华南理工大学学报(社会科学版)2021年第6期

发布时间:2021-12-28 | 杂志分类:其他
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华南理工大学学报(社会科学版)2021年第6期

第 6期 于孝建 等:股票持仓集中度与基金选股绩效研究 451043-1074.[23] POLLETJM,WILSONMHowdoessizeaffectmutualfundbehavior? [J].Thejournaloffinance,2008,63(6):2941-2969.[24] GAVAZZAADemandspilloversandmarketoutcomesinthemutualfundindustry[J].Therandjournalofeconomics,2011,42(4):776-804.[25] BROWNKC,HARLOW W V,STARKSLTOftournamentsandtemptations:ananalysisofmanagerialincentivesinthemutualfundindustry[J].Thejournaloffinance,1996,51(1):85-110.[26] KOSKIJL,PONTIFFJHowarederivativesused?Evidencefromthemutualfundindustry[J... [收起]
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华南理工大学学报(社会科学版)2021年第6期
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第 6期 于孝建 等:股票持仓集中度与基金选股绩效研究 45

1043-1074.

[23] POLLETJM,WILSONMHowdoessizeaffectmutualfundbehavior? [J].Thejournaloffinance,2008,63(6):

2941-2969.

[24] GAVAZZAADemandspilloversandmarketoutcomesinthemutualfundindustry[J].Therandjournalofeconomics,

2011,42(4):776-804.

[25] BROWNKC,HARLOW W V,STARKSLTOftournamentsandtemptations:ananalysisofmanagerialincentivesin

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ResearchonPortfolioConcentrationandStockSelectionPerformanceofFund

YUXiaojian

1,2 DAIYu

(1SchoolofEconomicsandFinance,SouthChinaUniversityofTechnology,Guangzhou510006,Guangdong,China;

2ResearchCenterofFinancialEngineering,SouthChinaUniversityofTechnology,Guangzhou510006,Guangdong,China)

Abstract:Therelationshipbetweenportfolioconcentrationandstockselectionperformanceisan

essentialproblem forinvestors.Portfolioconcentrationadjustmentdrivenbydifferentfactorshave

variousinfluencesonstockselectionperformance.Thispaperintroducesfundrankingandproduct

diversificationdegreeoffundcompaniesastwovariablestoexpandtheexistingresearch.Basedonthe

empiricalanalysisofChineseequitypublicofferingfundsfrom2006to2019,theresultsshowthatthe

fundswithlowerrankingcannotachievebetterperformanceinstockselectionbyimprovingportfolio

concentration.Inthefundcompanieswithhigherproductdiversificationdegree,thefundcanobtain

betterstockselectionperformancebyincreasingtheportfolioconcentration,andthefundwithhigher

rankingcan obtain higherstock selection performanceby increasing theportfolio concentration

comparedwiththefundwithlowerranking.

Keywords:portfolioconcentration;stockselectionperformance;equityfunds;fundranking

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华 南 理 工 大 学 学 报 (社 会 科 学 版 )

第 23卷 第 6期 JournalofSouthChinaUniversityofTechnology Vol23 No6

2021年 11月 (SocialScienceEdition) Nov 2021

收稿日期:2021-01-15

基金项目:国家社会科学基金重大项目 (16ZDA006)。

作者简介:唐晶星 (1990—),女,博士,讲师,研究方向为金融发展与经济增长。

·经济与管理前沿探索·

银行业市场结构的经济影响

———基于文献综述

唐晶星

(广东财经大学 经济学院,广州 510320)

摘 要:在当前银行主导型的金融体系格局下,优化银行业市场结构,增强银行业市场竞争,缓和长

期以来信贷资源配置与实体经济之间的结构性失衡,是金融供给侧结构性改革的重要内容和目的之

一。从理论机制与经验研究两方面系统地梳理了银行业市场结构对经济影响的文献。理论研究显示,

银行业市场结构通过银行市场势力、信贷市场信息不对称程度、银企关系的建立等多种作用机制,影

响企业的融资约束状况和融资条件,表现出相应的实体经济后果。实证分析表明,更具竞争性的银行

业市场结构促进了企业、行业和经济增长。在此基础上,对该领域的未来研究方向进行了展望。

关键词:银行业市场结构;银行业市场竞争;金融供给侧结构性改革;经济发展

中图分类号:F8323 文献标志码:A 文章编号:1009-055X(2021)06-0046-12

doi:1019366/jcnki1009-055X202106006

近年来,深刻变化的国内外形势使中国经济发展面临着巨大的压力与挑战。为此,中国政府提出要深

入推进供给侧结构性改革,以转换增长动能,实现经济的高质量发展。这对金融部门的资源配置能力提出

了新要求。针对长期以来金融体系与宏观经济间的严重结构性失衡,中共中央在 2019年初进一步提出要

深化金融供给侧结构性改革,使金融体系更好地服务实体经济。在当前以银行为主导的金融格局下,金融

供给侧结构性改革的重要内容之一是优化银行业的市场结构:通过增加健康有活力的中小银行数量,进一

步强化银行业的市场竞争,增加有效金融供给,改变大型银行垄断市场,信贷资源过度集中于大企业、国

有企业、政府项目和房地产领域的局面,缓解中小企业和民营企业的融资状况与其在国民经济中占比严重

失衡的矛盾,使金融资源配置的效率和质量适应高质量发展的现代化建设要求。本文系统地梳理了关于银

行业市场结构的研究成果,分别从理论机制和经验研究两方面,对银行业市场结构如何影响实体经济进行

归纳和述评,以期为后续研究和中国更好地推进金融供给侧结构性改革、优化银行业市场结构,最终实现

高质量发展提供有益借鉴。

一、银行业市场结构的概念

银行业的市场结构主要指的是银行业的集中程度。20世纪 90年代早期,许多学者基于 Bain[1]

提出的

结构 -行为 -绩效 (SCP)假说,使用反映市场集中度的赫芬达尔指数 (HHI),或前 n家银行所占市场

份额的集中比率 (CRn)刻画银行业的市场结构,研究银行业的市场结构如何影响银行的行为及其经营绩

效[2]

,这些指标及其反向数值随后也被用来度量银行业的市场势力或市场竞争程度[3]

。尽管有学者认为

“银行业竞争”的内涵比 “银行业市场结构”更广[3]

,但事实上,诸多国外研究对二者在概念和度量指标

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第 6期 唐晶星:银行业市场结构的经济影响 47

上都互换使用而不加以区分[4-13]

对中国而言,金融供给侧结构性改革的重要内容之一是通过大力发展中小金融机构,丰富多层次的银

行体系,优化银行业市场结构,以提升信贷资源配置的效率和质量。诸多研究表明,近年来,随着银行业

市场准入管制的不断放宽,中小股份制商业银行和城市商业银行市场份额上升,对以国有银行占据绝对垄

断地位的中国银行体系带来了一定程度的结构性变化[14]

,较大程度地提升了市场竞争程度,对促进企业

创新、减少资源错配产生了积极作用[12,15-17]

。由于银行业市场准入管制的改革在改变了市场结构的同时

也强化了市场竞争,国内绝大多数文献都对二者的概念和度量指标的使用不加以区分[15,17-23]

。因此,本

文关于银行业市场结构的梳理也包括了研究银行业市场竞争的文献。

二、银行业市场结构的经济影响:理论机制

20世纪 90年代,广受学术界关注的 “金融发展与经济增长”的因果效应得到证实后[24]

,许多研究

者观察到现实中各国的银行业市场结构呈现出极大差异,开始转向研究银行业市场结构对实体经济的影响

及其作用机制。银行业市场结构通过影响银行的行为,对银企关系以及企业的贷款可得性产生影响,最后

呈现出相应的实体经济后果。具体而言,以往学者大致从三种视角展开研究:一是传统产业组织理论视

角。垄断性的市场结构因提升了银行的市场势力,恶化了企业的贷款可得性和贷款条件,产生负面影响。

二是银行信息生产激励视角。考虑到信贷市场的信息不对称和外部性,垄断银行在筛选和监督企业上更有

优势,从而能更有效地配置信贷资源。三是银企关系型借贷视角。垄断性银行业市场结构更利于银企关系

的建立,增进企业信贷可得性,提升经济效率。

(一)银行业市场结构的经济影响:传统产业组织理论视角

传统产业组织理论认为,垄断厂商出于利润最大化目的,通常生产低于社会最优数量的产品和服务,

并索取更高价格,且为了维持垄断利润阻碍新厂商进入,由此扭曲了资源配置,最终降低经济增长。较早

的一些文献将这一理论用于银行业,分析银行业市场结构如何影响实体经济。

其中,Guzman[25]

的分析较为典型,他在一般均衡框架下展示了垄断性银行体系的负面影响及其低效

率的来源。具体地,假设经济体中一部分个体 (贷款者)在年轻时通过劳动获取工资,并将其全部储蓄

起来用于老年时期的消费;另一部分个体为潜在的企业家 (借款人),他们可投资于能将当前产出转化为

未来资本的随机线性技术,但需要从外部融资以开展这些项目。项目的投资回报是私人信息,贷款人支付

一个高昂的状态验证成本 (costlystateverification)可以获知信息。其中,银行作为金融中介从贷款者处

吸收存款,并向企业家发放贷款,使得信贷资源得到有效配置。基于此,Guzman[25]

比较了完全竞争的银

行体系和垄断银行体系的经济影响。他发现,银行业就像其他行业一样,通过在存款利率和贷款利率之间

打入一个楔子获得垄断利润,这减少了本可以用于增加资本积累和支持增长的资源。进一步,信贷配给对

于理解这一楔子带来的低效率及其性质密切相关。信贷配置将在两种情况下产生,一是经济中潜在的最大

资金供给不足以满足所有贷款需求,即收入不足引致的信贷配给;二是银行因为存款利率太高,主动选择

低于能满足所有潜在融资需求的存款水平时,就会产生因储蓄不足引致的信贷配给。两种情况下,都有一

部分企业家项目得不到融资。分析结果显示,当信贷配给产生时,垄断性银行体系下的信贷配给比竞争性

银行体系更严重;当不存在信贷配给时,垄断银行将索要更高的贷款利率,这将提升潜在违约率,迫使银

行将更多资源浪费在监控借款人上。总之,垄断性银行体系产生信贷配给的概率更高,并在一些情况下同

时压低存款利率、抬高贷款利率,最终导致资本积累和增长率更低,经济落入发展陷阱的概率更大。

Smith[26]

基于产业组织理论分析了银行业垄断对收入水平和经济周期的负影响。假定经济中存在银行

中介融资和个体直接双边融资两种融资模式,银行监控借款人的活动比个体贷款人更有效率,因此银行中

介融资降低了代理成本。在竞争性银行体系下,低代理成本将降低所有外部融资的总成本,使个体借款人

从中受益;但若银行具有垄断势力,它会以提升贷款利率的形式将节约的代理成本据为己有,而更高的贷

款利率意味着银行负债的回报率上升,这推高了经济中筹资的机会成本,进而抬升了外部融资成本。由

此,银行市场势力最终将导致宏观经济活动水平下降,且这一效应是反周期的:当经济衰退时,借款人的

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48 华 南 理 工 大 学 学 报 (社 会 科 学 版) 第 23卷

资产负债表恶化,直接融资的代理成本上升,这进一步增加了银行贷款融资的相对优势,垄断银行可以

“趁火打劫”。最终,不仅降低了总产出,还造成更大的经济周期波动。

Deidda等[27]

的分析通过假定银行发展中介技术的过程特点,表明银行业市场结构与增长之间不是单

调的线性关系,而取决于经济体的发展程度。经济体中存在生产最终产品的实体部门,以及提供金融服务

的银行部门。由于生产技术都需要投入资本,两部门在资本的使用上存在竞争。对银行体系而言,银行数

量的增长将增进本行业的专业化水平,提升金融资源的配置效率;但同时也导致银行体系吸收更多的资

本,挤出了实体部门可用的资本数量,降低了经济产出。最终影响取决于经济的发展程度:当经济发展处

于低水平时,银行数量增长带来的专业化水平提升效应处于主导,银行集中程度的下降有利于经济增长;

当经济发展水平已经很高时,银行数量的进一步增加带来的专业化好处微乎其微,此时挤出实体部门投资

的负效应占据主导,因此集中度下降反而不利于增长。这些论断得到了跨国经验数据的支持。与之类似,

Diallo等[28]

的研究认为银行业集中与增长之间存在非线性关系。在银行部门处于古诺竞争状态的假定下,

他们的内生增长模型显示,经济中创业者创新的概率是银行业集中度的递减函数,因为银行市场势力的增

长将提升贷款利率,降低创业者用于创新的贷款数量和创新概率,进而阻碍了增长,且经济体越接近世界

技术前沿这一负面影响越显著。然而,当经济整体上处于受信贷约束的状态时,经济中的均衡创新水平及

增长只依赖于金融发展程度,银行业的市场结构没有影响。

(二)银行业市场结构的经济影响:银行信息生产激励视角

上述基于产业组织理论的分析,实质上将银行看作普通的金融产品供给企业,在市场完全、信息充分

的隐含假定之下,垄断性银行业市场结构通常产生负面影响。在信贷市场上,银行实际上面临着与借款者

之间的信息不对称造成的逆向选择和道德风险。此时,银行的另一种重要功能———信息生产,就显得尤为

重要。此时,不同的银行业的市场结构将会对银行的信息生产行为产生不同的激励,从而缓解或加剧信息

不对称。基于这种视角的分析显示,垄断性银行体系具有能增进效率的一面;但同时也会造成其他效率损

失,从而存在潜在收益和成本的权衡取舍。

从这一视角出发,Cetorelli[29]

以信息外部性为切入点,详细地分析了垄断性银行市场结构相对于完全

竞争的优势。假设经济体中存在需要融资的高质量 H型创业者和注定失败的 L型创业者。银行除了作为

匹配储蓄和贷款的中介,还拥有筛选技术,即通过支付一笔固定成本获知创业者的质量信息。当银行体系

处于完全竞争状态,若某家银行通过筛选同意向某一创业者发放贷款,等于向市场发射一个该创业者为 H

型的信号,其他未支付筛选成本的银行可立即以更低利率为该创业者提供贷款。这就产生了 “信息搭便

车”问题,导致竞争性银行体系下所有银行都不会对创业者进行筛选,而是遵循风险分散原则向所有创

业者发放贷款,降低了资本配置效率。对于一家垄断银行而言,由于不存在信息搭便车,银行可以通过筛

选总是将贷款发放给 H型创业者,这提升了资本的配置效率;然而,垄断的天然属性也会使银行提高贷

款利率以攫取最大租金,降低了总贷款的数量,造成一定的效率损失,从而存在贷款数量与贷款质量之间

的权衡取舍。对于处于发展初期的发展中国家,垄断银行的好处占据主导,从而有利于增长。Cetorelli

等[30]

也基于这一思路,以银行的信息生产激励为核心展开了更具体的分析。假设银行业市场为古诺竞争

状态,当一家银行可以通过观察另一家银行的最终贷款决策获知借款人信息,产生信息外部性导致的搭便

车时,每家银行的最优策略是以一定概率筛选借款人,均衡时信贷市场将被内生地分割为 “安全 (筛

选)”和 “风险 (未筛选)”两个市场。银行业市场结构对经济增长产生两方面影响:银行数量越少,创

业者的信贷资金可得量越少;但同时弱化了 “信息搭便车”问题,增强了银行的筛选激励,进而提升了

信贷资金被有效配置的比率。从而,银行业市场结构与稳态人均收入之间呈现非线性关系,寡头垄断型的

银行体系将最利于经济发展。Cetorelli等[31]在文献 [30]的基础上修改了外部性产生的原因,得到了类

似的结论,即银行业市场结构对经济增长的影响呈现出非线性,将取决于借款人的异质性风险,同时随着

经济发展进程的演进而变化。

Cao等[32]

从信息负外部性的角度分析为何竞争性银行体系将对企业的贷款可得性产生负面影响。假

定市场上只有一位寻求融资的创业者,每家银行支付一定成本对他的项目进行评估,各自得到一个不完全

精确的信号并独立作出贷款决策。信息负外部性表现为,当借款人质量很低时,每家银行赢得贷款投标的

第55页

第 6期 唐晶星:银行业市场结构的经济影响 49

可能性更大,出现 “赢家的诅咒”。银行数量越多,这种负外部效应越显著,甚至导致银行极大地降低筛

选概率,退出贷款投标,最终导致市场上贷款可得性降低、利率升高。

DellAriccia等[33]

同样以信息为切入点,分析当银行业遭受外生政策冲击变得更具竞争性时,不同类

型企业贷款可得性的变化。银行在向某一企业贷款时,获取了企业的相关信息成为知情者,也就获得了

“捕获 (Capture)”这家企业的垄断势力,因为企业难以将自身信息传递给外部不知情银行而获取贷款。

市场上信息不对称程度越高,企业被 “捕获”的程度越深,贷款利率也越高。当遭受具有成本优势,但

不知情的外来银行的竞争冲击时,信贷市场将发生分割:知情银行会将信贷资源转移到信息不透明的被

“捕获”企业,外部银行将会贷款给信息更透明的企业。Marquez[34]

从信息分散的角度,阐释了大量小银

行组成的竞争性市场反而会产生无效率:相比大银行,小银行拥有的市场信息更少,筛选效率更低,这种

信息分散最终造成更多低质量借款人得到贷款,并提升了贷款利率。Hauswald等[35]

进一步强调了信息生

产的重要性:银行通过生产和收集借款人的信息软化竞争,并从竞争对手处 “挖”客户扩大市场份额。

更具竞争性的信贷市场结构使得银行可获得的租金降低,减弱了银行生产信息的激励,导致银行的贷款决

策更容易出现失误,不利于信贷资源配置效率的改善。

(三)银行业市场结构的经济影响:银企关系型借贷视角

与银行信息生产密切相关的另一种理论视角是关系型借贷。银行通过对企业的筛选和监督了解企业的

相关信息,这些信息可作为银行未来向企业再次发放贷款的参考,并与企业建立长期的借贷关系。银行业

的市场结构则会影响这种关系的建立与否以及价值大小。这正是 Petersen等[4]

关注的焦点所在,他们的分

析显示,在集中性的银行业市场上,银行更愿意与小企业建立关系,为更多小企业提供比竞争性银行体系

下利率更低的贷款。这是因为,集中性市场上的银行对信贷市场具有更大的灵活性和掌控力,对于有发展

潜力的初创小企业,银行可以先提供低利率贷款,待这些企业成熟后再收取高利率以获取补偿,实现利率

的跨期平滑。因此,集中性市场上的银行更希望与企业建立长期关系,在资金不充裕的经济发展早期比竞

争性银行体系更有利于企业和经济的发展。

Boot等[36]

认为,Petersen等[4]

的结论基于银行只从事关系型借贷业务的假定。现实中,银行的贷款

业务可以分为关系型贷款和交易型贷款两种,前者需要银行投入一定初始成本发展出特定的专业技能,可

以帮助企业提升项目绩效,带来更多可供银企分享的租金;后者则是标准化商业产品,与银行的专业技能

及银企关系不相关。由于每家银行的专业技能不同,不同银行的关系型贷款都具有一定的不可替代性。

Boot等[36]

的分析显示,当市场变得更具竞争性时,银行将削减同质性的交易型贷款,将更多信贷资源转

向具有产品差异化,从而租金较少受竞争侵蚀的关系型贷款,以这种 “替代效应”避免纯价格竞争。因

此,银行竞争将促进银企间的关系型借贷,但同时也会促使银行减少对专业技能的投资,导致每笔关系型

贷款对借款人的增加值有所下降。

与 Petersen等[4]

不同的是,Din[37]

以声誉机制为中间渠道,研究银行业市场结构的变化对银企关系

型借贷的影响。Din[37]

假定关系型贷款的特点在于银行在发放贷款时承诺,如果企业陷入财务困境时会

对其予以救助。尽管救助成本高昂,但银行出于维持良好声誉的目的仍信守承诺。银行业市场竞争如何影

响声誉机制对银行践诺的作用呢?如果银行的市场势力足够强大,能从交易型贷款中获得充足利润,便不

再有动机支付额外成本提供关系型贷款;同时当市场上声誉好的银行很多时,为了维持声誉履行救助承诺

带来的额外利润将很低,银行同样缺乏救助企业的动机。因此,中等竞争程度的信贷市场最有利于声誉机

制的发挥和企业的发展。

Schmeits[38]

以自由斟酌合约 (discretionarycontracts)为中介,研究了银行业市场结构的变动与关系

型借贷的关系。银行在向企业贷款的过程中获知了关于企业的软信息,由此可以根据这些信息不断地调整

贷款合约,通过提高或降低贷款利率给予企业正确的行为激励,提升项目收益。然而,由于银行获知了企

业内部信息,自由斟酌合约也会导致银行对企业收取高额利率,即 “敲竹杠”。在更具竞争性的银行业市

场中,来自外部银行的竞争对内部知情银行的 “敲竹杠”行为起到重要的约束作用,并激励内部银行降

低利率,从而提升了企业的投资效率,并促使更多银行专注于关系型贷款以避免纯价格竞争。

第56页

50 华 南 理 工 大 学 学 报 (社 会 科 学 版) 第 23卷

三、银行业市场结构的经济影响:经验研究

以这些理论分析为基础,后续学者展开了广泛的经验研究,内容涉及银行业市场结构对实体经济的各

方面影响,包括对微观企业的关系型贷款可得性,市场进入与企业发展,企业的创新行为,以及对行业发

展的影响。

(一)银行业市场结构与企业关系型贷款

关于银行业市场结构对企业关系型贷款的影响,经验研究的理论基础可归结为以 Petersen等[4]

为代表

的 “竞争破坏观点”,以及以 Boot等[36]为代表的 “竞争促进观点”。基于不同的数据和变量指标,研究

文献对上述两派观点各有支持。例如,Petersen等[4]

对美国小企业调查数据分析显示,在银行业更集中的

地区,企业受到的融资约束更少,新企业的贷款利率也更低。随着这些企业逐渐成熟,它们的贷款利率降

幅也更小,表明银行确实利用市场势力建立银企关系以跨期平滑利率,竞争性的银行业市场结构对银企关

系具有破坏作用。然而,Degryse等[9]

对比利时的数据分析支持了 Boot等[36]的理论预测:市场变得更具

竞争性时,银行将更多地转向关系型贷款。李志生等[39]运用中国的银行分支机构和企业数据研究发现,

银行的市场竞争阻碍了关系型贷款,尽管提高了企业的总体负债水平。

此外,也有学者认为应当结合其他因素考虑银行业市场结构的影响。如 Elsas[40]

分析德国五家最大银

行的贷款样本发现,当地贷款市场结构对企业与主银行关系的建立具有非单调的影响:当贷款市场集中度

处于中低水平时,建立银企关系的可能性随着银行业竞争的提升而增加,这与 Petersen等[4]

认为垄断性银

行是银企关系建立的前提相悖;不过,当贷款市场高度集中时,建立银企关系的可能性随着银行垄断程度

的提升而增加。Presbitero等[11]

也发现,当信贷市场中以大银行为主导时,激烈的市场竞争将促使大银行

转向更具有比较优势的交易型贷款,这将降低银企关系水平;当信贷市场中充斥着广泛使用关系型贷款技

术的小银行时,市场竞争将提升银企关系水平。Canales等[41]

对墨西哥的数据分析发现,银行业市场结构

的经济影响与银行的内部组织结构密切相关。那些内部结构扁平化、分支行经理拥有更大信贷决策权的分

权式小银行会对小企业提供更多的关系型贷款,但当银行业市场比较集中时,这些小银行反而会利用市场

势力削减企业贷款,提升贷款利率。Bertrand等[13]开创性地使用美国中小企业的调查数据构建了一个新

的关系型贷款指标,综合反映了贷款定价过程中企业向银行传递的信息以及银行使用的信息。Bertrand分

析显示,在竞争程度更弱的市场上,银行更倾向于使用关系型贷款,然而市场竞争与银行关系型贷款之间

的关系呈凸性。

(二)银行业市场结构与企业市场进入和发展

关于银行业市场结构与企业的市场进入和发展,经验研究主要以传统的产业组织理论和 Petersen等[4]

的关系型借贷理论为基础。前者认为竞争性的银行业市场结构增加了信贷可得性、降低了贷款利率,更有

利于企业进入和成长;后者认为竞争性银行体系降低了银行与小企业建立关系、提供关系型贷款的激励,

不利于企业的进入和发展。针对这两种相互冲突的理论预测,大量研究以美国 20世纪 70年代的银行业管

制政策改革为背景展开。

20世纪 70年代,美国许多州陆续立法允许银行在州内和跨州自由进行并购、开设分支机构,这极大

地改变了各州由大量小银行构成的分散、缺乏竞争的市场结构,从而成为一个极佳的自然实验,引发大量

学者研究银行业市场结构的改变对企业行为的影响。大多数研究支持了产业组织理论的观点,即银行业市

场结构变得更具竞争性有利于企业的市场进入,改善了企业的融资状况。如 Black等[5]

研究发现,银行业

集中度的下降、市场竞争的增强显著地提升了新企业的注册率。Kerr等[42]的分析显示,随着跨州经营管

制取消而来的是创业率的大幅增长。然而,创业率大幅增长之后是大量的企业倒闭和退出,其中绝大多数

正是此前创业潮中涌现的小企业,它们大多数在成立三年左右失败并退出市场,并未对在位企业形成挑战

和替代。Rice等[43]

以各州对外部银行开放度的差异作为银行业市场结构竞争度的工具变量,发现在银行

业更具竞争性的州里,企业支付的贷款利率有更显著的下降,向银行贷款的可能性也增加。尽管在开放州

里有更多企业使用银行贷款,但州内银行贷款总量并未增加,贷款的批准率和到期日也未变化。Bai等

第57页

第 6期 唐晶星:银行业市场结构的经济影响 51

[44]

的研究显示,当各州取消对银行业的经营管制后,更具竞争性的市场结构驱使银行将信贷资源配置到

更高效的年轻小企业,这一资源配置效率的提升促进了整个行业的生产率的增长。Krishnan等[45]分析发

现,当各州取消对银行业的管制后,小企业的信贷可得性增加,这使得融资受约束的企业可以获得更多资

金发展高效率的项目,从而促进了企业的全要素生产率的显著增长。Berger等[46]

的结果表明,银行管制

取消后导致企业的短期、长期债务和股权融资均得到了提升,进而促进了企业的增长。

不过,Zarutskie[47]

的研究却支持了 Petersen等[4]

的观点。Zarutskie[47]

发现美国各州的经营管制取消以

后,信息不透明程度最高的初创小企业债务余额显著下降,并大量转向使用股权融资替代债务融资,且这

些新成立的企业规模也更小。因此,激烈的市场竞争摧毁了银行与初创企业建立关系融资的激励,对企业

产生了不利影响。

也有许多运用其他国家的数据展开的研究,这些研究结果大部分支持传统产业组织理论的观点,即更

具竞争性的银行业市场结构促进了企业的市场进入和发展。例如,BonaccorsidiPatti等[6]

分析意大利的数

据发现,银行的市场垄断势力对企业创立存在钟形影响:当银行势力处于相对低的水平时,势力的进一步

增强将有利于企业的创立;当市场势力已经相当高时,进一步提升银行的市场势力将导致企业的创立率下

降。Beck等[7]

分析 74个国家的企业数据发现,银行业集中显著地阻碍了企业获取信贷融资,对于中小型

企业来说尤其如此,但这一负面效应只在经济和制度都不发达的低收入国家表现显著。Barth等[10]

利用 56

个国家的企业数据分析了银行业市场竞争对银行信贷官员腐败行为的影响,发现竞争通过提升企业相对银

行的议价能力而显著降低了信贷腐败。Braggion等 [48]

分析了 1971年英国取消对银行业管制的影响,发现

在银行业集中度更低的市场上,企业增加了信贷往来的银行数量,提升了自身的银行债务比重和总体杠杆

率水平,更大程度地收缩了商业信用,增加了研发投入;这一效应在中小企业和 R&D密集型企业更显著。

Shikimi[49]

研究日本的数据发现,银行业的集中对外部融资依赖程度更高、信息不对称程度更高的行业中

的企业进入和退出产生了显著的负面影响;僵尸企业的存在进一步恶化了银行业集中的负面效应,但政府

对银行的注资能一定程度抵消负影响。不过,也有实证分析支持关系型借贷理论,Inklaar等[50]的研究就

表明,银行的市场垄断势力使其可以对贷款利率进行加成,而只有一定程度的加成才能使银行有动力搜集

企业信息,进而对企业进行有效筛选和风险监控,最终促使企业技术进步,以及更有效率的企业获得

信贷。

由于历史原因,我国四大国有银行长期在中国的银行体系中占据主导地位,导致信贷资源过度集中于

大型国有企业,中小企业长期面临着融资难、融资贵问题。因此,中国学者十分关注银行业的市场结构对

于中小企业的市场进入和设立发展的影响。学者们的研究显示,中小银行的发展、银行业集中程度的下降

有利于中小企业的市场进入和设立发展[19,51-53]

,而背后的主要作用机制在于,以股份制银行和城市商业

银行为代表的中小银行的发展能显著地缓解企业的融资约束[12,20,54-59]

。进一步的研究发现,银行业市场

变得更具竞争性显著地缓解了企业在信贷市场上面临的所有制歧视,提升了营利能力较强的企业的全要素

生产率,促使生产率低下的企业退出市场,提升了信贷资源配置效率,降低了资源错配[17-18,39,60-61]

,促

进了企业的对外投资[62]和持续出口企业进行产品质量升级[63]

,但抑制了中国企业平均出口质量的提

升[63]

,通过促使银行更有效地对企业进行监督[64]

、降低企业的融资约束和减弱代理冲突而提高企业的投

资水平和效率[65]

,以及通过加剧产业内不同企业间生产效率的分化激发产业层面的重组和跨企业的资源

再配置,提升跨企业的资源配置效率,进而推动中国工业部门的增长和全要素生产率的改善[60]

在近年来供给侧改革的大背景下,化解过剩产能、处置僵尸企业成为政策关注的重点之一。银行以优

惠利率贷款为低质企业 “输血”,是企业僵尸化的重要成因[66]

。那么,当银行业的市场结构变得更具竞

争性时,将如何影响僵尸企业?一些学者从不同角度对这一问题进行了研究,结论不一。刘冲等[66]

认为,

在财政存款成为地方政府管理市场经济运行的工具的背景下,财政存款资源可以影响金融机构贷款投向,

从而可能通过银行的信贷分配造成僵尸企业的形成。他们的研究结果显示,银行竞争加剧了财政存款的信

贷分配效应,促使企业过度投资,提高了企业僵尸化概率。王海等[67]研究发现,城市商业银行的设立提

升了当地的银行业竞争程度,并通过提高企业资本生产率而抑制企业的僵尸化。陈瑞华等[68]的研究却显

示,银行的市场竞争的增加导致更多信贷资源在政府干预下流向了僵尸企业,强化了僵尸企业对正常企业

第58页

52 华 南 理 工 大 学 学 报 (社 会 科 学 版) 第 23卷

创新的信贷挤出效应,进而减少了创新产出。

(三)银行业市场结构与企业创新

技术创新是经济长期增长的最重要源泉之一,而创新离不开金融体系的资金支持。许多学者基于美国

银行业管制政策改革,研究银行业市场结构的变动如何影响企业的创新行为。Chava等[69]发现,美国各

州取消银行州内和跨州经营管制具有截然不同的影响:前者导致州内大量小银行被兼并,增加了当地银行

的市场势力,降低了年轻小企业的创新水平和创新波动性;后者允许外来大银行进入州内,强化了当地的

银行业市场竞争,提升了年轻小企业的创新水平和创新波动性。背后的机制在于,当地的银行业市场竞争

显著地提升了企业从事更具风险的探索性创新、产品创新能力,以及改变银行同小企业的讨价还价能力。

Amore等[70]

和 Cornaggia等[71]

聚焦于跨州经营管制取消对企业创新的影响。前者的分析显示,管制

取消显著促进了企业的专利申请,提升了专利的风险程度,因为跨州管制取消增加了银行利用多元化分散

信贷资产组合风险的机会,激励州内银行为州外企业的创新活动融资。后者研究发现,跨州管制取消带来

的更具竞争性的银行业市场结构导致各州企业的创新产出显著下降,这主要源于大型公众公司的专利数量

下降:更具竞争性的银行业市场通过增加信贷可得性缓解了小企业的融资约束,减少了公众公司潜在的收

购标的,导致公众公司的创新活动下降。

Hombert等 [72]

的研究发现,州内管制的取消导致银行业更具竞争性,这摧毁了银行与小企业之间的

银企关系,显著降低了创新企业的数量,以及创新企业的创新数量和质量。原因在于,银企关系遭到破坏

使小企业受到更严重的融资约束,促使创新人员从小企业转移到融资约束低的大公司,导致创新小企业的

数量大幅下降,并抵消了大公司创新产出的增加,最终表现为总创新数量的下降。

技术创新作为引领未来中国经济持续增长的新动能,受到国内学术界的广泛关注。许多学者都研究了

银行业市场结构如何影响企业的研发创新行为。研究的结论总体比较一致,即更具竞争性的银行业市场有

利于企业的研发创新。如齐兰等[73]

发现,四大国有银行的市场垄断不利于工业技术创新,造成了显著的

效率损失。蔡竞等[15]

的研究显示,银行业市场竞争促进了企业的研发创新行为,且这一效应在中小企业

中表现更显著;此外,相比国有商业银行和城市商业银行,股份制商业银行能更好地促进企业的研发创新

行为。张杰等[14]

发现,银行业的结构性竞争对企业创新活动存在显著的 U形影响:当结构性竞争度处于

某一临界值之下时,银行业市场竞争增强将抑制企业创新;高于该临界值时,竞争将显著地促进企业创

新。之所以产生这种 U形关系,是因为国有银行、股份制商业银行以及城市商业银行的结构性差异对企

业创新活动的影响存在显著差异。张璇等[22]

的研究显示,银行业市场竞争的加剧,尤其是来自股份制银

行和城商行的竞争通过缓解企业面临的融资约束,显著提升其创新能力,这一效应对于外部融资依赖度较

高的企业、中小民营企业、位于市场化水平高和法治环境好的地区的企业更为显著。戴静等[23]还发现,

银行业市场竞争使更多高效率企业进入创新部门,以及更多高效率在位企业增加创新投入,从而优化了企

业间的创新资源配置,推动了整体层面的创新产出。戴静等[74]的研究也发现,以城商行扩张为代表的银

行业竞争加剧通过提高企业信贷规模、优化信贷期限促进了企业创新。千慧雄等[75]的研究显示,银行业

市场竞争主要通过缓解企业融资约束、降低融资成本和推动人力资本回流到创新部门促进了企业的技术

创新。

(四)银行业市场结构与行业发展

除了对微观企业的研究,一些学者也关注银行业的市场结构对宏观行业发展的影响。这方面的实证研

究都借鉴了 Rajan等[24]

的经典研究设计。为了识别金融发展与经济增长之间的因果关系,并明确其背后

的作用机制,Rajan等[24]

开创性地构造了金融发展指标与美国各行业的外部融资依赖度的交互项,发现在

金融发展程度更高的国家,外部融资依赖性更强的行业经历了更快的增长,由此证实金融发展通过降低企

业的外部融资成本促进了经济增长。Cetorelli等 [76]

最先借鉴这一框架考察了银行业市场结构对行业增长

的影响,结果显示,与传统产业组织理论的预测一致,银行业集中对经济中的行业增长具有普遍的负面影

响。然而,外部融资依赖性强的行业却能从中受益,在某种条件下还会抵消银行业集中的普遍负影响,表

明银行业集中带来的市场势力提升了年轻企业的贷款可得性,支持了关系融资理论的观点。Cetorelli等[8]

第59页

第 6期 唐晶星:银行业市场结构的经济影响 53

又进一步研究银行业市场结构对实体行业结构的影响,他们发现,银行业集中程度的下降促进了各行业内

部小企业数量增加,企业平均规模显著下降,整个行业内的企业分布移向左端的中小企业。因此,银行市

场势力确实成为阻碍新企业进入的金融壁垒。Claessens等[77]

分析 16个国家的数据发现,在控制了总体金

融发展水平后,一国银行业的市场竞争度越高,外部融资依赖度越大的行业增长得越快。Bertrand等[78]

基于法国 1985年的银行业管制政策改革,通过一系列精妙的模型设计逐次递进地展现出改革造成经济变

动的整个链条机制:改革通过增强银行的逐利动机提升了整个银行业的借贷效率,并通过优化企业层面的

信贷资源配置引发了劳动力和资本在企业间的再配置,最终表现为经济中行业集中度显著下降,以及融资

依赖度更高的行业中的高就业、高投资和高人均产值。

国内关于银行业市场结构如何影响产业发展的研究相对较少。Lin等[79]

发现,资本 -劳动比越低的行

业在大银行占比越低的省市发展更快,这证实了 “行业结构论”观点,即大型银行占主导地位的银行体

系不利于中国以劳动力密集为主要比较优势的产业结构下的产业增长。叶初升等[80]从产业升级视角的研

究发现,技术复杂度更高、创新研发度更强的行业将在银行业市场竞争更强的省份有更高的产值、就业份

额和新产品产值比。因此,更具竞争性的银行业促进了信贷资源的优化配置,是形塑中国地区产业结构、

推动制造业升级的重要金融力量。宿伟健等[81]的研究显示,总体而言,银行业市场竞争促进了产业结构

的高级化和合理化,但由于各地融资约束的不同而存在异质性影响:在融资约束高的地区,银行业市场竞

争的主要作用在于促进产业高级化;而在融资约束低的地区,则在于促进产业结构合理化。Ye等[82]发

现,在 2002年的银行部门改革后,银行业的市场竞争程度明显上升,这促进了更多年轻小企业的发展,

导致了制造业的行业集中度降低。

四、简要评论与未来展望

2019年初,中共中央提出要推进金融供给侧结构性改革,使金融体系更好地服务于实体经济。当前,

一方面,中国的金融体系仍然以银行业为主体,银行体系在配置金融资源的过程中起着主导作用。另一方

面,长期以来,银行业市场结构呈现出高集中度,国有银行在银行体系中占据垄断地位,而其信贷资源的

配置效率低下,经济中长期存在着信贷资源配置与实体经济之间的结构性失衡。因此,深化金融供给侧结

构性改革的重要内涵之一是要优化银行业市场结构,增强银行业市场竞争,从而提升金融服务供给的质量

和效率,这对于中国经济实现创新驱动和高质量发展具有重要意义。

本文从理论机制与经验研究两方面系统地梳理了银行业市场结构对经济影响的文献。理论研究显示,

银行业市场结构通过银行市场势力、信贷市场信息不对称程度、银企关系的建立等多种作用机制,影响企

业的融资约束状况和融资条件,表现出相应的实体经济后果。实证分析表明,总体而言,更具竞争性的银

行业市场结构促进了企业、行业和经济增长。在现有成果之上,关于银行业市场结构的经济影响研究仍存

在有待推进之处。

首先,银行业市场结构影响中国企业创新的具体作用机制有待探索。国外学者的经验研究对银行业市

场结构如何影响企业创新的传导机制进行了深入细致的分析,极大地加深了对金融与创新之间关联的理

解。尽管中国学者近年来也在这一领域进行了大量的实证研究,但大多停留在效应识别层面,在证实银行

业市场竞争对企业创新具有积极作用后,并未进一步探索产生这种积极效应的具体作用机制,也没有深入

探究银行业市场竞争如何影响企业内部创新投资的融资结构。通过探究这些问题,能深入了解竞争环境下

银行的行为反应和特征,以及企业在创新活动中的融资需求特征,更具针对性制定支持企业创新的政策

方案。

其次,银行业市场结构如何影响中国经济转型、产业升级的研究有待丰富。尽管不少国外学者探究了

银行业市场结构如何影响行业发展,但多以成熟的市场经济国家为研究对象,重在识别银行业市场结构对

行业增长的普遍性或异质性影响,针对发展中国家产业发展的研究却难觅踪迹。对于包括中国在内的发展

中国家而言,要避免落入中等收入陷阱,实现收入的持续增长,产业升级是其中不可或缺的一环。当前,

如何通过金融供给侧结构性改革,优化银行业市场结构,强化银行业市场竞争以促进产业结构的优化升级

第60页

54 华 南 理 工 大 学 学 报 (社 会 科 学 版) 第 23卷

和经济的高质量发展,是中国经济前进路上迫切要解决的重大课题和难题。

最后,银行业市场如何影响产能过剩和地方政府隐性债务的问题亟待探究。当前,中国经济面临着较

为严重的产能过剩和地方政府隐性债务问题,这些问题不仅严重阻碍了经济结构转型和产业升级,还容易

引发系统性风险,对可持续发展造成了巨大压力。产能过剩和地方政府隐性债务膨胀的背后必然有金融资

源的不断流入作为支持,可以推测,银行应该在其中起着重要作用。深入研究银行市场结构对产能过剩和

地方隐性债务的影响机制,有利于为防范化解重大风险、实现经济的顺利转型提供参考。

因此,关于银行业市场结构如何影响实体经济,以下几方面在未来值得深入探讨:一是立足于中国现

实,深入识别银行业市场结构影响企业创新的作用机制;二是进一步研究银行业市场结构如何影响包括中

国在内的发展中国家的经济结构转型与产业升级;三是探索银行业市场结构如何影响产能过剩和地方隐性

债务问题。

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TheEconomicEffectsofBankMarketStructure:ALiteratureReview

TANGJingxing

(SchoolofEconomincs,GuangdongUniversityofFinanceandEconomics,Guangzhou,510320,Guangdong,China)

Abstract:Underthecurrentbankdominatedfinancialsystem,animportantcontentandpurposeof

financialsupplysidestructuralreformshouldbeoptimizingthebankingmarketstructureandimproving

bankingmarketcompetitiontoalleviatethelongterm structuralimbalancebetweencreditresource

allocationandrealsectors.Thispapersystematicallycombstheliteratureabouttheeffectsofbanking

marketstructureoneconomyfrom twoaspectsoftheoreticalmechanism andempiricalresearch.

Accordingtotheoreticalresearches,bankingmarketstructureaffectsthefinancialconstraintsand

financialconditionoffirmsbythechannelsofbankmarketpower,informationasymmetryincredit

marketaswellasthebankfirm relationships,andshowscorrespondingconsequencestorealsectors.

Empiricalanalysisshowsthat,ingeneral,amorecompetitivebankingmarketstructurepromotesthe

developmentoffirm,industryandeconomic.Onthisbasis,somefutureresearchdirectionsinthis

fieldareproposed.

Keywords:bankingmarketstructure;bankingmarketcompetition;financialsupplysidestructural

reform;economicdevelopment

第64页

华 南 理 工 大 学 学 报 (社 会 科 学 版 )

第 23卷 第 6期 JournalofSouthChinaUniversityofTechnology Vol23 No6

2021年 11月 (SocialScienceEdition) Nov 2021

收稿日期:2020-09-22

基金项目:国家重点研发计划资助项目 (2017YFB1401100)。

作者简介:杨雄文 (1970—),男,博士,教授,研究方向为民商法学、知识产权法学、法哲学。马志伟 (1998—),

男,硕士研究生,研究方向为知识产权法学。

① 参见最高人民法院 (2001)民三提字第 1号判决书。

·法学·

专利法中利润剥夺的理论构造

杨雄文,马志伟

(华南理工大学 法学院,广东 广州 510006)

摘 要:利润剥夺理论对其在专利法领域适用具有一定解释力,但仍存不足。专利法中利润剥夺具有

遏制违法行为、保障专利权人非财产性利益的功能,但也存在抑制专利价值发挥、“利润”难以计算

等问题。由于利润剥夺具有理论上独立的空间和实践中被认可的历史,其应作为独立的请求权,并且

适用中应考虑侵权情况、主观意图、利润范围等要件。为保障有效可行地适用,在实践中应允许当事

人进行损害赔偿与利润剥夺的并行请求,在司法中调整利润举证责任分配机制,并补充适用惩罚性赔

偿制度。

关键词:专利法;利润剥夺;理论构造;独立请求权

中图分类号:D92342 文献标志码:A 文章编号:1009-055X(2021)06-0058-10

doi:1019366/jcnki1009-055X202106007

一、引 言

为保障专利权人权益,发挥专利法的规范功能,我国的专利法设定了多种侵权赔偿计算方式。其中

《中华人民共和国专利法》(2008年修正)第六十五条中 “实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权

所获得的利益确定”,即规定了将侵权人所获利益作为权利人所受损失的计算方式。而根据 2020年 10月

17日全国人民代表大会常务委员会通过的 《全国人民代表大会常务委员会关于修改 〈中华人民共和国专

利法〉的决定》,原 《中华人民共和国专利法》第六十五条被改为第七十一条,无须审查权利人实际损

失,即可将侵权人所获利益作为确定赔偿数额的标准,体现出立法者对此种赔偿方案的重视。

实践中,法院将侵权行为的要件作为审查内容,确认行为人侵犯专利权后,将每件专利产品的合理利

润乘以侵权产品的销售总数之积,推定为专利权人因被侵权所受到的损失,由此确定赔偿数额①。此反映

了实践中,司法机关将这种责任形式归于侵权损害赔偿,将行为人所获利益推定为权利人损失。不过由于

“利益”和传统侵权赔偿中的 “损失”并不完全等同,宽泛的 “利益”引起的是过多的惩罚性与不确定

性,对基于矫正正义和填补原则的损害赔偿理论产生一定冲击[1]

。因此如何理解该条款中的利益范围、

将利益作为赔偿计算标准是否存在消极影响、实践操作是否可行等仍存在问题。

理论界将上述条款内容抽象地认为 “利润剥夺”,并从利润剥夺的相关理论对上述问题展开解释。利

润剥夺是指在行为人侵权过程中,获得的利益高于权利人受到的损害,为了遏制行为人的侵权行为,将行

第65页

第 6期 杨雄文 等:专利法中利润剥夺的理论构造 59

为人获得的利润返还给权利人的责任形式①。我国旧专利法②和 2020年修正的专利法对赔偿数额的规定都

包括 “因侵权所获得的利益”,就效果而言,这种责任方式即是一种利润剥夺③。而由于利润剥夺能够使

侵权人返还因侵权行为获得的全部利润,进而使 “任何人不得因不法行为而得利”成为现实,践行朴素

的正义观念,为专利法中将利润作为计算标准的侵权赔偿提供一定正当性基础。

不过利润剥夺理论本身尚存争议,能否解决实践问题更加存疑。对于利润剥夺,实践中将之归于损害

赔偿,理论上通过分析利润剥夺的构成要件与法律后果,将之归于已有且成熟的请求权中。然而损害赔

偿、不当得利或是无因管理请求权的分类依据为争议发生原因,涵盖了主要民事法律事实,而利润剥夺请

求权的分类依据却是行为结果,如何与其他请求权分类方式协调又存在理论问题[2]

。进一步而言,不同

请求权涉及不同构成要件,若利润剥夺无法被明确地归于某一请求权,将无法依托成熟的理论确定其适用

要件,进而会给司法实践带来不确定性。毕竟简单地适用损害赔偿要件,并不能凸显利润剥夺适用的规范

目的,也无法解释利润剥夺惩罚性效果的正当性。

因此,利润剥夺理论对专利法领域适用利润剥夺有一定解释力,却仍存问题,如何完善利润剥夺理

论,促使该理论在专利法中更好地发挥实际作用就显得尤为重要。本文基于肯定专利法中利润剥夺规范功

能的立场,论证其理论地位及构成要件,进而解决实践适用中可能的问题。

二、构造基础:专利法中利润剥夺的规范功能及消极问题

利润剥夺的适用符合朴实的正义观念,发挥遏制违法行为、保障权利人非财产性利益的规范功能,但

在损害赔偿请求权概念下适用利润剥夺,将可能凝结了行为人劳动的利润剥夺给予原权利人,同样存在抑

制专利价值发挥、实践操作困难等问题。发挥利润剥夺的规范功能与避免利润剥夺所带来的消极问题,正

是理论构建时应朝进的方向。

(一)专利法中利润剥夺的规范功能

专利法规定的利润剥夺能够使行为人无利可图,在损害赔偿仅能发挥填补功能的限制下发挥着预防与

遏制功能。传统的损害赔偿以权利人损失为赔偿标准,能够弥补权利人所受损失,实现着矫正正义。但在

一些场景下,行为人因侵权行为获得的利益是多层面的,在赔偿行为人损失后,仍有利可图。例如,若侵

权行为人未经许可实施专利权人的专利,大量生产产品并销售。客观来说,专利权人的损失仅在于许可

费,而即便对损失加以扩大解释,也无法将行为人出售产品所获的全部利润解释为其损失。这种情况下仅

以损失为赔偿标准将使行为人仍有获利空间,难以遏制其进一步的侵权行为。并且,由于每个专利都不

同,专利价格无法通过比照判断,具有天然不确定性。如果侵权人在权利人将专利产品投入市场之前就先

行实施侵权行为,此时权利人的损失在于尚未发生的预计损失,那么仅以损失作为赔偿数额的计算对象,

将无法通过专利价格乘以销售数量得到赔偿数额。对于这种情况,仅通过损害赔偿,将难以保护权利人的

权利。而专利法规定的利润剥夺可以将行为人侵权所获利润作为赔偿标准,剥夺行为人因侵权所获的全部

利益,阻断了驱动其再行侵权的利益来源,实现侵权规制的预防和遏制功能,也避免无法计算损害数额导

致的不利情况。

行为人侵犯专利权的行为除了会造成权利人的财产性损害,还会对专利权人的非财产性权益造成损

害。非财产性损害难以直接计算,通过利润剥夺的责任形式将有助于保障权利人此类权益。尽管不像著作

将利润作为基准填补受害人的损害被称为 “利润返还”或者 “利润剥夺”,在英美法中称为 “disgorgeorstripthegain”。我国学者借鉴

比较法尤其是英美法的做法,将此种侵权称为 “受益型侵权”。参见朱岩.“利润剥夺”的请求权基础———兼评 《中华人民共和国侵权

责任法》第 20条 [J].法商研究,2011,28(3):137-145。本文主要论述这种责任方式的适用,为与损害赔偿区分,后文均将这种

责任方式表述为 “利润剥夺”。

为区别 2008年修正的 《中华人民共和国专利法》和 2020年修正的 《中华人民共和国专利法》,后文用 “旧专利法”代指前者,“专利

法”代指后者。

参见胡晶晶.知识产权 “利润剥夺”损害赔偿请求权基础研究 [J].法律科学 (西北政法大学学报),2014,32(6):113-120。由

于旧专利法第六十五条规定系一种 “利润剥夺”,为了保持用语上的一致性,后文以 “利润”一词代替第六十五条规定中的 “利益”

一词。

第66页

60 华 南 理 工 大 学 学 报 (社 会 科 学 版) 第 23卷

权包括修改权、保护作品完整权等人身权,专利权同样涉及与人身密切相关的权益,如发明人的署名以及

获得荣誉奖励的权益等。而现实却存在较多侵犯发明人署名权益等的专利侵权纠纷。以职务发明为例,职

务发明所涉的财产性权利均由单位享有,但发明人署名权益仍应由对发明创造作出突出贡献的发明人享

有。由于涉及奖励和荣誉分配,发明人的权益愈发需要得到专利法的保护。尽管如此,受单位内部的行政

层级关系影响,单位董事长成为发明人、其他无关人员成为发明人的侵权案例屡见不鲜①。

非财产性权益对专利权人而言,涉及社会正面评价和声誉以及相应的精神价值。尽管这些人身属性的

权益本身不具有直接的财产内容,难以判断权利人被侵权时所产生的损失,但是行为人侵权过程中获得的

财产利益可以计算。而且,随着政策与法律的变化,行为人获益方式可能存在多样性,而利润剥夺则能够

兜底性地遏制行为人侵犯人身权益的行为,应对环境变化带来的不确定性。此外,基于以人为本的价值理

念,保障主体的人身权益成为基本共识。正如利润剥夺责任形式在人身权侵权领域被倡导适用,专利权中

的人身权益相关属性也要求利润剥夺的适用。因此,在非财产性权益受到损害时,专利法将利润剥夺作为

赔偿方式扩充了权利人获取赔偿的类型选择,给侵权赔偿计算提供了新的可能,实现了对权利人非财产性

利益的保障。

(二)专利价值的发挥及实践操作困境

1.专利价值发挥的消极影响

利润剥夺的责任形式过于严苛,抑制了主体参与闲置专利实施的积极性,减少了公众获得专利产品的

可能,进而抑制专利价值的发挥。专利的价值在于实施,只有进入市场的专利才可能发挥其实际价值,

“离开了市场,知识产品的价值也许就等于零”[3]

。一个没有经过商业转化的专利,仅仅停留在权利要求

书上,不能发挥任何价值。正如各类高校拥有较强的科研能力,拥有为数众多的专利却没有得到商业转

化,实际上就没有发挥专利作为资产的价值[4]

。从这个角度而言,在权利人未充分实施专利时,即便是

未经许可的侵权行为,也可称为一种实施专利、发挥专利实际价值的行为。此时,若赔偿方式为损害赔

偿,行为人作为一个经济理性人,可以通过理性计算来判断其行为的成本和收益。如果其认为能够借由自

身劳动将专利转化,获得更高的市场价值,赔付权利人损失后仍有利可图,这种情况下行为人和权利人将

呈现出竞争关系。从损害赔偿后的结果来看,权利人损失得到赔偿,行为人获得差额利润,市场方面产品

更为丰富,公众对专利产品获得更多选择,呈现出共赢局面。相反,利润剥夺的责任方式给行为人预设了

一个毫无回报的前提,使其没有动力实施专利。那么若权利人未实施专利,其不会因专利而获得相应的利

润,也不会获得侵权人给予的赔偿,公众更无法充分获取有价值的专利产品。

又由于专利权确权及侵权判定存在不确定性,在某些情况中,利润剥夺会降低专利实施活动的效率,

进而抑制专利价值发挥。一方面,专利权是否存在具有不确定性。尽管权利人可以在专利行政机构审查后

就其技术方案获得专利权,但该专利权同样可能受到其他人的诉讼而被宣告无效。在这种情况下,对于某

个表面落入他人专利权保护范围的技术方案,要求行为人对他人专利权先行提出无效宣告,再实施该专利

技术,无疑会使行为人付出更多成本、降低其经营活动效率。而利润剥夺的责任形式又预设了 “侵权则

毫无回报”的前提,可能会使行为人陷入两难境地:一是选择无效宣告带来高成本和低效率,二是实施

后被诉侵权的负收益。另一方面,专利的边界存在着不确定性,行为人主观上判断其行为是否合法需要成

本。权利说明书所表述的权利范围需要经过解释,侵权判定中又有等同原则的适用,判定侵权与否涉及认

知和比照技术,因此判定侵犯专利权并不像判定侵犯物权一样明确。由此一来,若行为人借鉴并修改某技

术后再行使用,行为人的确知晓其行为和某专利权之间存在关系,但其也主动地避开了权利保护范围。这

种行为本身是被专利法所鼓励的[5]

,而此时行为人对行为是否构成侵权的认知是不确定的,利润剥夺作

为对这种行为的预防措施,同样可能使行为人陷入上述的两难境地,给行为人带来更高的经营风险,不利

于专利市场活动。

2.实践操作的困境

专利实施的商业模式和传统财产的利用方式有较大差别,使计算实施专利所获的利润存在困难。一项

① 参见 陕西省高级人民法院 (2016)陕民终 624号判决书、北京市高级人民法院 (2012)高民终字第 3975号判决书。

第67页

第 6期 杨雄文 等:专利法中利润剥夺的理论构造 61

专利不仅可以被单独使用和许可获利,还可能作为部分,在某个完整产品中发挥价值。此种情况下,行为

人生产销售某产品可能侵犯多个权利人的权利,在采取利润剥夺责任形式时,为了公平保障各个权利人的

合法权益,需要明确各个权利人的专利对侵权获利的贡献,并根据比例加以分配。但由于专利的作用彼此

互补、彼此影响,区分一项专利对于一个产品所能发挥的具体作用,成为一项不可能完成的难题[6]

。而

且即便产品与专利一一对应,在确定赔偿数额的过程中也存在计算困难的可能。利润剥夺中的利润指的是

行为人基于侵权行为获得的全部利润,若行为人借助专利技术提高效率,生产经营其他产品,需要计算的

利润又涉及其他产品的利润,此时利润计算的范围将再一次具有不确定性。

在举证方面,行为人所获利润的证据一般由行为人自身掌握,其有充分的理由不予出示,而即便采取

举证责任倒置的方式要求行为人出示证据,同样存在一些问题。一般举证责任倒置会预设一个后果,举证

责任方无法举证时,承担相应的不利后果。这种方式对判定事实的真假有较为直接的作用,即举证人无法

证明某事为真,则法院可认定该事为假并进行下一步认定。然而在赔偿数额的计算中,数额是一个不确定

的数字,即便要求行为人承担不利后果,赔偿数额的不利后果是什么也无法直接确定。倘若不利后果系根

据权利人所出示的证据确定,那么问题又转变为权利人如何获取利润证据,这同样陷入僵局。

从现实的案件来看,由于利润难以计算、证据出示存在困难,只有极少案件中法官通过计算利润来确

定赔偿额。根据南京地区法院调查,在实际专利诉讼中,仅有 307%的案件计算违法所得并将之作为赔

偿标准[7]

。从另外更为宏观的数据来看,2012—2015年的专利侵权案件中只有 11%的案件以违法所得作

为判赔标准,而知识产权法院的 770份有效样本中,只有一份采用违法所得标准[8]

。当前判决中对违法所

得计算的现实,体现出利润剥夺实践操作的困难。若对此没有相应的解决方式,将难以发挥利润剥夺的规

范效果。

三、内容形成:利润剥夺的独立性与适用要件

尽管专利法中的利润剥夺具有一定规范功能,但实践中同样存在一些问题。下文的任务则是在理论层

面反思其基础,给专利法中利润剥夺的适用及价值发挥提供更多依据,并通过理论上的限制使利润剥夺的

适用避免上文所提到的若干问题。

(一)作为独立请求权的利润剥夺

旧专利法六十五条规定的利润剥夺依托于损害赔偿,将 “利润”推定为 “损害”,然而二者并不一定

相等,甚至可以没有联系。将二者等同,既可能扩大也可能减少以损失为标准的赔偿数额。为了理论上的

协调以及实践中充分发挥利润剥夺的规范功能,应当明确利润剥夺并非损害赔偿计算的替补选择,而应该

作为一项独立的请求权。

首先,当前相关的请求权理论无法完全融洽地解释利润剥夺,而且利润剥夺适用的特殊性要求其理论

上的独立空间。有观点认为可以用 “法定赔偿”吸收 “利润剥夺”,由此实现损害赔偿的全面赔偿原则以

及利润剥夺的预防功能[9]

。但这种方式,不能为利润剥夺构建理论基础,而只能被认为是以实用主义的

方式对利润剥夺归类。毕竟,法定赔偿往往最后适用,而且法定赔偿巨大的不确定性,使其愈发不被倡

导[10]

。除此之外,更多的研究系将利润剥夺归于损害赔偿、不当得利,但利润剥夺更像二者的混合形态:

无论是 “差额说”还是后续发展的 “组织说”① 所界定的损害,都不等同于利润剥夺中的利润,用传统

的损害赔偿对利润剥夺加以解释存在不合理性;又因为不当得利的理论基础发展为基于衡平精神的 “归

属分配理论”[11]

,而利润剥夺的理论基础在于解决违反义务 (无论行为不法还是结果不法)所导致的法

益保护问题,构成不当得利并不要求利润剥夺所要求的 “违法性”要件。由此看出,利润剥夺既有部分

损害赔偿的构成要件,也具有不当得利的责任后果,而这种处于两种理论的中间地带,正根源于利润剥夺

适用场景和目的的特殊性[1]

。也就是说,正是由于利润剥夺本身在适用中有其自身的规则和目的,才需

① “差额说”中损害即受害人之总财产状况于有损害事故之发生与无损害事故下所发生之差额。“组织说”即在肯定差额赔偿基础上,将

特定物体发生毁坏所产生的损害也看作是具有独立性的一部分,并按照其客观价值予以赔偿。参见李昊.损害概念的变迁及类型建构

———以民法典侵权责任编的编纂为视角 [J].法学,2019(2):72-82。

第68页

62 华 南 理 工 大 学 学 报 (社 会 科 学 版) 第 23卷

要有利润剥夺这样的责任形式。如上文论述,专利法中利润剥夺适用的特殊功能与问题客观存在,这要求

利润剥夺理论上的独立空间。

其次,为了凸显利润剥夺的独立地位,有学者从权利以及规范视角论证利润剥夺的正当性,并推导出

适用利润剥夺的几个原则[12]

。不过这种方式与其说是通过论证利润剥夺的正当性来说明适用的原则,不

如说被认为是只有满足这几个原则,适用利润剥夺才具有一定的正当性。易言之,利润剥夺的正当性依托

于适用中的原则,这些原则使利润剥夺并不依赖于其他某个特定请求权,体现出利润剥夺的独立性,同时

也引出了将利润剥夺独立对待后如何适用的具体问题,对此后文再行论述。

最后,从专利法修正的历程来看,我国也存在立法者认可其独立地位的历史。在 2000年专利法第二

次修正的版本中,与利润剥夺相关的法条为第六十条,具体表述为 “侵犯专利权的赔偿数额,按照权利

人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定”。在这一版的法条中,利润剥夺和损害赔

偿为并列的关系,可以由权利人自主选择。并且,新专利法又重新将利润剥夺和损害赔偿以并列的关系加

以规定。正如有法院未计算实际损失,而直接分析侵权获利的情形,实际上也是承认利润剥夺请求权的独

立地位①。法条修改背后的逻辑在于:专利侵权损害赔偿是专利侵权行为人应当承担的主要民事责任之

一,应当贯彻公正原则,使专利权人因侵权行为受到的实际损失能够得到合理赔偿[13]

。这说明侵权赔偿

规则设定的核心在于以填补实际损失为目标,让权利人获得合理赔偿。而利润剥夺作为独立请求权也正发

挥着保障权利人权利的规范功能,这和侵权规则制定的核心目的一致。

由于损害赔偿 “填平原则”的理念没有改变,利润剥夺作为侵权损害赔偿的一种计算方式,适用中

一直参照适用损害赔偿的要件。但是当跳出侵权损害赔偿的范围,把利润剥夺作为独立请求权,将之放在

与损害赔偿平等的地位,则无须被 “填平原则”等理念限制。此时问题的关键则在于区分利润剥夺和一

般损害赔偿的适用要件。易言之,如果利润剥夺的要件不同于损害赔偿或其他请求权的要件,那么也就不

再需要被其他原则限定,进而有着广阔空间来寻求其理论正当性与独立性。因此,利润剥夺可以被独立地

适用,但是应当明确其独立的理由,更具体地说则是需要明确其独立适用情况下的构成要件。

(二)侵犯专利权下利润剥夺适用的构成要件

由于利润剥夺可以使行为人付出更严重代价,而损害赔偿的构成要件较为简单,专利侵权损害赔偿对

行为人主观的过错不做过高要求[14]

,那么不加反思地将损害赔偿的构成要件作为适用利润剥夺的要件,

则存在不合理之处。这些不合理之处正体现在上文中利润剥夺可能带来的问题。因此为保障利润剥夺独立

性,也为避免可能造成的问题,需要从理论层面细致地明确利润剥夺适用的构成要件。

1侵权情况

适用利润剥夺前应灵活综合地考虑侵权情况,如专利与被诉侵权标的的相似程度、侵权标的是否有新

的创新、权利人实施专利的情况等方面。通过考量这些因素,既可以避免专利价值无法充分发挥的问题,

又可以实现促进创新、促进发展的专利法立法目标。

专利侵权判定的全面覆盖原则会将与专利技术相似但具有新的技术特征的技术判定为侵权。在未得到

原权利人许可时,实施基于某专利技术衍生的新技术同样会被定性为侵权,即如果行为人在他人专利基础

上研发了新技术,并将之投入市场获得收益,尽管这种收益的一部分甚至可能全部均来源于行为人对技术

的创新,但从侵权构成要件而言,仍属侵权行为。对此,若采用损害赔偿的责任形式,一方面能够填补权

利人损失,实现矫正正义。另一方面若行为人在赔偿损失后仍有利可图,从事实层面来说,这体现出创新

所带来的高收益;从规范角度来说,允许如此收益也能够促使更多主体参与创造活动。但如果采用利润剥

夺,行为人将受限于原专利权人,难以主动地实施专利、获取利益,进而使该条款违背专利法鼓励创造的

一般性理念。例如在专利战略中,这可以被视作防御性专利,但权利人可能通过串通价格对抗外在竞争者

而形成垄断,严重阻碍技术和创新发展[15]

。因此,在对比技术相似性判断侵权与否时,应注意被诉侵权

标的是否存在或者存在何种程度的创新。

① 参见 浙江省温州市中级人民法院 (2006)温民三初第 135号民事判决书。

第69页

第 6期 杨雄文 等:专利法中利润剥夺的理论构造 63

利润剥夺适用的另一问题在于可能促进专利非实施主体的活动,即利润剥夺成为专利非实施主体获利

的工具。专利的价值在于实施,停留在权利要求书中没有实际价值。而且专利的创造性使其价值限定在交

易当中,与其人力、物力、财力等都无关[16]

。为保护这种创造性的价值,专利法赋予发明人类似垄断性

的专利特权,为了将这种权利正当化,有各种理论对此加以解释。其中,用洛克的劳动学说从自然法的角

度论证专利权正当性的核心在于一人对其劳动获利[17]

。而对于专利非实施主体而言,其本身不发明也不

实施专利,未就专利价值的发挥进行劳动。而借助利润剥夺的责任形式,恶意的专利流氓可将实施专利者

的劳动化为己有。这与专利法构建的基础理论相违背,而且法律也不应被作为工具达成某些主体的消极目

的。因此,对于权利人本身未充分实施其专利、行为人对专利的实施使专利价值充分发挥的情况,同样应

限定在损害赔偿当中而不能适用利润剥夺。

2主观意图

利润剥夺的责任后果被认为打破了损害赔偿的 “填补原则”,而具有较为严苛的惩罚性属性。为使其

合理地进入以矫正正义基础的民法范畴,就需要在适用中对行为人主观意图加以限定:仅对主观上具有故

意、单纯为侵权获利的侵权行为考虑适用利润剥夺,对于建立在无法获取许可以及非故意的侵权行为,应

当排除适用。

需要明确的是,作为损害赔偿基础的矫正正义并未局限于亚里士多德阐释的理论内涵,而是随着时代

发展不断更新。欧内斯特以亚里士多德的矫正正义概念为基础,结合康德的自由意志思想,提出了用矫正

正义解释一切私法救济的理论。他认为私法救济是为了矫正违反当事人自由意志所导致的不正义[12]

。也

就是说,矫正正义并不要求在任何利益不平等时候都必须将之分配至平等,而只是适用于违反当事人自由

意志所产生的不平等。对于缺乏主观故意的侵权人而言,其对行为及后果缺乏预期,对其适用利润剥夺必

然是偏离了矫正正义,违反了其自由意志。但如果将 “故意”作为利润剥夺适用的必要条件,仅对具有

主观故意的行为人适用利润剥夺,那么对于行为人而言,其对自身行为和法条有相应的认识,对其行为后

果有所预期。在此种情况下,即便施以较严苛并带有一定惩罚意味的责任,也并非违反侵权人的自由意

志。用如此矫正正义推导得出的故意的主观要件原则,使利润剥夺中的惩罚性得以合理化,进而更周延地

论证了利润剥夺的正当性。

具体言之,在专利法领域,对于恶意窃取专利信息、故意生产相似专利产品进而侵占市场等侵权行为

可以适用利润剥夺。专利产品的研发、申请、生产、销售一系列流程中,在专利投入市场进行销售之前均

属于成本投入阶段,因此专利产品的销售环节尤为重要。而专利产品同其他产品类似,具有相应的产品寿

命,盈利情况也需遵循一般经济规律:商品进入市场前期往往反馈较好、盈利较高,随着时间推移,市场

趋于饱和趋势,则产品盈利的空间减小[18]

。此时若行为人恶意侵权并侵占市场,从权利保障方面来说,

计算权利人损失进行赔偿可能难以弥补其失去的市场,而采取利润剥夺,一方面可以填补权利人应得的收

益,另一方面也使行为人无利可图而实现遏制功能,营造良好的专利创新收益环境。

3利润与侵权的因果关系

专利法对利润范围的限定仅在于 “因侵权”,但由于世界本身就是建立在普遍联系之上,因果关系可

以形成无限的链条,使一因引发多果[19]

。这就使利润范围变得不确定,如存在客观利润和主观利润的概

念①。不同的利润范围将直接影响责任的范围,如果利润范围被随意解读,无论是权利人还是行为人,都

无法正确期待赔偿数额。而且利润含义被允许过度解读,也会使行为人付出远超预期的代价,同样容易抑

制社会对专利实施的积极性,即产生上文所述的无法充分发挥专利价值的问题。因此对因果联系的限定,

一方面要使利润剥夺的利润范围足够广,以确保发挥其预防功能;另一方面,必须要有确定的解释标准,

使裁判结果保证公平性和可预见性。最终实现法律规范的开放性和确定性,保持良性平衡[20]

,保障专利

权以及司法裁判可预见性的秩序价值。

基于上述的要求,利润剥夺中的 “利润”与侵权应有直接关系,但利润来源不应限于出售侵权产品。

① 前者即依据被侵害的法益在市场中正常交易的价格计算得利人所负担返还的数额,后者则为行为人因行为获得的全部利益;前者如被

盗物品的市场价值,后者如盗取物品后进行修葺再出售的新价格。

第70页

64 华 南 理 工 大 学 学 报 (社 会 科 学 版) 第 23卷

一般而言,因果关系往往被置于侵权行为及其结果语境下探讨,侵权与产生利润之间的因果关系并没有被

过多探讨。借鉴现在较为流行的相当因果关系说:被告的行为 (或者可归责于他的特定事件)必须是原

告损失的一个条件,并且该行为必须进一步符合一个相当原因的要求,即该行为显著地提高了这一损害实

际发生的风险[21]

。也就是说,原因事件显著提高了结果事件产生的可能。具体于专利侵权中,侵权行为

显著提高的利润即是因侵权所产生的利润,如出售侵犯专利权的产品所获利润。但如果行为人以吸引流量

或者出售其他商品为目的而销售侵犯专利权的产品,此时利润主要来源不在于销售,那么计算产品出售利

润也不足以发挥利润剥夺规范功能。实际上,从因果关系的角度看,侵权目的正对应着侵权结果,侵权目

的产生的利润同样应被解释为利润剥夺的 “利润”。因此,可以将利润延伸到行为人侵权行为所为的其他

目的上。即把吸引流量或出售其他商品所获利润,也归于因侵权所获得的利润。不过同样地,对于行为人

在获得吸引流量后又出售其他的商品,或者利用侵权所获的利润作为资本获得其他盈利的,若不属于被侵

权显著提高了获利可能的,则不处于利润范围当中。

此外,对于专利侵权利润剥夺中技术分摊的问题,可以通过引入价值考量实现适用的规范目的。对于

专利产品来说,一件产品往往涉及多个专利,若侵权人销售的专利产品影响到不止一方主体的合法权益,

在利润剥夺中,也不能只保障一方主体的利益。对于某一个主体来说,其通过利润剥夺获得的赔偿,不应

侵犯他人合法权益,也就是说,应当根据各方权益对侵权人所获利润的贡献来划分。对于贡献比例难以确

定的问题,这是一个技术性问题,除了从法学角度设定规则,也应当借助经济学、统计学等其他学科的研

究使之逐渐可行。需要指出的是,技术分摊不需考虑侵权人自身的生产水平、营销渠道等经营实力对利润

获取的影响,因为剥夺由这些因素产生的利润正是利润剥夺的规范目的。这在一定程度上缓解了技术分摊

计算的难题。在法学领域,可以由法官引入主观价值裁量,综合考虑 “预防侵权人侵权、鼓励权利人维

权”的司法政策,提高损害赔偿的确定性与合理性[22]

。即以一种价值层面的考量突破技术上的问题。

四、实践修正:以专利纠纷处理的可行与有效为目标

利润剥夺具有理论上的独立空间,而且适用中又设定更多具体要件,其更具正当性基础。不过理论切

不可脱离实践,精致的理论结构最终还是要回到实践当中,法律不能独立于生活而存在,各种社会调整对

象交叉渗透,对民法内在体系的价值取向与外在体系的构成都提出了新的要求,要求民法制度构造具有相

应的变化[23]

。为了使专利法中利润剥夺能够更好地适用于实践,还应考虑到起诉、举证等具体环节的可

行性和有效性,结合相关制度,充分发挥利润剥夺的规范功能。

(一)赔偿损害与利润剥夺的并行请求

理论层面专利侵权中利润剥夺具有独立性,但是从实践角度而言,不应要求当事人在损害赔偿和利润

剥夺中二选一,而是应允许概括性地要求赔偿。至于是以利润还是以损害为赔偿标准,则应在法庭判决前

确定。

一方面,利润剥夺的适用要件包含损害赔偿的适用要件,并行请求、统一处理能够减轻当事人与法院

的负担,也不影响庭审流畅进行。在判断是否侵犯专利权及应承担责任中,利润剥夺和损害赔偿的构成要

件重叠,会存在竞合现象。一般而言,对于竞合问题,如在违约和侵权之诉竞合问题上,主要考量的是法

律解释、当事人诉讼负担、法庭审判负担以及当事人权利保护的问题等[24]

。在专利侵权纠纷中,由于损

害赔偿的行为要件,被包含在利润剥夺构成要件及需考虑因素当中,若行为人被认定应当承担利润剥夺的

责任,其行为也必然满足损害赔偿的要件。同时,也存在可以适用损害赔偿,但不足以适用利润剥夺的情

况。由于适用利润剥夺可能获得更高额赔偿,如果当事人被要求必须选择某一诉讼理由起诉,则更可能请

求适用利润剥夺。若败诉,法律并不禁止原告在违约或者侵权之诉的请求权未能实现时,再行提起另一项

诉讼。损害赔偿和利润剥夺的问题同样如此,在上述情况中,权利人必将再以损害赔偿请求权为基础起

诉。由此,若仅能以某一请求权为基础起诉,不仅加重当事人诉讼负担,也使法院多次审理同一个纠纷,

浪费司法资源。而如果允许行为人并行请求,法院统一审理,既不会影响诉讼程序的流畅性,也将充分保

障权利人的权利。

第71页

第 6期 杨雄文 等:专利法中利润剥夺的理论构造 65

另一方面,允许原告并行请求,也有助于缓解专利侵权案件中证据出具的困难。如上文所述,专利侵

权认定后计算赔偿数额的证据往往难以获取,综合审理判断利润和损失的证据,有助于综合确定赔偿数

额。举例来说,证明利润的证据包括行为人出售专利产品数量及单价的单据等,证明损害的证据包括权利

人自营商品减少的数量和价格等。若孤立地审查证据,如果无法获取减少数量的证据或者没有证据证明行

为人出售的单价等,将难以客观公正地得出应赔偿的数额。而在利润剥夺和损害赔偿并行审理中,则可综

合审查利润与损害的证据,根据其中的牵连关系确定赔偿,以实现计算的可操作性。此外,利润剥夺中的

利润和损害赔偿中的损害实际上并无必然的高低关系。存在某种可能,即可以适用利润剥夺,但由此获得

的赔偿不如损害赔偿获得的赔偿高。那么如果权利人被要求仅能就某一理由诉讼,在判决之前其也无法明

确以何为理由能获得更高赔偿,此种情况下的选择,实际上并非是一种自由的行动。因此,为了切实保障

原告的专利权和相应诉讼权利的自由,也应该允许权利人并行请求损害赔偿和利润剥夺。

(二)利润举证责任与实践操作的可行性

民事诉讼法中的举证规则一般遵循着 “谁主张,谁举证”的原则,在一些特殊情况下,存在举证责

任倒置的原则。在专利法的利润剥夺中,由于利润证据由行为人出具更容易,为实现实践操作的可行性进

而保障公平的举证责任,可考虑实践中由行为人承担所获利润数额的举证责任。

具体而言,行为人应当出具相关账目、产品发票等证据,但需要指出的是其并无证明的义务。举证责

任分配实质标准应遵循的顺序原则为:实体法律 (包括实体法司法解释及实体法附属法、隐形法)的规

定、当事人的约定、经验法则、公平或诚实信用原则[25]

。从利润额的证明来看,除了公平或诚实信用原

则,并无明确的证明分配依据责任。而就从公平原则来看,当权利人已经就侵权行为、后果、因果关系、

侵权情况、主观意图、利润范围等问题做了举证,在确定利润数额时,由行为人承担举证责任并无不当。

而且一般而言,只有行为人本人最清楚利润到底有多少,从举证难度来说,行为人举证是最简单高效的。

相反,如果要求权利人举证,由于与利润相关的财务账目本身就难以获取,要求权利人出具可以说是强人

所难。

不过正如上文所说,举证责任的倒置也需要明确证明不清的责任后果,且对于金额的证明问题,往往

难以有一个明确的后果。对此,可以考虑以行业相关的最高盈利空间为基准加以推算,作为举证责任的不

利后果。以行业相关的最高盈利空间为标准意味着能够借助相关会计机构对该行业的调查,确定市场大

小、利润比例,综合考虑行为人经营体量计算出可能的最高盈利,并将此作为不利后果。这种方式在于明

确证明责任后果,且足以敦促行为人自行证明其利润获取数额。表面来看,此种方式给行为人举证带来较

大压力,但实际上,由于利润剥夺本身就带有惩罚性质,这种压力依托于惩罚性属性并无不当。而且,利

润的证据本身来源于行为人,行为人有充足的可能出示证据进而避免承担此种不利后果。

(三)作为补充适用的惩罚性赔偿

利润剥夺具有填补性和惩罚性的双重性质,为避免上文所提到的问题,在适用中应当根据现实情况补

充采用惩罚性赔偿制度,以实现利润剥夺的遏制功能与惩罚性效果。

利润剥夺通过计算行为人所获利润确定赔偿额,若利润计算结果较实际情况偏低,则仍未能达到所预

设的目标。而如果利润计算偏高,则又超过了这种责任的规范范围,使法条适用不够正确。在纠纷处理

中,适用惩罚性赔偿是通过基数乘以倍数计算赔偿额,对潜在侵权行为人有更加直接的威慑力。而且即便

惩罚性赔偿中基数计算存在误差,亦可以通过计算倍数实现遏制和预防效果。又由于权利人更容易计算其

自身损失,使其能够明晰自己进行诉讼活动可能获得的赔偿,进而将更有动力参与诉讼活动[26]

。基于此,

侵权行为人也不会再寄希望于不被起诉而实行侵权行为,相反更可能会转向获取许可等合法方式进行知识

产权市场行为,逐渐提升知识产权市场行为的规范性。

适用惩罚性赔偿实现利润剥夺的功能也需要注意能否切实适用和避免滥用的问题,这也正是惩罚性赔

偿引入专利侵权诉讼中颇具争议的两个问题。惩罚性赔偿的适用使行为人赔偿超出其收益的数额,行为人

心态上难以接受判决结果,因此很可能通过上诉或申诉等方式去质疑判决结果。对于法院来说,受传统息

第72页

66 华 南 理 工 大 学 学 报 (社 会 科 学 版) 第 23卷

讼思想的影响,会更加重视纠纷化解。尽管上诉是诉讼中正常的过程,但过高的上诉率以及难以化解的纠

纷,使法官尽量避免适用惩罚性赔偿制度,造成惩罚性赔偿制度仅停留在法条中。对此自然要在司法层面

严格执行现行知识产权法律,转变司法理念,以解决中国知识产权损害赔偿难题[27]

。与不适用惩罚性赔

偿制度相对应的是滥用惩罚性赔偿制度,由于惩罚性赔偿带有的公法性质,对其能否引入民法当中尚存争

议。如果将惩罚性赔偿作为一种常态性的赔偿手段,那么将会对侵权行为人的利益造成重大影响。并且,

过度适用惩罚性赔偿还可能助长专利非实施主体的活动,与立法目的相悖[28]

。不过随着理论的不断发展,

适用惩罚性赔偿的要件愈发明确,实践方面也都在极力消除滥用惩罚性赔偿的可能性。对于为了实现利润

剥夺而转化适用惩罚性赔偿制度来说,应该更加注重在司法过程中适用的合理性,以实现惩罚性赔偿替代

利润剥夺的规范价值。总之,不应局限于适用利润剥夺,还可以考虑科学、审慎地补充适用惩罚性赔偿制

度,实现利润剥夺所预设的规范功能。

五、结 语

专利法中的利润剥夺为权利人的权益提供更多保障,但是利润剥夺的适用也可能造成专利价值无法充

分发挥等问题。如何从理论上做到自洽解释、如何在规范中得到合理适用,是对法律条文进行研究的两个

重要方面。从专利法的角度对这两个问题展开回答,一方面是为完善专利法相关规定、促进专利法理论的

融洽,另一方面是为一般的利润剥夺理论提供素材与思路。应当指出,专利法规定的利润剥夺不应与其他

法律内容相割裂,彼此更应存在各种联系。那么在著作权法、商标法中适用利润剥夺是否有其特殊性同样

值得思考。此外,规制侵犯专利权的行为有多种路径,本文基于民事法律范畴对利润剥夺进行了分析论

证,而这种赔偿方式能否在其他法律范畴展开进一步研究仍值得关注。

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TheoreticalStructureofProfitDeprivationinPatentLaw

YANGXiongwen MAZhiwei

(SchoolofLaw,SouthChinaUniversityofTechnology,Guangzhou510006,Guangdong,China)

Abstract:Thetheoryofprofitdeprivationhassomeexplanatorypowerforitsapplicationinthefield

ofpatentlaw,buttherearestilldeficiencies.Inthepatentlaw,profitdeprivationhasthefunctionof

curbingillegalactsandprotectingthenonpropertyinterestsofthepatentee,buttherearealsosome

problems,suchasrestrainingthevalueofpatentandmakingitdifficulttocalculate“profit”.Because

profitdeprivationhasindependentspaceintheoryandhasbeenrecognizedinpractice,itshouldbe

regardedasanindependentclaim,andtheelementssuchasinfringement,subjectiveintentionand

profitscopeshouldbeconsideredinapplication.Toensuretheeffectiveandfeasibleapplication,the

partiesshouldbeallowedtomakeparallelclaimsfordamagesandprofitdeprivation,adjustthe

distributionmechanism oftheburdenofproofinthejudiciary,andsupplementtheapplicationof

punitivedamagessystem

Keywords:patentlaw;profitdeprivation;theoreticalstructure;independentclaim

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华 南 理 工 大 学 学 报 (社 会 科 学 版 )

第 23卷 第 6期 JournalofSouthChinaUniversityofTechnology Vol23 No6

2021年 11月 (SocialScienceEdition) Nov 2021

收稿日期:2020-12-22

基金项目:河南省社科联调研课题 (SKL-2021-367);河南省法学研究课题 (HNFX202103);开封市哲学社会科学规

划调研课题 (ZXSKGH-2021-0639);河南大学研究生教育创新与质量提升计划项目 (SYL20060114)。

作者简介:娄丙录 (1963—),男,教授,研究方向为经济法学。孙宇 (1997—),男,硕士研究生,研究方向为经济

法学。

·法学·

冷链食品监管的法律问题

娄丙录,孙 宇

(河南大学 法学院,河南 开封 475001)

摘 要:作为食品领域的新兴业态,多环节、长链条、专业化特征决定了冷链食品安全风险相较于一

般食品更具复杂性与特殊性。而制度设计层面基础立法的缺陷和配套法规的滞后,监管层面监管体

制、监管主体以及监管方式存在的问题也给有效防范冷链食品安全风险带来了困难。针对我国冷链食

品法律监管实践存在的问题,借鉴冷链食品法律监管的域外经验,只有立法者、执法者以及市场主体

共同参与冷链食品安全风险治理,完善冷链食品相关立法,优化冷链食品安全执法,构建覆盖冷链食

品产、运、销全流程的法律监管体系,才能使 “冷链”成为 “安全链”,以保障消费者 “舌尖上的安

全”。

关键词:冷链食品;食品冷链;食品安全;《中华人民共和国食品安全法》;食品监管

中图分类号:D912h29 文献标志码:A 文章编号:1009-055X(2021)06-0068-11

doi:1019366/jcnki1009-055X202106008

一、问题与背景

所谓冷链,是指易腐、生鲜食品在生产、储藏、运输、销售直到消费前的各个环节中始终处于规定的

低温环境下,以保证食品质量,减少食品损耗的一项系统工程[1]

。而冷链食品即采用冷链工艺,在生产

到销售的全过程中都处于特定的冷链环境下的食品。实际上,虽然当前我国的冷链食品呈现 “遍地开花”

的繁荣景象,但我国冷链食品行业的起步要远远晚于美国等发达国家。早在 1908年,发达国家的冷藏链

技术就已经初步形成。历经百余年的发展,美国、德国以及日本等发达国家冷链食品的生产、运输、销售

体系已经非常成熟,与之配套的冷链食品安全监管制度也十分全面和系统[2]

。我国冷链食品行业发展虽

然起步较晚,但后发优势明显,改革开放后的 40余年间走过了发达国家一百多年的冷链食品发展之路。

尤其是近十年来,作为全球最大的消费市场,伴随着我国物流产业的蓬勃发展和消费者从 “吃得饱”到

“吃得好”理念的转变,站在互联网 +时代端口的冷链食品充分满足了消费者差异化、多样化食品需要,

我国冷链食品的需求端不断膨胀,冷链食品行业发展迅速。

但是冷链食品行业在蓬勃发展的同时,其 “野蛮生长”的副作用也随之显现。一方面,冷链食品从

产地走向消费者的餐桌,要经历原产地—初预冷—冷库—冷藏运输—批发站点冷库—零售商场冷柜—消费

者冰箱的漫长 “旅程”[3]

。然而由于我国食品冷链配套设施还不完善,食品冷链综合运营成本居高不下,

因此部分冷链食品的温度监测与控制在这一漫长过程中都处于缺失状态,许多所谓的冷链食品难以做到从

生产到销售的全过程低温覆盖,只是 “伪冷链”。正如食品行业一句俗语所说的 “温度是食物的挚友,也

第75页

第 6期 娄丙录 等:冷链食品监管的法律问题 69

是食物的死敌”,这个本该全程低温的 “旅程”中冷链缺失 (或称冷链断裂)必然会对食品品质造成不可

逆的负面影响,严重的还会造成食品变质,危害消费者的身体健康和生命安全①。另一方面,由于冷链食

品涉及交通运输、海关进口、食品生产与销售以及冷藏冷冻技术等多方面、多环节问题,冷链食品行业在

快速发展的同时其监管却相对滞后,出现了一些监管盲区。比如在 2015年曝出的 “僵尸肉”事件,该案

中一些走私的冷链冻肉 “肉龄”长达三四十年,总重量超过 10万吨,数年来该犯罪团伙涉及的走私冻品

货值超过 30亿元人民币[4]

。而在此次新冠肺炎疫情中,自 2020年 7月初厦门、大连海关先后从进口冷链

食品的外包装上检测出新冠肺炎病毒以来,全国各地也密集报告了数十起冷链食品核酸检测阳性的案例。

在国内疫情已经得到控制而国外疫情形势依然十分严峻的情况下,国内市场对进口冷链食品的巨大需求给

各级、各环节冷链食品检疫部门造成了巨大的食品安全监管压力。在这种压力下我国冷链食品安全监管体

系暴露出了各种漏洞,冷链食品安全事件接连发生,甚至出现了受污染的进口冷链食品在数个地市间流通

月余后才被检出的案例。

习近平总书记强调,民生与安全联系在一起就是最大的政治。能不能在食品安全上给老百姓一个满意

的交代,是对我们执政能力的重大考验。对于普通的微观个体来说,食品安全是日常生活得以正常维持的

必备前提条件;而从国家视角来看,食品安全治理直接关系到国家的治理能力和治理绩效。在 “民以食

为天”转变为 “食以安为天”的时代背景下,获得干净、安全的食物已经成为一种新兴权利———食物

权[5]

,而更有学者认为食物权也是一项基本人权,是一种人权的 “衍生性”权利[6]

。在当下,随着研究

人员从冷链食品上分离出活体新冠肺炎病毒、现实中发生了多起由于接触受污染冷链食品而感染新冠肺炎

病毒的案例,新冠肺炎疫情经由冷链食品 “物传人”的风险被证实,冷链食品安全风险链条不断延伸甚

至跨越国界的态势愈加显著。因此在这种背景下如何运用法律保障冷链食品安全、治理冷链食品安全风险

已成为关系到公众健康、疫情防控乃至国家食品安全体系建设的重要课题。从现有研究来看,虽然对于冷

链食品以及食品冷链的研究文献数量颇多,但问题的讨论多集中在技术领域,而对于冷链食品在生产、加

工以及市场消费等环节全过程监管法律问题进行的研究还明显不足。因此本文将从现行法律法规的考察与

检视出发,梳理以 《中华人民共和国食品安全法》 (以下简称 《食品安全法》)为核心的食品安全法律法

规体系在冷链食品监管方面的缺陷,并结合美国、德国以及日本等发达国家冷链食品的法律监管经验,试

图探索出优化、完善冷链食品监管的新路径。

二、现行法律法规体系下冷链食品的法律监管考察

现阶段我国冷链食品的发展已经步入了快车道,而与此同时冷链食品安全问题频频发生。因此对目前

整个冷链食品行业的法律监管进行系统化的检视与考察,从立法与执法的维度切入,挖掘出问题背后的监

管痛点和难点就具有十分重要的意义。

(一)立法层面

法治无论如何都是维护食品安全不可或缺的、基本的方式和策略。但在许多新型的、混合的行业,作

为多种产业和行业的结合体,它们要么缺乏法律制度的规范,存在法律漏洞,要么相关法律不能协调配套

得到有效的施行[7]

。而这种问题在冷链食品监管领域表现得尤为突出。

1.对食品安全基础立法的考察

从食品安全基础立法上来看,作为我国食品安全监管法律体系核心的 《食品安全法》自身就存在一

些漏洞与不足。以基础概念的阐述为例,我国 《食品安全法》第一百五十条将 “食品”定义为:各种供

人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是中药材的物品,但是不包括以治疗为目的的物

① 中国制冷学会副理事长兼冷藏冻结专业委员会主任刘长永接受采访时就表示:“我国规定冻肉制品应该储藏在 -18℃的环境下,温度波

动为正负 1℃内。但有些企业为了节约成本,省电,冷库温度波动范围远远大于这样的幅度,很多储藏冻肉的冷库温度都升到 -12℃,

还没有用制冷机降温,因为开机就要增加电费成本。”“再比如,一些冻品的运输车辆就是普通货车,或者是没有机械制冷的保温车。

有些装了机械制冷的冷藏车为了省电或者省油,车内温度不达标的现象也很普遍。”参见新华网.吃得放心,加强食品冷链监管很关键

[EB/OL].(2020-06-22)[2020-11-25].http://wwwxinhuanetcom/food/2020-06/22/c_1126144020htm。

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70 华 南 理 工 大 学 学 报 (社 会 科 学 版) 第 23卷

品。而这一完全照搬已废止的 《中华人民共和国食品卫生法》第五十四条的规定,对 “食品”的定义范

围明显过窄。以 《食品工业基本术语》 (GB/T15091—1994)为参考,其在第 21条款对食品的定义是:

可供人类食用或饮用的物质,包括加工食品、半成品和未加工食品,不包括烟草或只作药品用的物质。所

以从两者的对比可以看出,《食品安全法》对食品范畴的界定显然遗漏了半成品类食品。而实际上在冷链

食品的种类构成中,半成品类食品又恰恰占比极大。因此如果从严格的文义解释角度来看,半成品冷链食

品就不属于 《食品安全法》中所定义的 “食品”,对此类冷链食品的监管就没有正当、充分的法律依据。

同时,从法条的设计来看,在冷链食品业快速发展的当下,《食品安全法》却没有对冷链食品作出明确具

体的规定,在有关冷链食品法律监管的措施等方面存在着严重的缺失。《食品安全法》仅在第五十六条规

定了 “餐饮服务提供者应当……定期清洗、校验保温设施及冷藏、冷冻设施”[8]14

,而这一条款虽然涉及

部分实质上属于冷链食品安全监管的问题,但也只是蜻蜓点水般的一带而过。对食品销售者这一冷链末端

主体的这种概括性规定显然无法对整个食品冷链进行全流程与全覆盖监管。

2.对冷链食品监管配套法律法规的梳理

除了食品安全基本立法的自身缺陷,目前我国关于冷链食品的配套法律法规也不尽完善。首先,我国

关于冷链食品的各级立法总体数量较少、位阶较低,各种标准的制定十分混乱。在我国现行法律法规体系

中,有关食品的质量安全标准超过了 3000条,但实际上与食品物流与流通环节有关的规范仅有 100多

条[9]

。具体到冷链食品行业,目前国家层面虽然出台了包括 《冷链物流分类与基本要求》《食品冷链物流

追溯管理要求》《农产品冷链物流发展规划》 《关于进一步促进冷链运输物流企业健康发展的指导意见》

等相关规范性文件,但由于这些规范性文件普遍效力较低,其推荐性、倡导性功能强,约束力和强制力却

很弱。在缺乏国家层面统一立法的情况下,一些地方尤其是部分一线城市率先试点地方性冷链标准化工

作,构建地方标准对冷链食品的发展进行规范。但由于区域经济差异导致的冷链行业发展不均衡,这些地

方立法与标准多集中在东部发达地区,地区分割现象也十分严重。这也就导致了虽然目前我国冷链食品标

准 (包括国标、行标、地标)多达 200余项[10]

,但这些标准参差不齐、差异巨大、效力悬殊,最终造成

了行业内部标准与政府监管标准交互错乱、国家标准与地区标准交叉矛盾的尴尬局面,无形中增加了冷链

食品监管的统筹难度。其次,在标准的严格度方面,早在 20世纪 80年代初,英、法、德等发达国家采用

食品国际标准率就已经达到了 80%,日本更超过 90%。但是我国自 1984年正式加入国际食品法典委员会

(CAC)以来①,食品国家标准的国际标准采用率只有 40%左右,而作为新兴业态冷链食品行业对国际标

准的采用比例更低,与国际通行的冷链食品质量标准差异悬殊。最后,从进口冷链食品的法律监管角度来

看,我国目前有关进口食品的专门性法律法规有 《中华人民共和国进出口商品检验法》 《中华人民共和国

动植物检疫法》《进出口水产品检验检疫监督管理办法》 《进出口食品安全管理办法》 《进出口肉类产品

检验检疫监督管理办法》和 《进出口产品检验检疫监督管理办法》等。虽然从表面上看,现有的这些进

口食品安全监管法律法规基本上能够支撑起进口冷链食品的法律监管,但由于这些法律法规缺乏对冷链食

品的具体监管规则的设计,进口冷链食品的监管实际上仍存在较多的缺漏。

(二)执法层面

法律制度供给虽然是冷链食品安全监管的基础,但是立法的缺失与不足只是冷链食品监管漏洞出现的

充分条件而绝非必要条件。在执法层面,冷链食品安全监管实践中存在的种种问题也值得关注与反思。

1.监管体制桎梏

实际上,冷链食品市场上出现的种种问题,很大程度上都与现行的行政体制和监管方向有关。目前,

虽然在中央层面进行的大部制改革将食品安全监管职能由国家市场监督管理总局负责,在中央层面一定程

① CAC标准是国际食品法典委员会制定的、被世界各国普遍认可的食品安全标准。国际食品法典委员会是联合国粮农组织 (FAO)和世

界卫生组织 (WHO)共同创建的国际组织,其宗旨在于保护消费者健康,促进食品贸易公平开展,协调所有食品标准的制定工作。

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第 6期 娄丙录 等:冷链食品监管的法律问题 71

度上消除了所谓的 “九龙治水”① 现象。但在对冷链食品的地方监管中,食品冷链长流程、多环节特点造

成了冷链食品监管多头执法现象依然突出,在立法落实不到位情况下冷链食品监管体制仍较为混乱。

冷链食品不同于传统食品,其监管部门除了传统的市场监管部门外还包括海关检疫部门、交通物流管

理部门等。实际上,这种对冷链食品的多头监管体制存在明显的缺陷。正如世界卫生组织和世界粮农组织

在联合发布的 《确保食品安全和质量:加强国家食品控制体系导则》一文所揭示的,在大多数国家,食

品的控制、监管责任都由不同的部门和机构分担。虽然表面上看来这些机构的作用和责任是截然不同的,

但通过对食品实际管理活动的考察可以发现,重复却又支离破碎的监管以及缺乏配合与协调的食品安全执

法是一种普遍现象[11]

。从我国的冷链食品监管实践来看,各监管部门在加工生产、运输流转以及流通消

费各个环节的监管工作权力界定不清、职责交叉、监管缺位的现象也十分突出。比如对于进口冷链食品而

言,根据 《食品安全法》规定,进口食品经过海关检验检疫合格进入国内市场后由各级市场监督部门进

行监管。但由于监管主体间协作机制不健全、信息共享机制缺失,这种监管部门的转移常常会造成监管脱

节,给进口冷链食品安全带来极大的风险隐患。

2.监管主体单一

总结我国近年来尤其是疫情中发生的若干冷链食品安全事件,从微观的个体的层面来看,一些行政机

关滥用职权或者失职、渎职等情况的存在确实是引发某些冷链食品安全事件的直接原因。但从冷链食品安

全监管整体现状来分析,导致冷链食品安全事件多发的最根本原因还是现阶段我国对冷链食品有限的监管

能力和资源与冷链食品内生的复杂安全风险之间的矛盾还没有得到很好的解决。虽然食品安全监管是政府

的基本职责,但冷链食品安全治理是一个非常复杂的系统,独木难支,仅仅依靠行政监管部门的行政执法

力量是难以为继的。因此,要做到对冷链食品的有效监管和全面监管,需要构建多层次的协同治理体系,

发挥从个体到社群、从行业到政府的多元共治的作用。但目前来看,我国对于冷链食品的安全监管主体十

分单一,除了政府职能部门之外,行业协会、社会组织以及普通消费者在冷链食品安全治理过程中的参与

度仍比较低。而作为具有较强专业性的行业,在冷链食品行业监管过程中政府如果缺乏与相关食品企业、

物流企业以及冷藏冷库企业之间的有效沟通,在会使监管工作缺少活力的同时,也必然会导致食品监管部

门与冷链食品经营者以及消费者之间被信息鸿沟割裂为三个孤立主体,最终导致对冷链食品的安全监管目

标落空。

3.日常监管缺失

根据法律授权对食品安全进行监管的机构进行的食品监督管理活动,其最终目的在于保护消费者合法

权益,为社会公众提供安全可靠的食品,以此维护公共健康和安全。但遗憾的是,如中国制冷学会副理事

长兼冷藏冻结专业委员会主任刘长永所言,目前我国 “食品冷链缺少监管措施”[12]

,我国冷链食品的日

常监管存在着较多的真空与漏洞,维护公共健康和安全的监管目标在冷链食品监管中还难以完全实现。

首先,《食品安全法》第十四条规定:“国家建立食品安全风险监测制度,对食源性疾病、食品污染

以及食品中的有害因素进行监测。”[8]5

但是由于建立食品安全风险监测与评估制度需要以国家掌握系统的

食品监测数据为前提,而目前我国对于冷链食品的主动监测网络还没有完全覆盖,冷链食品安全风险监测

制度还远远没有建立,因此 《食品安全法》所规定的监测制度仍多停留在纸面上。

其次,当前各级监管部门在对漫长的食品冷链链条进行监管的过程中,依然将精力过分地集中在冷链

食品生产加工与市场消费环节,而对于食品冷链中至关重要的流通环节缺乏有效、有力的监管,冷链食品

流通环节可能产生的食品安全问题仍被普遍忽视。

最后,虽然我国现行与食品安全风险规制有关的几部重要法律,如 《中华人民共和国农产品质量安

全法》《食品安全法》等都对相关行政机关的食品安全风险监控职能与食品安全监管责任作出了规定,但

从实际监管现状来看,冷链食品的日常性、常规性监管往往流于形式,缺乏威慑力和有效性。在事前监管

① 九龙治水在古语中原意为多条龙治水,却没有龙去管行云布雨之事。现多用来形容部门、机构之间职能交叉、权责不清,存在多头管

理、各自为政的现象。

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72 华 南 理 工 大 学 学 报 (社 会 科 学 版) 第 23卷

与事中监管经常性缺位的情况下,监管部门往往都是在食品安全事件发生之后才实施所谓的 “灭火式”

“运动式”管理[13]

三、冷链食品监管的域外经验

当前我国冷链食品监管中存在的种种问题实际上在域外国家冷链食品的发展历程中也都曾或多或少出

现过。从比较法的视野来看,得益于较长时间的历史积淀,西方发达国家在形成了十分成熟的冷链食品产

业的同时,其监管也较为完善与全面。因此,梳理德国、美国以及日本等发达国家的冷链食品监管法律法

规、归纳冷链食品监管的域外经验,可以纳别水之址以厚己,为我国的冷链食品监管提供有益借鉴。

(一)德国

作为欧洲的 “冷链大国”,德国 80% !90%的食品安全立法都源于欧盟,其在欧盟食品安全法律框

架下建立起了包括法律法规和行业标准与守则在内的多层次、系统化冷链食品监管体系,而这一完善的冷

链食品监管法律法规体系与我国在冷链食品领域监管法律法规的匮乏形成了鲜明的对比。在这一体系内,

冷链食品监管法律法规主要包括欧盟第 37/2005号法规、欧盟理事会第 89/108/EEC指令、欧盟第 92/2/

EEC指令和 《联邦冷冻食品法规》。其中,欧盟第 89/108/EEC指令主要规定了欧盟范围内冷链食品的速

冻、包装、标签和检验的相关法律标准;欧盟第 37/2005号法规主要规定了冷链食品运输和仓储过程中的

温度监控标准,该法规要求冷链食品必须实施全程温度记录,且温度记录仪须符合 EN12830、EN13485

和 EN13486标准;欧盟第 178/2002号法规要求食品经营者应确保包括冷链食品在内的食品达到法律要求

并具可追溯性,一旦发现存在食品安全风险,不仅要承担对消费者的民事赔偿责任,而且要承担相应的行

政乃至刑事责任;欧盟第 852/2004号法规明确规定了生鲜食品的生产经营者负责制,要求食品企业应当

按照 HACCP① 的要求进行全程温控和全流程规范化操作;而 《联邦冷冻食品法规》作为德国根据欧盟理

事会第 89/108/EEC指令转化的国内法,它则主要从操作要求、温度测量、食品检验、包装、标志标识和

违法处罚等方面对冷链食品从生产到销售全链条作出了详细规定②。

(二)美国

不同于欧盟与德国对冷链食品的环节式监管,美国在食品安全领域采取了分类监管的立法体例。除了

《纯净食品和药品法》《联邦食品、药品和化妆品法》 《食品质量保护法》以及 《公共卫生服务法》等食

品安全基本法,美国的法律体系中包含着诸如 《联邦肉类检验法》 《禽类产品检验法》 《受控制物质进出

口法》《联邦进口牛奶法》 《罐装牛奶法》 《茶叶进口法》等大量的、细微到每个食物品种的专门食品标

准立法。这些专门立法在基本上保证了对主要冷链食品种类立法全覆盖的同时,还可以在食品安全基本法

之外,为根据各种食品自身特点实施的富有针对性的监管措施提供法律支持与保障。在交通物流方面,美

国的 《卫生食品运输法》以及美国食品药品管理局 (FDA)根据 《美国食品安全现代化法》(FSMA)制

定的 《人类和动物食品卫生运输的法规》对食品运输中的车辆设备、温度控制、人员培训以及过程记录

都作了极为细致的规定。而在冷链食品的具体质量标准方面,由美国绝大多数冷藏企业、物流企业共同参

与的 “冷链物流协会”出台了在冷链食品行业内部具有普适性与强制力的 《冷链质量指标》。这一指标除

了对冷链食品的冷藏温度、品质检验这些重要问题作出了规定外,还对包括冷链食品的包装材料、具体规

格、装配细则以及运输方式在内的事项进行了细致规定③。

在实际的监管过程中,得益于发达的行业协会与社会组织,美国冷链食品的监管工作大量依托行业自

治与第三方监管,形成了迥异于我国行政主导模式的市场化冷链食品监管模式[14]

。在物流运输方面,美

国冷链食品的运输环节在充分依托大数据、物联网、云计算以及人工智能等先进技术的基础上,实现了对

HACCP为 HazardAnalysisCriticalControlPoint的英文缩写,表示危害分析的临界控制点。HACCP体系是国际上共同认可和接受的食品

安全保证体系,主要是对食品中微生物、化学和物理危害进行安全控制。

相关法律法规参见欧盟官方网站 https://eurlexeuropaeu/collection/eulaw/consleghtml。

如该指标规定:金枪鱼肉的储运、销售必须始终保持在 -55℃的完整冷链中;冰淇淋必须保存在 -22℃冷库中;鸡蛋必须在生产 36小

时内进行冷藏,其储存和运输期间的温度必须保持在 7℃等。

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第 6期 娄丙录 等:冷链食品监管的法律问题 73

冷链食品流通环节的全过程监控。在检验检疫方面,美国实行了高资质检验模式。比如在进口冷链食品的

监管中,美国海关授权一些高资质的私营公司对进口冷链食品进行食品安全检测。这些公司的检测结果与

海关检测结果具有同等效力,进口冷链食品在经这些公司检验合格后就可以 “免检”入关。这种市场化

的监管模式不仅实现了冷链食品的入关分流,减少了海关工作量和冷链食品经营者的成本,还有效缩短了

食品在海关等待检测的时间,保证了冷链食品的时效与品质①。

(三)日本

作为四面环海、海产品以及水产品在居民食品消费构成中占据极大比重的冷链大国日本,其冷链食品

行业的专业化程度很高,对冷链食品的监管也颇具特色。首先,为了规范冷链食品的仓储运输,日本专门

制定了 《日本冷库法》,该法根据不同种类的食物规定了从 -40℃以下到 20℃之间常用的 7个温度带,并

将其整体分为超低温、冷冻、冷藏、常温四类,要求食品企业根据不同食品类别分类储存。其次,为了落

实日本 《食品安全基本法》第 4条规定的 “国家要实施必要的措施,保障食品供给各环节的安全”的食

品安全全程监控理念[15]

,日本对食品标识设立了严苛的标准。在 《营养改善法》《食品卫生法》《生鲜食

品质量标签标准》以及根据上述法律法规相关规定整合的 《食品标识法》中,日本政府要求包括冷链食

品经营者在内的食品企业应当对所售商品标注内容真实、指向确定的食品标识,明确生鲜食品和加工食品

的区分,确保食品的全流程可溯源[16]

。而在进口冷链食品方面,食品安全保障体系作为一种复杂的监管

保障机制,每个国家都有其特点与特色。目前在学界与实务界的研究与讨论中,有部分国家因为体制机制

完善,执法力度大等原因,被公认为食品安全保障工作较为出色的国家 (如日本、北欧各国等),但对此

的讨论并无一个科学、量化、官方的排行榜,也不存在第一、第二之说。日本的检验检疫十分严格而且手

续烦琐。冷链食品的进口先要通过农林水产省管辖的动物检疫所或植物检疫所的检疫,在检疫合格后,厚

生劳动省管辖的食品检疫所还要对其进行再次检测。而在这种双重检测模式下,即使送检冷链食品顺利通

过了动物检疫所或植物检疫所的检疫,但仍存在无法通过食品检疫所检测的风险与可能②。

四、优化冷链食品监管的具体路径

从上述发达国家的冷链食品监管范式来看,欧洲在社会治理一体化功能性组织———欧盟的主导下,有

效地整合了冷链食品领域的监管任务,形成了规范导向下的民主法治型冷链食品监管模式;在美国的食品

治理体系中,基于发达的社会组织与民间力量,其冷链食品监管更多地体现为一种注重 “互动”的合作

型监管,形成了一种 “多元协作”的冷链食品治理模式。作为历史上具有浓厚家长主义传统的亚洲国家

日本,在冷链食品安全领域则形成了立法执法 “高标准”“强干预”的监管模式。

通过梳理各国冷链食品治理范式,我们发现无论是德国的系统立法、法治监管还是美国的多元协作、

合作监管以及日本的强力监管,其对于完善我国的冷链食品监管实践都具有极强的借鉴意义。虽然各国冷

链食品的监管模式差异巨大,但相同的是,成功的冷链食品监管都离不开完善的法律体系与良好的执法体

制。在冷链食品安全问题日益外部化,其已经超越了生产者、销售者或消费者的个体行为范畴成为社会公

共议题甚至是总体国家安全观视域下的非传统安全问题的背景下,冷链食品产业作为食品行业方兴未艾的

新业态,绝不能为了一时的 “野蛮生长”与短期利益而放任行业乱象。因此为了保障冷链食品行业的长

期健康发展以及保证冷链食品的质量与安全,我们应该从制度的镜鉴中收获启示,从立法、执法等多维度

完善冷链食品安全监管机制,使冷链食品安全监管在法治轨道运行。

(一)完善相关立法

1.提升现有法律法规效力位阶

目前,我国对于冷链食品的相关监管依据主要有 《食品安全法》 《食品安全法实施条例》 《进出口食

品安全管理办法》《进出口水产品检验检疫监督管理办法》 《食品生产经营日常监督检查管理办法》 《食

相关法律法规参见美国食品药品监督管理局官方网站 https://wwwfdagov。

相关法律法规参见日本法务省官方网站 https://wwwmojjojp/mdexhtml。

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品生产经营风险分级管理办法》《关于加强冷藏冷冻食品质量安全管理的公告》 《餐饮服务食品安全操作

规范》以及 《GB2733—2015食品安全国家标准鲜、冻动物性水产品》等。可以看出,在我国冷链食品

监管法律体系中,包括行政法规、部门规章在内的效力位阶较低的法律文件占比较大。而除了法律、行政

法规和部门规章,如前文所述,在我国目前冷链食品监管法律法规体系中还有大量的地方立法和地方政府

规章,乃至一些地方政府出台的通知、办法等红头文件。由此可见,与欧美等国家发达的食品安全立法不

同,我国在食品领域的国家立法仍十分匮乏。因此优化冷链食品监管机制,首先要提升以 《食品安全法》

为核心的冷链食品监管法律法规的效力位阶。

提升现有法律法规效力位阶最为重要的是强化 《食品安全法》的权威性。正如有学者所说的,在当

前我国的食品安全监管中,《食品安全法》还没有上升到最高的权威地位,市场监管部门的食品监管往往

出于各种政策的考量,并没有把 《食品安全法》当作最根本的监管根据[17]

。作为一部综合性、跨部门的

法律,《食品安全法》涉及食品监管、行政管理、市场执法等多个领域,其不仅涉及政府的监管行为,也

涉及刑事责任、民事责任等问题。而作为我国食品安全监管的核心法律,《食品安全法》必然是,也应当

是冷链食品安全监管的基本法律。因此提升 《食品安全法》的法律位阶既可以增强其自身的权威性与统

摄力,也可以为冷链食品的法律监管提供更强力的法理支持。所以未来对 《食品安全法》的修改,应该

考虑使之成为由全国人大全体会议讨论通过的基本法。正如清华大学王晨光教授所说,“如果把 《食品安

全法》作为基本法来推动,有利于协调与刑法、合同法等其他法律的关系,也有利于食品安全监管。”[18]

2.完善配套法律法规

食品安全领域的健全法制是民生法治的有机组成部分。发达国家的食品安全风险监管经验已经充分证

明,食品安全风险监管制度的科学安排与合理统筹是有效防范和及时治理各种食品安全问题的决定性举

措。国内学者也提出,法律规制手段的完善、力度的补强可以有效威慑、预防以及制裁食品安全领域的违

法违规行为[19]

。由于我国冷链食品安全监管法律体系缺乏建构性与系统化的制度设计与安排,其作为在

监管实践中逐步积累演进而成的产物,在诸多具体监管规则的设定上缺乏逻辑上的完整性与自洽性,体系

内部常常呈现出矛盾性与混乱性特征。因此,要健全冷链食品监管体系、完善冷链食品监管配套法律法

规,就要在梳理出冷链食品监管全过程的立法空白与制度真空后进行立法填充,对重复、矛盾的监管规则

进行清理、整合、统一,用 《食品安全法》中的食品安全监管要求对冷链食品行业立法的各要素、各环

节、各方面进行统领与指导。比如在冷链食品流通环节,虽然新修订的 《中华人民共和国食品安全法实

施条例》第二十四条规定:“贮存、运输对温度、湿度等有特殊要求的食品,应当具备保温、冷藏或者冷

冻等设备设施,并保持有效运行”[8]216

;2019年国家市场监督管理总局组织修订的 《冷藏冷冻食品销售质

量安全监督管理办法 (征求意见稿)》中专门提出,冷藏冷冻食品运输者应当依照法律、法规和食品安全

标准从事相关经营活动,保证冷藏冷冻食品安全,诚信自律,对社会和公众负责,接受社会监督,承担社

会责任。但显然,这些原则性、倡导性的规定无法真正对冷链食品的流通环节进行有效监管,在缺乏配套

制度设计的情况下,这些法律条文难以得到有效的落实。因此现阶段在我国专门就冷链食品流通环节立法

的条件尚不具备的情况下,我们可以借鉴发达国家立法经验,通过制定专门的 《食品流通法》来对包括

冷链食品在内的各种食品的流通环节进行监管。比如在进口冷链食品方面,针对新时期的进口冷链食品安

全问题与特征,可以结合我国国情,借鉴美国、日本、德国等国家进口冷链食品监管制度,进一步修改、

完善以 《中华人民共和国进出口食品安全管理办法》为核心的进出口食品安全监管法规。可以在 《中华

人民共和国进出口食品安全管理办法》等相关法规中增加专门的冷链食品监管条款,对进口冷链食品所

涉及的风险监控、应急处理、责任划分等具体问题作出明确的配套规定[20]

;同时,也可以仿照美国 《国

外供应商验证计划法规》 (FSVP)构建起我国的国外食品供应商验证制度,由食品监管部门主导对国外

冷链食品供应商进行统一的认证、验证以及风险评估与分析,以此在源头上确保进口冷链食品的安全。

3.整合各地标准,实行统一的标准化立法

食品安全秩序的优劣,取决于食品安全标准是否科学合理以及食品安全标准被遵守的状况。而冷链食

品标准既是统一行业内部行为、实现行业标准化作业的依据,也是监管机关管控冷链食品安全风险、规制

冷链食品行业违法违规行为的重要参考。冷链食品行业的标准化进程面临着范围广泛、技术复杂、构成多

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第 6期 娄丙录 等:冷链食品监管的法律问题 75

元的难题,而标准重复、标准交叉、标准缺失等又都会成为冷链食品发展的障碍。因此,当前我国冷链食

品地域化的标准立法现状,很容易导致食品安全企业责任与政府监管责任随着空间的转换而联结不畅,给

冷链食品违法行为提供生存空间,最终使现有法规、标准在无法有效规范我国冷链食品各环节市场主体的

同时,损害了法律法规的统一性和权威性。

所以在形成统一的国家标准体系之前,应该开展对各地现有标准的清理整顿工作,淘汰已经过时的陈

旧标准,整合矛盾、冲突的地方标准,并在清理整顿过程中摸清冷链食品标准体系中的内容构成、环节联

结以及相互作用机制。而在制定统一的国家标准时,应该在立足于维护公共健康安全的基础上,充分考虑

食品冷链行业与冷链食品产业的实际情况,前瞻性地做好冷链食品标准制定规划,加强对国际标准的接入

与适用,深化与行业协会、市场主体的沟通合作,推进冷链行业标准的规范化,以此建构起层次分明、具

体可行的冷链食品标准体系。如在冷链食品标准化的过程中,应该充分吸纳诸如中国物流与采购联合会冷

链物流专业委员会 (以下简称中物联冷链委)等冷链食品领域行业协会参与。一方面,冷链食品行业作

为专业化极强的行业,行业协会的加入可以协助立法机关以及政府部门制定冷链食品各种专业化的法律法

规及标准制度;另一方面,行业协会也可以积极地为冷链食品企业提供专业化服务,促进统一标准的

落实①。

实际上,当前我国冷链食品标准化立法工作已经取得了可喜的进展。由国家卫生健康委员会、市场监

督管理总局联合制定的 《食品安全国家标准 食品冷链物流卫生规范》 (GB31605—2020)在 2021年 3月

已经开始正式实施。作为当前我国食品冷链物流领域最全面的强制性标准,这一规范在起草时就广泛吸纳

了中物联冷链委等社会组织共同参与。虽然在当前我国法律法规体系中这一规范的法律位阶并不算高,但

毋庸置疑,该规范的出台在有效地填补了冷链食品监管法规不足供给的同时,也使我国的冷链食品标准化

工作迈上了一个新的台阶。

(二)优化执法体制机制

1.建立冷链食品多元共治机制

如同市场失灵一样,政府监管也可能 “失灵”。面对可能存在的政府失灵,冷链食品安全治理要改变

过去政府一家 “单打独斗”的格局,打破 “政府中心主义”的桎梏,积极吸纳公权力之外的社会力量参

与冷链食品安全治理,发挥社会主体在冷链食品安全治理中的作用,将社会共治理念贯穿我国冷链食品安

全治理的全过程[21]

社会共治本身就是 《食品安全法》的一项原则②。在食品安全风险日益多样化、复杂化的当下,寄希

望于单一主体应对纷繁复杂食品安全问题并不现实,而冷链食品安全风险成因的复杂性及生产运输消费的

多环节性也决定了其解决途径的多元化和综合性。美国等发达国家的冷链食品监管实践经验表明,现代化

的食品安全监管既需要政府承担居于中心的 “元治理”角色,也需要其能够通过资源配置和政策偏好影

响其他治理参与者,使社会组织和市场力量广泛参与。但是在当前的冷链食品安全监管中,“强政府”角

色容易实现,“强社会”的角色却亟待加强,冷链食品日常监管中专业组织和人员力量严重匮乏就是这一

问题的充分印证。可以说,积极培育专业化社会组织与社会力量参与冷链食品监管,是优化冷链食品监管

执法体制机制过程中亟待落实的工作之一。因此在我国今后的冷链食品安全监管中,应该重视第三方监管

机制的作用,建立冷链食品多元共治机制。首先,作为政府与市场外的 “第三种力量”“看得见的手”与

“看不见的手”之外 “第三只手”的行业协会,应当发挥其在冷链食品安全治理中的功能与作用。对于极

如在加拿大,加拿大卡车协会就协助 CFIA (加拿大食品安全管理机构)成功协调了各市场主体之间的关系,制定了食品冷链物流标准

及行业规范,并对企业进行了相关合规指导与培训。

《食品安全法》第 9条规定:食品行业协会应当加强行业自律,按照章程建立健全行业规范和奖惩机制,提供食品安全信息、技术等服

务,引导和督促食品生产经营者依法生产经营,推动行业诚信建设,宣传、普及食品安全知识。消费者协会和其他消费者组织对违反

本法规定,损害消费者合法权益的行为,依法进行社会监督。第 10条规定:各级人民政府应当加强食品安全的宣传教育,普及食品安

全知识,鼓励社会组织、基层群众性自治组织、食品生产经营者开展食品安全法律、法规以及食品安全标准和知识的普及工作,倡导

健康的饮食方式,增强消费者食品安全意识和自我保护能力。新闻媒体应当开展食品安全法律、法规以及食品安全标准和知识的公益

宣传,并对食品安全违法行为进行舆论监督。有关食品安全的宣传报道应当真实、公正。

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76 华 南 理 工 大 学 学 报 (社 会 科 学 版) 第 23卷

富专业性的冷链食品行业,政府监管部门在专业性方面尚显不足,而行业协会作为本行业精英企业的集

合,其在微观上对冷链食品的具体生产技术、工艺流程,在宏观上对冷链食品行业的现时态势、发展趋势

等方面都势必会有更加充分全面的认识与了解。因此,引入行业协会参与冷链食品安全治理既是治理主体

多元化的体现,也是治理过程的专业化需要。其次,作为食品安全监管的监管受体与最终受益人,应该积

极吸纳冷链食品经营者与消费者共同参与冷链食品安全治理,使冷链食品的经营者、消费者从过去监管过

程中的服从者、旁观者的角色转化为冷链食品监管的参与者,使他们作为冷链食品监管的利害关系人在冷

链食品安全治理过程中 “共治共享”。

而多元共治的冷链食品监管模式除了要求政府外社会主体多元参与,政府内部的冷链食品监管主体的

组成也应当多元。由于冷链食品涉及的环节长、领域宽,对监管主体的专业性要求高,单一部门对冷链食

品实行全流程监管既不可取也不现实;同时如前文所述在当前我国冷链食品监管实践中各部门、各区域间

缺乏协同、各自为政的现象十分普遍,因此,政府部门对冷链食品监管的多元参与恰恰是建立冷链食品多

元共治机制的应有之义。而政府内部监管主体的多元构成并非是要冷链食品安全监管回到 “九龙治水”

“多头管理”的老路,其实际上是为实现冷链食品的综合性、全面性监管,在食品监管部门主导下相关领

域监管部门专业化监管力量的整合。而若要实现这种多元监管,就应当逐步建立起包括食品监管部门、海

关检疫部门以及交通运输部门等在内的负有冷链食品主要监管责任的政府机构共同参与的冷链食品安全综

合协调组织或联席会议制度[22]

,实行对冷链食品的综合监管与整体治理,推动跨区域冷链食品的协同监

管、监管互认与信息共享,以此避免冷链食品在流通中因环节和区域的移转而造成的监管脱节。

2.建立冷链食品全程可追溯机制

在食品冷链中,每个环节的安全风险都有可能随着供应链传导进而演变成公共食品卫生事件,而实现

全程 “可追溯”就是管控冷链食品安全风险,保障冷链食品安全的重要手段。因此,建立冷链食品全程

可追溯机制,使食品冷链的每一个环节都可以做到信息回溯和查询也就成为现阶段冷链食品监管的当务

之急[23]

从技术层面上来看,伴随着大数据、物联网、区块链等数字化技术的发展,在技术整合与运用的基础

上建立冷链食品可追溯机制,对食品冷链进行全过程监控与全方位管理已经不是难题。而通过冷链食品的

全程可追溯管理,实现对冷链食品从生产、运输到销售全过程的即时跟踪与动态观测,可以实现对冷链食

品信息数据的全方位收集分析,以此精准发现和处理食品冷链各环节出现的安全问题。冷链食品全程可追

溯机制的全流程信息数据的共享可以使消费者与监管部门对冷链食品信息进行查询和溯源———监管部门可

以随时监控食品安全态势,获得关于监管对象的精确信息,消费者也可以有效规避冷链食品安全风险。同

时,由于冷链食品对时效性的极致要求,在极短的时间内要完成产、运、销等多个环节的工作,因此如果

没有全程可追溯机制,在消费端一旦出现食品安全问题时如何对短时间、多环节冷链流程的主体进行归责

就成了一个难题。因此总体上来看,可溯源机制的建立既能够明确各方主体的责任,又有助于提高食品安

全监管效率,还可以充分确保冷链食品安全,真正实现冷链食品 “来源可溯、去向可查、责任可究”。而

实际上,在现阶段我国的冷链食品监管过程中,部分地区就已经开始尝试建立冷链食品可追溯机制,并取

得了良好的效果。如在此次新冠肺炎疫情中,为防止新冠肺炎病毒借助冷链运输的畜禽肉、水产品及其外

包装等物品传播蔓延,浙江省要求进口冷链食品包装上必须标注以 “浙冷链”系统为依托的 “冷链食品

溯源码”,北京市与河南省也先后建立了 “北京冷链”与 “郑冷链”等冷链食品追溯系统。在这些省市,

消费者和监管机关通过扫描二维码或登录追溯系统,就可以掌握该食品的产地、物流以及销售等信息,实

现对进口冷链食品尤其是来自疫情高发国家和地区食品的精准追溯。

3.构建冷链食品安全事件应急处置机制

当前在我国的疫情防控工作进入常态化的背景下,受新冠肺炎病毒污染的进口冷链食品已经成为引发

部分地区零星疫情的主要原因。而由于在食品冷链中,环境温度较低,有利于病毒长时间保持活力,因此

由冷链食品引发的食品安全事件具有潜伏期长、突发性强、区域跨度大的显著特点。如在山东省威海市,

一批受新冠肺炎病毒污染的冷链食品早在 2020年 9月 22日就已经流入该市,但该市直到 2020年 10月 29

日才接到外地的通报函[24]

。在这种背景下,如何构建冷链食品安全事件应急处置机制,增强食品监管机

第83页

第 6期 娄丙录 等:冷链食品监管的法律问题 77

关冷链食品安全事件应急处置能力就成为一个重要问题。

冷链食品安全事件应急处置机制的构建,除了可以依托冷链食品多元共治机制以及全程可追溯机制等

冷链食品安全的常态化治理手段外,还可以从以下几个方面入手。一是建立前突处置机制,将处置关口前

移。在发生冷链食品安全事件时,如果只把注意力集中在事件本身,势必会长期处于疲于应对、被动防守

孤发案例的窘境。因此只有做好预防处置和提前应对,才能避免后续冷链食品安全事件的发生。如在此次

疫情中,国务院印发的 《进口冷链食品预防性全面消毒工作方案》就要求冷链食品在与我境内人员首次

接触前,不论来源与种类,都要对其运输工具以及产品包装进行全面消毒。而除此之外,作为世界最大的

进口食品消费国,对冷链食品进口地实行境外检查、远程视频检查以及要求冷链食品入关前现行进行自我

检测也是实行冷链食品安全前突治理的有力之举。我国可以仿照美国在境外设立食品安全海外办公室,在

当地对输华冷链食品的生产商、进口商进行监管与检查。一旦发现境外食品生产企业或其所在地发生重大

疫情等可能威胁或已经威胁冷链食品安全的事件时,应当立即采取要求企业自主暂停出口或主动暂停进口

冷链食品的措施。二是建立封闭管理机制。在发生由冷链食品引发的突发食品安全事件时,应当启动应急

响应机制对高风险冷链食品进行空间分隔、闭环管理,保证与其他食品不交集、不混装。以此在便于后续

甄别查验的同时,也最大限度减少交叉污染的风险。如 2020年 11月中国民航总局修订发布的 《运输航空

公司、机场疫情防控技术指南 (第六版)》就强调,对于进口货物,在其运输、装卸的全过程都要避免与

其他货物接触,做到闭环管理。三是可以仿照疫情中的航班熔断机制实行进口冷链食品熔断机制。根据即

将在 2022年正式生效的 《中华人民共和国进出口食品安全管理办法》,海关总署有权对涉疫情等具有重

大食品安全隐患的进口食品采取暂停或禁止进口的控制措施。因此后续我国可以建立常态化的进口冷链食

品熔断机制,对于多次检测出病毒阳性或者是其他原因导致冷链产品多次检测不合格的出口企业、地区、

国家,暂停对其的冷链食品进口。

五、结 语

随着社会经济与科学技术的发展,现代社会的食品供给早已突破了时间、空间、温度以及形态对多元

化食品需求的限制,传统的食品产业正在被冷链食品等新业态食品产业所颠覆。但新业态在 “大步快走”

的同时,具有滞后性的法律与监管往往难以 “亦步亦趋”的跟随,制度供给的乏力、监管能力的不足以

及监管体制的制约给包括冷链食品在内的我国的食品安全监管带来了严峻的挑战。为此,习近平总书记曾

经专门强调,要用 “最严谨的标准、最严格的监管、最严厉的处罚、最严肃的问责”来切实维护食品安

全[25]

。而 “四个最严”的背后,反映的正是最广大人民群众对 “舌尖上的安全”的共同期待以及对加强

食品安全法律监管的强烈要求。冷链食品因为涉及环节多、供给链条长、专业性要求高而监管难度大、安

全风险高发,但只要在考察与检视冷链食品监管体系的基础上鼻垩挥斤,积极借鉴与吸纳发达国家冷链食

品监管领域多元治理、系统立法以及强力监管的有益经验,并立足我国国情从立法与执法维度对症下药,

就可以在日益完善的冷链食品安全治理体系的基础上,以严格高效的法治化监管促进冷链食品产业健康发

展,使食品冷链真正地变为 “安全链”,使冷链食品安全的治理目标从应然走向实然。

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ResearchonLegalIssuesofColdChainFoodSupervision

LOUBinglu SUNYu

(SchoolofLaw,HenanUniversity,Kaifeng475001,Henan,China)

Abstract:Asanemergingindustryinthefieldoffood,thecharacteristicsofmultilink,longchain

andprofessionaldeterminethattheriskofcoldchainfoodsafetyismorecomplexandspecialthanthat

ofgeneralfood.Thedefectsofbasiclegislationandthelagofsupportinglawsandregulationsatthe

systemdesignlevel,andtheproblemsofsupervisionsystem,supervisionsubjectandsupervisionmode

atthesupervisionlevelalsobringdifficultiestoeffectivelypreventtheriskofcoldchainfoodsafety.In

viewoftheproblemsexistinginthelegalsupervisionpracticeofcoldchainfoodinChinaanddrawing

lessonsfromtheextraterritorialexperienceofcoldchainfoodlegalsupervision,onlythelegislators,

lawenforcersandmarketplayersparticipateintheriskmanagementofcoldchainfoodsafety,improve

therelevantlegislationofcoldchainfood,optimizethelawenforcementofcoldchainfoodsafety,and

constructalegalsupervisionsystem coveringthewholeprocessofcoldfreshfoodproduction,

transportationandmarketing,can“coldchain”become“safetychain”,inordertoensurethesafetyof

consumersonthetipofthetongue.

Keywords:coldchainfood;foodcoldchain;foodsafety;FoodSafetyLawofthePeoplesRepublic

ofChina;foodsupervision

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华 南 理 工 大 学 学 报 (社 会 科 学 版 )

第 23卷 第 6期 JournalofSouthChinaUniversityofTechnology Vol23 No6

2021年 11月 (SocialScienceEdition) Nov 2021

收稿日期:2021-01-26

基金项目:司法部国家法治与法学理论研究项目 (17SFB2043)。

作者简介:邹开亮 (1976—),男,硕士,副教授,研究方向为经济法学。邰帅 (1992—),男,硕士,研究方向为经济

法学。

·法学·

夫妻忠诚协议的性质及其对内效力

———基于社会关系 “泛”契约化的一般认识

邹开亮,邰 帅

(华东交通大学 人文社会科学学院,江西 南昌 330013)

摘 要:社会关系 “泛”契约化是我国当前社会文化变迁的重要方向,夫妻忠诚协议的出现和流行某

种程度上正是这一社会文化运动在婚姻家庭领域的具体化。限于相关规范的欠缺和传统形式主义观点

的束缚,相关司法实践和理论研究对忠诚协议的对内效力多持保守态度。通过考察形式主义和实用主

义法哲学的基本观点,将其用于对不同类型忠诚协议效力的考量,作出体现社会文化变迁而又不违反

基本婚姻伦理和法律制度的解释。无论是财产型还是人身型忠诚协议,只要不具有显然违法和侵犯人

身权的情形,法律就应认可其效力并为其寻求在现行法律体系内合理的生存空间,这本质上是意思自

治原则扩大适用于婚姻家庭法领域。财产型忠诚协议的财产属性较强,应赋予其典型民事合同的效

力;人身型忠诚协议的财产属性较弱而伦理属性较强,将其作为一种以特殊的债的产生为后果的民事

法律事实,有限承认其效力更为妥帖。

关键词:夫妻忠诚协议;泛契约化;身份关系协议;对内效力

中图分类号:D913 文献标志码:A 文章编号:1009-055X(2021)06-0079-11

doi:1019366/jcnki1009-055X202106009

一、引 言

“人类对 ‘契约’的认识与探索源远流长,这一点可以追溯到古希腊的伊壁鸠鲁。”[1]

而近现代的契约

理论则滥觞于卢梭的政治哲学巨著 《社会契约论》。“契约”自其诞生以来,经过数百年的发展,已不再

满足纯乎作为一种形式上的工具性实体而存在,而是更趋指向一种社会理念及其实现过程。早在 19世纪,

英国法学家亨利·梅因便在其传世之作 《古代法》中指出: “可以说,所有进步社会的运动,到此处为

止,是一个 ‘从身份到契约’的运动……所有进步社会的运动有一点是一致的,在运动发展的过程中,

其特点是家族依附的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长。……用以逐步代替源自 ‘家族’各种权

利义务上那种相互关系形式的……关系就是 ‘契约’。”[2]

事实也的确如此:个体独立和行为自由的社会文

化逐渐得到确立和实现,尤其是自第二次世界大战结束至今,财产私有、契约自由和 “自己责任”的社

会理念和法律文化不断得到强化,已然成为现代民法 (私法)的基本原则和市场经济的基石。随着社会

主义市场经济的繁荣壮大和社会交往的文化变迁,这一点在我国也有显著的体现。王晓霞[3]

在 2001年的

一个社会学研究中指出,“至今重人伦仍是处理当代中国社会人际关系的总则……这种以人伦为根本的人

际关系基本原则由于社会主义市场经济的建立和现代中国社会的加速发展,正在经受着冲击……人们开始

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80 华 南 理 工 大 学 学 报 (社 会 科 学 版) 第 23卷

寻求有法律效应的文字契约来对一部分人际关系加以保证和约束。当代中国社会人际关系已经有了 ‘契

约关系’的发展趋势。”实证研究也表明,我国契约订立的数量增加①,涵盖的民商事活动范围得到扩

大②。汉语中,常以名词或形容词后接汉字 “化”的方式来表达一种使动意义上的动态趋近过程, “化”

之前的语词即为这一动态趋近过程的目标。因此可以概括说,这是一种契约化的运动,是现代社会中广泛

地以契约方式形塑和构建社会关系一般秩序的社会历史进程。因其并不彻底,方兴未艾,并未成型,故本

文称之为 “泛”契约化。

《中华人民共和国民法典》(以下简称 《民法典》)在坚持中国特色和反映中国现实的同时,也深受

此 “泛”契约化运动的影响。较能突出体现这一点的是 《民法典》第四百六十八条:“非因合同产生的债

权债务关系,适用有关该债权债务关系的法律规定;没有规定的,适用本编通则的有关规定,但是根据其

性质不能适用的除外。”该条之规定实际上明确指出了合同 (契约)规范在整个债权法律体系中的基础

性、普适性地位。这或许部分是因为一个无可否认的事实,即当代中国民法基本上是属于大陆法传统的,

承认和保护契约自由是其立法论的逻辑基础之一。另外,较之民法法典化之前的 《中华人民共和国婚姻法》

(以下简称 《婚姻法》),《民法典》中的婚姻家庭编在维持原有的婚姻家庭制度的基础上,做了一些适应时

代的调整。其中,《民法典》第一千零六十四条规定:“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日

常生活需要所负的债务,不属于夫妻共同债务。”此规定是社会关系 “泛”契约化作用于婚姻家庭立法的重

要例证:即便是在身份和情感属性较强的婚姻家庭领域,个人仍得作为最小的独立的责任主体。

近年来,在婚姻司法实践中以较高频次出现的夫妻忠诚协议,属于婚姻法与合同法共同调整的一种特

殊的契约。由于上述法律对此类协议的属性和效力未予明确、相关司法解释的规定未能制度化,因此学界

对夫妻忠诚协议的性质和效力争论不休,司法甚至出现了互相矛盾的判例。梅夏英[4]

认为:“因忠诚协议

发生的纠纷……,在离婚诉讼和婚姻关系结束后,为了维护当事人诉的利益,法院应当依法受理……,一

般而言,以财产赔偿和财产分割不利益为条件的忠诚协议,可以认定为有效;以终止婚姻关系或者是涉及

子女抚养问题的忠诚协议,应当认定为无效。”韩博[5]

认为,如果夫妻忠诚协议中所约定的内容不违反

法律和公序良俗,就可以被认定为自然之债。亦即忠诚协议不属于司法救济的范围,其履行依当事人自

愿。王雷[6]

认为,有些忠诚协议实际上属于附生效条件的夫妻财产约定。最高人民法院曾试图在 《最高

人民法院关于适应 〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释 (三)》(以下简称 《婚姻法司法解释三》)

中对此问题作出规定,但囿于问题的复杂和观点的不统一,最终选择了沉默[7]

。另外,绝大多数论者都

否认了有关解除婚姻关系和子女抚养的忠诚协议的效力。那么在社会关系呈现 “泛”契约化发展趋势和

《民法典》,尤其是该法第四百六十四条有关婚姻等身份关系协议 “准用”[8]

合同编规定等法律规范出台之

际,夫妻忠诚协议的效力究竟应如何认定?原有进路有何不足?有没有一种兼顾现代婚姻家庭伦理现实与

现行法的新的进路?

二、夫妻忠诚协议的含义、特征和类型化处理

夫妻忠诚协议的兴起是社会关系 “泛”契约化作用于民事法律领域的鲜活例证。夫妻忠诚协议是一

个学理概念而非法定概念,因此,夫妻忠诚协议是合同法的难点,学界对此争论不已,司法裁判对此也众

说纷纭[9]

。如何认识夫妻忠诚协议?其是否是法律意义上的合同?如果不是,为什么?如果是,法律如

何评价或者是否必须完全按照协议执行[10]

?另外,夫妻忠诚的内涵与外延是什么③?

据中国裁判文书网显示,我国的合同纠纷民事案件呈逐年增长的趋势,从2014年的4572268件,增加到2019年的14023612件,年均

增长近 19万件。

契约 “侵入”原本不以契约形式作为权利义务安排方式的领域,不断开辟新 “疆域”或巩固 “不完全统治领域”的法律社会事实,实

际上是我国社会关系呈现契约化发展的最显著指征。

何为夫妻忠诚,怎样的行为构成违背忠诚义务?这虽不是本文讨论的重点,但是一个饶有兴味的课题。本文的一般态度是,“忠诚”具

有强烈的道德意味,对其认定不宜过宽,否则可能导致法律对道德生活的过分干预;亦不宜过窄,否则可能导致对婚姻关系法律保护

的过度弱化,也可能导致忠诚协议成为缺乏约束力的一纸具文。相当妥适的态度是,采取主客观统一的标准,对于当事夫妻无过错一

方认为是不可容忍且一般人也认为是显著背叛婚姻的行为,结合具体情况和社会舆论方向,作出稳妥的认定。这有赖于法官司法智慧

的发挥。

第87页

第 6期 邹开亮 等:夫妻忠诚协议的性质及其对内效力 81

(一)夫妻忠诚协议的含义和性质

江苏省高级人民法院 2019年 7月 18日印发的 《家事纠纷案件审理指南 (婚姻家庭部分)》指出:夫

妻忠诚协议是夫妻双方在结婚前后,为保证双方在婚姻关系存续期间不违反夫妻忠诚义务而以书面形式约

定违约金或者赔偿金责任的协议[11]

。刘加良[12]认为,夫妻忠诚协议是指夫妻双方在婚前或婚后达成的、

要求在婚姻关系存续期间违反忠诚义务的一方须实施一定行为的约定。童航[13]则认为,夫妻忠诚协议,

是指夫妻双方在婚前或婚姻存续期间就夫妻忠诚的权利义务以及违约后果进行约定的协议,是夫妻忠实义

务的具体表现形式。

本文认为,应从现实语境入手探讨夫妻忠诚协议的含义。从相关法律实践看,当事人所订立的忠诚协

议一般是夫妻间订立的约定双方须忠于婚姻,不忠者应承担一定后果的协议。这种后果往往是法律、经济

和伦理上的不利益,如支付赔偿金、承担或失去亲生子女抚养的权利等。从语词上看,夫妻忠诚协议概念

有三个要点,即夫妻、忠诚和协议。夫妻和忠诚是限定语,协议是中心词。这意味着,夫妻忠诚协议是夫

妻间订立的,那么缔约当事人之间应当是具有法律意义上夫妻关系的自然人;夫妻忠诚协议以忠诚义务为

出发点和落脚点,以维护夫妻间忠诚为目的,以一定的不利后果作为对破坏和违背忠诚义务行为的惩罚;

夫妻忠诚协议作为一种当事人在平等自愿基础上达成的合意,对双方当事人具有拘束力。同时,作为一种

协议,忠诚协议以确定的不利后果引导和促进当事人遵守协议,履行夫妻间的忠实义务。可见,实践中出

现的忠诚协议是基本上符合其语词含义的。

需要特别予以讨论的是,夫妻忠诚义务是纯道德义务还是兼有法律义务的属性。有研究者认为,在自

然之债视域下,忠诚义务仅是一种道德义务,履行与否取决于当事人的自觉,不应加以法律上的评价。

“夫妻忠诚协议具有道德性,而自然之债产生于道德和社会义务,这是夫妻忠诚协议归入自然之债的主要

原因。”[5]

本文对此持保留意见。诚然,夫妻忠诚具有伦理道德性,但这并不当然排斥其社会法律属性。

夫妻组成家庭,家庭是构成社会的细胞。夫妻关系不同于恋爱关系,是一种具有社会和法律双重意义的正

式和稳固的社会关系。不忠行为对婚姻关系具有巨大的破坏力,背离忠诚义务的行为在应然意义上要承担

法律上的负面评价。在实然上,我国 《民法典》也规定了夫妻具有忠诚的义务。从立法论的角度上看,

用体系解释的方法,如果这一规定仅是对夫妻忠诚的道德义务的重述,只具有宣示和呼吁的意义,那么该

规定便难以与婚姻法将有关不忠行为作为有关当事人承担不利后果的情形的相关规定相协调。换言之,如

果夫妻忠诚不是一种法定义务,那么对违反此义务的行为人施加不利评价的依据何在?显然,夫妻忠诚义

务具有明显的法定义务属性。

基于上述分析,夫妻忠诚协议本质上是一种以夫妻忠诚义务为核心的债权债务关系,即债。合同之债

是债的一种,本文在此不采纳夫妻忠诚协议即为一种狭义合同的观点。作出这一选择的基本理据是实用主

义①导向的。夫妻忠诚协议类型多样、内容不一,其以财产给付为内容者,认其为狭义合同自无不当,而

其以解除夫妻关系和子女抚养问题为内容者,认其为狭义合同尚缺乏实在法上的支撑,因为这两类忠诚协

议的内容与规范离婚和子女抚养问题的相关法律规定存在抵牾。认其为狭义合同而又不赋予其可诉性、可

执行性不符合实用主义法学对实际社会效果的追求,不若承认其为一种债的关系。一方面,可以赋予夫妻

忠诚协议以一定的法律效力,不至于沦为无效的具文;另一方面,也可以在司法实践中,根据具体约定内

容,结合社会治理政策和社会理想灵活裁断,更期能达到定分止争、解决问题的法律社会学目的。这一态

度也是实用主义的。下文的效力分析部分就与此相关的问题展开具体论述。

① 实用主义 (或称 “工具主义”)以美国哲学家皮尔斯、威廉·詹姆斯和杜威为主要代表。罗素认为,“工具主义哲学之所以对那些人有

了诱惑力,根源就在于工具主义哲学自身上的这种社会职权要素”。通俗地说,实用主义哲学着眼于社会制度和结构的功用和对人的价

值。实用主义的核心是多样的,但可以概括地说,实用主义是一种努力以思想为武器促成更有效行动的、以未来为导向的工具主义。

作为与实用主义相对应的概念,形式主义则至少可以追溯至古希腊哲学家苏格拉底,他认为 “正义概念是人们发现的,而不是创造的

一种东西,它存在于形式 (按:按照苏力教授的注释,此处的 ‘形式’应作 ‘基本原则’来理解,与汉语中 ‘形式’的通常含义不

同)之天国中,与人完全无关”。对此,波斯纳总结为:(形式主义者认为)法律是脱离政治统治机构存在的……,以及更根本的是,

由于法律是 “形式主义”的,因此它是独立于现实世界的。实用主义者认为法律是向前的,是服务于 “社会的福利”(卡多佐语)的;

形式主义者则认为法律是由接近永恒不变的基本原则和固定命题统辖的,因此法律问题是必然有唯一正确答案的。显然,形式主义的

主张决定了其避免不了概念主义、机械僵化和脱离生活的种种缺陷。

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82 华 南 理 工 大 学 学 报 (社 会 科 学 版) 第 23卷

(二)夫妻忠诚协议的特征

夫妻忠诚协议的特征或属性,是认定夫妻忠诚协议效力的重要考量因素。在实用主义的视角下,夫妻

忠诚协议具有契约性、家庭伦理性、负担性。

其一,夫妻忠诚协议具有契约性。夫妻忠诚协议不但在名称上具有契约性 (协议),在实质上也具有

契约的典型特征。我国 《民法典》第四百六十四条第 1款规定:“合同是民事主体之间设立、变更、终止

民事法律关系的协议。”通过分析可知,合同是民事主体之间达成的协议,该协议以民事法律关系的设

立、变更、终止为内容。而夫妻忠诚协议只要是夫妻在平等自愿基础上的意思自治的结果,协议本身又以

一定的民事权利义务如人身财产关系的安排为内容,那么我们显然没有理由否认忠诚协议的契约性。同时

该条第 2款规定:“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用有关该身份关系的法律规定;没有规

定的,可以根据其性质参照适用本编规定。”该款规定的后半部分是原 《中华人民共和国合同法》所没有

的,实际上也是立法对于身份关系协议合同化的一种间接认可。夫妻忠诚协议作为一种 《民法典》婚姻

家庭编未予规定的协议,当然具有参照适用合同编的余地。如此,夫妻忠诚协议的契约性依据便更为丰富

和坚实了。对于忠诚协议的契约性,多数研究者持肯定态度。例如,童航[13]认为,夫妻忠诚协议的解读

应纳入整个民事法律体系,其实质是一特殊的契约。

其二,夫妻忠诚协议具有家庭伦理性。所谓家庭伦理,是指存在于婚姻家庭关系中的道德秩序。伦理

和道德有时会作为同义词使用,但 “道德更多地或更有可能用于人,更含主观、主体、个人、个体意味;

而伦理更具客观、客体、社会、团体的意味”[14]

。我们暂且忽略伦理和道德的区别,将目光专注于伦理道

德的特殊性,尤其是伦理道德与法律的区别上。在国学上,道德即 “得道”,而 “道”的概念是模糊的,

但是大致指的是宇宙万物运行的规律和遵循。显然,道德具有强烈的主观性、理想主义倾向。道德和法律

都是社会规范,都以一定的秩序理想为追求,但有别于法律的理性、他律,道德更多指向的是感性和自

律。家庭伦理则是伦理道德在家庭这一语境下的具体化,天然附着了家庭所具有的封闭性、共利性和稳定

性。夫妻忠诚协议产生于婚姻家庭,先天的具有家庭伦理的属性。这为我们认识忠诚协议带来的启示是:

忠诚协议不能完全等同于一般的民事契约,对其效力的认定、履行方式的选择不能避开婚姻家庭框架的限

制,更不能从根本上有妨害于婚姻家庭关系法律和伦理道德属性的彰显。

其三,夫妻忠诚协议具有负担性。本文在此认同民事负担行为和处分行为区分的理论①。负担性是一

般债权契约都具有的属性,指的是缔约当事人自愿承诺接受契约所约定的义务内容的约束,也即承受某种

负担;这种负担在实用层面的意义便是当事人得按照约定加以履行,实现对某种权利义务的处分状态。忠

诚协议既然作为一种契约存在,那么其在负担性上也概莫能外。夫妻在忠诚协议中所约定的解除婚姻关

系、财产分割和子女抚养是当事人真实的意思表示,当事人因此便承担了促进相关约定得到实现的法律

(有时表现为道德)义务,并且一般情况下不允许反悔行为的存在。

(三)忠诚协议的类型化

类型化是一种被广泛采取的对复杂内容加以归类并按照不同种类的特征选择不同的规范态度和手段的

技术策略。类型化是一种标签化,是形式主义的,但确实可以为我们认识复杂主体提供很多便利。我国合

同法分则将典型合同分为不同类型、刑法分则将犯罪行为划分为不同的类罪的立法技术,都是法律上类型

化技术的范例。

现实语境中,我国的法律实践中出现的忠诚协议除了单纯约定双方应恪尽忠诚的道德性协议外,所约

定的内容基本上是违反忠诚义务一方应承担不利后果,如按照对方的意愿安排财产分割和子女抚养问题

等。本文根据忠诚协议的内容,将忠诚协议分为纯道德忠诚协议、财产忠诚协议、人身忠诚协议。纯道德

忠诚协议不存在可诉性,不是本文讨论的重点。财产忠诚协议可以分为法定赔偿型、违约赔偿型和财产分

割型。人身忠诚协议又可以进一步细分为关于解除婚姻关系的忠诚协议和关于解除婚姻关系、子女抚养的

忠诚协议。另外,某个合同条款内容可能兼有人身和财产属性,如子女抚养问题的相关条款;但此类条款

的内容有其侧重,以其主要方面作为分类标准很难说是不恰当的,所以子女抚养问题主要是人身问题。

① 所谓负担行为和处分行为的区分原则,指的是在物权变动中,相关合同的成立生效仅能带来合同当事人的给付义务,而物权变动与否

取决于交付行为、产权变更登记的办理等形式 (公示)要件是否具备。

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第 6期 邹开亮 等:夫妻忠诚协议的性质及其对内效力 83

还应说明的是,对于财产分割型 (或称对夫妻共同财产约定处理型)忠诚协议的效力和处理进路问

题,学界尚有争议。较有影响力的观点大致有三种,包括无效说、附条件生效说和当然有效说[4,13]

。无效

说立足于婚姻关系的人身和道德属性,主张包括财产分割型忠诚协议在内的所有财产型忠诚协议无效,对

此本文已作回应,不再赘述。争议最大的,是附条件生效说和当然有效说。前者认为,《婚姻法司法解释

(三)》第四条的规定,婚姻关系存续期间,一方主张分割夫妻共同财产的,人民法院不予支持,因此财

产分割型忠诚协议的生效前提是婚姻关系终结。主张该观点的部分学者认为,可以通过扩张解释 《民法

典》第一千零六十六条以及此司法解释条文中的 “挥霍”一词,使其得以有效。后者则主张,根据 《民

法典》第一千零六十五条的规定,男女双方可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的归属,

因此在忠诚协议中约定财产分割事项实际上是行使法律赋予的经合意自由分配夫妻财产的权利。笔者认

为,从实用主义的立场出发,既然认可婚内违反忠诚协议违约金约定的效力,就没有理由否认或限制违反

忠诚协议财产分割约定的效力,两者的法律实效是几乎相同的,都是将过错方在夫妻共同财产中的份额转

移为另一方个人所有。并且揆诸 《婚姻法司法解释 (三)》《民法典》中 “婚姻家庭编”的立法旨意,可

以发现,法律和相关司法解释都以维护婚姻家庭的和谐稳定为目的,分割夫妻财产一般禁止婚内请求,但

相关法规并不当然和绝对禁止在婚姻关系存续期间对夫妻共同财产进行分割和分配,只是设置了一定的触

发条件:夫妻共同财产的利益受到严重损害或财产共有的基础出现严重瑕疵。违反忠诚义务一方面使夫妻

共同财产有被不合理消耗于婚外第三人的重大风险,另一方面也使得夫妻财产共有的伦理和感情基础动摇

甚至崩溃。因此即使按照解释适用现行法的路径,忠诚协议中的分割财产约定也是合乎规范要求的。更遑

论这类分割共同财产的约定本身所具有的按照意思自治协商确定夫妻财产归属的性质了。因此,本文将约

定违约赔偿和约定分割夫妻共同财产类型的财产型忠诚协议放在一起讨论,不做区分。

三、夫妻忠诚协议财产约定的对内效力

波斯纳认为,“在法理学中,真实良善的立场只能在 ‘形式主义’和 ‘现实主义’① 这两个极端之间

找到”[15]

。实用主义法律哲学因其全面考量各种经济社会现实因素,多用于疑难法律问题的分析;而形式

主义法律哲学则主要考虑法律文本,对于占大多数的非疑难法律问题的解决来说通常是足够的,并且形式

主义因其因循文本,对于法的安全和稳定来说是极为友好的。就夫妻忠诚协议财产约定或财产型忠诚协议

的对内效力②,越来越多的学者和司法判决开始持肯定态度。显然,忠诚协议财产约定效力的争议属非疑

难问题,主要运用合同编的规则即可以勾画其大致走向,而于涉及婚姻家庭关系特殊性的场合,也要以婚

姻家庭编的规则为辅助和矫正,这是由前文述及的忠诚协议的契约性、家庭伦理性和负担性所决定的。因

此,本文将主要从形式主义的视角来分析这一类忠诚协议的效力,于必要时以实用主义为兜底。

(一)忠诚协议财产约定的认定

怎样的忠诚协议可被认为是财产型的忠诚协议?依据前文的忠诚协议类型化分析结论,本文认为,当

一份忠诚协议或协议条款以财产赔偿、给付、分割等为内容时,便成为财产型忠诚协议。当我们把分析的

视线继续下潜,可以发现财产型忠诚协议又可分为 “明为约定、实为法定的财产型夫妻忠诚协议”[13]

“约定不忠诚一方向另一方给付违约金或对夫妻共同财产进行分割的忠诚协议”两类。前者是将 《民法

典》第一千零九十一条规定的本属侵权责任的精神损害赔偿约定化、契约化,其涵盖的情形是严格法定

的,即因重婚和与他人同居导致离婚;后者指约定一方具有重婚、与他人同居、与婚外第三人发生性关系

等违反忠诚义务的行为,则不论离婚与否都应向对方支付违约金或对夫妻共同财产进行分割的忠诚协议。

对于前者,因其形为约定,实为法定,其效力自不容置疑,直接适用 《民法典》第一千零九十一条有关

精神损害赔偿的规定进行处理更宜;对于后者,则须经过效力判断而后讨论履行的事宜。

按照波斯纳的理解,现实主义法学相对于实用主义法学,“难以发现有什么原创的东西”,也因此,他在著作 《法理学问题》中常常以

不加区分的意图使用这两个概念,也即它们是意义相当的。

本文仅讨论忠诚协议的对内效力,即对夫妻双方的约束力,而不考察对外效力,即对第三人的效力问题。显然,下文的人身型忠诚协

议不存在对内对外效力的问题。

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84 华 南 理 工 大 学 学 报 (社 会 科 学 版) 第 23卷

(二)效力判断的基准:违约损害量化问题

讨论忠诚协议财产约定的效力问题绕不开约定的财产赔偿或违约金数额是否合理 (即不存在过高或

过低的情况)的问题,因为这直接影响到司法机关能否适用 《民法典》第五百八十五第 2款 (合同约定

违约金的调整规则)①、《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释 (二)》 (以

下简称 《合同法》司法解释 (二))第二十九条 (合同违约金调整规则适用规则)② 的规定,运用自由裁

量权对约定的违约金金额予以调整从而对忠诚协议的效力予以司法确认或限定、确保法律的正确适用。在

这两个规范中,均以 “实际损失”作为衡量违约金数额是否畸高或偏低的主要 “参考系” (基准)。而对

于 “实际损失”的重要意义和如何衡量以及计算的问题,多数论者未能在相关文献中涉及,这就使得相

关结论的得出可能有失严谨。如梅夏英[4]

认为,“当事人固然可以自由约定违反忠诚协议的赔偿金额,但

是赔偿金在数额上应当具有一定的限制,不能超过合理的限度。当约定的赔偿金额过高时,法院可以参照

合同法中关于违约金的调整规则进行适当的调整”;童航[13]

认为,“对于以忠诚协议的形式对共同财产进

行处置,需要对共同财产的数额、夫妻各自的收入等因素进行考虑……根据违约方的实际支付能力对补偿

过高的忠诚协议予以适当调整,才符合法律公平与正义”;孙良国等[10]

在分析两种主张者较多的处理进路

(即按照合同编对违约金约定的调整规则来处理和按照 《合同法司法解释 (二)》第二十九条的规定来处

理的进路)后认为,第二种进路更可行,因为 “如果进入诉讼,一方或双方已经存在违反了忠实义务的

不当行为,根据夫妻忠诚协议,双方之间已经产生财产性的债权债务关系,直接适用即可”。显然,上述

学者未讨论实际损失可测定性问题。

笔者认为,一方违背忠诚协议而给另一方带来的实际损失是难以量化和测定的。这是因为,违背忠诚

协议的核心行为是违反夫妻忠诚义务、背叛婚姻关系的 “人身互相独占性”和婚内性关系的纯洁性,这

给无过错方带来的损失主要是精神上的,而这种损失是无法用一定数额的财产来衡量和补偿的。那么,忠

诚协议财产约定的数额就完全没有一个合乎情理、立场良善而可操作的,尽管可能是 “近似”的确定标

准了吗?形式主义法哲学对此无解,实用主义法哲学的工具———结果导向或可大有裨益于此:违反忠诚协

议一方的不忠于婚姻的行为,是为一般法律道德政策、良好的社会理想所否弃的,应对自己的行为承担不

利后果,这种后果的程度应 (近乎)足以补偿无过错方并额外对过错方施以适当的惩罚。过错方违反忠

诚义务的行为方式、情节不尽相同,给无过错方带来的精神上损害程度或有不同 (导致无过错方精神失

常、自残、自杀未遂或既遂等);过错方的经济实力以及当地平均生活水平也有差别,凡此种种都可成为

考量 “实际损失”的重要因素③。因此,对于忠诚协议财产约定对违约金做了约定的,人民法院可以在综

合考量上述影响实际损失的因素后,在对忠诚协议约定的违约金数额是否合理进行判断的前提下,根据当

事人的请求,对违约金金额作出调整。具体而言,分为下文的两种情况。

(三)一般忠诚协议财产约定的效力:形式主义路径

此处讨论的所谓一般忠诚协议的财产约定,指的是前文所称的后两种情形,并且是在采取夫妻共同财

产制的情况下。按照形式主义法哲学的观点,财产型忠诚协议只要具备契约成立和生效的要件,又无其他

有力的反对证据时,其效力应得到缔约各方和司法机关的认可。具体而言,形式主义路径以现行法规范的

文本为基础,在判断一项民事行为的效力时,直接比照规范内容进行类似三段论式的演绎:以规范文本为

大前提,以契约内容为小前提,结论即为得出的有关契约效力和契约履行内容的结果。这里的大前提指的

是 《民法典》“民事法律行为”一章、合同编通则对合同之债成立和生效条件的有关规定。

《民法典》第五百八十五条第 2款规定:约定的违约金低于造成的损失的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加;约

定的违约金过分高于造成的损失的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。

该条规定:当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过

错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之

三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的 “过分高于造成的损失”。

这与最高人民法院 2001年发布并于 2020年决定修改的 《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》之第五

条规定采取的进路有相似之处。该条规定:精神损害的赔偿数额根据以下因素确定:(一)侵权人的过错程度,但是法律另有规定的除

外;(二)侵权行为的目的、方式、场合等具体情节;(三)侵权行为所造成的后果;(四)侵权人的获利情况;(五)侵权人承担责

任的经济能力;(六)受理诉讼法院所在地的平均生活水平。

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第 6期 邹开亮 等:夫妻忠诚协议的性质及其对内效力 85

例如,甲、乙为夫妻,双方具有较高的薪资收入。婚姻存续期间双方经过平等协商后自愿约定,任何

一方有重婚、与他人同居、婚外性关系导致双方离婚的,得将双方共有的某套房产的份额让渡给对方并赔

偿对方 5万元。此协议属于夫妻忠诚协议自无疑问;该协议系平等协商的结果,是双方真实意思表示的体

现,以一定的财产给付为内容,且约定的财产给付数额较为合理,符合合同领域相关规范对合同成立和效

力的规定,因此该财产型忠诚协议应被认定有效。

需要特别指出的是,有些学者认为夫妻忠诚协议不可能真正在平等协商的基础上自愿缔结,多是出于

某些目的而作出的妥协,并以此作为其否认财产型忠诚协议效力的基本理据。笔者对此难以认同。首先,

法律上的平等和自愿都是相对而言的,即便是一般的买卖合同,也可能存在一方当事人由于财务上的窘况

而变卖某些资产的情况,然而我们并不认为该合同存在非自愿的情形。其次,类似于刑法上的 “动机错

误”,法律对于行为的思想动机并不是总是关注的,对于不影响外显行为的动机上的瑕疵,法律常常持不

予评价和考虑的态度。一方出于维持婚姻关系的目的而看似 “被迫”签订的忠诚协议,很难说就不是其

真实的意思表示。最后,对于一方有证据证明忠诚协议的缔结过程存在暴力胁迫、“以死相逼”等迫使当

事人扭曲真意的情况的,司法机关完全可以适用有关合同撤销的规定,否认其效力。

(四)特殊情形:实用主义态度

实用主义的基本主张是实事求是,以客观的经济社会环境和具体情势为主要判断基准,不唯法律文

本。在财产型忠诚协议的效力认定中,如果单纯依赖形式主义全然认可忠诚协议的效力,则可能导致将本

不应完全认可其效力的忠诚协议施加在当事人身上,给当事人带来过重的负担,造成不正义的结果。因

此,有必要以实用主义为兜底,甄别财产型忠诚协议的特殊情形,限制甚至否定其效力。

例如,丙、丁为夫妻,双方均为工薪阶层且未约定夫妻财产制问题。婚姻存续期间双方经过平等协商

后自愿约定,任何一方有重婚、与他人同居、婚外性行为导致双方离婚的,得向对方支付 1000万元人民

币的赔偿 (或约定有前述行为的一方 “净身出户”,即自愿让渡全部自有财产和共同财产中的全部份额给

另一方)。该协议具有忠诚协议的特征。从形式上看,该协议系当事人间自愿平等协商的结果,其效力似

乎不存疑问;但从实质上看,该协议约定一方向另一方支付不可承受金额的货币赔偿或一方 “净身出

户”,如认可其效力,则该协议实际上难以履行,合同目的无法达致。即便可以履行,也将导致履行约定

一方基本生活的难以为继。以上结果,都与法对和谐稳定的社会秩序的追求背道而驰,在法律政策上也难

以认可其效力。

对于上述案例,是否应全然否认其中的忠诚协议的效力?实用主义的态度是否定的。实用主义认为,

上述忠诚协议虽然不能被完全认可,但法官可通过依据 《民法典》合同编中关于违约金的调整规则进行

适当的调整。例如,1000万元人民币的违约金可以支持其中部分,所支持的金额应当与家庭经济实力

(双方未离婚)和违约方经济 (收入)能力 (双方离婚)相协调,不能过分①超出违约一方所占家庭财产

的份额与个人财产②、可预见的短期内收入所得之和,既要足以 “惩罚”婚姻不忠行为,也要避免出现违

约方因违反忠诚义务而于婚姻关系未解除的情况下对夫妻关系的另一方负有违约之债,或在婚姻关系解除

后仍需长期以离婚后取得的财产偿付此前违约之债的情况。前者于婚姻关系和谐不利,后者于违约方离婚

后开始新的生活不利; “净身出户”不可支持,应给负有履行义务一方留存足以维持其基本生活的财产,

其余部分应给付给对方。需要特别说明的是,如果忠诚协议双方当事人达成了 “净身出户”的有效约定,

则即便违约一方主张违约金过高,法院也不应将超出违约方基本生产生活所需的财产分配与之。这是出于

对 “净身出户”协议效力和双方意思自治的尊重,也与鼓励忠诚的社会主义道德相符。无须多言,当约

定的违约金过低时,当事人可请求人民法院增加之。

(五)夫妻财产制对忠诚协议财产约定效力影响的考察

上文仅是在通常的夫妻共同财产制下的讨论,对于其他夫妻财产制尤其是分别财产制下忠诚协议财产

约定的效力,则有专门考察的必要。所谓夫妻财产制,是指夫妻双方可以书面约定婚姻存续期间及婚前财

产归双方共有、双方各自所有或部分共有、部分各自所有,无有效约定者,则夫妻财产按法定共同共有处

可以以超出标准 30%以上为 “过分”。我国的合同法规范、价格法等一般都以 30%为 “过分”的标准。

如 《民法典》第五编 “婚姻家庭编”第一千零六十三条规定的人身损害赔偿金和明确仅归一方所有的遗嘱或受赠所得。

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86 华 南 理 工 大 学 学 报 (社 会 科 学 版) 第 23卷

理的夫妻财产所有分配制度。对此, 《民法典》第一千零六十五条前两款①为其规范依据。申晨[16]认为,

夫妻财产法兼具家庭法与财产法的属性:一方面,夫妻财产是家庭制度的主要构成要素和物质基础,夫妻

财产制自然具有较强的家庭伦理性;另一方面,夫妻财产法终究是一项财产法,不能脱离财产法运行的基

本规律。笔者认为,尽管婚姻家庭编的有关规定较为概括,未能改变原 《婚姻法》对夫妻约定财产制的

边缘化态度,相关理论研究也方兴未艾,但当同时兼具婚姻家庭伦理性和财产负担性的忠诚协议财产约定

和约定财产制尤其是约定分别财产制竞合出现时,宜兼顾个人意志自由与家庭伦理和谐这两端,给出实用

主义下 “结果最优”的效力判断进路。

夫妻法定共同财产制与约定分别财产制,究其不同,主要体现在动机、成因和法律效果两个方面。首

先,采取约定方式安排夫妻财产的,往往出现在夫妻一方或双方经济实力和自由意识较强的家庭中。在这

样的家庭中,婚姻的结合与财产的结合是分离的,即夫妻一方或双方有着强烈的在婚姻关系中保持经济高

度自主化、独立化的意愿。支撑这一意愿的,往往是一定的经济实力,在债法上,也即履行债务的能力。

其次,采取约定财产制的,在除家庭共同生活支出外的其他场合,夫妻双方对各自的债权债务在保护

“善意第三人”的前提下当然自享、自理。

因此,在采用约定财产制的夫妻于忠诚协议中做了财产约定的情况下,较之采共同财产制的夫妻,更

应强化忠诚协议财产约定的契约自治性,如非必要,司法应保持被动谦抑,不宜以婚姻家庭伦理或违约当

事人离婚后需重新开始生活为由作过多干涉。例如,甲、乙二人系夫妻,双方于婚前约定采取分别财产

制,同时签订了忠诚协议,约定如任何一方与婚外第三人发生性关系的,则应支付违约金 1000万元给对

方。对于此例,因双方约定采取了分别财产制,双方财务自由,则只要违约方的现有财产和可期待在较短

时间 (如 2!5年)内获取的财产足以负担该笔违约金,宜认定此忠诚协议财产约定为有效;相反,如违

约方的现有财产和短时间内可期待获得的财产数额与 1000万元的差距过大,则法院宜依据 《民法典》合

同编的违约金调整规则予以适当减少。对于约定 “净身出户”的,参照共同财产制下的处理方式即可。

四、夫妻忠诚协议解除婚姻关系和子女抚养约定效力之认定路径突破

司法实践中的忠诚协议除了财产型忠诚协议外,另一大类便是所谓人身型忠诚协议,具体又主要包括

约定解除婚姻关系的忠诚协议和约定子女抚养问题的忠诚协议。因为这些约定可能只是整个忠诚协议内容

的一部分,所以本文也称之为忠诚协议的解除婚姻关系与子女抚养约定。由于人身权益与宪法上的人格权

相关联,涉及人身权益的忠诚协议具有特殊性。在当前的理论界和实务界,对于此类涉人身人格的忠诚协

议的效力,多半持否定态度。实际上,《民法典》第四百六十四条有关身份关系协议在无明确规定时参照

合同编规定予以调整、第四百六十八条有关非合同之债在无明确规定时 “适用”合同编通则予以调整的

立法,恰恰彰显了 《民法典》对各类债的关系开放合同编规范路径的基本取向,这也暗合了实用主义法

学的主张。本文将主要站在实用主义的立场,综合运用 《民法典》合同编和婚姻家庭编的规范思路 (以

后者为主),试图在现行法框架下重新理性认识并解释这两类忠诚协议的效力,是为突破。应予说明的

是,本文给出的仅是 “合乎情理”的认定路径中的一种,并不具有唯一正确性,因为 “疑难案件之决定

经常不是 ‘二价性’的 (即非对即错)”[15]

(一)形式主义让步于实用主义:路径突破

传统观点之所以坚持对上述两种人身型忠诚协议效力的否定态度,主要是因为相关论者多是从形式主

义的角度出发看待此类忠诚协议的。例如,梅夏英[4]

认为,“以终止婚姻关系为违约后果的忠诚协议……

不具有法律效力,原因在于违反忠诚协议即离婚的约定,违反了法律强制性规定” “子女抚养由于具有一

定的人身属性,因此,不能成为婚姻忠诚协议的约定对象”。童航[13]

认为,“(人身型忠诚)协议以对个

体人身权利的限制为违约条件,其已经超越了意思自治的边界,是对公民宪法权利的侵害,应受到法律的

否定”。可见,学者主张有关人身型忠诚协议无效的论据无外乎两点,一是法律尤其是婚姻法的效力性强

① “男女双方可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有。约定应当采

用书面形式。没有约定或者约定不明确的,适用本法第一千零六十二条、第一千零六十三条的规定。” “夫妻对婚姻关系存续期间所得

的财产以及婚前财产的约定,对双方具有法律约束力。”

第93页

第 6期 邹开亮 等:夫妻忠诚协议的性质及其对内效力 87

制规定,二是宪法上人身权利的不容侵害。显然,两者都是立足于法律文本或有关原则、理念的,都是形

式主义的。

诚然,对于人身型忠诚协议的效力认定应持谨慎态度,并且实践中确实存在一定数量的构成对现行法

公然违反或非法限制、侵害公民人身人格宪法权利的忠诚协议,如约定一方一旦有不忠行为,则永远不得

提出离婚或一方如有不忠行为,则不得探望另一方亲自抚养的婚生子女的忠诚协议,这类忠诚协议存在违

法和剥夺人身权利的情形,显属无效。但这并不意味着对于人身型忠诚协议的效力就应一概否定。前文提

及,实用主义具有终极性。为解决这一难题,采取实用主义的进路,综合考虑立法目的和价值、社会经济

文化环境,分析相关人身型忠诚协议的实质,始能对其效力作出合乎理性和社会需求的判断,突破形式主

义认识方法的禁锢。

(二)现行法下解除婚姻关系忠诚协议的效力空间及其与 “冷静期制度”的协调

协议离婚即经过协商达成合意的离婚,是 《婚姻法》规定的解除婚姻关系的重要途径之一。所谓解

除婚姻关系忠诚协议,指的是夫妻双方约定,若一方出现不忠行为,则应无条件与对方离婚 (登记离

婚)。解除婚姻关系忠诚协议以一方违反忠诚协议为条件,以过错一方配合对方进行离婚登记为结果。表

面上,这种忠诚协议的逻辑是 “违约—离婚”,显然超出了 《婚姻法》规定的离婚制度 (协议—登记离

婚、诉讼离婚)。实际上,如果我们换个角度观察这种协议,会得到不同但更深刻的认识:该协议可被看

成以一方的积极作为或消极不作为为合同标的①,即一方负有履行特定的给付行为的义务。该协议由双方

协商订立,是双方真实的意思表示,客观反映了双方在夫妻相互信任上可能存在瑕疵。也就是说,双方都

明知该协议的条件一旦具备,就会导致过错一方配合对方进行离婚登记 (或不得否认曾自愿订立该合同

的事实)的法律后果。但这并不必然导致双方离婚的结果:首先,过错方所承担的配合进行离婚登记的

义务并非一种强制性义务,而是一种任意性、道德性义务,仅有呼吁、敦促的意义。盖人身行为自由为宪

法性权利,不得通过私约予以限制和剥夺,即便有当事人承诺,亦不因此获得强制力。如此认识,始能与

离婚制度整体相协调②。其次,在现行法的框架之下,该协议不等同于典型的离婚协议,并不属于婚姻登

记机关法定的受理登记离婚的形式。最后,在 《民法典》婚姻家庭编确立的冷静期制度生效之后,有过

错一方如果不愿离婚,完全可以在法定期内作出反悔的意思表示而撤回登记离婚的申请。足见所谓解除婚

姻关系协议违反 《婚姻法》强制规定或有碍于作为人身权的离婚自由的说法是难以站得住脚的。

总的来说,解除婚姻关系忠诚协议有其效力,但其效力不是代替离婚协议,也不意味着过错方必然接

受离婚的结果而失去决定协议离婚与否的自由。这也是前文主张忠诚协议本质是一种债而非狭义合同的一

个理由。其效力所指向的是过错方所承受的一种法律上的负担,也即承诺接受经忠诚协议确定的不忠行为

可能给司法机关裁判其婚姻继续存续与否时带来不利于己方的影响,亦即可能将其视为法定的 “夫妻感

情确已破裂”的一种情形或一种补强③证据 (签订了解除婚姻关系忠诚协议的夫妻间的信任度和忠诚度是

让人怀疑的)而准予离婚的后果。这实际上实现了与现行法制度的温和衔接。同时,这对于鞭策双方忠

于婚姻、维持和谐的夫妻关系具有重要的社会意义。在社会关系 “泛”契约化、经济行为自由向婚姻自

由扩张的背景下,承认解除婚姻关系忠诚协议具有上述有限但具有社会法律意义的效力,这比完全否认其

效力,具有更坚实的社会基础和法社会学上的意义。并且,没有证据证明承认其效力会与现行法的任何一

种制度存在矛盾。例如,戊、己二人系夫妻,双方约定,如一方有不忠于婚姻的行为,则双方应 (登记)

离婚或解除婚姻关系。后戊与婚外第三人发生连续性性关系并时常夜不归宿,己持证明戊婚内出轨的证据

和双方签订的忠诚协议诉至法院,请求离婚。人民法院以戊婚内出轨的事实和 《民法典》婚姻家庭编的

相关规定,并考虑到双方曾签订忠诚协议的事实,可以径行判决双方解除婚姻关系。在此,忠诚协议实际

有关合同标的与合同客体的关系,民法学界尚有争议。本文采用通说,即认合同标的与合同客体具有同一性,都是合同之债,债务人

应为的特定行为即给付。

反证法。设若承认该约定对当事人的合同性拘束力,该合同自然具有可诉性,则当过错当事人拒绝履行另一方向司法机关提出告诉时,

司法机关无法通过判决强令过错当事人履行配合进行离婚登记的义务,更遑论强制执行。

本文在此取证据补强中 “任意性补强”或 “聚合性补强”的义项,被补强的证据和补强证据本身都具有一定的独立证明能力。补强即

补充加强,是对某个证据证明力的补充和提高。补强证据与其所补强的证据相互关联协同,共同证明某个法律事实之存在。参见中国

法院网相关文章,https://wwwchinacourtorg/article/detail/2012/11/id/795731shtml。

第94页

88 华 南 理 工 大 学 学 报 (社 会 科 学 版) 第 23卷

上起到补充和佐证夫妻感情确已破裂的法定事实和判决离婚条件的成就。

(三)现行法下子女抚养问题忠诚协议的效力与未成年子女保护的平衡

子女抚养问题是离婚纠纷中重要的争议类型之一。同样,如果循着形式主义的思路机械地认识和解读

婚姻法中的相关制度规范,则极容易又得出 “子女抚养问题涉及未成年子女人身权益和健康成长的问题,

不容忠诚协议加以约定”的结论。实际上,实用主义的分析进路可以为我们打开更宽阔的视界而又不限

于保护未成年子女的立法旨意。

首先,《婚姻法》允许也要求协议离婚的夫妻在离婚协议中就子女抚养问题作出约定。既如此,在忠

诚协议中就子女抚养问题作出的预先安排,实际上不过是将未来可能出现在离婚协议中的相关约定提前作

出安排罢了,法律没有理由对这样的协议的效力予以否定。这也与私法领域法无禁止皆可为的法律伦理相

契合。

其次,在现行法 (《民法典》婚姻家庭编)的体系内,忠诚协议不会直接导致婚姻关系的当然解除,

也不会直接导致子女抚养问题部分约定的相关权利义务成为法律上的定局。子女抚养问题的安排仍然依赖

于正式的离婚协议中的相关约定或司法机关的判决。此为前文主张忠诚协议是债而非狭义合同的另一个

理由。

最后,子女抚养问题的约定有其效力,但其效力在现行法框架内可以解释为夫妻双方承诺接受其就子

女抚养问题的约定可能导致的现行法对其的不利评价和安排。这种不利可能体现在诉讼离婚阶段如果对方

提交上述协议作为证据材料之一,法官可能也可以在自由裁量权的范围内认为过错方具有不适合亲自抚养

未成年子女的情形 (不忠行为带来的负面道德评价和对未来行为的不良预期、重组家庭的不稳定性、曾

在忠诚协议中有条件地放弃对子女的抚养权等),从而作出更为可欲①的司法安排。显然,如此认识的理

据是类似于前文解除婚姻关系忠诚协议的,即子女抚养忠诚协议实际上可以起到补强证明一方具有不适合

亲自抚养未成年子女的特征。

综上,有限制地承认子女抚养忠诚协议的效力,与现行法毫无抵触,于未成年子女权益的保护毫无妨

害。相反,承认其具有上述效力,一方面可以通过增加婚内不忠行为的成本而减少一部分不忠行为,另一

方面也可以为司法机关裁判未成年子女的抚养权归属提供有价值的考量依据。

五、结 语

《民法典》已经生效,夫妻忠诚协议问题成为理论和司法实践的重要关注点,更加彰显了 “法的生命

不在于逻辑,而在于经验”[17]

这一命题和判断。从法律哲学观出发,以形式主义为常用视角,以实用主义

为兜底和检验标准,可以为我们认识和判断忠诚协议的效力提供更为理性和可欲的方向。对于具有显著不

同内容和意义的财产型忠诚协议和人身型忠诚协议,灵活采取形式主义和实用主义的分析进路,在现行法

制度之下通过解释为不同类型的忠诚协议寻求确当的生存空间,是法对于社会关系 “泛”契约化和婚姻

自由化的社会文化运动的应有回应,也是法维持其生命的重要途径。囿于传统的形式主义的 “怪圈”对

新的社会法律现象一味持保守态度或许并不可取,因为 “法律不应成为社会变革的障碍”[15]

。当然,对

于有充分理据否认其效力的忠诚协议,也应果断否弃之,避免成为 “‘反噬’家庭法的通道”[8]

值得引起注意的是,2020年 7月出版的、最高人民法院下设的民法典贯彻实施领导小组主编的 《中

华人民共和国民法典婚姻家庭编继承编理解与适用》一书中指出:夫妻之间签订忠诚协议,应由当事人

本着诚信原则自觉自愿履行,法律并不禁止夫妻之间签订此类协议,但也不赋予此类协议强制执行力,从

整体社会效果考虑,法院对夫妻之间的忠诚协议纠纷以不受理为宜[18]

。而 《人民法院报》2021年 7月 9

日第 2版刊发了题为 “‘忠诚协议’实为一种履法契约”的短评,指出忠诚协议实际上 “是对婚姻法等法

律法规的进一步细化和具象化”[19]

。最高审判机关对忠诚协议态度的前后不一和实用主义化,或许正是对

某种玄妙的法律哲学的体现,而这有利于我们更加深刻地认识法律的本质。

① “可欲”在法学研究中是一个外来词汇。经邓正来、朱苏力等著名法学家、翻译家的介绍 (例如,邓正来教授在翻译博登海默 《法理

学:法律哲学与法律方法》、朱苏力先生在翻译波斯纳 《法理学问题》时,均采用了 “可欲”的翻译表达),成为法学尤其是理论法学

中极具生命和表现力的词汇。尽管两位法学家未明言 “可欲”的内涵与外延,但根据笔者理解,“可欲”指的是值得引起追求欲望的,

引申为一种方法或理念考察了重要相关资料和信息源,因而是值得肯定和采纳的。显然,这一语词也是富含实用主义哲学智慧的。

第95页

第 6期 邹开亮 等:夫妻忠诚协议的性质及其对内效力 89

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OntheNatureandInternalEffectivenessofMaritalLoyalty

AgreementintheContextofthePancontractofSocialRelations

ZOUKailiang TAIShuai

(SchoolofHumanitiesandSocialSciences,EastChinaJiaotongUniversity,Nanchang330013,Jiangxi,China)

Abstract:Thepancontractofsocialrelationsisanimportantdirectionofthecurrentsocialand

culturalchangesinChina.Tosomeextent,theemergenceandpopularityofmaritalloyaltyagreement

istheembodimentofthissocialandculturalmovementinthefieldofmarriageandfamily.Duetothe

lackofrelevantnormsandtheconstraintsoftraditionalformalism,relevantjudicialpracticeand

theoreticalresearcharemostlyconservativeabouttheinternaleffectivenessofloyaltyagreements.By

examiningthebasicviewpointsofformalismandpragmatismlegalphilosophy,thispaperappliesthem

toconsiderthevalidityofdifferenttypesofloyaltyagreementsandmakesanexplanationthatreflects

thesocialandculturalchangeswithoutviolatingthebasicmarriageethicsandlegalsystem.Nomatter

itispropertyorpersonalloyaltyagreement,aslongasthereisnoobviousviolationoflaw and

violationofpersonalrights,thelaw shouldrecognizeitseffectivenessandseekareasonableliving

spaceinthecurrentlawsystem,whichessentiallymeansthattheprincipleofautonomyisextendedto

thefieldofmarriageandfamilylaw.Thepropertyloyaltyagreementhasstrongpropertyattribute,soit

shouldbegiventheeffectoftypicalcivilcontract.Thepropertyattributeofpersonalloyaltyagreement

isweak,buttheethicalattributeisstrong,soitismoreappropriatetotakeitasakindofcivillegal

factwiththeconsequenceofthegenerationofspecialdebt,anditsvalidityshouldbelimited.

Keywords:pancontract;loyaltyagreement;nature;internaleffectiveness

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华 南 理 工 大 学 学 报 (社 会 科 学 版 )

第 23卷 第 6期 JournalofSouthChinaUniversityofTechnology Vol23 No6

2021年 11月 (SocialScienceEdition) Nov 2021

收稿日期:2021-04-12

作者简介:王露 (1993—),女,博士研究生,研究方向为国际私法、国际民事诉讼法。

① 也有可能是两位意向父亲或两位意向母亲,本文为行文简洁,统一采用 “意向父母”这一表述。

② 有些国家规定亲子关系只能通过法院的命令或判决予以确定,比如以色列、澳大利亚等;有些国家则完全依靠行政管理,比如俄罗斯。

③ HagueConferencePermanentBureau(2012),Apreliminaryreportontheissuesarisingfrominternationalsurrogacyarrangements,Prel.Doc.

No10C.TheHague:HagueConferenceonPrivateInternationalLaw(March)。

·法学·

跨国代孕中出生证明的承认规则

王 露

(清华大学 法学院,北京 100084)

摘 要:在跨国代孕中,儿童出生地国通常会采用出生证明或司法判决等形式确定意向父母与代孕儿

童间的法定亲子关系。作为行政机构出具的记录新生儿民事地位与关系的公共文件,出生证明的承认

规则主要包括出生证明真实性的验证与法定亲子关系的承认两方面的内容。欧盟立法为出生证明真实

性检验规则的发展指明了方向,法定亲子关系的承认条件以准据法与公共政策作为主要代表。未来宜

简化真实性验证规则,构建合理统一的亲子关系认定冲突规范,并利用儿童最佳利益原则限制公共政

策或公共秩序保留的适用,推动跨国代孕中出生证明的普遍承认。

关键词:跨国代孕;出生证明;法定亲子关系

中图分类号:D9973 文献标志码:A 文章编号:1009-055X(2021)06-0090-08

doi:1019366/jcnki1009-055X202106010

跨国代孕中法定亲子关系的确定与认可直接关系着意向父母① 的意愿能否得到顺利实现,决定着儿童

后续一系列的权利,同时也牵连代孕母亲及其丈夫 (代孕母亲已婚情况下)的相关利益,其重要性不言

而喻。儿童出生地国确定法定亲子关系的方式主要包括出生证明、行政法令、司法判决等②,其中出生证

明的运用最为普遍,但其在跨国代孕中的承认问题至今未有统一的国际公约予以规定,而区域性与双边条

约能够提供的经验比较有限,多数国家国内法的规定也不尽完善,故亟须构建统一且合理有效的出生证明

承认规则,从而提高法律的确定性与可预见性,维护跨国代孕中各方主体尤其是弱势儿童的权益。

一、跨国代孕中的出生证明及其承认规则现状

(一)跨国代孕中出生证明的相关概念及其重要性

依据海牙国际私法会议 (HCCH)2012年发布的亲子关系/代孕项目初步报告,跨国代孕是指代孕母

亲居住国 (有时或仅为代孕实施国)与意向父母居住国系不同国家的代孕③。因为居住国的判断标准存在

较大的不确定性,有学者提出以惯常居所地替代居住地的观点[1]

,具有一定的合理性。但基于论述的需

要,笔者拟将代孕的跨国性界定为代孕儿童出生地国与接收国系不同国家的情况,用以涵盖实践中潜在的

诸多可能。

在跨国代孕儿童出生后,儿童出生地国通常会以出生证明、行政法令、司法判决等方式确认儿童的法

定父母。其中,出生证明的应用最为广泛。第十版 《布莱克法律词典》将出生证明定义为一种记录个人

出生日期、出生地与亲子关系的正式文件,此定义并不能清晰地将出生证明与其他易混淆的概念区分开

第97页

第 6期 王 露:跨国代孕中出生证明的承认规则 91

来。比如我国在实践中就直接将出生证明理解为出生医学证明①。笔者认为,与由医疗保健机构或家庭接

生人员出具的出生医学证明不同,出生证明是在对新生儿进行出生登记后,由行政登记等政府机构单独出

具的记载包括新生儿父母亲在内等身份信息的公共文件。

不论是对国家还是对个人,出生证明均具有不可或缺的重要性:一方面,出生证明发放的前提条

件———出生登记是规定在联合国 《儿童权利公约》以及联合国 《公民权利和政治权利国际公约》中的缔

约国义务。尽管公约中未明示要求缔约国发放出生证明,但只是登记而不发放证明将无法有效实现公约力

求保护儿童以及其他公民权利的目的,故根据 《维也纳条约法公约》中规定的目的解释方法可以推导出,

出生登记的义务应当包含发放出生证明[2]

。另一方面,出生证明是儿童获得法定亲子关系、国籍以及教

育、医疗等基础服务的重要路径[3]

。其中,法定亲子关系的确认决定着监护、抚养、继承等权利义务的

归属,对弱势儿童权利的保护意义重大。

尽管意向父母寻求跨国代孕的原因有很多②,但其中最为重要的考量仍是其本国对代孕尤其是商业代

孕的限制或禁止,故现阶段意向父母选择的儿童出生地国通常是支持代孕的国家,其所出具的出生证明一

般能够记载意向父母作为儿童的法定父母。如果无法获得此种原版出生证明,意向父母也可以通过亲权

令③等形式获得亲权责任或拟制的法定亲子关系。然而,亲权令无法赋予意向父母作为法定父母的地位,

同时亲权责任在儿童成年后即告终止。所以未来仍需主要依靠出生证明来确定意向父母与儿童间的法定亲

子关系。那么,出生证明能否获得儿童接收国的承认就成为我们关注的焦点,因为这关系着跨国代孕的目

的能否得到顺利实现以及儿童与意向父母的权利能否得到充分保护。

(二)跨国代孕中出生证明的承认规则现状

当前,跨国代孕中出生证明的承认规则尚不成熟,现有实践中儿童接收国对出生证明的承认规则大体

包括两个方面:一是验证文件本身的真实性;二是对出生证明的内容,主要是对其记载的法定亲子关系的

承认。Lehmann④ 提出承认应当是无需通过冲突规则的指引确定法律适用法,直接承认外国形成的民事法

律地位效力的调整方式,通过对公共文件的承认进而确定当事人的民事地位与民事关系符合承认的根本目

的,所以承认的对象应当是事实或法律地位而非仅仅是文件或登记本身。此观点强调对公共文件内容的承

认,但在实务操作过程中,文件若想在目的国得到有效使用,对其真实性的验证仍是无法忽视的重要

环节。

根据海牙国际私法会议亲子关系/代孕项目专家组 2018年 2月发布的研究报告,多数国家认为,国内

和外国公共文件尤其是出生证明,仅具有确认法定亲子关系的证据效力⑤。也就是说,出生证明上记载的

意向父母与代孕儿童间的法定亲子关系仅是儿童出生地国作出该项认定的一个事实证据,接收国将依据其

冲突规则指引的准据法对跨国代孕中的亲子关系进行重新认定,此时不涉及出生证明的跨国承认。多数国

家并未专门设置跨国代孕情境下的亲子关系认定冲突规范,在实践中就只能诉诸一般规则。而一般规则又

通常采用父母和/或儿童经常居所地、国籍等传统连结点,此时儿童的法定父母尚未确定、各自的经常居

所地与国籍也无从判断,导致此问题陷入了逻辑的死循环当中。即便某些国家的冲突规范能够指引外国法

《中华人民共和国母婴保健法》第三章第二十三条规定出生医学证明须由医疗保健机构和从事家庭接生的人员出具。自 1996年 1月 1

日开始使用以来,出生医学证明由原卫生部 (现国家卫生和计划生育委员会)统一印发,其上列明新生儿的姓名、出生日期、出生地

以及父母亲姓名等信息,是证明婴儿出生状态、血亲关系,申报国籍、户籍,取得公民身份证号码的法定医学证明,新生儿父母在为

其办理落户时必须出示该证明。2016年修订的 《医疗机构管理条例》第三十二条中直接将出生医学证明称为出生证明书,这就意味着

在立法者眼中,我国境内的出生医学证明与出生证明是两个可以等同的概念。

原因还包括国内代孕价格高昂、国外代孕技术成熟等。

英国 《人类授精与胚胎学法案》规定委托夫妻不能凭借代孕合同当然地获得代孕子女法律上父母的身份,而是应当在代孕子女出生后

的 6个月内,依照法定的程序向法院申请亲权令。有观点认为亲权令是为意向父母设定的取得法律父母身份的简便收养程序。参见杨

芳.人工生殖模式下亲子法的反思与重建———从英国修订 《人类受精与胚胎学法案》谈起 [J].河北法学,2009,27(10):117-122。

LEHMANNM.Recognitionasasubstituteforconflictoflaws?GeneralprinciplesofEuropeanprivateinternationallaw (STEFANLeible,ed,

Kluwerlawinternational)forthcoming,2015,4.

HagueConferencePermanentBureau(2018),Reportoftheexpertsgroupontheparentage/surrogacyproject(Meetingof6-9February2018),

para.39。

第98页

92 华 南 理 工 大 学 学 报 (社 会 科 学 版) 第 23卷

尤其是儿童出生地国法作为准据法,也有可能会以公共秩序保留或法律规避为由而拒绝予以适用。如果确

定法院地法作为准据法或在涉外亲子关系的认定上直接适用本国法①,那么依据接收国本国法重新认定的

法定亲子关系很有可能与儿童出生地国的认定结果发生冲突,这将使儿童陷于跛脚法律关系当中,因其法

定父母不确定而无法获得国籍与相关权利。

有些国家认为出生证明在认定法定亲子关系方面不仅具有证据效力,还具有法律效力。这些国家在对

出生证明文件的真实性进行验证后,不再对其记载的法定亲子关系进行重新认定,而是依据本国的承认规

则判断是否承认儿童出生地国确定的亲子关系。各国的承认规则尚未统一,有些仅对出生证明予以部分承

认。比如瑞典仅承认出生证明中记载的与儿童有基因联系的意向父亲,拒绝承认意向母亲的法定地位,即

便其与儿童存在基因联系②[4]

。这将导致跛脚法定父母的产生。可见,承认规则的设置将直接决定意向父

母与儿童间的法定亲子关系能否得到有效实现。

二、现有跨国代孕中出生证明的承认规则分析

通常,只有在儿童接收国验证了出生证明文件的真实性并对其上记载的亲子关系予以承认的情况下,

该出生证明才在真正意义上得到了承认。跨国代孕中的出生证明作为一种记录民事地位的公共文件,在没

有特殊验证规则的情况下,其真实性的验证需要适用验证公共文件的一般规则;针对法定亲子关系的承

认,目前尚未有统一的国际公约予以规定,虽然各国正在积极寻求此领域的合作路径③,但无奈收效甚

微,故仍需主要依靠各国国内法中规定的承认条件予以应对。

(一)出生证明真实性的验证规则

认证 (legalisation)作为验证公共文件真实性的传统方法,要求先由文件出具国的有权机关证明文件

的真实性或提供官方认证的翻译件,再转交文件接收国的大使馆或领事馆,由该国外交或领事人员对签

字、文件签字人作出文书所依据的身份,以及在适当情况下文书上印章或戳记的可靠性等进行鉴定,鉴定

后方能确认文件的真实性。该要求因涉及诸多公权力机关,导致验证过程极为缓慢昂贵。为便利公共文件

的跨国流通,1961年 10月 5日海牙国际私法会议通过了 《海牙关于取消要求外国公文书认证的公约》,

规定一公约缔约国对另一缔约国作出且在本国境内出示的公约项下的公共文件应免除认证要求,采用简便

的附加证明书④ (apostille)对文件的真实性予以验证。截至 2021年 1月 18日,该公约已有 118个缔约

国⑤。而其他非公约缔约国仍有可能需要通过繁复的认证程序去验证公文书 (包括出生证明)的真实性。

更重要的是,即便采用附加证明书的方式也无法完全避免冗杂的行政手续,操作过程中也可能会遭遇一定

的障碍⑥。

基于此,欧盟一直在积极推动包括出生证明在内的民事地位记录在区域内的自由流通,通过简化行政

手续的方式降低时间与金钱成本,便利公民的跨国流动。欧盟委员会于 2010年 12月 15日发布了著名的

绿色文件——— 《为公民减少行政繁缛程序:促进公共文件的自由流通以及承认民事地位记录的效力》。文

件充分考虑到行政程序的弊端、成员国之间的相互信任与人员频繁流动的现实,针对公共文件验证规则的

修改提出如下建议:废除包括认证与附加证明在内的所有验证公共文件真实性的行政程序,除非有具体的

证据证明相关文件不准确,成员国的公权力机关必须接受另一成员国有权机关出具的个人民事地位证明文

爱尔兰司法部颁布的指导性文件规定,对跨国代孕儿童的法定父母的认定适用爱尔兰法律,外国的出生证明或法院令对爱尔兰政府或

法律没有拘束力。

此种做法源于 “分娩者为母”这一罗马法原则,分娩是多数国家认定儿童法定母亲的依据,而基因则是认定其法定父亲的主要依据。

比如匈牙利与乌克兰签订了双边司法协助协定,促进出生证明的相互承认;HCCH自 2011年以来一直在研究起草跨国代孕领域国际统

一公约的可行性,出生证明的承认问题是项目的重点也是难点之一。

附加证明书是指由文书出具国主管机关签发的,符合公约所附示范格式并放置在文书或文书附页上的附注,用于证明文书上签名、印

章或戳记的真实性。

参见网址:https://wwwhcchnet/en/instruments/conventions/statustable/?cid=41,最后访问时间 2021年 7月 12日。

有些证明文件在公民本国的行政机关无法开具,比如无结婚障碍证明书 (certificateofnoimpediment)。这导致公民只能诉诸司法机关,

请求过程存在一定的困难且需投入大量的时间与金钱成本。

第99页

第 6期 王 露:跨国代孕中出生证明的承认规则 93

件;各国有权机关应加强合作,在严重怀疑文件真实性的时候,可以通过网络交换信息,共同找寻合适的

解决途径。同时统一欧盟内部的民事地位证明文件,提供多种语言的申请表格等。

在此基础上,欧盟委员会于 2013年 4月 24日向欧洲议会及欧盟理事会递交了 《在欧盟内通过简化若

干公共文件的提交手续从而促进公民自由流动并修订欧盟第 1024/2012号条例的提案》,经过欧洲议会与

欧盟理事会的多次讨论,于 2016年 7月 26日公布了提案的最终版本,即欧盟第 2016/1191号条例。该条

例已于 2016年 8月 15日生效并于 2019年 2月 16日正式适用,其立法目的在于保证公共文件在欧盟内部

的自由流通,采用具体的方式简化行政手续,使公共文件能够在作出国以外的其他成员国得到承认。依据

条例第二条第一款第一项与第二条第三款第一项的规定,条例适用于欧盟范围内出生证明的跨国承认。同

时条例还规定,附加证明不再是验证公共文件真实性的必经程序①。多国语言标准申请表②的设置也降低

了翻译的成本,较好地便利了公众。欧盟的区域内立法体现了出生证明真实性验证规则的发展趋势,即逐

步简化行政手续,各国之间充分信任并加强合作。在世界范围内人员流动日益频繁、跨国交往日益紧密的

今天,欧盟的相关立法具有普遍推广的可行性。

(二)出生证明中法定亲子关系的承认条件

海牙国际私法会议一直在探索设置专门针对跨国代孕中法定亲子关系的承认条件或拒绝承认理由。专

家组于 2019年 1月 29日至 2月 1日会议期间讨论了包括代孕母亲自由且明示作出的同意、儿童与意向父

母的基因联系、代孕母亲与意向父母的适格、对儿童买卖与非法交易的预防、对妇女剥削与非法交易的预

防、金钱方面的要求以及在适当指导下对儿童出生信息的保存与获取等诸多条件③。未来这些条件究竟是

以跨国代孕的门槛即普遍义务的形式体现在公约或议定书当中,还是作为承认的条件或拒绝承认的理由,

仍有待进一步的讨论。

在尚未有国际公约予以统一规定的情况下,出生证明中法定亲子关系认定结果的承认仍需依据各国的

国内法加以判断。实践中比利时与荷兰等国在准据法与公共政策方面将承认条件与跨国代孕情境相结合,

为出生证明承认规则体系的构建贡献了经验并奠定了基础。

1.准据法

采用准据法条件的国家要求外国作出的出生证明上确定的法定亲子关系必须尊重接收国的法律选择规

则,即法定亲子关系确定的依据须为接收国冲突法规则指引的准据法,并以此作为承认亲子关系的条件。以

比利时国内法为例,当比利时夫妇到国外寻求代孕并携儿童归国后,比利时的领事外交机关或民事机关将根

据 《比利时国际私法法典》中规定的承认规则判断是否承认外国作出的出生证明或法院判决。出生证明的承

认适用的是 《比利时国际私法典》第二十七条,即冲突法检验规则,要求该外国出生证明是依据比利时冲突

法规则指引的准据法作出的,同时该出生证明须不违反比利时的公共政策也不构成法律规避,方可在比利时

得到承认。

比利时的冲突法检验规则规定,涉外亲子关系的认定适用寻求确认其法定父母身份的人的国籍国法。

具体到跨国代孕当中,该冲突法规则通常指向意向父母的国籍国法。这一连结点的设置不同于多数国家国

内法的规定,避免了前文所述的逻辑死循环。但如果意向父母的国籍国法是比利时法,其国内法规定,分

娩者为儿童的法定母亲,不论其是否与儿童存在基因联系,而分娩者的丈夫为儿童的法定父亲。这与儿童

出生地国作出的出生证明所认定的结果可能存在差异。尽管比利时法官曾在司法实践中突破性地部分承认

了乌克兰出具的出生证明,将提供基因的意向父亲认定为儿童的法定父亲,但比利时的司法惯例仍是拒绝

承认意向父亲的伴侣作为儿童的法定母亲[4]68-70

。故而在实践中,儿童出生地国出具的认定比利时意向父

母与儿童间法定亲子关系的出生证明通常会因为不符合准据法条件而被比利时法官全部或部分拒绝承认。

与仅认可出生证明在认定法定亲子关系问题上的证据效力,并直接适用冲突法规则指引准据法,重新

欧盟第 2016/1191号条例第五条。

欧盟第 2016/1191号条例第六条第一款第二项。

SeeHagueConferencePermanentBureau(2019),Reportoftheexpertsgroupontheparentage/surrogacyproject(Meetingof29January-1

February2019),Prel.Doc.No2BofFebruary2019,para.20。

第100页

94 华 南 理 工 大 学 学 报 (社 会 科 学 版) 第 23卷

确定亲子关系的冲突法方法不同,准据法条件仍隶属于承认的方法,以出生证明具有法律效力作为前提,

判断的是出生证明在出生地国境内所具有的法律效力能否通过承认跨越国界,相较冲突法方法迈出了重要

的一步。但比利时的法律规定与司法判例集中暴露了准据法条件的缺陷:因适用准据法的不同而拒绝承认

出生地国作出的认定结果,还是需要接收国对亲子关系进行重新认定,可能会产生法定父母认定结果的冲

突,进而导致儿童实际上没有法定父母;如果接收国的准据法要求认定意向父亲作为儿童的法定父亲而代

孕母亲为法定母亲,则会导致跛脚法定父母的产生。可见,准据法条件在儿童出生地国与接收国在认定法

定亲子关系问题上适用的准据法不同时,还是会重蹈冲突法方法的覆辙,虽然采用的是承认法方法,但无

法有效保护跨国代孕中各方当事人的利益。

2.公共政策

除准据法条件外,公共政策也是拒绝承认法定亲子关系认定结果的一个重要理由。同样是比利时的司

法实践,在 M&M双胞胎案中,两位比利时同性意向父亲在美国加利福尼亚州获得了记载其为法定父母的

出生证明,其回到比利时并向地方政府申请登记该出生证明时,遭到了拒绝。于是这两位意向父亲向法院

提起诉讼,要求承认该出生证明,最终法院以对公共政策的违反与法律规避 为 由 拒 绝 了 该 诉 讼

请求[4]70-71

公共政策标准的不确定性与适用时自由裁量的空间一直都是该承认条件所面临的重要问题。《荷兰民

法典》在这方面作出了一定的探索,其将公共政策细化为特别公共政策与一般公共政策两种类型。特别

公共政策是为了防止荷兰父亲规避收养程序,要求在申请承认亲子关系时该荷兰父亲不能已经与非代孕母

亲的另外一位女性结婚 (除非该父亲在申请前已经请求地区法院初步认定其与该女性处于实质的婚姻状

态),或该父亲与代孕儿童存在紧密的私人关系 (并不一定要求其是儿童的基因父亲),否则该亲子关系

将会因为违反特别公共政策而被拒绝承认①。一般公共政策要求出生证明上必须同时记载儿童的法定父亲

与母亲②。荷兰海牙地区法院曾以法国出具的出生证明上只记载了儿童的法定父亲而拒绝承认该出生证

明。同时 “生母恒定原则”也是荷兰的一般公共政策[4]291-292

,因此记载意向母亲作为儿童的法定母亲或

者记载两位意向父亲作为儿童法定父母的出生证明在荷兰也无法得到承认。

如果不对公共政策的适用进行合理限制,即便绕开了各国针对亲子关系认定方面的法律冲突,公共政

策这一 “安全阀”仍可将外国作出的出生证明拒儿童于接收国门外,因而如何合理限制公共政策条件的

适用是未来承认规则需要解决的重点与难点。

三、未来跨国代孕中出生证明的统一承认规则构想

随着跨国代孕数量的不断增多,构建出生证明的跨国承认规则既是迫切的现实需要,也是世界各国所

应承担的国际责任。联合国 《公民权利和政治权利国际公约》、联合国 《经济、社会及文化权利国际公

约》与联合国 《儿童权利公约》中均要求缔约国保护家庭这一基本的社会单元,维护儿童的家庭关系,

隐含着对出生证明所确立的家庭结构与亲子关系予以承认的义务,但该支撑并不充分,承认的义务来源需

要诉诸更明确的法律依据。笔者拟在承认规则已有经验的基础上,构想未来统一承认规则的发展方向,以

期对未来规则体系的构建贡献绵薄之力。

(一)出生证明真实性验证规则的构想

从废除认证要求到逐步取消附加证明,出生证明真实性的验证规则已经渐趋简化,但仍有国家尚未加

入 《海牙关于取消要求外国公文书认证的公约》,也就是说,来自这些国家的意向父母在儿童出生地国获

得出生证明后,仍需经历漫长的认证程序方能得到本国公权力机关对该文件真实性的认可。繁缛的行政程

序给公民造成了严重的时间与金钱负担,却并不会对合法性或内容的验证提供任何实质性的裨益。故而,

未来统一的验证规则可以借鉴欧盟立法的经验,以承认公文书的真实性作为原则,在存在充分合理怀疑的

参见 《荷兰民法典》第 1:204(1)(e)条。

参见 《荷兰民法典》第 10:101(1)条。

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