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子告知程序最经济也最有效，并且公司也对网页进行了公证，说明网页是正常运

行，可证明公司已经电子送达了劳动者，李某主张送达无效，应就反驳理由提交

证据，但是其未提交有效证据推翻公司的主张，故对于李某的辩称不予采信。对

于公司于 2014 年 10 月 15 日作出的《解除劳动合同通知书》，李某认可收到了

解除通知，故公司作出的解除决定符合法律规定，合法有效，公司与李某的劳动

关系于 2014 年 10 月 24 日解除。

对于用人单位作出的解除行为，即审查合法性，也审查合理性。那么关于解

除，双方争议的另外问题就是本案的处罚行为是否违反时效性及公司对于员工的

处罚是否存在区别对待的情况。关于处罚时效性问题，法院认为处罚时效性是指

用人单位对于员工的违纪行为要受追责时效限制，不能无限期利用员工的违纪行

为对员工作出处罚，否则不利于劳动关系稳定和劳动者对用工关系的预期，但是

对于追责时效是否违背处罚的及时性，应该看时效的起算点，追责时效应从用人

单位知道员工违纪事实后才开始计算。就本案而言，李某的报销行为发生在 2012

年年底，但是用人单位发现和确定报销票据存在问题的时间是 2014 年，因此在

员工违纪事实确定后，用人单位已经及时作出了解除决定，不存在追责时效已过

的问题。关于是否存在解除的区别对待，对于同时期的销售人员，从李某提供的

名单及公司核实的名单看，离职的人员并不仅限于本案李某，只是离职的原因有

的是违纪自动离职，本案李某是被解除劳动关系，然而区别对待原则仅限于因性

别、民族、年龄等客观情况，用人单位有选择性的作出解除时，才存在区别对待

问题，对于同批人员都存在违纪问题，但是公司作出不同的处理结果，这种针对

个人的处理行为，属于用人单位的经营自主权，人民法院无权介入过深，故此李

某辩称的理由不成立。综上，李某要求撤销解除通知，由公司支付解除之后至提

起诉讼期间工资的请求，法院不予支持。

二审法院认为：

李某主张公司解除劳动合同的时间距所谓违纪事宜已近两年，违反处罚的时

效性，但对于追责时效是否违背处罚的及时性，应该看时效的起算点，追责时效

应从用人单位知道员工违纪事实后才开始计算。李某的违纪行为虽发生在 2012

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年年底，但方式较隐蔽，一般不易察觉，公司于 2013 年发现后，经调查核实，

并在最终确定李某的违纪行为及协商无果的情况下，及时与李某解除劳动合同，

并不违反处罚的时效性原则。李某主张公司与其签订了无固定期劳动合同，说明

其不存在违纪行为，但签订此合同时，公司的调查还没有结论，双方已符合签订

无固定期劳动合同的法定情形，故在此情况下，公司先与其签订合同并不影响此

后再与其解除劳动合同。李某将购买购物卡的费用以购买血压计的名义申请公司

报销，违反了公司的规章制度，公司以此为由与李某解除劳动合同并无不当。故

李某要求撤销解除通知，公司支付解除劳动合同之后的工资，依据不足，本院不

予支持。

【判决结果】

一审：（一）依法确认公司 2014 年 10 月 15 日对李某作出的解除劳动合同

通知书有效，双方无需继续履行劳动合同；（二）驳回李某的其他诉讼请求。

二审：李某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用

法律正确。驳回上诉，维持原判。

【案例评析】

本案争议焦点之一是用人单位以劳动者两年前的违规行为作为解除事由是

否违反了处罚的时效性。

对于员工违纪处罚的时效性问题法律并没有明确规定，司法实践中也未形成

统一的观点，因此有必要对于用人单位行使处罚权的时效制度进行探讨。我们认

为应该从三方面讨论处罚时效的问题：分别是时效事由、时效期间、时效后果。

1、用人单位处罚劳动者时应受时效限制

时效，在法律上指一定的事实状态经过一定的时效而发生一定的法律后果的

制度。这里的“法律后果”往往指权利的取得或丧失。在民法领域时效分为诉讼

时效与消灭时效，而本文所称的用人单位的处罚时效指的是一种消灭时效，也就

是指当劳动者违反规章制度的行为经过一定的期间，用人单位未行使处罚权时，

即产生处罚权丧失的法律效果。

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设立用人单位处罚权消灭时效具有重要意义，首先有助于实现劳动关系的稳

定，促使用人单位及时行使管理权。正如法谚所谓“法律不保护权利上之睡眠人”，

消灭时效其用意无非在于限制权利的不行使，防止用人单位因“怠于行使管理权

力”而导致劳资关系不稳定。再次，有利于证据保存和举证责任的分配。用人单

位处罚权长期不行使，会因有关证据的湮灭而使劳动者违纪事实难以证明。实行

时效制度，凡时效期间届满，即认定处罚权丧失，此系以时效作为证据之代用，

可避免当事人举证及法庭调查证据的困难。

2、用人单位处罚权消灭时效的期间

如果用人单位对劳动者的违纪行为应受消灭时效的限制，那么消灭时效的期

间如何计算，包括期间的起算点和期限？劳动法上对于处罚权时限没有明确规定，

即使是原国务院《企业职工奖惩条例》也未对时效作出规定。

笔者认为在劳动法没有明确规定处罚权消失时效的情形下，可以参考申请劳

动争议仲裁的一般时效规定。根据《劳动争议调解仲裁法》第 27 条规定，“劳

动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其

权利被侵害之日起计算”，因此，用人单位处罚权消灭时效应以 1 年为宜，并从

用人单位知道或者应当知道劳动者违纪行为之日起计算。当劳动者的违纪行为较

为隐蔽，则应从用人单位发现之日起算；用人单位进行调查的，原则上宜以调查

结论作出之时起算。

当然，部分地区对用人单位处罚权时效亦有不同规定，如：天津市人力社保

局关于印发《天津市贯彻落实〈劳动合同法〉若干问题实施细则》的通知（津人

社规字〔2018〕14 号）第十二条规定，“劳动者有《劳动合同法》第三十九条

第二项、第三项、第四项、第五项、第六项情形之一，用人单位与劳动者解除劳

动合同的，应自知道或应当知道劳动者存在上述情形之日起六个月内做出解除劳

动合同的决定”,据此规定，天津地区将用人单位处罚权时效限定在 6 个月以内。

3、用人单位的处罚决定超过时效的后果

对于超过时效的处罚行为是否必然导致失权的后果，应根据具体的情形具体

分析。实践中，劳动者的违纪行为状态存在三种情况：一是用人单位在 1 年时效

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期间内未发现劳动者的违纪行为，那么根据消灭时效的原理，用人单位已经失去

了处罚劳动者的权利；二是用人单位在 1 年时效期间内发现了劳动者的违纪行为

并且着手进行调查，此时用人单位已经积极行使管理权能，应该不受 1 年处罚时

效限制，应以调查结束之日为起算点；三是用人单位在 1 年时效期间内发现了劳

动者的违纪行为，但是迟迟未予处理，对于这种主观上有意不行使处罚权情形，

应在发现之日起 1 年后按失权论。

实践中，还存在累计加重处罚的情况，比如两次警告后给予开除。对于两次

处罚的间隔时间，法律没有明确规定，笔者认为同样也应该有一定的时间限制，

如果长期不作处理而叠加处罚，也有违处罚的时效性。我们亦建议用人单位将叠

加处罚的期间限定在自第一次违纪行为发生后 1 年内的再次违纪行为。

本案对于用人单位行使处罚权具有约定的借鉴意义，主要在于：

1、有助于进一步厘清用人单位对劳动者违纪行为进行处罚的时效问题，有

效避免损害劳动者合法权益，也能有效维护用人单位的正常运营。

2、该案的分析，有助于劳动者进一步认识和理解相关法律问题，正确行使

合法权益，认识到违纪行为所要承担的法律责任和法律后果，减少和降低违纪行

为的发生，有助于构建更加和谐稳定的劳动关系，保障用人单位的经营与运行。

3、用人单位对劳动者违纪行为处罚的时效问题，也是用人单位应该重视的

问题，促使用人单位及时行使管理权，合法合理的妥善处理员工违纪行为，进一

步规范自身的相关制度和管理，形成更加科学有效的管理体系，从而形成更加稳

定的劳动关系。

6.【案例】（2022）辽 02 民终 2231 号

员工医疗期满无岗可回，公司强制调岗缺乏合理性

【案情概要】

2011 年 3 月 1 日，宋某与公司签订《劳动合同》，约定合同期限自 2011 年

3 月 1 日起至 2014 年 3 月 31 日。2014 年 4 月 1 日，双方签订第二份《劳动合同》，

期限为 2014 年 4 月 1 日起至 2017 年 3 月 31 日止。2017 年 4 月 1 日，双方签订

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无固定期限劳动合同。上述三份《劳动合同》均约定原告的工作地点为大连，岗

位为助理大区经理。2017 年 3 月 1 日，原告签署《职位描述》，载明：职位名

称为助理大区经理，上级为区域总监/大区域总监，下级为地区经理/医学信息沟

通代表，关键职责为制定、实施省市业务发展策略，管理团队执行产品推广工作，

达成团队工作目标；管理团队和执行专业推广，遵守正确的行为规范；与公司其

他部门有效沟通和协作；区域内部积极发展人员和稳定队伍管理。

2020 年 7 月 6 日，被告向原告发送《医疗期满返岗通知书》，内容为：“您

自 2019 年 10 月 21 日因病休假，按照相关规定，您的医疗期即将于 2020 年 7

月 20 日届满。不知您近期身体恢复情况如何？公司根据劳动法律的规定，通知

您于 2020 年 7 月 21 日 9：00 返回原来的工作岗位（助理大区经理）工作。如果

您无法从事原工作，公司将另行安排您担任（医学信息沟通代表）岗位的工作，

具体的工作内容及要求请参见附件描述，亦请于 2020 年 7 月 21 日 9：00 至该岗

位报到。若您逾期未报到，公司将依据《劳动合同法》第十四条第一项解除与您

的劳动合同”。

2020 年 7 月 21 日，原告向被告发送电子邮件，称“本人已返回原来的工作

岗位（助理大区经理），请安排工作”。2020 年 8 月 3 日，被告向原告发送工

作安排，主要内容包括：1.执行市场策略，达成全产品的准入目标，执行市场策

略，制定准入工作行动计划；2.熟练掌握公司的产品知识并在实际工作中真正使

用；3.根据本地区业务发展的具体情况，进行日常客户拜访，传递正确有效的产

品信息，每月达成公司规定的拜访天数，CDC 客户重点目标 KDM 拜访等 KPI 要求

等。2020 年 8 月 4 日，原告以被告的工作安排与原来的工作岗位的职位描述和

目标设定不符合为由不同意工作安排。

2020 年 8 月 7 日，被告与原告召开线上沟通会，告知原告本次工作安排属于

原岗位的工作范畴，要求其立即开展工作。2020 年 8 月 8 日，原告以邮件形式

向被告表示，在未收到其返回的是原岗位、目前工资、工作地点及上级经理均没

有变化的文字确认邮件前，不同意与原来的工作岗位不符合的工作安排。2020

年 8 月 10 日，被告向原告发送邮件，向原告说明其职务、基本工资及工作地点

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均未改变，要求原告立即开展工作，于 2020 年 8 月 11 日中午 12 点前，从准入

区县名单中筛选出 15 家区县 CDC 作为准入目标，如仍拒绝或未按规定时间开展

工作，将依照员工手册相关规定处理。2020 年 8 月 12 日，被告以原告在多次提

醒下仍未按规定时间开展工作，构成《员工劳动纪律违纪处罚规定》第 11 条的

违纪行为，给予原告书面警告处分，并通过 EMS 向原告送达警告信。原告收到书

面警告处分后仍以被告的工作安排与原告工作岗位的职位描述和目标设定不符

合为由不同意本次工作安排内容。2020 年 8 月 13 日，被告向原告发送邮件，向

原告说明其职务、基本工资及工作地点均未改变，要求原告于 2020 年 8 月 14

日中午 12 点前，从准入区县名单中筛选出 15 家区县 CDC 作为准入目标，否则将

依照员工手册相关规定处理。2020 年 8 月 14 日，被告以原告在多次提醒下仍未

按规定时间开展工作，构成《员工劳动纪律违纪处罚规定》第 11 条的违纪行为，

给予原告第二次书面警告，并将书面警告信通过 EMS 向原告送达。同日，被告向

原告发送《解除劳动合同通知书》，以原告收到两次书面警告处罚，严重违反公

司规章制度为由，解除与原告的劳动关系。被告的该解除行为取得了工会同意。

2020 年 11 月 26 日，原告向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求

被告支付违法解除劳动合同赔偿金 750000 元。2021 年 4 月 21 日该仲裁委员会

做出大劳人仲案字[2020]第 751 号仲裁裁决书，裁决：被告支付原告违法解除劳

动合同赔偿金 438273 元。原、被告不服，分别提起诉讼，后本案经二审。

【主要争议焦点】

公司解除与宋某的劳动合同是否属违法解除

【法院认为】

一审法院认为：

本案中，原告的工作岗位为助理大区经理，被告处助理大区经理职位与医学

信息沟通代表职位系上下级关系，对比两职位的职位描述，助理大区经理职位的

职责和工作内容为制定、实施业务发展策略，管理团队执行产品推广工作等管理

类工作，医学信息沟通代表职位的职责和工作内容为执行产品推广工作，达成产

品推广目标和市场准入目标等执行类工作，原告医疗期满返回岗位工作后，被告

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向原告发送的工作安排均为执行类工作，与医学信息沟通代表职位的职责和工作

内容相符合，结合被告自认原告的原工作岗位已由他人接替的事实，可以认定被

告对原告的工作岗位进行了变更，降低了原告的工作职位，被告在未经与原告协

商一致、无证据证明原告因自身原因无法从事原工作的情况下，单方变更与原告

间劳动合同的主要内容，不符合法律规定及双方约定，原告据此拒绝被告的工作

安排，不应认定为违反被告处规章制度；其次，被告处《员工手册》明确规定了

对员工涉嫌违规违纪的处理流程，被告处合规部门或其他相关部门应对涉嫌违纪

行为进行调查，与人力资源部及涉嫌违纪员工进行沟通，根据调查结果认定员工

是否存在违纪行为。被告在规章制度对员工涉嫌违规违纪的处理流程上有明确规

定的情况下，在处理原告问题上，未启动该程序，违反了其规章制度关于认定员

工违规违纪并给予解除劳动合同处罚的程序性规定。被告辩称原告不属于存在违

纪嫌疑的员工，其违纪行为已坐实，但被告在未经调查的情况下得出该结论本身

即依据不足，且原告在双方的沟通过程中多次对被告的工作安排提出异议，被告

在有相关调查程序规定的前提下，不经调查，即对在被告处工作近 10 年的老员

工作出违纪认定并解除劳动合同关系，不但违反规章制度的规定，更于理不合。

综上，被告以原告违反规章制度为由解除与原告间劳动合同缺乏事实及法律

依据，且违反相关处理程序，应认定为违法解除劳动合同，其应当向原告支付违

法解除劳动合同赔偿金。

二审法院认为：

本案中公司以宋某受到两次书面警告构成严重违反公司规章制度而解除双

方之间的劳动合同，宋某两次被书面警告的原因是公司认为劳动者未按规定时间

开展工作，构成《员工劳动纪律违纪处罚规定》第 11 条的违纪行为。宋某不认

可公司的该主张，并认为其不进行工作的原因是公司安排其从事的工作并非其原

有的工作内容，存在实质变更劳动者工作岗位的含义。因此双方争议的焦点是公

司安排宋某从事的工作是否构成对劳动合同的变更，宋某拒绝该工作安排是否属

于“拒不服从或者拖延执行公司安排或者工作的合理指令，工作态度散漫”。

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首先，从岗位职责和内容来看。宋某岗位为助理大区经理，根据其签署的《职

位描述》记载，其关键职责为“制定、实施省市业务发展策略，管理团队执行产

品推广工作，达成团队工作目标；管理团队和执行专业推广，遵守正确的行为规

范；与公司其他部门有效沟通和协作；区域内部积极发展人员和稳定队伍管理。”

从上述描述来看，其主要职责为管理职责。而公司 2020 年 8 月 3 日安排宋某从

事的工作包括“1.执行市场策略，达成全产品的准入目标，执行市场策略，制定

准入工作行动计划；2.熟练掌握公司的产品知识并在实际工作中真正使用；3.根据本地区业务发展的具体情况，进行日常客户拜访，传递正确有效的产品信息，

每月达成公司规定的拜访天数，CDC 客户重点目标 KDM 拜访等 KPI 要求等。”参

考公司中关于医学信息沟通代表职责的规定，公司安排宋某的工作更符合医学信

息代表的工作。公司抗辩宋某的岗位并未改变，因有他人已在宋某原岗位工作，

因此安排宋某从事其原有工作职责范围内的工作，公司的上述抗辩不成立：

理由如下：

1. 助理大区经理与医学信息沟通代表级别不同，医学信息沟通代表是助理

大区经理的下级，且从工作岗位职责来看，助理大区经理为管理岗，其主要工作

职责也是管理职责，公司认为在去掉该岗位的管理职责后而只履行与其下级岗位

职责基本相同的工作内容属于岗位不变，缺乏合理性；

2. 2020 年 7 月 6 日公司在其向宋某发送的要求宋某返岗的邮件中曾要求宋

某于 2020 年 7 月 21 日 9：00 返回原来的工作岗位（助理大区经理）工作，并明

确表述“如果您无法从事原工作，公司将另行安排您担任（医学信息沟通代表）

岗位的工作，具体的工作内容及要求请参见附件描述，亦请于 2020 年 7 月 21

日 9：00 至该岗位报到”。该通知本身亦可说明助理大区经理和医学信息沟通代

表两者工作不同。但在宋某明确表示可以回到助理大区经理岗位，且没有证据证

明宋某无法从事原工作的情况下，公司安排其从事与 2020 年 7 月 6 日附件中所

附的医学信息沟通代表岗位相符的工作内容缺乏依据；

3. 公司在宋某长期休病假的情况下，对于其原有岗位安排相应人员并无可

厚非；同样的，作为用人单位在劳动者长期休病假且医疗期即将届满之际应统筹

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安排，公司在邮件中要求宋某返回助理大区经理岗位，实则对宋某安排的是与其

下级岗位高度相符的工作内容缺乏法律依据亦缺乏合理性。

其次，双方约定了工作地点为大连，在没有另外约定的情况下应保证劳动者

的主要工作任务能够在约定的工作地点进行和完成。本案中公司要求宋某在规定

的时间内选择 15 家区县疾控中心作为准入目标进行产品推广工作，并要求宋某

月度拜访客户的天数平均达到标准拜访天 16 天，每天拜访时间必须大于或等于

6 小时。根据查明的疾控中心分布情况，宋某要完成上述工作至少每月要有 16

个法定工作日在大连以外的市县和省份进行工作，实质上变更了约定的工作地点。

综上，尽管公司告知宋某工作岗位和工作地点不变，但实质上是降低了宋某

的级别，变更了宋某的工作岗位和工作地点。宋某认为公司安排其从事的工作与

原职位描述和目标设定不符，并以邮件形式向公司提出异议，公司在未对工作内

容做任何改变的情况下坚持认为宋某的岗位未变，并要求宋某进行工作，在此情

况下宋某因公司安排其从事原岗位的下级工作岗位工作且变更工作地点而拒绝

执行并不构成公司《员工手册》中“拒不服从或者拖延执行公司安排或者工作的

合理指令”，不属于违反公司规章制度。

另外，在程序方面，公司《员工手册》中关于涉嫌违纪行为的处理程序有明

确规定，二审中公司抗辩本案违纪事实清楚无需调查违反基本的逻辑关系。综上，

一审法院认定公司违法解除与宋某的劳动合同，应给付违法解除劳动合同赔偿金

并无不当。

【判决结果】

一审：公司于本判决生效之日起十日内支付宋某违法解除劳动合同赔偿金

438273 元；

二审：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

【案例评析】

本案属于医疗期满转化为严重违纪解除的典型案例。

根据《劳动合同法》第 40 条第 1 款规定，“劳动者患病或者非因工负伤，

在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作

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的”，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个

月工资后，可以解除劳动合同。在此解除情形下，用人单位需要依法支付较高的

解雇成本，可能包括经济补偿金、代通知金及医疗补助费。

实践中，很多企业为了节省高额解雇成本，往往会铤而走险，将医疗满解雇

路径转化为严重违纪解雇路径。当劳动者医疗期满后，用人单位会催告劳动者返

岗工作，当劳动者未按期返岗工作的，则以劳动者旷工处理，达到一定条件后以

严重违纪为由解雇；或者当劳动者无法返回原岗位工作时，用人单位会安排劳动

新的工作岗位，但新岗位安排缺乏合理性，甚至存在降职降薪问题，当劳动者拒

绝履行的，则以劳动者不服从工作指令为由进行违纪处理，达到一定条件后再行

以严重违纪为由解雇。

根据上述医疗期满解雇相关法律规定，当劳动者医疗期满后，不能从事原工

作或者不能从事另行安排的工作时，法律可以赋予用人单位单方解雇权，但应符

合法律规定及应当支付相应的金钱补偿。用人单位不能仅因劳动者不能返岗从事

原工作或者不能按照单位安排至新岗位工作，就认定劳动者存在违纪行为，继而

转化违纪解雇。显然，这样的转化处理存在较大法律风险，往往会面临败诉风险。

当然，本案还存在另外一个问题，那就是劳动者医疗期满后用人单位安排工

作的合理性问题。通常情况下，能够安排返回原岗位工作的，应当尽量安排回原

岗位工作，并维持原先的劳动条件及劳动待遇。当劳动者医疗期满返岗后，因身

体原因已不具备从事原岗位工作的身体条件，如原岗位属于重体力劳动岗位，用

人单位可以重新安排劳动者从事新的工作岗位；当劳动者长期病假，其原岗位又

比较重要，用人单位在劳动者病假期间已经找人接替其工作，劳动者医疗满后已

亦无法安排其从事原工作，此种情形下，用人单位亦可以重新安排劳动者新的工

作岗位。无论何种原因，用人单位重新安排劳动者从事新工作岗位的，都应注意

合理性，应当做到新岗位劳动者可以胜任、不具有歧视性或侮辱性、薪资待遇应

尽量保持不变、其他劳动条件亦无不利变更。

本案中，宋某医疗期满后完全具备返回原岗位工作的条件，且公司催告返岗

时亦提出让其回原岗位工作，而当宋某返岗后公司，又安排宋某从事新的工作岗

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位内容，显然公司的做法缺乏诚信。若宋某原岗位已由他人接替，公司可以明确

告知，并在合理原则下重新安排宋某新的工作岗位亦无可厚非，但公司之后的工

作安排，实质上是变更了宋某的工作岗位及工作地点，且存在明显降级情形，显

然不具有合理性。在用人单位未合理安排宋某从事新的工作岗位时，宋某有权拒

绝履行，在此情形下，不宜认定宋某存在违纪行为并最终进行解雇。最终本案法

院认定公司解雇行为违法。

7.【案例】（2020）沪 02 民终 1589 号

股权激励是否属于工资薪酬？

【案情概要】

原告潘某于 2014 年 7 月 7 日入职被告公司处工作，双方先后签订过 2 份劳

动合同，末份劳动合同约定的劳动期限是 2016 年 7 月 7 日至 2018 年 7 月 6 日，

潘某的岗位是公司合规部门的中国合规负责人。合同到期后双方未再续签合同，

原告离职。

原告潘某于 2019 年 7 月 3 日，向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，

潘某认为公司于 2015 年 2 月 26 日授予自己 1000 股 PfizerInc 股票的无条件期

权，作为工资收入的一部分，并约定潘某有权于 2018 年 2 月 26 日至 2025 年 2

月 25 日之间以授予期权日确定的行权价格(34.59 美元/股)行权。在潘某实际行

权时，公司应当以上述期权实际行权日的股价与授予期权日确定的行权价格之间

的差额为计算依据，计算并向潘某支付该劳动报酬。然而，当潘某于 2018 年 11

月 30 日对上述期权行权时却发现，自己账户中的上述期权已被清空，导致其无

法行权。2018 年 11 月 30 日当日该股票的股价为 46.23 美元/股。潘某认为，根

据《中华人民共和国劳动合同法》及相关法律法规的规定，公司行为属于未按约

定支付劳动报酬，该行为已严重侵犯了潘某作为劳动者的合法权益，潘某因此向

公司主张权利。

公司则认为：公司不存在拖欠潘某工资报酬的情况，公司已经按时足额支付

潘某的报酬，公司没有授予潘某任何股票期权。潘某诉称系美国公司的股票，被

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告公司系根据中国法律设立的有限责任公司，与美国公司是不同的法律主体，被

告公司也不是美国公司的股东，没有权力处分美国公司的股票，也没有权力授予

原告美国公司的股票期权，被告没有向原告承诺或约定过以一定的价格或者价格

的计算方式对美国公司向其授予的股票期权进行现金折算及补偿，以作为原告任

职期间劳动报酬的一部分，被告从未同意过以股票或股票为基础的现金折算作为

工资报酬的一部分。

该仲裁委立案后，以原告的申请不属于仲裁委受理范围为由，于 2019 年 7

月 10 日依法作出静劳人仲(2019)通字第 163 号通知书，对原告的仲裁请求不予

受理。原告对仲裁委裁决不服，在法定期限内向本院起诉。

本案后经一审、二审。

【主要争议焦点】

员工潘某无法行权可否归责于公司？

【法院认为】

一审法院认为：

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据

的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主

张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告依据 2015 年 2 月 26 日，落

款名字为董事会主席兼首席执行官，通过电子邮件向原告发送的期权授予函要求

被告支付 2014 年 7 月 7 日至 2018 年 7 月 6 日期间应付未付工资共计 80,731.55

元，被告否认向原告发送该邮件，且认为该邮件系复印件，对其真实性不予认可；

被告提供了 2015 年股权利益手册及离职后已授予期权的处理方式的公示，以证

明即使原告曾被授予相关的股票期权，也是美国公司基于一定的条件向原告授予

的，原告对被告提供的证据真实性亦不予认可。

因原、被告提供的上述证据均系复印件，双方对证据的真实性均不予认可，

双方当事人亦均未向本院提供合法有效的证据向印证，因此，对于原、被告提供

的上述证据效力本院均不予认定。原告提供的期权授予函中载明：给予原告 1000

股无条件股票期权、200 股限制股，关于股票权以及限制股的其他信息，将与股

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权利益手册及公司 2014 年股权计划一同公布于相应网站等内容。因原告未能向

本院提供股权利益手册及公司 2014 年股权计划一同公布于网站的相应内容，本

院难以采信原告主张的事实。

二审法院认为：

劳动者的合法权益受法律保护。潘某诉请公司支付 2014 年 7 月 7 日至 2018

年 7 月 6 日期间的应付未付工资。经查，该未付工资指向 1,000 股股票实际行权

日的股价与授予期权日确定的行权价格之间的差额。潘某诉称的上述股票源于

2015 年 4 月通过电子邮件发送的《期权授予函》，该邮件落款为 ABC 董事会主

席兼首席执行官。被告公司否认发送过该邮件，潘某亦未说明落款人与公司之间

的关系。《期权授予函》明确载明涉及到该股票期权的其他信息已经与股权利益

手册及 2014 年股权计划等一同公布于相关网站，上述文件将提供有关股票期权、

限制股行权与发行、相关所得税税收以及其他相关信息。但潘某并未提供上述文

件。而潘某对于公司所提供的案涉股票期权相关规则予以否认，公司认为根据其

提供的规则，潘某应在任职期间或离职后 3 个月行使股票期权，该规则在公司网

站进行公示，潘某理应知晓并受其约束。

综合本案在案证据，潘某诉请将其无法行权的后果归责于公司，缺乏事实和

法律依据。一审法院对其诉请不予支持并无不当，本院依法予以维持。上诉人的

上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，

判决并无不当。

【判决结果】

一审：驳回原告潘某的其他诉讼请求；

二审：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

【案例评析】

本案系员工股权激励行权失败而引发的纠纷，两审法官均重视追究行权失败

的原因。本案实际上是员工离职后未在指定期限内完成行权，行权失败原因无法

归责于公司，故而员工败诉。本案并未深究股权激励的取得条件、员工行权资格

等，当然也未明确股权激励是否属于工资报酬。

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股权激励作为用人单位的激励员工的手段之一，能够有效提高员工的工作积

极性、提升对企业的归属感与认同感。但是股权激励所带来的收益兼具商事收益

和劳动对价两个属性，此类纠纷一旦引发，关于纠纷是属于法院或商事仲裁委员

会直接受理的商事案件，还是需要进行劳动仲裁前置程序的劳动纠纷，公司和员

工时常各执一词，其部分原因在于法律对股权激励收入的性质并未作清晰明确的

界定。

根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》第 11 条规定，劳动者“购买

本企业股票和债券的职工所支付的股息(包括股金分红)和利息”不列入工资总额

范围。而根据《财政部、国家税务总局关于个人股票期权所得征收个人所得税问

题的通知》（财税[2005]35 号）第（二）条规定，员工行权时，其从企业取得

股票的实际购买价（施权价）低于购买日公平市场价（指该股票当日的收盘价，

下同）的差额，是因员工在企业的表现和业绩情况而取得的与任职、受雇有关的

所得，应按“工资、薪金所得”适用的规定计算缴纳个人所得税。另，财税【2018】

164 号文规定，居民个人取得股票期权等股权激励，符合【2005】35 号文规定的

相关条件的，在 2021 年 12 月 31 日前，不并入当年综合所得，全额单独适用综

合所得税率表，计算纳税。

从上述规定来看，不难发现，界定股权激励收益是否属于工资收入关键是看

收益是否与确定的报酬、与劳动合同履行是否具有直接关联。若没有关系，则不

属于劳动纠纷的范畴。但实际发生此类案件时，各地司法实践会有不同的理解及

操作。

比如深圳中级人民法院在审理类似案件时曾认为“限制性股票从性质上属于

用人单位因劳动者的突出劳动贡献以及激励劳动者继续积极工作而向劳动者支

付附条件的具有经济性福利的薪酬。虽然其授予时不属于劳动法强调的以法定货

币形式支付，但由于其股权激励价格大幅低于股票市场价格，劳动者行权时，必

然会为劳动者带来差价的收益，这部分的收益是可以以法定货币形式得以实现。

基于上述分析，本案中文坚获得授予的限制性股票应当属于薪酬组成部分”，故

属于劳动合同纠纷范畴。

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但实践中很多裁审机构都认为，股权激励涉及的财产性收益不属于员工的工

资、奖金、福利等劳动报酬，股权激励相关合同中双方构建的权利义务不属于劳

动合同中的权利义务，应当属于平等主体之间的普通商事合同，由此引发的纠纷

属于商事纠纷。这也是绝大部分劳动争议仲裁机构直接不予受理的理由。

在此提示各用人单位，在签订股权激励计划时，文本设计要注意措辞合理，

避免引起不必要的纠纷。

8.【案例】（2019）闽 01 民终 9790 号

福建地区：连续 2 次续签劳动合同期满后，单位无权单方不续签

【案情概要】

2012 年 12 月 11 日，张某与案外人杭州某制药有限公司签订一份固定期限劳

动合同，合同期限自 2012 年 12 月 11 日起至 2015 年 12 月 10 日止。2013 年 6

月 1 日，公司、杭州某制药有限公司和张某签订《劳动合同主体变更协议》，约

定自当日起，劳动合同的用人单位由杭州某制药有限公司变更为公司，公司将按

照劳动合同的约定，承继劳动合同项下杭州某制药有限公司的全部权利义务，杭

州某制药有限公司不再承担劳动合同项下的任何权利或义务，张某依照劳动合同

约定继续履行其自身权利义务，直至劳动合同约定的期限届满终止或劳动合同依

法被解除或终止为止。此外各方确认，该协议所约定内容系劳动合同变更，而并

非劳动合同解除、重新订立或续订，张某在杭州某制药有限公司的工作年限将被

公司认可并连续计算。2015 年 12 月 11 日，张某与公司续签固定期限劳动合同，

合同期限自 2015 年 12 月 11 日起至 2018 年 12 月 10 日止。

2018 年 11 月 22 日，公司向张某发送一封电子邮件，通知其合同将于 2018

年 12 月 10 日到期，公司决定不再续签劳动合同。2018 年 11 月 27 日，公司向

张某邮寄《劳动合同终止通知书》，内容与前述电子邮件一致。2018 年 12 月 7

日，张某向公司邮寄《要求签订无固定期限劳动合同的函》，要求与公司签订自

2018 年 12 月 11 日起的无固定期限劳动合同。

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2018 年 12 月 24 日，张某就上述争议向福建省劳动人事争议仲裁委员会申请

仲裁，要求公司支付赔偿金，该仲裁委后作出裁决，以连续订立两次固定期限劳

动合同后不再续签劳动合同属于用人单位的用工自主权，驳回了张某的仲裁请求。

本案后经一审、二审。

【主要争议焦点】

员工与公司连续签订二次固定期限劳动合同到期后，员工提出续订无固定期

限劳动合同，公司不同意续订并终止劳动合同是否合法？

【法院认为】

一审法院认为：

根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项规定：“有下列

情形之一，劳动者提出或同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期

限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期

限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情

形，续订劳动合同的。”这一条款应理解为，当第二次固定期限劳动合同到期后，

用人单位没有终止劳动合同的权利，除非劳动者决定不续订劳动合同，或者提出

订立固定期限劳动合同，否则用人单位与劳动者就应当订立无固定期限劳动合同。

其立法目的是赋予劳动者优先选择订立固定期限劳动合同或者无固定期限劳动

合同的权利，维护在同一单位连续工作时间较长的劳动者的保障性待遇。本案中，

张某与公司已连续订立二次固定期限劳动合同，且张某并无违反《中华人民共和

国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，已符合订立

无固定期限劳动合同的条件，公司于 2018 年 11 月 27 日向张某发出《劳动合同

终止通知书》，违背了法律优先保护劳动者订立无固定期限劳动合同的立法宗旨。

故对于张某诉请公司向其支付赔偿金的请求，一审法院予以支持。

二审法院认为：

本案双方争议主要焦点在于公司单方解除其与张某之间的劳动合同是否合

法。2012 年 12 月，张某与案外人杭州某制药有限公司签订固定期限劳动合同。

2013 年 6 月，公司、杭州某制药有限公司和张某签订《劳动合同主体变更协议》，

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约定劳动合同的用人单位变更为公司，公司承继劳动合同项下杭州某制药有限公

司的全部权利义务，张某在杭州某制药有限公司的工作年限将被公司认可并连续

计算。从上述变更协议具体内容来看，应视为公司与张某签订第一次固定期限劳

动合同。2015 年 12 月，张某与公司续签固定期限劳动合同。根据《中华人民共

和国劳动合同法》第十四条第二款第三项规定，公司与张某连续签订两次固定期

限劳动合同后，张某有优先选择订立固定期限劳动合同或者无固定期限劳动合同

的权利，公司在未征得张某同意即作出终止劳动合同的决定，实质上剥夺了法律

赋予张加顺的上述选择权。

【判决结果】

一审：公司于判决生效之日起十日内支付张某违法解除合同赔偿金 108166.2

元；

二审：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

【案例评析】

本案实际上是关于连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合

同法》第 39 条和第 40 条第 1 项、第 2 项规定的情形，续订劳动合同的理解。各

地对该条的理解不尽相同，现有实务中主要两种观点：

第一种观点：《劳动合同法》第 14 条第 2 款的第 3 项与第 1 项、第 2 项相

比，多出“续订劳动合同的”这个前提条件，根据法条前后文意思应将第 3 项理

解为：“第二次固定期限劳动合同期满后，只有在双方均同意再次续订劳动合同

的前提下，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当签订无固定期限劳动合

同的情形。”依据该观点，在第二次固定期限劳动合同期满后，用人单位有劳动

关系终止权，对是否续订劳动合同有选择权，可以选择续订劳动合同，也可以主

动终止劳动关系，只有在用人单位同意续订劳动合同的前提下，双方才应当订立

无固定期限劳动合同。如果用人单位不愿意续订劳动合同的，则因为双方缺乏“续

订劳动合同”的共同意思表示，即使劳动者提出要求，也不符合该条规定，劳动

合同到期终止。上海地区法院持这种观点。

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第二种观点：《劳动合同法》第 14 条第 2 款的规定应当作整体理解，第 2

款应当订立无固定期限劳动合同三种情形有一个共同的大前提：“有下列情形之

一，劳动者提出或者同意续订劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同”，不

应将第 3 项内容脱离该款前文的规定单独作理解，在该款前文中有一个条件即

“劳动者提出或者同意续订劳动合同的”，由此表明连续两次固定期限劳动合同

期满后，只有劳动者一方对是否续订无固定期限劳动合同有选择权，用人单位没

有选择权。依据该观点，第二次固定期限劳动合同期满后，用人单位无劳动关系

终止权，对是否续订劳动合同无选择权，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，

用人单位必须与劳动者签订无固定期限劳动合同。广东、浙江、北京等地法院持

这种观点。

上述两种观点均认为连续 2 次续签劳动合同期满后，应当签订无固定期限劳

动合同，但如果用人单位不同意续签劳动合同或者不作出续订劳动合同的意思表

示时，两种观点所引起的法律责任截然相反。

首先，如果用人单位第二次固定期限劳动合同期满后不同意续订劳动合同，

依据第一种观点，因用人单位享有劳动合同终止权，用人单位不属于违法解除劳

动关系，不应承担违法解除劳动关系的经济赔偿责任，只需向劳动者支付经济补

偿即可。而依据第二种观点，因用人单位不享有劳动合同终止权，只能被动地与

劳动者签订无固定期限劳动合同，用人单位若不同意续订劳动合同则属于违法解

除劳动关系，应承担违法解除劳动关系经济赔偿责任。

其次，如果用人单位第二次固定期限劳动合同期满后不作出续订劳动合同的

意思表示，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表异议的情况下，则产生

是依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三

十四条第 1 款认定双方存在事实劳动关系，还是依据本条第 2 款认定双方已存在

无固定期限劳动合同关系的问题。依据第一种观点，因用人单位享有劳动合同终

止权，可以不续订劳动合同，此时尚不属于应当订立无固定期限劳动合同的情形，

只能依据本条第 1 款认定双方存在事实劳动关系。依据第二种观点，因用人单位

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不享有劳动合同终止权，必须续订劳动合同，此时已属于应当订立无固定期限劳

动合同的情形，依据本条第 2 款应认定双方已存在无固定期限劳动合同关系。

综上，本案裁审地在福建，无疑福建地区采取第二种观点。

9.【案例】（2019）苏 12 民终 2838 号

“逆向劳务派遣”的认定

【案情概要】

曹某与 A 公司于 2017 年 2 月 27 日签订劳务派遣合同，合同期限从 2017 年 2

月 27 日起至 2019 年 2 月 26 日止，合同附件增加内容：“经与 A 公司协商一致，

将与苏州公司工龄（2013.2.27-2017.2.26）计入 A 公司工龄”，A 公司在该内

容上盖章确认。派遣合同附件均记载曹某被派遣至扬子江公司从事辅助性岗位工

作。曹某被派遣至扬子江公司上班前，经过扬子江公司当面确认。上班期间，曹

某使用扬子江公司配发的饭卡和相关工作证件。A 公司为曹某缴纳了社会保险，

其工资亦由 A 公司发放。扬子江公司与 A 公司签订劳务派遣协议，期限为 2016

年 9 月 11 日至 2018 年 9 月 10 日，2018 年 9 月劳务派遣协议到期后不再续约，

曹某被扬子江公司退回，A 公司建议扬子江公司尽量为曹某安排工作岗位并愿意

延长与扬子江公司的劳务派遣协议。2018 年 9 月 12 日，扬子江公司关联企业江

苏有限公司通知曹某已通过面试，并通知其于 9 月 17 日前去报到办理入职手续，

逾期则视为放弃入职。后曹某未前去报到。曹某上班至 9 月 10 日。同年 10 月曹

某申请劳动仲裁，泰州市海陵区劳动人事争议仲裁委员会于 2018 年 12 月 17 日

作出仲裁裁决，对曹某的仲裁请求不予支持。曹某不服仲裁裁决，致涉讼。

本案后经一审、二审。

【主要争议焦点】

扬子江公司的用工行为是否属于逆向派遣，是否违反《劳动合同法》关于劳

务派遣的相关规定？

【法院认为】

一审法院认为：

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本案的争议焦点为:扬子江公司的用工行为是否属于逆向派遣，是否违反

劳动合同法关于劳务派遣的相关规定；扬子江公司劳务派遣岗位是否符合临时性、

替代性、辅助性，劳务派遣合同是否有效；扬子江公司退工行为是否认为系提出

解除劳动合同，是否应当给付经济赔偿金，A 公司是否应当承担连带责任。

“逆向劳务派遣”是指劳动者已经与用人单位建立了事实劳动关系，但用人

单位不与其签订劳动合同。相反，用人单位与人力资源公司签订劳务协议后，要

求劳动者与人力资源公司签订劳动合同，再让劳动者以人力资源公司劳务派遣员

工的身份在其原岗位工作，用人单位的这种行为，被认为“逆向劳务派遣”。A

公司、苏州公司是依法成立的公司，具备劳务派遣主体资格，曹某与这两家公司

签订劳务派遣劳动合同，再派遣到扬子江公司，系当事人真实意思表示，曹某与

派遣公司建立劳动关系。扬子江公司在接受派遣员工前，从未接受过派遣员工劳

动，也未脱离派遣公司招聘面试过曹某，扬子江公司对曹某进行用工前的当面确

认，向其发放饭卡和相关证件并对其工作质量提出要求的行为，是用工单位对劳

动者进行用工管理，为其提供用工条件并保证该公司产品质量所必须，并不必然

导致两者之间成立劳动关系。曹某认为扬子江公司存在“逆向劳务派遣”行为，

派遣协议无效的主张，无事实依据，不予采信。

劳动合同用工是企业基本用工形式，劳务派遣用工是补充形式，只能在临时

性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。关于“三性”岗位的界定、派遣用工

比例的规定均是以派遣单位或者用工单位为义务主体的管理性规定，派遣单位、

用人单位违反上述管理性规定，由人力资源社会保障行政部门责令其限期整改，

不影响派遣协议和劳动合同的效力。曹某以确认某具体岗位是否属于“三性”岗

位或者用工单位是否超出法定比例用工等，要求确认劳动合同或派遣协议无效或

者劳动者要求确认与用工单位存在劳动关系的主张缺乏法律依据，不予支持。

曹某与扬子江公司实行劳务派遣的用工方式，根据《劳务派遣暂行规定》在

劳务协议期满时将派遣劳动者退回劳务派遣单位。本案扬子江公司与 A 公司间的

劳务派遣协议于 2018 年 9 月 10 日到期，且不存在派遣期限应当延续的情形，派

遣合同到期后鉴于用工单位经营需求，扬子江公司按照合同约定及《劳务派遣暂

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行规定》的规定，将派遣人员退回并无不妥，曹某主张扬子江公司给付违法解除

劳动合同经济赔偿金并由 A 公司承担连带责任的理由不能成立。

二审法院认为：

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据

的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张

的，应承担不利的后果。所谓逆向劳务派遣，是指用人单位将正在岗位工作、劳

动关系仍在存续的劳动者通过与劳务派遣单位签订劳务派遣协议的方式改变劳

动关系的归属，使得劳动者的身份发生改变，用人单位从而逃避了其应当承担的

劳动法上的义务。

本案中，上诉人曹某未能提供证据证明其在与 A 公司签订劳务派遣合同之前

即已与扬子江公司建立了劳动关系，即便如曹某所称扬子江公司对其进行了面试，

亦不足以认定双方之间已建立了劳动关系，因此，扬子江公司的用工行为不属于

逆向派遣。依据相关法律规定，劳务派遣用工只能在临时性、辅助性或者替代性

岗位上实施。依据曹某提交的相关证据及其主张可认定其工作岗位是“批生产记

录”，相对于直接从事药品生产的岗位而言，该岗位应属辅助性岗位，且相关法

律并未规定需同时具备临时性、辅助性、替代性的岗位才能实施劳务派遣用工，

因此，扬子江公司的用工并未违反劳务派遣应符合“三性”的相关规定；一审判

决认为劳务派遣应符合“三性”属管理性规定，存在不当之处，但对本案的实体

处理并无影响。

【判决结果】

一审：驳回曹某的诉讼请求。

二审：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

【案例评析】

现行劳动法对劳务派遣存在诸多规制，除了“三性”岗位、用工比例及退回

限制等规制外，另外一种规制情形就是“逆向劳务派遣”。

“逆向劳务派遣”作为用人单位规避自身用工风险与责任的途径，在实务中

依旧屡见不鲜。若劳务派遣行为构成“逆向劳务派遣”，则会产生“假派遣、真

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用工”的法律后果，会直接推翻劳务派遣的假象，而由用工单位直接承担用人单

位的用工责任。

那么，究竟何为“逆向劳务派遣”？

1、用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位

或者所属单派遣劳动者的情形

《劳动合同法》第六十七条规定，用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位

或者所属单位派遣劳动者。《劳动合同法实施条例》第二十八条进一步规定，用

人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单

位派遣劳动者的，属于《中华人民共和国劳动合同法》第六十七条规定的不得设

立的劳务派遣单位。

此类操作合法性的认定关键在于“用人单位设立的”这一词的认定与解释。

不难看出，《劳动合同法实施条例》将“用人单位设立的”进一步明确了两种情

形，即用人单位出资或者合伙设立；用人单位所属单位出资或者合伙设立。其中，

第二种情形则需要进一步穿透衡量所属单位及多单位之间的股权结构，判断其是

否符合该款情形。

现有实务中，确实存在部分企业尤其是集团性企业，通过自行设立派遣单位，

向关联企业派遣劳动者。即使各公司之间可能不存在直接的股权关系，但此种方

式仍然属于用人单位变相自行设立劳务公司并逆向派遣的情形，应认定为无效劳

务派遣行为。

2、用人单位招用劳动者，让其与指定劳务派遣单位订立劳动合同后，再由

该劳务派遣机构将劳动者派回到用人单位工作的情形。

此种用工方式在现实中大量存在，用人单位直接面试及招用劳动者，或与原

先建立劳动关系的劳动者解除劳动合同，然后让劳动者与单位指定的某一劳务派

遣机构订立劳动合同，再由该劳务派遣机构将劳动者派回到用人单位工作。通过

此种方式，实现直接劳动关系向劳务派遣关系的转化。但实践中对于此种情形是

否认定为“逆向劳务派遣”存在不同观点。

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认为不构成“逆向劳务派遣”的理由，主要是现行法律规定并未明确规定此

种情形属于逆向劳务派遣，现行法律仅规定用人单位自设劳务派遣单位并逆向派

遣的情形，在法律无明文规定的情形下，各方自愿达成劳务派遣的合意，应尊重

各方意思自治，并认为此种方式构成“真派遣”。

认为构成“逆向劳务派遣”的理由，主要是用人单位通过此种方式将用工主

体责任转嫁给劳务派遣单位，并存在侵害劳动者权利的可能，此种用工方式往往

会导致派遣劳动者同工不同酬、不能享受正常的福利待遇、无法缴纳社保等问题。

这实际上就是一种借用劳动力派遣名义、逃避法律责任的假派遣。

因各地对此情形存在不同裁审意见，在此我们建议企业应当规范采用劳务派

遣用工模式，若存在直接招用但需采用劳务派遣用工模式的，需要结合当地政策

判断用工风险。

10.【案例】（2017）沪 02 民终 11627 号

严重违纪行为的认定

【案情概要】

韩某于 1998 年年底入职公司的关联公司，签订过多份劳动合同。2007 年 1

月韩某进入公司工作。2009 年 1 月 14 日，公司、韩某签订了最后一份无固定期

限的劳动合同，工作期间韩某的工资每年都有调整，韩某离职前 12 个月平均工

资为 64,000 元。2017 年 4 月 10 日，公司以韩某未按公司规定提交书面报告继

而严重违反公司规章制度、在三个项目中存在严重失职并造成公司重大经济损失

为由，向韩某发出《解除劳动合同》通知书。

韩某于 2017 年 5 月 18 日，向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要

求公司自 2017 年 4 月 10 日起恢复劳动关系；要求公司支付 2017 年 4 月 10 日至

仲裁裁决作出之日期间的工资，工资按每月 64,000 元计算。上海市劳动人事争

议仲裁委员会于 2017 年 7 月 21 日作出沪劳人仲(2017)办字第 663 号裁决书，裁

决公司自 2017 年 4 月 10 日起与韩某恢复劳动关系；公司支付韩某 2017 年 5 月

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18 日至 2017 年 7 月 21 日工资 139,770.12 元。公司不服仲裁委的裁决，在法定

期限内向法院起诉。

本案后经一审、二审。

【主要争议焦点】

公司与员工解除劳动合同是否合法？

【法院认为】

一审法院认为：

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》规定，因

用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者

工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案审理中，因公司、

韩某一致确认 2017 年 4 月 10 日起，韩某未再提供劳动，因此一审法院确认公司、

韩某的劳动合同关系于 2017 年 4 月 10 日解除。公司、韩某之间的劳动合同关系

是否合法解除是本案的争议焦点。

对此，公司以韩某在工作期间涉及到三个赞助项目的违纪、违规情况给公司

造成重大损失为由解除了与韩某的劳动合同关系，因本案在审理中，公司并未向

一审法院提供合法有效的证据予以佐证三个项目的损失均是由韩某的独立行为

所造成。而韩某在三个项目中均涉及其中部分环节，即使由于韩某在其中的部分

环节中出现瑕疵，公司将所有损失归责于韩某，显然对韩某亦不公平。韩某抗辩

理由，于法有据，因此对于公司解除与韩某的劳动合同关系的行为应认定系违法，

公司理应承担违约责任。鉴于公司对公司部门架构已进行调整，韩某原所在的工

作部门已经与其他部门合并，且公司、韩某已经丧失了合作基础，公司、韩某之

间的劳动合同关系已属于恢复不能，公司应当按照相关法律规定，向韩某支付经

济赔偿金。

二审法院认为：

本案争议焦点是公司与韩某解除劳动合同是否合法。公司系以韩某严重违反

规章制度、在三个项目中严重失职，造成公司严重损失为由作出过失性解雇的决

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定。故本案的审查重点在于韩某在公司所述的三个项目中是否存在公司所述的严

重违反规章制度及严重失职导致公司严重损失的情形。

一、关于韩某是否严重违反规章制度以致必须解除劳动合同的问题。

公司认为，公司员工手册及 MAPP 制度有明确规定，无论是项目申请人还是

负责人，公司都要求其对项目跟进汇报并定期提出书面报告，如果不汇报，其他

部门无法知道项目的近况。正是由于韩某没有按照公司规定要求汇报，导致其经

手的下列三个项目不是拖延就是没有开展。别的部门只是在立项、付款当时根据

公司要求核准而已，别的部门的审核不可以免除韩某跟踪和汇报的责任。对于

MAPP 制度，公司在一审期间已经提供了经公证的电子邮件等，包括：1、2012

年公司修改员工手册时通过电子邮件向员工征询意见的电子邮件，其中即涉及辉

瑞全球反贿赂反腐败程序。2、公司网页上生效的 2016 年员工手册以及 2016 版

员工手册修改征求意见的通知等电子邮件，2016 版员工手册中明确公司现有的

执业准则、标准操作程序包括《辉瑞反腐败政策和流程》(即 MAPP 制度)。3、MAPP

制度上线的公告邮件，证明公司已告知员工该制度的要求，该制度对韩某有约束

力，4、韩某任职期间部分培训记录，证明韩某知晓公司 MAPP 制度的内容和要求。

对此，韩某表示，其对 MAPP 制度的真实性不认可，MAPP 制度也没有经过民

主程序，公司没有给其发过邮件，其也没有见过 MAPP 制度，该制度对其没有约

束力。且从公司提供的 MAPP 制度的内容看，其并不针对任何一个具体的项目，

且 MAPP 制度对项目跟踪的规定也不明确，也没有具体关于汇报的规定和奖惩措

施。韩某认为，其所认为的汇报和公司认为的汇报是两个概念。公司现在主张的

是书面汇报，但公司并未有要求所有人都定期书面汇报。韩某认为的汇报包括各

种形式，口头汇报也是汇报的一种。其主要是向自己的上级汇报，填写书面汇报

表也是根据助理的提示进行的。而且 MAPP 制度区分了项目申请人、立项审批人

或主管的责任，而韩某仅仅是项目申请人或立项申请人，并非是主管。而对于立

项申请人的具体职责，公司没有明确的规定和界定。

对此，本院认为，关于公司 2016 版的员工手册以及 MAPP 制度的合法有效性，

公司在一、二审期间已经提供充分证据证实，对此，本院予以确认。公司 2016

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版的员工手册对于员工存在何种严重违纪行为公司可以给予口头警告、严重警告

直至解除劳动合同均有明确规定，但未按公司规定提供书面的工作报告是否即可

作出解除劳动合同处理，并未做规定。且另案当事人韩某的上级主管郭某亦陈述

公司是曾要求员工提交书面报告，未提交的公司会封掉其工作账号，但实际后来

也没有封过工作账号。故对于员工未采取书面形式报告的行为，公司确存在疏于

管理的情况。加之该公司员工手册亦明确对于员工违纪行为处理的原则应以教育

为主、惩处为辅，区别情况、分别对待。现公司对韩某未按规定进行书面汇报的

行为在未经指出、教育改正及告知相应后果的情形下，即做违纪处理依据不足。

二、关于韩某是否存在严重失职，造成公司严重损失的事实的问题。对此，

公司主张韩某在三个项目中存在严重失职。

1、关于培元项目。公司认为，韩某没有及时跟踪项目执行情况并严格按制

度执行。公司在 MAPP 中规定，上一年度资金没有用完就不可审批追加新资金。

该项目 2015 年有一笔钱款没有结算完，2016 年就又审批发放了新的款项，此属

于韩某的失职行为。韩某当时是给其上级郭某发了电子邮件，但没有按照公司内

部要求提供书面汇报，导致公司其他部门没有办法知道项目的近况。韩某则认为

公司的规章制度和邮件都没有规定 2015 年的费用没有结算完毕，2016 年的款项

就不可以发放。该项目合作方要求每年费用分开结算，因此结算时间不一样，对

此韩某已向自己的主管上级汇报过，也有与对方公司的电子邮件可以证实，且事

后费用已结算完毕，故不存在韩某严重失职，造成公司重大损失的事实。

对此，本院认为，如前所述，韩某未按规定定期进行书面汇报确有不当，但

关于培元项目的资金结算问题，其确实向上级主管进行了汇报。现公司亦未能就

韩某在该项目中存在严重失职行为已造成公司重大损失进行充分举证，故对公司

的该项主张，本院不予采纳。

2、关于 ICU 项目。公司认为该项目的合作方伪造了中华预防医学会的授权

印章，公司也没有看到任何合作的成果，为此其已经向公安部门报案，公安部门

也以合同诈骗立案。对方公司涉嫌诈骗，韩某一直接触中华预防医学会，其有能

力也应该能发现问题，但其对非常明显的伪造印章的行为未尽到审查职责属于严

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重失职。另，公司认为，ICU 项目公司没有看到任何合作的成果。韩某提供的邮

件有两类。一类是公司内部沟通邮件涉及医学问题，一类是韩某与对方公司的沟

通邮件，基本都是来源于对方的报告。韩某无法提供证据证明其实际参与了对方

公司邮件中提到的项目、活动，韩某并没有起到立项申请人的职责，只是在公司

的要求下，被动的根据对方公司的报告提供报告。

韩某认为，对方公司伪造中华预防医学会授权书上的印章的事，其也是在公

司解除其劳动合同的合规面谈中才知道。而公司合规部门也是在调查中将合同中

的公章和公司其他团队与该学会合作的项目中的公章进行比对才发现的。韩某除

了 ICU 项目外，从未和此项目的甲方有过任何合作项目，其实在无法辨识公章的

真伪。同时，韩某认为该项目的执行其只是其中的一环，实际有许多部门参与。

其直接主管和公司大老板也都去过对方公司商谈过项目的执行，公司法务都未审

核出上述伪造印章的情况，现单单要其承担未发现伪造印章之责任，显失公平。

关于培元项目以及 ICU 项目的跟踪，公司其实没有任何的指示和要求，但其本着

对公司负责和良好的职业操守，已经尽心尽责进行了实质性、主动的跟踪。这是

公司的教育项目，其已经提供了连贯的电子邮件可以证实这个项目是实际运行的，

这些邮件包括项目的工作拜访、项目进展等内容。该项目实际早已经完成。韩某

参加过其可以参加的活动，有电子邮件可以证实，其他部门的人也参与过，但这

个项目韩某只是跟踪不是主导，并不能过多干涉。

对此，本院认为，认真核实合作方的资质情况确实是韩某的职责范围。在业

务的进行中，韩某未对实际合作方的授权情况进行进一步的核实，确有疏忽。但

对于一般业务人员而言，对公章的真假进行判断有一定的难度，而该项目的进行

同时还有公司法务部等其他相关部门参与，将未能发现实际合作方提供的授权委

托书不真实的责任均归于韩某，过于苛刻。对于在该项目进行过程中已尽跟踪及

沟通职责的主张，韩某已提供了相应的证据。而公司对于项目的跟踪应达到何种

标准并无明确规定，其现要求韩某承担未尽跟踪职责的责任亦依据不足。至于公

司所述公司该项目存在合同诈骗为由向公安机关报案。对此，本院认为，对于该

项目中合作公司是否构成犯罪，相关部门尚无定论。而即使构成犯罪，实际发生

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损失亦是犯罪行为所致，公司亦应向刑事案件的被告人追索赃款。现公司在尚无

相关损失已确定，亦无韩某亦涉嫌其中的情况下，径行作出过失性解雇的决定，

欠妥。

3、关于霍普金斯大学疾病学习中心项目。公司认为，该网站项目 2013 年签

订合同，原本是要在 2014 年完成的，但至今都没有完成。2013 年 10 月 8 日后，

韩某没有继续汇报，没有尽到自己汇报跟进的职责。导致公司没有办法掌握近况。

韩某仍坚持公司对于汇报没有具体的要求，该项目基本已经做完，其在一审时已

经提供了其跟进的电子邮件以及合作专家认可的电子邮件等证据予以证实，没有

完成的只是线上提问的环节。该项目的滞后是多部门原因造成的，是韩某无法控

制的，韩某不存在失职的行为。对此，本院认为，用人单位作出解除劳动合同决

定应提供充分证据。关于霍普金斯大学疾病学习中心项目工作汇报的问题，本院

意见同前，韩某未严格按要求进行定期书面汇报有过失，但公司疏于管理亦负有

不可推卸的责任。现公司并无证据证明该项目至今未能全面完成系韩某个人原因

所致以及由于韩某个人原因造成该项目中公司存在重大损失，其以此为由解雇韩

某理由也不充分。

【判决结果】

一审：（一）公司与韩某的劳动合同关系于 2017 年 4 月 10 日解除；公司应

自本判决生效之日起七日内支付韩某违法解除劳动合同赔偿金 468,288 元

(6,504×3×12×2)。

二审：本院认为，公司作出解除韩乐玲劳动合同的决定依据尚不充分。一审

法院判决公司支付韩乐玲违法解除劳动合同赔偿金，无不当。

【案例评析】

本案主要的争议焦点之一是劳动者严重违纪的认定标准问题。一直以来，劳

动者“严重违纪行为”的认定是裁审难点，且严重与否的判断往往存在主观性，

亦会出现见仁见智的情形。那么，实践中应如何认定劳动者构成“严重违纪”呢？

首先，应以用人单位的规章制度为主要依据。

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用人单位制定规章制度是实现依法规范管理之必需。法律明确规定了用人单

位有权制定内部规章制度和规章制度涵盖的范围。劳动法第四条、劳动合同法第

四条均规定了用人单位可以制定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全

卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理方面的规章制度。因此，

用人单位依据单位规章制度解除劳动合同具有法律依据。

但因规章制度的制定实行的是“共议单决”原则，即用人单位有权自主决定

内部规章制度的内容，因此也就存在天然地扩张企业权利的情形，继而导致扩张

性解释“严重”一词，将部分不必要纳入“严重违纪”的行为界定为“严重违纪”。

因此，也有必要对于用人单位的规章制度进行审查。

其次，应对规章制度进行合法性和合理性审查。

合法性审查主要是看用人单位解除与劳动者劳动合同所依据的规章制度制

定程序、规定内容是否违反现行法律法规、政策、司法解释和双方签订的劳动合

同约定，若存在违法情形，则相应条款应属无效，不能作为认定劳动者构成“严

重违纪”的依据。

合理性审查主要是看用人单位的规章制度是否存在越界管理情形、是否过于

苛刻等情形，通常会根据规章制度规定的违纪行为的性质、动机、过错、频次、

后果、影响、损失等几个方面进行综合考量。就像本案中，确实无法将公司遭受

的损失归因于劳动者的个人行为，进而认定公司违纪解除依据不足，这就是合理

性审查在案件中的运用。

另外，可运用经验法则及价值标准予以判断。

此方法不光在对用人单位规章制度的合理性审查时可以使用，在用人单位无

明确制度规定时，亦可使用此发放评价劳动者的严重违纪行为。比如：用人单位

规章制度未规定旷工的处理，但若劳动者连续旷工达 20 天以上，那么运用经验

法则可以认定该员工已违反劳动者的基本义务，即可认定已达到严重违纪的程度。

又比如：此前新闻中热议的“男子为父奔丧请假被辞退”案件中，法院就是以公

序良俗、人伦道德标准直接否决了公司的解雇行为，即使存在规章制度依据，单

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位最终的解雇行为亦被认定为违法解雇，这就是价值判断在违纪解除案件中的运

用。

实践中还可以结合劳动纪律、职业道德、行业规范、诚信原则、普世价值观、

社会公共利益、社会主义核心价值观等价值标准对劳动者的违纪行为进行评价认

定。

总之，在司法实践中，对于劳动者违反规章制度是否严重的程度，既要注意

审查用人单位规章制度的合法性、合理性，又要审查用人单位解除劳动合同的正

当性，防止用人单位滥用过失性解雇权，本着保护劳动者权益的指导思想加以具

体判断。

11.【案例】（2020）沪 02 民终 10298 号

违纪解除切忌随意，夯实违纪事实是关键

【案情概要】

高某于 2012 年 11 月 12 日入职公司，担任客户解决方案和市场总监，双方

先后签订 3 份劳动合同，2016 年 11 月 12 日，双方签订了最后一份无固定期限

劳动合同，并约定高某担任疫苗中国市场部负责人。

2019 年 1 月 14 日，公司向高某送达了《解除劳动合同通知书》，通知书中

载明：“决定于 2019 年 1 月 14 日与您解除劳动关系，您在职期间存在从事与公

司利益相冲突的活动、侵害公司财产、不诚信等严重违纪行为及严重失职、营私

舞弊、给公司造成重大损害的行为，该等行为不仅严重违反公司规章制度，也严

重违反最基本的劳动纪律和职业道德。我们现根据《劳动合同法》第三十九条等

规定，作出前述决定。”高某最后工作日为 2019 年 1 月 14 日，离职前 12 个月

平均基本工资为 127，995 元。

2019 年 7 月 1 日，高某向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，

要求：1．撤销公司于 2019 年 1 月 14 日作出的《解除劳动合同通知书》，双方

继续履行劳动合同；2．公司支付 2019 年 1 月 15 日至 6 月 30 日的基本工资 729，

076.04 元。

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北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会于 2019 年 12 月 5 日依法作出京东劳

人仲字［2019］第 3069 号裁决书，裁决：一、撤销公司于二〇一九年一月十四

日作出的《解除劳动合同通知书》，双方自二〇一九年一月十四日起继续履行劳

动合同；二、公司自裁决书生效之日起十日内，一次性支付高某二〇一九年一月

十五日至六月三十日的基本工资七十一万二千三百二十元。

公司、高某对仲裁委裁决结果均不服，在法定期限内分别起诉至法院。本案

后经一审、二审。

【主要争议焦点】

公司解除与高某的劳动合同关系是否合法？

【法院认为】

一审法院认为：

分析如下：1．公司在《解除劳动合同通知书》中载明了与高某解除劳动关

系的理由，并提供了相关证据证明高某在职期间存在从事与公司利益相冲突的活

动、侵害公司财产、不诚信等严重违纪行为及高某在相关项目中存在严重失职、

营私舞弊给公司造成重大损害的事实。根据公司提交的微信聊天记录打印件，因

高某否认证据的真实性，聊天记录中并未发现高某直接参与聊天的情况，聊天内

容中涉及高某的信息真实性无法确认，同时，即便西游传奇(北京)科技有限公司、

北京金蝉云智管理顾问有限公司、北京高翊世扬管理咨询有限公司、北京高文瀚

德广告有限公司的工商信息显示几家公司在高级管理人员、注册地、联系人等方

面存在某些关联，但据这些关联也不足以推定高某与孙雅红存在串通事实及有安

排三家公司成为教育基金项目执行方的行为。高某与孙雅红曾经是同事关系，孙

雅红与相关公司存在关联关系，但根据现有的证据并不能以此认定高某与孙雅红

之间存在串通、侵害公司财产的事实。2．高某提交的与北京白求恩公益基金会

签订的关于上海健康宣教项目、《特殊儿童免疫接种指导建议》编撰项目的《支

持协议》，以及与中国健康促进基金会签订的关于小儿常见病教育项目的《支持

协议》，公司对上述教育基金项目只提供资金支持，不以任何方式参与管理和运

行。基金会给公司发送的《通知函》和《申请函》中披露的第三方，即执行方西

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游传奇(北京)科技有限公司、北京金蝉云智管理顾问有限公司、北京高翊世扬管

理咨询有限公司，均是由基金会自行遴选，公司主张是高某安排执行方，依据不

足。3．根据公司的《中国采购准则》，亚太采购服务中心(APTC)负责审批采购

需求单，检查部门负责人是否符合授权代表签字名单的权限要求，向供应商下达

系统订单，仅从 Ariba 系统发出的公司采购订单才正式生效的规定，可见高某并

不负责最终审批和下达系统订单。高上品诚公司的采购订单由系统下达，同时，

也没有证据显示订单生成过程中被检查出审批权限不符合要求的情况。4．公司

出具的《解除劳动合同通知书》中并未明确载明高某的行为给公司造成重大损害

的事实依据，公司亦未向一审法院提供合法有效的证据予以佐证公司的具体损失。

根据上述事实，一审法院认定公司系违法解除与高某的劳动合同关系。

综上所述，解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维

护劳动争议当事人的合法权益。对于公司、高某的诉讼请求，一审法院分析如下：

1．鉴于高某在工作中存在的不当行为并未到达《员工手册》中规定的严重程度，

公司在 2019 年 1 月 14 日向高某送达的《解除劳动合同通知书》显属不当，应认

定为公司系违法解除与高某的劳动合同关系。2．劳动合同不同于一般的合同，

劳动关系兼具人身与经济的双重属性，劳动者和用人单位之间的关系不仅仅表现

为劳动者付出劳动力并获得报酬，同时还需以双方合作互信为基础。因高某原工

作岗位已被其他员工取代，在此情况下，高某要求与公司继续履行劳动合同，不

利于和谐劳动关系的建立。本案审理中，就劳动关系在恢复不能的情况下，对于

恢复不能的后果处理，高某经一审法院释明，仍然坚持要求与公司恢复劳动关系，

对于违法解除的后果不要求在本案中处理，因此对于公司违法解除劳动关系的后

果，本案中不予处理。

二审法院认为：

本院认为，本案的争议焦点为公司是否违法解除与高某的劳动合同以及双方

应否恢复劳动关系。公司和高某对此各执一词。

1．公司提供证据以证明高某未事先报告利益冲突情况致公司与高上品诚公

司发生大量交易，然公司提供的证据仅能证明高某在工作中存在不当之处，并不

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足以证明高某与孙雅红存在串通行为并自上述交易中获益。

2．在公司与相关基金项目资金申请人签订的《企业基金项目支持协议》中

明确约定，公司不操控项目，也无权干涉和影响项目，只提供资金支持，不以任

何方式参与项目的管理和运行。由此可见，公司与基金项目的关系限定于支持款

项的支付，公司并不主动参与基金项目的执行。公司称高某未按 MAPP 要求履行

相关职责，但根据公司的相关规定，基金项目的申请及审批并不仅限于疫苗市场

部，还需财务部等有关部门核准后方可进行，且需同时提交相应的支持文件与发

票方能完成款项支付程序，即公司对基金项目支持款项的支付有完备的审核流程。

现公司并未提供充分证据证明公司曾就高某未履行相应职责向其提出异议，更何

况公司就相关款项损失亦通过诉讼方式向有关基金项目请求人进行了追讨，故公

司认为高某在基金项目中的失职导致公司巨额损失的意见，本院不予采纳。

3．公司称高某存在疏于监管下属违规拆单的情形，根据公司规章制度规定，

相关订单的最终审批以及是否由公司系统下达形成订单的权限并非在高某，公司

并无证据证明在审批及形成系统订单过程中存在违规拆单被审核认定为不符合

公司要求的情况，故公司该意见，本院亦不予采信。

4．至于公司认为高上品诚公司提供的幻灯片(PPT)存在重复情形的问题，根

据本案证据内容显示，幻灯片(PPT)内容确存在重复情形，然重复的内容部分系

分属于不同订单、不同文件，所针对的会议和与会人员不尽相同，故公司认为幻

灯片(PPT)页数重复导致重复付费虽系事实，能集约化处理，降低成本是最为可

取的处理方式，但如前所述，相关幻灯片(PPT)分属不同订单、不同文件，仅以

此尚不足以认定高某构成严重违纪，故对公司提出的主张本院不予采信。综上所

述，根据本案现有证据显示，高某在工作中存有不妥的行为，但尚不足以证明高

某的违纪行为已造成公司巨大损失且致可解除劳动合同的严重程度，故一审法院

认定公司系违法解除与高某的劳动合同关系，本院予以认同。

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【判决结果】

一审：（一）公司与高某的劳动合同关系于 2019 年 1 月 14 日违法解除；（二）

公司无需向高某支付 2019 年 1 月 15 日至 2019 年 6 月 30 日的基本工资 712，320

元；（三）驳回高某的全部诉讼请求。

二审：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

【案例评析】

劳动合同法第三十九条规定劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位

可与其解除劳动合同。此种情形下，用人单位有权随时通知劳动者解除劳动合同

且事后无需支付经济补偿金或赔偿金。但用人单位以此为由与劳动者解除劳动合

同，应当谨慎处理，并应当遵守相应的程序和流程。一旦构成违法解除，则需要

承担恢复劳动关系或支付赔偿金的法律责任。

用人单位以严重违纪为由行使解除权时，应注意以下事项：

（一）劳动者必须存在违纪事实

用人单位以“严重违纪”为由与劳动者解除劳动合同的前提是劳动者存在严

重违纪的事实，具体需注意以下问题：

1.违纪解除举证责任的分配

原《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三

条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、

计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”据此，

用人单位因严重违纪与劳动者解劳动合同时，应由用人单位承担劳动者存在严重

违纪事实及存在有效规章制度的举证责任。

2.固定违纪事实的相关证据

因用人单位承担举证责任，所以要注意固定劳动者违纪事实的证据，如考勤

记录、书面警告记录及送达手续、对劳动者违纪事实调查得出的书面材料等，并

尽量取得劳动者签认，必要时保留有关录音录像。

比如，在日常管理中，劳动者如出现制度中列明的违纪行为，人力部门可以

采用《处分通知书》的方式及时做出处分决定，在通知中列明作出处分的依据及

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劳动者的违纪事实，要求该劳动者在处分通知书上签认，并由单位保存；对于日

常考勤情况，建议每月由劳动者本人签认或通过考勤系统能够存储、确认；对于

劳动者不予确认违纪事实的，可以由人力部门通过谈话方式告知劳动者，在谈话

过程中明确劳动者违纪行为、程度、处理方案等，将谈话全过程制作谈话记录或

会议记录，保留违纪事实涉及的录音、录像及相关证明人的证实材料。

（二）用人单位必须存在合法有效的规章制度

用人单位以严重违纪为由与劳动者解除劳动合同的另一个重要前提是用人

单位本身存在合理、合法且经过民主和公示程序的规章制度。此处需注意以下问

题：

1.规章制度的内容必须合法、合理

第一，用人单位的规章制度必须合法。劳动法第四条规定：“用人单位应当

依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务”，因此，

用人单位制定的规章制度必须合法，不能跟现行有效的法律、法规、规章相抵触。

第二，用人单位的规章制度必须合理。规章制度中对劳动者行为的约束不能

超出必要限度，其约束内容一般应是对劳动时间、劳动场所内劳动者行为的规定；

劳动者工作期间应该遵守的职业道德、职业操守的规定；与履行劳动合同有关且

会对经营产生影响的行为的规定。一些明显超出必要限度的规定，如“病假需提

前 7 天在公司系统上申请并获得领导同意，否则按照旷工处理”，这类明显不符

合常理的规定，在司法实践中被认定为无效的可能性极大。因此，用人单位在制

定规章制度时应保持克制和对劳动者的基本尊重。

2.规章制度制定的程序必须合法

劳动合同法第四条第 2、3、4 款规定：“用人单位在制定、修改或者决定有

关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动

纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，

应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表

平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适

当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及

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劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”简言之，

规章制度的民主、公示程序可以分为三个层次：

第一，向职工大会或全体职工征求意见；

第二，与工会或者职工平等协商确定；

第三，公示或告知劳动者。劳动者签字并表示愿意遵照执行或作为劳动合同

附件的制度，一般可视为履行了民主公示程序。

（三）用人单位解除的程序必须合法

用人单位以严重违纪为由与劳动者解除劳动合同的程序合法可以分以下两

部分理解：

1.用人单位解除劳动合同应符合规章制度的程序性规定并送达

如果用人单位制定的规章制度中有对严重违纪解除劳动合同应遵守的内部

程序的规定，那么用人单位在以此为由与劳动者解除劳动合同时必须严格遵守规

章制度的程序性规定，否则可能因此被判定为违法解除，承担不利后果。如规章

制度规定“在解除劳动合同前，人力部门应先对劳动者违纪事实进行调查，调查

结论须经劳动者本人签字后报请总经理审批，总经理批准后由人力部门执行。”

此种情形下，如果用人单位解除时没有履行或没有完整履行该程序，被判定为违

法解除的风险很大。

2.用人单位解除劳动合同应符合法定程序

劳动合同法第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理

由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权

要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”，

该规定明确了违纪解除应在通知劳动者前将解除理由告知工会，征求工会意见。

现行司法实践中，也允许用人单位在合理期限内补正工会告知程序。根据《最

高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十七条规定：

“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十

条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位

违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉

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前用人单位已经补正有关程序的除外”，因此，用人单位在解除前未通知工会的，

可以在一审起诉前补充工会告知手续。

当然，若用人单位未成立工会的，是否仍然要求用人单位履行工会告知程序，

司法实践中亦存在不同观点。有观点认为，既然用人单位未建立工会，那么用人

单位也就无从通知工会，此种情形下，仍然要求用人单位履行工会告知程序，存

在不可操作性，也过于严苛。另一种观点认为，告知工会是用人单位行使单方解

除权的法定义务，即使用人单位未建立工会，亦可向当地上级工会履行告知义务，

以保障劳动者的合法权益。基于此，我们建议，即使企业未建立工会的，在作出

单方解除行为时，仍然向所在地街镇、区、市等工会组织邮寄履行工会告知手续，

以免违法法定解除流程被认定为违法解除。

12.【案例】（2017）苏 01 民终 4067 号

违纪行为系多维度认定标准，主观恶意与实际损失有时会纳入裁审考量

【案情概要】

2008 年 8 月 1 日，王某入职公司。2010 年 10 月 1 日，双方签订无固定期限

劳动合同，约定工作岗位为医学信息沟通专员。

2015 年 11 月 13 日，王某签字确认《员工手册签收单》一份，载明已经收到

2015 年 10 月版《员工手册》，并已阅读和理解员工手册的内容。《员工手册》

在纪律处分行为准则中 5.3 条规定：“公司有权根据全球申诉管理政策对存在违

纪嫌疑的员工进行调查。所有疑似违规的员工接受违纪调查的，应当予以配合。

在违纪调查期间，公司有权暂停被调查员工的工作（例如，无需员工上班），员

工基本的福利待遇不受影响。但鉴于违纪调查结果可能影响员工奖金，公司将冻

结员工奖金（若有），且将及时根据违纪调查结果补发或取消员工奖金。如员工

尚有可用年假，停止调查期间将视为员工休带薪年假。”5.2 条款中对涉嫌违纪

违规处理流程作出规定，其中 5.2.1 条款规定：“合规部门或其他相关部门将根

据第 5.3 条对涉嫌违纪的行为进行调查，并与涉嫌违纪的员工就调查结论进行沟

通。沟通会有负责调查的部门发起，人力资源部和涉嫌违纪的员工共同参加，并

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书面记录沟通内容，由参会三方签字确认。若员工希望通过提供其他信息来支持

其对调查结论的不同观点的，则其应在沟通后的 10 个工作日内向业务部门和人

力资源部书面提出并提交相应证据。合规部门或其他相关部门将在进一步审核和

/或调查后出具调查报告。若调查报告认定员工不存在违纪的，则不对员工做任

何处罚。”同时规定《员工合规行为处罚规定》及《员工劳动纪律违纪处罚规定》

作为纪律处分行为准则不可分割部分，与准则有相同的效力。而《员工合规行为

处罚规定》第三条第 6 款规定员工伪造或故意使用虚假费用凭证、提供开具单位、

开具时间、消费金额或消费项目等与实际发生的报销活动不符的费用凭证、或用

其它真实票据充抵不合规费用报销、或借用其他真实发票充抵或骗取报销或重复

报账、或在两个报销事项中使用连号或编号相近的票据且拒绝提供合理解释的为

严重违纪行为，公司可以直接解除劳动合同。

2016 年 4 月 28 日，王某向公司申请一笔标题为“3 月团队建设报账-王某”

的费用报销，并形成费用报账单，载明开始日期及结束日期均为 2016 年 3 月 29

日，描述为“3 月团队建设”，金额为“2900 元”，在备注部分写明“发票没有

关联信用卡，因 3 月 29 日当天商家税控机故障不能开具发票及刷卡单，活动后

即日补开发票及刷卡，故无法关联；预算申请时 OP 类型选称其他，实际为团队

建设”。而在审批结果和意见中载明 2016 年 4 月 28 日 19：00 分王某进行申报，

2016 年 5 月 3 日 13：24 分被以“请上传议程”为由退回；2016 年 5 月 3 日 22：

12 分王某再次申报，2016 年 5 月 5 日 17：17 分被以“费用性质有误”为由退回；

2016 年 5 月 5 日 17：22：02 王某再次申报，当日 18：01 分被批准；2016 年 5

月 29 日 20：08 分王某取消此报销，且未获得报销款项。而在报账单系统中显示

被邀请人有刘芳芳、杜芸等 10 人，但上述名单中有部分人未参加申报的聚餐活

动。

2016 年 8 月 23 日，公司向王某作出《解除劳动合同通知书》，载明因内部

调查结果显示，王某于 2016 年 4 月 28 日提交虚假报账。该行为严重违反了公司

的相关规章制度和政策：纪律准则第三条第 6 款。为严肃纪律，公司经讨论后决

定给予王某解除劳动合同，最后工作日期为 2016 年 8 月 24 日。其后，公司作出

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《关于解除王某劳动关系的函》，载明：“本公司员工王某，因不当行为违反了

公司相关制度和员工手册中员工合规行为处罚规定第三条第 8 款，公司经充分研

究后决定给予解除劳动合同处分。”并于 2016 年 10 月 18 日向公司注册地址所

在地的北京市朝阳区总工会邮寄送达了该函，经查该函于 2016 年 10 月 19 日签

收。

2016 年 9 月 18 日，王某向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求

支付违法解除劳动合同赔偿金。该委逾期未作出裁决，于 2016 年 11 月 10 日作

出仲裁决定书，决定终结审理。

本案后经一审、二审。

【主要争议焦点】

员工是否存在严重违反规章制度的情形？

【法院认为】

一审法院认为：

对此认证如下：发生劳动争议，当事人对自己的主张，有责任提供证据。与

争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，否则承担不

利后果。本案中，公司认为王某违反员工合规行为处罚规定中第三条第 6 款的规

定，并解除劳动合同，但凭现有证据无法证明此观点，理由为：员工合规行为处

罚规定中第三条第 6 款规定的内容为“……且拒绝提供合理解释”，才视为严重

违纪，但综观本案现有的证据，首先，如上认定，公司调整岗位时的理由为“因

业务发展需要”，从未提及虚假报账事宜，即公司所述为调查虚假报账进行的调

岗并不属实；其次，据公司提交的证据无法判定团队建设具体性质以及所限定要

求参加的人员，进而无法明确案涉报销款项是否为虚假报账，且凭公司所提交的

证据，也可见王某已经明确取消了该报销；再次，员工手册纪律处分行为准则

5.2 条中明确规定了涉嫌违规违纪处理的流程，但公司并未按照此流程进行，未

形成如 5.2.1 条规定的参会三方签字确认的书面材料，进而无法固定案涉的具体

事实，公司作为用人单位应当承担相应的不利后果。另外，公司提交的证人证词，

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但证人未出庭作证，且调查报告没有翻译文本，证据形式上均存有瑕疵，无法凭

此证明王某存在严重违反公司规章制度的行为。

二审法院认为：

本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》

第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动

报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本

案中，王某于 2008 年 8 月 1 日进入公司工作。2010 年 10 月 1 日，双方签订了

无固定期限劳动合同。2016 年 8 月 23 日公司向王某作出《解除劳动合同通知书》，

载明因内部调查结果显示，王某于 2016 年 4 月 28 日提交虚假报帐，该行为严重

违反了公司的相关规章制度和政策：纪律准则第三条第 6 款，为严肃纪律，公司

经讨论后决定给予王某解除劳动合同。公司应当对其解除与王某之间的劳动合同

所依据的事实承担举证责任。公司在一审中提交了石琼瑶、冯晓春、刘芳芳、杜

芸、张全军、刘某等人的书面证言、第三方“FTI”验证公司的调查报告、2016

年 7 月 20 日合规访谈邮件、2016 年 7 月 20 日会议纪要等证据，二审中，公司

又提交了标准操作流程，并申请了证人刘某出庭作证。首先，公司的标准操作流

程未向王某进行公示，故该标准操作流程不能作为本案审理的依据。且证人刘某

也陈述其也参加过其他团队建设的聚餐，故公司主张参加团队建设聚餐的人员仅

限于本团队人员的上诉意见，本院不予采信。其次，证人刘某明确表示王某曾邀

请其参加 2016 年 3 月 29 日的团队建设聚餐，只是其因故未能参加，并确认张全

军当日参加了该团队建设聚餐，此与刘某的证词中陈述其不知晓 2016 年 3 月 29

日团建活动及张全军在证词中否认参加了该次团队建设聚餐相互矛盾，故对石琼

瑶、冯晓春、刘芳芳、杜芸、张全军、刘某等人证言的真实性，本院不予采信。

公司并未对其他参与 2016 年 3 月 29 日团队建设聚餐的人员进行调查，公司主张

王某组织的 2016 年 3 月 29 日的团队建设聚餐为私人聚餐，证据不足，本院不予

采信。第三，2016 年 4 月 28 日，王某向公司申请报帐时，载明了团队建设聚餐

的相关情况，并说明预算申请时 0P 类选称其他，实际为团队建设，该报销单经

历了退回、申报、再退回、再申报的过程，公司将报销单退回的事由分别为“请

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上传议程”“费用性质有误”，公司事实上并未认定王某该次报帐属于虚假报帐。

而王某在公司批准书报帐申请后，其主动取消了此次报帐，王某主观上也不存在

虚假报帐的故意。第四，公司未提供按照员工手册纪律处分行为准则 5.2 条规定

的涉嫌违规违纪处理流程，经参会三方签字确认的书面材料，且第三方的调查报

告无翻译文本，证据形式上存有瑕疵，无法凭此证明王某存在严重违反公司规章

制度的行为。综上，一审认定公司解除与王某之间的劳动合同违法，并无不当。

【判决结果】

一审：公司于判决生效之日起十五日内支付王某违法解除劳动合同赔偿金

335520.5 元。

二审：维持原判，驳回上诉。

【案例评析】

本案系员工存在虚假报销的违纪行为引发的纠纷。

根据本案事实，劳动者可能存在报销发票与实际用途不一致的情形，但法院

从多重角度综合考虑，最终并未认定员工构成虚假报销及达到严重违纪解除的程

度。

法院在审理时，除了结合公司提供的证据是否直接可以证明员工存在虚假报

销外，本案中还考虑了员工的主观恶意程度、行为结果情况以及公司内部处理流

程等因素。如员工在提交报销申请后主动取消报销，据此认定员工主观并无虚假

报销的恶意；员工实际并未取得该笔报销款，公司实际无损失；公司未按照制度

规定执行违规违纪处理流程，未形成规定的参会三方签字确认的书面材料，进而

无法固定案涉的具体事实，公司作为用人单位应当承担相应的不利后果。

在以往认定劳动者严重违反用人单位规章制度时，裁审机构也确实有综合考

虑劳动者实施违纪行为的主观过错程度等多种因素，即认定劳动者严重违反用人

单位规章制度时，应考虑劳动者实施违纪行为的主观过错程度、劳动者实施违纪

行为的重复频率、劳动者违纪行为给用人单位造成损失的大小等因素。此外还应

综合考量用人单位解除与劳动者劳动合同所依据的规章制度制定程序、规定内容

是否违反现行法律法规、政策、司法解释和双方签订的劳动合同约定。

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由此，实际上某一行为就算单位内部规章制度将其认定为违纪行为，如果劳

动者存在主观无恶意、实际也未产生不良影响等情形，裁审机构仍会行使自由裁

量权，继而可能认定用人单位违纪解除依据不充分。

用人单位在日常管理中也应当注重人性化管理，亦应以普通善良人的宽容心、

同理心对待员工。

13.【案例】（2017）浙 01 民终 3681 号

绝对不可忽视的存在之证据原件

【案情概要】

方某于 2011 年 4 月 2 日入职公司，2015 年 4 月 2 日公司与方某签订无固定

期限劳动合同,合同约定方某担任 ONCCNSales-East 部门的高级医学信息沟通专

员-三星职务，工作地点在杭州。2015 年 11 月升职为杭州地区经理。方某任职

过程中，公司一直施行“长期储蓄计划金”，并每月从员工工资中扣除一定金额。

2016 年 7 月 11 日公司以方某伪造报销凭证为由与方某解除劳动合同。2016 年 8

月 24 日方某向杭州市下城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求公司

支付违法解除劳动合同的经济赔偿金、返还每月在工资中扣除的“长期储蓄计划

金”。2017 年 1 月 16 日杭州市下城区劳动人事争议仲裁委员会作出下劳人仲案

字（2016）第 0526 号仲裁裁决书，因公司不服上述仲裁裁决，故依法提起诉讼。

本案后经一审、二审。

【主要争议焦点】

员工是否享受“长期储蓄计划”

【法院认为】

一审法院认为：

当事人在诉讼过程中对自己提出的主张所依据的事实有责任提供证据来加

以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的主张，由负有举证责任的当事人承

担不利后果。现公司以现持有的消费票据来判别方某提供的并已经公司认可的报

销凭证为伪造、虚假，并以此为由解除与方某的劳动合同，缺乏事实和法律依据，

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故公司要求判决无须支付违法解除劳动赔偿金 153747 元的诉讼请求，原审法院

不予支持。

关于“长期储蓄计划”，因公司未提交有关已明确告知方某是否享受该“长

期储蓄计划”的证据，且提交的证据无证据原件，无法证明其效力，故公司要求

判决无须向方某返还“长期储蓄计划”95564.7 元诉讼请求，原审法院不予支持。

二审法院认为：

本院认为：当事人对其主张，负有举证的责任，其举证不能的，应承担不利

的法律后果。本案中，经二审核实，公司认可方某提交报销的票据的真实性，但

认为方某虚构了交易行为。就此问题，公司负有进一步举证之义务，仅凭现有证

据材料，尚不足以认定方某存在虚构交易行为之事实，故公司以此为由解除其与

方某之间的劳动合同，系为违法解除，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。

关于长期储蓄计划金，双方对保险金数额 1516.9 元/月均未提出异议，无论

该笔费用系自方某工资中扣除，抑或公司额外福利，其权利的受益主体均为方某，

现公司违法解除其与方某的劳动合同，同时也未提交证据证实方某已经实际享有

长期储蓄计划所指向的利益，故方某要求公司返还该笔款项具有合法的理由，原

审法院予以支持并无不当。

【判决结果】

一审：（一）公司于判决生效后十日内支付方某违法解除劳动合同赔偿金

153747 元；（二）公司于本判决生效后十日内返还方某违“长期储蓄计划金”

95564.7 元。

二审：驳回上诉，维持原判。

【案例评析】

在争议案件举证过程中，提交证据一方有义务证明证据的真实性，除对方认

可，提供证据原件在举证质证环节中非常重要。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（本文以下简称《证据

规定》）第十条规定“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物”，

法律规定当事人开庭提交证据应当提交原件，这是举证方应尽的举证义务。而按

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照《证据规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者

反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不

足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，“不

利后果”就是当事人很可能被认定未尽到举证义务，案件关键事实无证据证明而

承担败诉后果。由此可见，开庭携带证据原件的必要性。

本案中，关于“长期储蓄计划金”，公司认为方某已经实际享有长期储蓄计

划所指向的利益，故不应返还方某相应款项，公司虽然提供了证据，但因提交的

证据无证据原件，无法证明其效力，最终未被法院采信，并判决公司返还该笔款

项。

在诉讼举证过程中，有一类证据很让人头疼。由于现在很多公司已经采用无

纸化办公，导致很多关键性证据都是以邮件、企业微信聊天记录、钉钉聊天记录

等电子数据。那么，一旦涉诉该类证据原件究竟又如何呈现呢？

《证据规定》第十五条第二款规定：“当事人以电子数据作为证据的，应当

提供原件。电子数据的制作者制作的与原件一致的副本，或者直接来源于电子数

据的打印件或其他可以显示、识别的输出介质，视为电子数据的原件。”

所谓电子数据是指基于电子技术生成、以数字化形式存在于磁盘、磁带等载

体，其内容可与载体分离，并可多次复制到其他载体的，能够证明案件事实的数

据。诉讼中应当提交证据原件是各国普遍适用的一项规则，但由于电子数据是存

储于电子介质中的电子数据信息，其在证明案件时，需要将数据编码转化为人们

可以识别的形式，同时电子数据本质上是一种电子信息，可以实现精确复制，可

以在虚拟空间里无限快速传播。

因此，在认定电子数据原件时应当根据不同情况适用不同判断标准：在调查

收集证据的场合，电子证据的原件指最初生成的电子数据及首先固定所在的各种

存储介质；在举证、质证和审核认定证据时，应适当进行变通，因为上述环节中

电子证据的原始载体本身对案件事实的证明并无决定性意义，发挥事实证明作用

的是其转换形成的可识别形式。 如果将转换形式视为复制件，会将相当数量

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的电子证据排除在案件事实证明之外，削弱其应有功能。因此，只要电子数据“功

能上等同或基本等同”于原件的效果，即可视为合法有效的原件。

另外，《证据规定》第十五条第二款明确“电子数据的制作者制作的与原件

一致的副本，或者直接来源于电子数据的打印件或其他可以显示、识别的输出介

质”在功能上均等同或基本等同于原件，因此，视为电子数据的原件。由于电子

数据容易出现截取、修改、删除、伪造等情形，案件审理过程中通常会依据以下

情形考察电子数据副本是否可视为原件：

（1）可准确反映原始数据内容的输出物或显示物；

（2）具有最终完整性和可供随时调取查用的电子副本；

（3）双方当事人均未提出原始性异议的电子副本；

（4）经公证机关有效公正，不利方当事人提供不出反证推翻的电子副本；

（5）附加了可靠电子签名或其他安全程序保障的电子副本；

（6）满足法律另行规定或当事人专门约定的其他标准的电子副本。

综上，即使是电子数据的证据，只要保留原始载具，或可庭审现场演示的均

可作为其原件呈现，以保证电子数据的证据效力。

14.【案例】（2015）沪二中民三（民）终字第 299 号

针对员工已报销的费用，能否事后主张其为虚假报销？

【案情概要】

2003 年 9 月 15 日，胡某某进入领先公司工作，工作岗位系高级医药代表，

主要负责各大医院麻醉科的药品销售工作。2011 年 10 月 1 日，双方签订了一份

固定期限的劳动合同，期满后又多次续签，最后一份劳动合同期限至 2015 年 9

月 14 日止。

领先公司《员工手册》规定：“员工伪造记录/不依据事实报告或有欺骗行

为、违反诚实信用原则的，构成严重违纪，领先公司有权解除劳动关系”。胡某

某在入职后签署了对此的确认书。

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2012 年整年，胡某某以组织召开会议而发生就餐费用的名义申请报销共计

90,000 余元，领先公司的财务人员经过审核后未提出异议，之后同意给予报销。

2013 年 3 月 26 日，领先公司通过快递形式向胡某某居住地寄送了《解除劳

动合同通知信》，其中载明“胡某某：领先公司经查发现在 2012 年你有虚假报

销等行为，现公司依据《劳动合同法》第三十九条以及相关公司政策对你做出立

即解除劳动合同的处分决定。你的最后工作日是 2013 年 3 月 26 日……”。该快

递于次日被签收。

胡某某不服，遂向某区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求领先公司支

付违法解除劳动合同赔偿金。

案件审理中，领先公司提供了企业工商信息资料，显示为胡某某开具发票的

五家单位均注册在同一幢写字楼内，只是室号不同，且经营范围限于餐饮企业管

理（不得从事餐饮服务）。领先公司提供的照片显示，以上五家单位的注册地址

上并无餐厅或门店存在。另，根据有关部门的复函，确认不存在这五家单位的《餐

饮服务许可证》信息。

仲裁委员会告知胡某某于庭后十天之内提供争议餐饮发票的消费地址，但胡

某某并未至现场核实具体的地址，仅提供书面答复函称：“本案涉及的几家餐厅

相应的消费地点，由于时隔已久，我只记得大概的消费地点在哪个区的哪条路附

近，某个餐厅经营中是否变更地址，以及某个地址是否更换经营主体，我无法掌

握，也无需掌握。”

本案后经一审、二审。

【主要争议焦点】

员工是否存在虚假报销的欺诈行为？

【法院认为】

一审法院认为：

本案中，领先公司对其上述主张，虽提供了一组报销记录、案外人的企业工

商信息资料以及单位其他员工的仲裁裁决书等予以证明。然，根据该报销记录记

载，胡某某每次向领先公司申请报销餐费，其均提供了餐费发票、pose 签购单

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以及所点菜品的对账单，上述单据相互印证，可以证明胡某某确系发生了餐饮消

费的事实，而领先公司对此也通过审核，同意给予了报销，故现领先公司再主张

胡某某上述报销系虚假报销，缺乏事实依据，难予采纳。

二审法院认为：

领先公司在检查中发现，胡某某以就餐名义进行报销的凭证中存在开具发票

方从事的是商业服务、其他服务业，而不是餐饮业，无出具餐饮发票资格；多家

发票开具企业注册地均在同一地点，通过各种手段都无法查实该些企业开设过餐

厅或门店从事经营活动；就餐费用全部花在荤菜，无酒水、素菜；餐费发票开具

时间早于刷卡付费时间；其他员工同样以五家企业开具的发票向领先公司报销费

用，事后承认他们没有实际消费过。上述种种不正常现象足以使领先公司对胡某

某报销凭证的真实性产生合理怀疑。胡某某在领先公司察觉报销凭证存在疑点时，

又未能有效证明其已经实际消费并对就餐场所提供有价值的线索，让领先公司进

行查证，使得领先公司有充足理由确认胡某某用虚假消费的餐饮发票报销没有发

生过就餐的费用。领先公司同意为胡某某报销因召开会议而发生就餐费用的前提

条件，是胡某某已经实际用餐，并已支付相应的费用。凭真实发票且已实际消费

才能向单位进行报销，这是任何一家企业财会制度的一项基本准则。胡某某报销

就餐费用经各层级领导审批、财务审核已为其报销了相关费用，这是基于领先公

司对于胡某某的信任以及财务部门对胡某某提交发票仅为形式上的审核，即使胡

某某已获取报销费用，只要报销发票存在没有真实消费也未支付价款的情形，就

不符合企业财会制度规定的报销条件，凭该发票进行报销，即为虚假的报销行为。

对于虚假报销的发票无论是处于企业领导审核的层面上，还是已经报销入账，只

要领先公司发觉报销的发票所记载消费事项、金额是不真实的，有权根据报销人

的情节轻重，并依据相关规定作出处理。当领先公司对入账的报销凭证进行查核

后认为胡某某存在虚构消费事实时，胡某某应提供具体消费地点供领先公司核查。

胡某某在一年之内在这几家企业进行餐饮消费，金额高达 90，000 余元，胡某某

至今仍未指明消费地点，哪怕其中一家餐饮企业，应承担举证不能的法律后果，

即胡某某诉称已实际发生餐饮消费无法被人民法院采信。胡某某以时隔三年作为

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不记得具体地址的理由，但胡某某自领先公司作出解除劳动合同决定，并经仲裁、

一审、二审始终没有提供任何一家餐饮企业的具体信息。

由于胡某某以不真实、虚假消费的发票向领先公司报销费用，且数额较大，

严重违反了劳动合同法的规定和企业规章制度的约定，损害了领先公司的合法权

益。为了有效遏制此种违法行为的蔓延，防止企业资产流失，杜绝类似事件再次

发生，从有利于严肃劳动纪律的角度出发，维护企业正常的经营秩序，教育广大

员工遵纪守法，根据胡某某的严重违规违纪行为，领先公司决定解除与其的劳动

合同，于法无悖，应予支持。原审法院确认领先公司解除与胡某某的劳动合同违

反了劳动合同法的规定，并由领先公司承担违法解除劳动合同的法律责任，即支

付胡某某赔偿金不妥，本院根据查明的事实依法改判。

【判决结果】

一审：领先公司应于判决生效之日起十日内支付胡某某违法解除劳动合同赔

偿金人民币 302，841 元。

二审：撤销原审判决，上诉人领先公司无需支付胡某某违法解除劳动合同的

赔偿金。

【案例评析】

用人单位为了遏制虚假报销行为的蔓延，防止企业资产流失，加强企业财务

报销制度管理，严肃劳动纪律，教育广大员工遵纪守法，杜绝虚假报销事件的发

生，维护企业正常的经营秩序，从而对员工申请报销获取钱款并以入账凭证进行

抽查、核验，这是用人单位行使有效的事后财务监督权，当属合法合理。

现实中很多公司都存在事后审查员工报销真伪的情况，定期或不定期审计或

抽查员工报销的真实性，若发现员工有虚假报销、违规报销等行为，即使已经审

批报销并实际支付报销款项，仍然会对员工进行违纪处理。

本案中，领先公司同意为胡某某报销因召开会议而发生就餐费用的前提条件，

是胡某某已经实际用餐，并已支付相应的费用。凭真实发票且已实际消费才能向

单位进行报销，这是任何一家企业财会制度的一项基本准则。胡某某报销就餐费

用经各层级领导审批、财务审核已为其报销了相关费用，这是基于领先公司对于

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胡某某的信任以及财务部门对胡某某提交发票仅为形式上的审核，即使胡某某已

获取报销费用，只要报销发票存在没有真实消费也未支付价款的情形，就不符合

企业财会制度规定的报销条件，凭该发票进行报销，即为虚假的报销行为。

领先公司对入账的报销凭证进行查核后发现，胡某某以就餐名义进行报销的

凭证中存在开具发票方从事的是餐饮企业管理，而不是餐饮服务业，无出具餐饮

发票资格；多家发票开具企业注册地均在同一幢楼内，通过各种手段都无法查实

该些企业开设过餐厅或门店从事经营活动；上述种种不正常现象足以使领先公司

对胡某某报销凭证的真实性产生合理怀疑。胡某某在领先公司察觉报销凭证存在

疑点时，又未能有效证明其已经实际消费并对就餐场所提供具体地点或有价值的

线索，让领先公司进行查证，使得领先公司有充足理由确认胡某某虚构消费事实，

用虚假消费的餐饮发票报销没有发生过就餐的费用。胡某某在一年之内在这几家

企业进行餐饮消费，金额高达 90,000 余元，胡某某虽以时隔已久作为不记得具

体地址的理由，但胡某某直至仲裁庭审结束后十天内仍未指明消费地点，哪怕其

中一家餐饮企业，明显不符合常理，即胡某某诉称已实际发生餐饮消费无法被仲

裁委员会采信。

综上，对于虚假报销的发票无论是处于企业领导审核的层面上，还是已经报销

入账，只要用人单位发觉报销的发票所记载消费事项、金额是不真实的，有权根

据报销人的情节轻重，并依据相关规定作出处理。员工以报销已经公司层层审批

并同意报销为由，不能作为公司认可虚假报销情形的抗辩理由。

15.【案例】（2017）沪 02 民终 11626 号

细究违纪行为，两审法院视角迥异

【案情概要】

郭某于 2012 年 1 月 4 日入职公司，双方于 2016 年 1 月 4 日签订了最后一份

无固定期限的劳动合同，岗位是中国区抗感染(一组)/罕见病治疗领域负责人。

郭某离职前 12 个月平均工资为 146794 元。

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2017 年 4 月 10 日，公司以郭某未尽职履行监管下属的责任，未能避免或防

止违纪行为的发生，或减低相关风险，构成严重违纪为由，向郭某发出《解除劳

动合同》通知书。

郭某于 2017 年 5 月 11 日向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求

公司恢复与郭某的劳动关系，继续履行劳动合同；要求公司支付 2017 年 4 月 11

日至仲裁裁决作出之日期间的工资，工资按每月 156,379.06 元计算。上海市劳

动人事争议仲裁委员会于 2017 年 7 月 28 日作出沪劳人仲(2017)办字第 629 号裁

决书，裁决公司与郭某恢复劳动关系；公司支付郭某 2017 年 5 月 11 日至 2017

年 7 月 28 日工资 383,014 元。

公司不服仲裁委的裁决，在法定期限内向法院提起诉讼。

公司称，郭某在工作中严重失职及违纪，给公司造成重大损失，主要表现在

以下四个项目中：1、项目 A 的费用，项目申请人并不知晓存在该项目的订单，

有人冒用项目申请人的名义在公司的系统中申请了该笔采购，郭某显然知晓这一

采购订单，但没有采取任何核实或处理行动；2、某疾病项目，郭某参与该项目

的引进、付款审批及实际的操作执行，项目申请人为郭某直接下属，但其只是名

义上的申请人，郭某是该项目的实际负责人和执行人，在该项目进行过程中，没

有任何跟进汇报以及对项目的管理，没有任何的渠道或证据可以显示该项目实际

开展，郭某存在严重失职的情况；3、某抗感染项目，郭某在该项目中参与了付

款审批、具体的操作和执行，项目名义上的申请人是郭某的直接下属，但郭某是

该项目的实际负责人，郭某实际并未跟进该项目的工作；4、B 项目，时间是 2013

年 7 月，赞助金额 161 余万元，郭某在该项目中负责付款审批，是该项目的直接

主管，项目申请人是郭某的直接下属，郭某没有履行监管下属的职责，没有任何

渠道和证据显示该项目实际开展。公司认为上述 4 个项目的直接问题是，郭某作

为项目的直接主管，其本身没有按制度要求对项目跟踪汇报，也没有履行监管下

属进行跟踪汇报的职责，导致违反项目制度的违纪行为一再发生，且持续得不到

纠正。除了上述 4 个项目的直接问题外，更深层次的问题是郭某直接参与了这些

项目，不单是这些项目名义上的主管，而且是一手操办了这些项目，是实际负责