权，比

较法上主要有两种登记方式：一类是以建设工程

款总预算额作为优先受偿债权的总额，只登记一

次；另一类则根据施工进程进行两次登记，第一

次明确优先受偿权的效力范围，第二次登记确定

优先受偿权的实际总额。两种登记优劣明显，仅

登记一次的程序更为简洁，能节省办理多次抵押

手续的成本，更符合商事实践中的效率要求；两

次登记的方式相较更为繁琐，但也回应了建设工

程项目阶段性变化复杂的现实特点，使登记的担

保数额更为准确。本文认为，对于工程款优先权

的登记，主要目的在于起到公示对抗的效力，因

此可以选择简便登记的方式，避免因登记制度附

加更多交易成本。

根据国内现有不动产登记制度，可以参照最

高额抵押权登记制度的规则设计，对承包人的工

程款优先权进行登记。工程款优先权与最高额抵

押权存在相似之处，即：虽然无法在最初设定抵

押时确定其所担保的实际准确范围，但两者所担

保的债权都有特定的范围：最高额抵押权为合同

约定的最高额度、工程款优先权则是预算总价款。

有学者认为，由于建设工程总价款的不确定性，

工程款优先权的登记是请求将来发生建设工程

物权变动时优先受偿的债权，与预告登记的价值

取向相符。值得注意的是，预告登记的功能一方

面在于排除物权人的任意处分，另一方面则表现

为其公示作用，工程款优先权应当理解为只包含

保障债权清偿并就价款优先受偿的权利，并不具

有排除发包人对在建工程或房产处分权的效果。

2. 我国已确立起较为完善的不动产登记制

度

随着社会实践的发展，不动产登记范围会随

着权利类型的扩张而不断发生变化，客观上需要

不动产登记制度的更新适配。随着《民法典》《关

于适用〈民法典〉有关担保制度解释》《不动产

登记暂行条例》及实施细则的颁布与修改，我国

从立法层面已初步搭建起统一的不动产登记体

系，并不断结合实现需要从登记种类的完善、登

记查询制度的建立和登记程序的简化等方面进

行改革。与此同时，在实务操作层面，《自然资

源部关于做好不动产抵押权登记工作的通知》作

为底层配套的登记操作指南，在明确不动产抵押

范围、明确记载抵押担保范围之外，还统一了不

动产登记记载事项和各地不动产登记执行格式，

有效落实了不动产登记制度，保障了不动产交易

安全，提高了不动产交易经济效率。因此，现行

不动产登记制度对在建工程、商品房预购等登记

制度设计，体现着立法对新型不动产权利的回应，

应当认为组建起了一套具有包容性的法律框架，

这也为工程款优先权登记制度的设立提供了可

能。

3. 建设工程施工合同中关键条款为登记提

供了可能

根据《民法典》第 795 条的规定，施工合同

的内容一般包括：工程范围、建设工期、工程造

价、拨款和结算等条款，这些合同约定事项构成

了对优先受偿权进行登记的基础。

（1）合同价款条款

实践中，工程因发生了设计变更、现场签证

确认等情形会发生最终结算金额大于合同约定

金额的情况，但更多的情况是结算金额低于合同

约定的金额。因此，工程款优先权的范围通常小

于合同金额，故而在登记制度设计时应当将施工

合同约定的合同金额作为被担保的主债权数额，

并于登记簿中记载，对此可以参考《日本民法典》

40

第 338 条的规定；竣工结算后所确认的合同价

格为工程款优先权的实际范围，若最终确认的合

同价格低于原登记的主债权数额，则按照实际合

同价格优受偿，超过部分仍享有工程款优先权，

但不应第一顺位受偿，概因超过部分未登记所致。

（2）施工范围、施工内容条款

若在工程开工前就对工程款优先权进行预

告登记，则登记的标的物尚不存在，依据司法解

释，抵押权的效力范围不及于续建或新增建筑物，

然而，一方面工程款优先权作为法定抵押权其设

立非依当事人意思合意，乃基于法律规定；另一

方面，针对未开工工程进行预告登记有助于对外

公示在建工程上已存在的权利，保障交易安全、

维护交易秩序，因此可考虑在开工前就进行登记。

当然，工程款优先权登记最终需落脚于具体的担

保财产，而施工范围、施工内容条款就明确了工

程款优先权将来可能对应的担保财产范围，因此

登记时应当将相关内容纳入登记簿。

五、总结

工程款优先权自引入我国的二十多年以来，

其在保障工程总包人权利和农名工利益方面发

挥了至关重要的作用，但随着我国房地产行业进

入深度调整期，房企的偿债能力明显下滑，工程

总包人的工程款债权与金融机构的借贷债权均

面临无法全额获偿的困境，由此加剧了工程款优

先权与抵押权间的冲突。现行的《建工司法解释

（一）》第 36 条关于工程款优先权优先于抵押

权受偿的规定未充分平衡优先权人与抵押权人

的权利保障问题，其中的重要原因便是我国没有

对工程款优先权乃法定抵押达成共识，忽略了工

程款优先权作为法定抵押与意定抵押重在设定

方式上的差异。为缓和工程款优先权与抵押权间

的冲突，可分为短期工作和长远规划。现阶段，

应对《建工司法解释（一）》第 36 条进行类型

化解释，即肯定“先施工后抵押”类型中的工程款

优先权的为第一顺位受偿；而对“先抵押后施工”

则需作更细致的处置，针对在建工程，在权利确

认环节，尽管此时不满足工程款优先权的行使条

件，但法院仍应确认包人对于在建工程享有权利，

而在财产处置环节应根据总包人的工程款债权

数额进行预留，对于已竣工工程，则应在处置环

节明确工程款优先权的权利范围是工程本身、抵

押权的权利范围是工程所附着的土地使用权。着

眼未来，为使工程款优先权制度与抵押权制度更

好地发挥各自作用，首先应明确工程款优先权的

属性乃法定抵押权，其次应在现有统一不动产登

记制度框架下探索建立工程款优先权登记制度。

本文源自“国浩律师事务所”公众号

本文作者：伍富坤 国浩成都律师

怠于履行破产清算申请和配合义务损害债

权人利益之责任分析

关于已解散破产企业有关人员怠于履行破

产清算申请义务、破产企业有关人员怠于履行破

产清算配合义务损害债权人利益的责任（下称

“两类破产清算责任”）认定，实践中普遍存在争

议。《九民纪要》颁布前，由于《最高人民法院

关于债权人对人员下落不明或者财产状况不清

的债务人申请破产清算案件如何处理的批复》

（法释〔2008〕10 号）与《审理强制清算案件工

作座谈会纪要》第 14 条、《公司法司法解释（二）》

第 18 条规定文字表述上的相似性，法院往往参

照《公司法司法解释（二）》第 18 条第 2 款规

定要求股东、董事、实际控制人等人员对债务人

的债务承担偿还责任，导致了对股东有限责任的

不当突破。基于此，《九民纪要》第 118 条对无

法清算案件的审理与责任认定作了进一步规定。

然而，《九民纪要》颁布后，关于两类破产清算

责任纠纷案件的案由适用以及责任主体、责任性

质及责任范围的认定仍存在争议。

鉴于民事案件案由对识别诉争法律关系性质、确

定诉讼争点及法律适用具有重要意义，本文将从

两类破产清算责任纠纷的案由适用切入，在现行

41

法律规范的基础上，对两类破产清算责任纠纷的

责任主体、责任构成进行分析，以期廓清两类破

产清算责任的认定要件。

一、关于两类破产清算责任纠纷的案由适

用

2011 年，最高人民法院对《民事案件案由规

定》进行修订，首次规定“损害债务人利益赔偿

纠纷”案由。“损害债务人利益赔偿纠纷”属于“与

破产有关的纠纷”项下的第三级案由，是指债务

人的董事、监事、高级管理人员、法定代表人等

有关人员不当执行职务或有破产法规定的损害

债权人利益行为，造成债务人财产利益的损失，

在破产程序中被要求承担损害赔偿责任而引发

的纠纷，其性质上属于侵权责任纠纷。根据《九

民纪要》第 118 条之规定，两类破产清算责任纠

纷发生在债务人被受理破产后，有关人员的责任

形式为对债权人损害承担赔偿责任。结合《民事

案件案由规定》关于案由的编排体例和适用规则，

笔者认为两类破产清算责任纠纷统一适用“损害

债务人利益赔偿纠纷”案由为宜，理由如下：

（一）两类破产清算责任纠纷的基本构成

根据《九民纪要》第 118 条第 4 款之规

定，两类破产清算责任纠纷基本构成要件包

括：有关人员怠于履行法定义务；有关人员怠

于履行法定义务导致债务人无法清算；因债务

人无法清算对债权人利益造成了损害。

1．怠于履行破产清算申请义务损害债权人

利益纠纷是指，依法负有清算责任的人没有按

照《企业破产法》第 7 条第 3 款的规定及时申

请债务人破产清算，导致债务人的主要财产、

账册、重要文件等灭失，致使管理人无法执行

清算职务，给债权人利益造成损害；管理人或

者债权人请求负有清算责任的人对债权人损失

承担损害赔偿责任，并将因此获得的赔偿归入

债务人财产的纠纷。

2．怠于履行破产清算配合义务损害债权人

利益纠纷是指，债务人的法定代表人、财务管

理人员和其他经营管理人员不履行《企业破产

法》第 15 条规定的配合清算义务，导致债务人

的主要财产、账册、重要文件等灭失，致使管

理人无法执行清算职务，给债权人利益造成损

害；管理人或者债权人请求负有清算责任的人

对债权人损失承担损害赔偿责任，并将因此获

得的赔偿归入债务人财产的纠纷。可以看出，

两类破产清算责任纠纷的责任主体、责任构

成、责任性质和责任范围均符合“损害债务人利

益赔偿纠纷”的定义。

（二）两类破产清算责任纠纷的案由适用

首先，根据《民事案件案由规定》，两类破

产清算责任纠纷属于和公司、企业、破产有关的

纠纷，属于“与公司、证券、保险、票据等有关的

民事纠纷”一级案由范畴。

其次，公司及其他适格企业被受理破产后统

称“债务人”，两类破产清算责任纠纷因债务人有

关人员不当履职、损害债权人利益引发，均发生

在债务人破产之后且与破产程序直接相关，应纳

入“与破产有关的纠纷”二级案由之下，不宜适用

“与企业有关的纠纷”“与公司有关的纠纷”及其

项下的案由。

再次，两类破产清算责任纠纷因债务人无法

清算导致债权人利益受损，而债权人利益受损源

于债务人利益受损，符合“损害债务人利益赔偿

纠纷”案由的定义，可以适用“损害债务人利益赔

偿纠纷”案由。

最后，按照民事案件案由从低到高顺序的选

择适用的规则，在两类破产清算责任纠纷可以适

用“损害债务人利益赔偿纠纷”的情况下，不能向

上选择适用“与破产有关的纠纷”，因此两类破产

清算责任纠纷适用“损害债务人利益赔偿纠纷”

案由为宜。

（三）两类破产清算责任纠纷与类似纠纷

的区别

实践中，关于两类破产清算责任纠纷案件，

常见容易混淆的纠纷包括“损害公司利益责任纠

纷”“损害公司债权人利益责任纠纷”、清算组“清

算责任纠纷”。该三类纠纷均属于“与公司有关的

42

纠纷”案由项下的第三级案由纠纷，与两类破产

清算责任纠纷案件除案件管辖法院不同（两类破

产清算责任纠纷由受理破产案件法院管辖，三类

类似纠纷则由侵权行为地、结果发生地或被告住

所地法院管辖）外，还存在其他区别：1．与“损

害公司利益责任纠纷”的区别

“损害公司利益责任纠纷”指公司股东滥用

股东权利或者董事、监事、高级管理人员违反法

定义务，损害公司利益而引发的纠纷，目的是保

护公司利益，不以损害公司债权人利益为前提。

诉讼中公司的诉讼地位为原告（监事、董事代表

公司提起诉讼的情形）或者第三人（股东以自己

名义提起诉讼的情形）。请求权基础包括《公司

法》第 20-21 条、第 147 条、第 149 条、第 151

条，《公司法司法解释（一）》第 4 条，《公司

法司法解释（二）》第 23 条，《公司法司法解

释（四）》第 23-26 条，《公司法司法解释（五）》

第 1-2 条，《民法典》第 83 条第 1 款。两类破

产清算责任纠纷以损害债权人利益为责任构成

要件；企业在诉讼中作为原告（管理人代表诉讼）；

请求权基础包括《企业破产法》第 7 条、第 15

条、第 125 条、第 128 条，《公司法》第 148 条、

第 149 条。

2．与“损害公司债权人利益责任纠纷”的区

别“损害公司债权人利益责任纠纷”是指公司股

东因滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃

避债务，严重损害公司债权人利益，对公司债务

承担责任的民事纠纷，由债权人为保护自身利益

提起，适用公司人格否认制度，获得赔偿的财产

归于原告。两类破产清算责任纠纷中获得赔偿的

财产归入债务人财产。损害公司债权人利益责任

纠纷诉讼中列公司为共同被告（债权人对公司主

张债权的同时提起公司人格否认诉讼，请求股东

对公司债务承担连带责任），或第三人（债权人

对公司的债权已经确认，另行提起公司人格否认

诉讼，请求股东对公司债务承担连带责任）。请

求权基础包括《公司法》第 20 条、《民法典》

第 83 条第 2 款。

3．与清算组“清算责任纠纷”的区别清算组

“清算责任纠纷”指清算组成员在解散清算期间，

因故意或重大过失给公司或者债权人造成损失，

应当承担赔偿责任的纠纷。该类纠纷与清算义务

人怠于履行破产清算申请义务纠纷最容易混淆，

除诉讼当事人地位、管辖法院存在不同外，两类

纠纷的主要区别如下：（1）适用情形不同。破

产清算与公司解散清算有着不同的制度目标、适

用条件和具体制度设计，两种清算程序中清算义

务人的义务和责任也不相同。在公司已具备清算

原因但未被法院受理破产的情况下，债权人主张

清算义务人承担责任的，可以适用清算组“清算

责任纠纷”。在公司被法院受理破产后，权利人

主张清算义务人承担责任的，应适用“损害债务

人利益赔偿纠纷”。（2）请求权基础不同。在公

司未被法院受理破产，权利人主张清算义务人承

担责任的，请求权基础包括《公司法》第 184-189

条、《公司法司法解释（二）》第 18-23 条。在

公司被法院受理破产后，相关方主张清算义务人

承担责任的请求权基础为《企业破产法》第 7 条、

第 15 条和法释〔2008〕10 号《批复》第 3 款。

需要特别注意的是，破产清算程序中认定相关人

员责任的，不能适用《公司法司法解释（二）》

第 18 条第 2 款。

二、怠于履行破产清算申请义务损害债权

人利益之责任分析

根据《企业破产法》第 7 条第 3 款、法释

〔2008〕10 号《批复》第 3 款规定，企业法人在

满足解散清算、破产清算条件后，依法负有清算

责任的人未及时履行破产清算申请义务，导致企

业无法清算，损害债权人利益的应当承担赔偿责

任。与《公司法司法解释（二）》第 18 条规定

类似，《企业破产法》第 7 条第 3 款规定也是为

了督促清算义务人依法履行破产清算申请义务、

规范企业退出、维护债权人利益。实践中，怠于

履行破产清算申请义务损害债权人利益纠纷的

争议集中在责任主体、责任构成要件的认定上。

（一）关于责任主体

43

该类纠纷的责任主体为法释〔2008〕10 号

《批复》第 3 款规定的“债务人有关人员”。根据

《九民纪要》第 118 条第 4 款规定，责任主体系

“负有清算责任的人”，即清算义务人。清算义务

人，是指基于其与法人之间存在的特定法律关系

而在法人解散时对法人负有依法组织清算的义

务，并在法人因未及时清算给相关权利人造成损

害时依法承担相应责任的民事主体。关于清算义

务人范围的认定，现行法律规定和裁判实践不一，

学界亦存在不同意见。法律规定层面，《民法典》

第 70 条第 2 款延续了《民法总则》第 70 条规

定，明确法人的董事、理事等执行机构或者决策

机构的成员为清算义务人；而《公司法司法解释

（二）》第 18 条实际上规定了有限责任公司的

清算义务人为股东，股份有限公司的清算义务人

为董事和控股股东。结合《民法典》立法释义，

《民法典》第 70 条第 2 款规定为一般性规定，

适用法律、行政法规未作特殊规定的情形；对于

特定类型法人的清算义务人，允许法律、行政法

规另行规定；《公司法》第 184 条和《公司法司

法解释（二）》第 18 条有特殊规定，应依照以

上规定认定有限责任公司与股份有限公司的清

算义务人。因此，在《公司法》及司法解释修改

之前，应继续按照《公司法司法解释（二）》第

18 条规定确定企业的清算义务人范围。

（二）关于责任构成

《九民纪要》第 118 条第 4 款，法释〔2008〕

10 号《批复》第 3 款规定，“其行为导致无法清

算或者造成损失”，系指依法负有清算责任的人

未依照《企业破产法》第 7 条第 3 款的规定及时

履行破产申请义务，导致债务人主要财产、账册、

重要文件等灭失，致使管理人无法执行清算职务，

给债权人利益造成损害。怠于履行破产清算申请

义务损害债权人利益属于侵权责任，根据一般侵

权责任的成立要件，怠于履行破产清算申请义务

损害债权人利益的构成要件包括：清算义务人未

及时申请破产清算，清算义务人未及时申请破产

清算存在过错；债权人利益受到损害；清算义务

人未及时申请破产清算与债权人利益受损之间

存在因果关系。具体如下：

1.关于违法行为

根据《企业破产法》第 7 条第 3 款规定，当

企业法人解散后未清算或者未清算完毕，又具备

破产原因时，清算义务人负有积极作为、申请企

业法人破产清算的义务。该义务系清算义务人在

破产法上承担的一项特别义务，其无权选择不提

出或者迟延提出破产申请。因此，清算义务人应

当申请企业法人破产清算但未及时申请或未申

请的，系以不作为方式违反法律规定的义务，构

成行为违法。

2.关于主观过错

清算义务人未及时申请破产清算属于消极

不作为，过错形态既包括故意也包括过失。如清

算义务人在企业具备破产原因后，有意不申请破

产清算，或者在企业其他人员请求其履行破产申

请义务的情况下拒不履行，可认定其构成“故意”。

如清算义务人出于法律知识的欠缺，不知道需要

履行破产清算申请义务，可认定为“过失”。实践

中，采用主观标准认定清算义务人“故意”比较困

难，而通过“违法推定过失”的客观标准认定清算

义务人存在“过失”更为合理。清算义务人未履行

破产清算申请义务的，则推定其存在过失；如能

够举证证明其已经为申请破产采取了一定的积

极行为（如请求控股股东或者其股东提出破产申

请，或者曾提出破产申请法院未受理等），可以

认定清算义务人不存在过失。

3.关于损害事实

破产程序为债权债务的集中清理程序，如债

权人在破产程序中债权没有获得全额清偿，意味

着债权人从债务人处再获清偿的可能性已微乎

其微。债权人的债权未获清偿即存在损害的事实

状态及对债权人的损害结果。从形式上看，债权

人利益受损应属于间接损失（债权人受到的损害

是未来可得利益的减少，即“该得而未得”，并非

现实利益的损害）。需要注意的是，企业解散清

算建立在资产大于负债的基础上，在清算义务人

44

及时进行解散清算的情况下，债权人的未来可得

利益能够实现。而当企业同时具备解散清算原因

和破产清算原因的情况下，债权未获清偿可能并

不是清算义务人怠于申请破产清算所导致。实践

中，多数存在解散原因需要清算的公司往往同时

具有破产原因，而清算义务人不组织进行清算的

情况又非常普遍，从而存在强制清算原因与破产

原因的竞合。因此，在认定债权人利益受损时，

应当对比清算义务人应当履行破产申请义务时

企业的资产负债情况，以及破产程序中债权人的

受偿情况。

4.关于因果关系

目前对于侵权责任纠纷，往往运用相当因果

关系的规则，因为这一规则采用的是较为客观的

判断模式，仅要求法官依法查明违法行为与损害

事实之间在通常情况下存在因果关系即可。清算

义务人未及时申请破产清算并非债权人利益损

害的直接原因，还需要满足债务人主要财产、账

册、重要文件等灭失，管理人无法执行清算职务

两个要件。因此，清算义务人未及时申请破产清

算与债权人利益受损之间属于复合型因果关系，

应遵循相当因果关系规则对因果关系进行认定。

企业法人解散是指企业因发生章程或者法律规

定的除破产外的事由而停止业务活动，进入清算

状态或者清算实施过程；在此期间，其法人人格

在法律上视为存续，但其营业资格已经丧失。通

常情况下，企业法人解散后，其主要财产、账册、

重要文件等即面临灭失风险，在企业法人具备破

产原因时该风险将进一步扩大。依据社会的一般

观察，清算义务人不及时申请破产清算将引发债

务人主要财产、账册、重要文件等灭失的后果，

进而产生债权人利益受损的后果，因此，清算义

务人未及时申请破产清算属于债权人利益受损

的适当性条件。即存在清算义务人未及时申请破

产清算行为和债权人利益受损结果的，可推定清

算义务人未及时申请破产清算与债权人利益受

损之间存在因果关系。从文义解释的角度，《九

民纪要》第 118 条第 4 款将清算义务人未及时申

请破产清算与债权人利益受损之间的因果关系

进行了拆分：（1）清算义务人未及时申请破产

清算属于初始原因（违法行为）；（2）“债务人

主要财产、账册、重要文件等灭失”系初始原因

的结果（第一层结果）；（3）“管理人无法执行

清算职务”系“债务人主要财产、账册、重要文件

等灭失”的结果（第二层结果）；（4）债权人利

益受到损害系“管理人无法执行清算职务”的结

果（第三层结果）。只有当初始原因与第一层结

果、第一层结果与第二层结果、第二层结果与第

三层结果之间均存在因果关系的情况下，才能够

认定清算义务人未及时申请破产清算与债权人

利益受损之间的因果关系成立。当初始原因和三

层结果之间任一环节的因果关系不成立，即可阻

断（中断）清算义务人未及时申请破产清算与债

权人利益受损之间的因果关系。例如，关于“债

务人主要财产、账册、重要文件等灭失”原因的

认定，如果有证据证明公司经营过程中财务室发

生了火灾，账册和重要文件已烧毁，此事已向公

安机关报案；或者小股东有证据证明，公司主要

财产、账册、重要文件均由大股东及其所派人员

掌握、控制；可以认定清算义务人未及时履行破

产清算义务与“债务人主要财产、账册、重要文

件等灭失”之间不存在因果关系。又例如，关于

债权人利益受损原因的认定，如果有证据显示在

清算义务人应当申请破产清算时企业已经没有

财产可供清偿债务，那么债权人利益受损就不是

“管理人无法执行清算职务”所导致的，可以认定

“管理人无法执行清算职务”与债权人利益受损

之间不存在因果关系。综上，关于清算义务人未

及时申请破产清算与债权人利益受损，以及初始

原因、三层结果之间因果关系的认定均应当遵循

适当性规则，即存在清算义务人未及时申请破产

清算行为和债权人利益受损结果的，可推定二者

之间存在因果关系；清算义务人可就因果关系阻

断事由进行举证、抗辩。

三、怠于履行破产清算配合义务损害债权

人利益之责任分析

45

根据《企业破产法》第 15 条、法释〔2008〕

10 号《批复》第 3 款、《九民纪要》第 118 条第

4 款规定，法院受理企业破产后，债务人有关人

员不履行配合清算义务导致债务人财产状况不

明，致使管理人无法执行清算职务，给债权人利

益造成损害的应当承担赔偿责任。债务人财产系

债权人受偿的物质基础，债务人账册、文件以及

有关人员的协助、配合则是管理人查明债务人财

产、执行清算职务的客观依据，有关人员是否履

行破产清算配合义务会对管理人履职、债权人受

偿产生重要影响。因此，明确有关人员的责任有

利于督促其配合管理人执行职务、最大限度维护

债权人利益。该类纠纷的责任主体、责任构成、

责任范围具体如下：

（一）关于责任主体

《企业破产法》第 15 条规定负有配合义务

的“有关人员”包括两类，一是法定代表人；二是

经法院决定的财务管理人员和其他经营管理人

员。其中，其他经营管理人员可以包括经理、董

事、监事等。《九民纪要》第 118 条第 3 款将“法

定代表人、财务管理人员和其他经营管理人员”

直接认定为“有关人员”，而未限定“财务管理人

员和其他经营管理人员”需经“人民法院决定”，

系实质上突破了《企业破产法》对“有关人员”的

认定范围和程序。实践中，对于法定代表人属于

“有关人员”没有争议。对于实际负责企业财务、

经营管理的人员，在法院没有予以明确决定的情

况下，其是否属于“有关人员”存在争议。涉及争

议主要有两点：一是“经人民法院决定”是否为认

定“有关人员”的必要前提；二是“经人民法院决

定”是否必须以“决定书”的形式。

1．关于争议点一

《企业破产法》第 15 条第 2 款明确规定，

财务管理人员、其他经营管理人员属于“有关人

员”需要经法院决定，系为了限定“有关人员”的

范围。该规定要求有关人员“经人民法院决定”的

目的，在于避免配合清算义务人范围和责任扩张、

损害企业员工权利、阻碍破产程序的推进。因此

“经人民法院决定”应当为认定“有关人员”的必

要前提。

2．关于争议点二

（1）人民法院决定财务管理人员、其他经

营管理人员属于“有关人员”的前提是查明该类

人员是否属于管理人员、该类人员是否实际负有

配合义务、以及是否存在不配合清算的行为。具

体而言，首先，关于相关人员身份，应当结合企

业工商登记信息，公司章程、任职文件判断，如

登记为董事长（执行董事）、总经理、财务总监

等人员应属于财务管理人员、其他经营管理人员。

其次，关于相关人员是否负有配合义务，应结合

公司实际组织架构、决策权限判断。再次，认定

相关人员存在不配合清算行为，需要确定相关人

员是否存在已知或应知需要履行配合义务而未

予配合的行为；如法院或者管理人已经通知、公

告，但相关人员未配合。（2）人民法院以“通

知”“公告”“决定”等形式告知特定人员履行配合

义务的，符合“人民法院决定”的形式要求。法院

告知特定人员履行配合义务，意味着已认定该人

员应当履行配合义务。因此，只要法院文书载明

特定人员、配合事项，并通过通知、公告程序告

知的，即符合“决定”的要件，符合“人民法院决

定”的形式。（3）对于下落不明的债务人，法院

无法查明相关人员身份、职责的，为避免引导特

定人员通过不履行配合义务逃避责任，可以根据

管理人申请，先通知或公告特定人员履行配合义

务，再以此认定特定人员属于“有关人员”。

（二）关于责任构成

怠于履行破产清算配合义务损害债权人利

益责任属于侵权责任。结合前述关于怠于履行破

产清算申请义务责任构成分析，怠于履行破产清

算配合义务损害债权人利益的构成要件包括：有

关人员怠于履行配合清算义务；有关人员存在过

错；债权人利益受到损害；有关人员怠于履行配

合清算义务与债权人利益受损之间存在因果关

系。具体如下：

1．关于违法行为

46

根据《企业破产法》第 15 条第 1 款规定，

破产程序中有关人员的义务包括积极性义务和

消极性义务。其中，第 15 条第 1 款（1）（2）

（3）项为有关人员应当作为的积极性义务，包

括妥善保管义务、按照要求开展工作义务、列席

债权人会议并如实回答询问义务；第（4）（5）

项为禁止有关人员作为的消极性义务，包括未经

许可不离开住所地义务、不新任其他企业董监高

义务。有关人员违反前述义务的，均属于违反法

定义务。法释〔2008〕10 号《批复》第 3 款所称

“其行为导致无法清算或者造成损失”系指债务

人的有关人员不配合清算的行为导致债务人财

产状况不明。虽然有关人员违反《企业破产法》

第 15 条第 1 款规定均属于“不履行法定义务”，

但违反第 15 条第 1 款第（3）（4）（5）项义务

不会“导致债务人财产状况不明”的后果，因此，

怠于履行破产清算配合义务损害债权人利益纠

纷的违法行为应特指不履行《企业破产法》第 15

条第 1 款第（1）（2）项的义务。

2．关于主观过错

有关人员不履行《企业破产法》第 15 条第

1 款第（1）（2）项义务属于消极不作为行为，

过错形态同样包括故意和过失。与清算义务人未

履行破产清算申请义务的过错认定标准一致，有

关人员存在不配合清算行为的，即推定其存在过

错。如有关人员能够举证证明其已配合清算或者

不具备配合清算条件（如没有实际占有和管理财

产、账册、文书等资料，不存在妥善保管的基础），

可以认定有关人员不存在过错。

3．关于损害事实

债务人破产清算的前提为资不抵债（不考虑

资大于债的特例），债权人的债权通过破产程序

不能获得全额清偿属于客观情况。因此，有关人

员不配合清算行为的损害事实，应当为其不配合

清算导致债权人可受偿财产减少的部分，即有关

人员配合清算与不配合清算状态下债权人受偿

金额的差额部分。例如，根据最近一期财务报表，

债务人可供清偿债权财产价值为 A；因有关人员

不配合清算，导致财产状况不明、部分财产无法

纳入分配财产，可供清偿债权财产价值为 B；那

么，有关人员不配合清算行为的损害事实即为 A

减去 B 的结果。

4．关于因果关系

有关人员不配合清算与损害债权人财产利

益之间尚需要满足债务人财产状况不明，管理人

无法履行清算职务两个要件。因此，有关人员不

配合清算与债权人利益受损之间也属于复合型

因果关系，同样应遵循相当因果关系规则对因果

关系进行认定。与清算义务人未及时履行破产清

算申请义务、债权人利益受损之间的因果关系构

成相同，有关人员不配合清算与债权人利益受损

之间成立因果关系也需要细分的三层因果关系

均成立：有关人员不配合清算与债务人财产状况

不明存在因果关系，债务人财产状况不明与管理

人无法执行清算职务存在因果关系，以及管理人

无法执行清算职务与债权人利益受损存在因果

关系。三层因果关系的认定均应遵循适当性规则。

因此，只要存在有关人员不配合清算行为和债权

人利益受损结果的，可推定有关人员不配合清算

与债权人利益受损存在因果关系；有关人员可就

存在因果关系阻断事由进行举证、抗辩。

（三）关于责任形式

有关人员不履行破产清算配合义务的责任

包括三种。一是类行政责任，责任形式包括人民

法院根据《企业破产法》第 126 条、第 127 条、

第 129 条规定作出的训诫、拘传、拘留、罚款措

施；或人民法院参照《民事诉讼法》第 114 条规

定作出的罚款、拘留措施；以及人民法院依据《出

境入境管理法》第 12 条作出不准出境措施。二

是刑事责任，指人民法院参照《民事诉讼法》第

114 条规定追究有关人员的刑事责任。三是民事

责任，指有关人员不配合清算损害对债权人损害

的民事赔偿责任。《企业破产法》并未限定前述

三类责任须择一适用，因此，有关人员不履行配

合清算义务损害债权人利益的，人民法院对有关

人员课以类行政责任、刑事责任的同时，也可以

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在诉讼案件中认定有关人员承担民事赔偿责任。

四、小结

目前立法设定相关人员破产清算申请义务

和配合清算义务的初衷都是为了规范企业退出、

维护债权人利益，并通过由申请、配合清算责任

向财产责任转化的方式，督促相关主体依法履职

之目的。因两类破产清算责任与公司清算（包括

自行清算和强制清算）责任相关表述及构成的类

似，导致长期以来几种责任在概念和认定上纠缠

不清。两类破产清算责任在责任性质、责任构成

方面高度一致，而在责任期间、责任主体和责任

范围的认定上又存在区别。本文从现行规范层面

对两类破产清算责任的案由适用、责任主体、责

任性质、构成、范围进行梳理，以区别公司清算

相关责任以及两类破产清算责任之认定。囿于

《公司法司法解释（二）》关于清算义务人范围

的设定，《九民纪要》第 118 条虽然对怠于履行

破产清算申请义务的责任性质、责任范围作了进

一步明确，但对于多数“三无企业”破产案件，清

算义务人最终仍需对破产企业不能清偿的债务

承担连带责任，导致股东有限责任被不当突破的

问题并未得以彻底解决。目前《公司法（修订草

案）》重新划定清算义务人的范围（公司清算义

务人为董事），《企业破产法》的修订工作也在

进行，涉及两类破产清算责任的认定问题仍有待

持续研究。

本文源自“天同诉讼圈”公众号

本文作者：毛洪凯 天同律师事务所律师

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