50

相较于 BIS 的“长臂管辖”及于受《美国出口管制条例》管制的物项，OFAC

的“长臂管辖”则更为广泛及复杂，包括如下主体：

1. 美国个人及实体

通常情况下，美国个人/实体（合称 U.S. Persons。在本章节中提及的个人/实

体的含义与上述第二节含义不同）必须遵守 OFAC 规定，包括所有美国公民和永

久居住的个人/实体（无论他们身在何处）、美国境内的所有个人/实体，所有在美

国注册实体及其外国分支机构。43

2. 特定国别制裁规定中规定的适用主体

在特定的制裁规定中，应当遵守该等制裁规定的适用主体比上述美国个人/实

体（U.S. Persons）更广泛。

例如，在如下古巴和伊朗制裁规定中，延伸至如下范围：

根据 OFAC 的《古巴资产管制规定》（Cuba Assets Control Regulation，列于

§515.329 节）44，受美国司法管辖的主体包括：

(1) 任何是美国公民或居民的个人/实体，无论位于哪里；

(2) 任何在§515.330 节下定义的“位于美国境内的个人／实体”；

(3) 根据美国法律或其任何州法，美国领地、财产、地区法律成立的任何公

司、合伙企业、协会或其他组织；以及

(4) 由上述(a)或(c)款规定的个人/实体拥有或控制的任何公司、合伙企业、协

会或其他组织，无论该等实体在何地成立或经营。

根据 OFAC 的《伊朗资产管制规定》（Iranian Assets Control Regulation，列于

§535.329 节）45，受美国司法管辖的主体包括：

(1) 任何是美国公民或居民的个人/实体，无论位于哪里；

(2) 任何位于美国境内的个人/实体；

43 见 Entities Owned by Persons Whose Property and Interest in Property are Blocked (50% Rule)：

https://www.treasury.gov/resource-center/faqs/Sanctions/Pages/faq_general.aspx#50_percent

44 见§515.329 Person subject to the jurisdiction of the United States; person subject to U.S. jurisdiction.：

https://www.ecfr.gov/cgi-bin/textidx?SID=d580009feabc3b44ae30e99fd10b84d1&mc=true&node=se31.3.515_1329&rgn=div8

45 见§535.329 Person subject to the jurisdiction of the United States：https://www.ecfr.gov/cgi-bin/textidx?SID=d580009feabc3b44ae30e99fd10b84d1&mc=true&node=se31.3.535_1329&rgn=div8

51

(3) 根据美国法律或其任何州法，美国领地、财产、地区法律成立的任何公

司、合伙企业、协会或其他组织；以及

(4) 由上述(a)、(b)或(c)款规定的个人/实体拥有或控制的任何公司、合伙企业、

协会或其他组织，无论该等实体在何地成立或经营。

因此，根据上述针对古巴和伊朗的制裁规定，应当遵守 OFAC 针对古巴、伊

朗的制裁规定包括了美国个人/实体控制或拥有的外国实体，以及非美国个人/实

体控制或拥有的美国实体等。可见受美国管辖的主体范围之广。

此外，OFAC 还存在针对其他被美制裁国家的资产管制规定，届时需根据该

等规定以确定应当遵守该等制裁规定的主体的具体范围。

3. 地理位置在美国的财产以及美国个人/实体拥有的财产

外国个人或实体拥有的位于美国的财产，或者由任何美国个人/实体在世界任

何地方拥有或控制的财产也受到 OFAC 的管辖。46

4. 非美国个人/实体在从事与美国有必要的联系的交易

若某些交易中“含美成分”，“含美成分”构成“必要联系”，例如：47

根据美国司法部于 2017 年 3 月 22 日发布的公告48，非美国个人/实体若从事

涉及美国原产产品或受《美国出口管制条例》管制的产品的交易，亦应当遵守

OFAC 的规定。

若非美国个人/实体在业务中使用美元进行交易，则该非美国个人/实体也会

受到 OFAC 管辖。例如，根据美国司法部于 2015 年 3 月的公告49，总部位于德

国法兰克福的德国商业银行（Commerzbank AG）以及其美国分支机构纽约分行

受到了美国司法部的处罚，在该案中，德国商业银行承认其违反了《国际紧急经

46 见 U.S. Sanctions Laws: Dangers Ahead For Foreign Companies Part I：

https://www.williamsmullen.com/sites/default/files/files/U_S_%20Sanctions%20Laws%20Dangers%20Ahead%2

0For%20Foreign%20Companies%20(Part%20I)%20McVey.pdf

47见 U.S. Sanctions Laws: Dangers Ahead For Foreign Companies Part I：

https://www.williamsmullen.com/sites/default/files/files/U_S_%20Sanctions%20Laws%20Dangers%20Ahead%2

0For%20Foreign%20Companies%20(Part%20I)%20McVey.pdf

48 见 ZTE Corporation Pleads Guilty for Violating U.S. Sanctions by Sending U.S.-Origin Items to Iran：

https://www.justice.gov/opa/pr/zte-corporation-pleads-guilty-violating-us-sanctions-sending-us-origin-items-iran

49 见 Commerzbank AG Admits to Sanctions and Bank Secrecy Violations, Agrees to Forfeit $563 Million and

Pay $79 Million Fine：https://www.justice.gov/opa/pr/commerzbank-ag-admits-sanctions-and-bank-secrecyviolations-agrees-forfeit-563-million-and

52

济权力法（the International Emergency Economic Powers Act 或 IEEPA），其纽约

分行承认其违反了《银行保密法》（the Bank Secrecy Act 或 BSA），而被没收 5.63

亿美元，支付了 7900 万美元的罚款，并与 OFAC 及美联储达成了妥协协议。

OFAC 还处以德国商业银行高达 2.586 亿美元的罚款。值得关注的是，在该案中，

德国商业银行被指控的并承认的其中之一的违法则是于 2003 年，两家伊朗国有

银行通过该德国商业银行进行了美元清算业务。

上述“必要联系”的范围需结合 OFAC 以往处罚案例进行具体分析。

5. 其他情况

其他情况包括被指定为制裁对象，或该外国的个人/实体被列入 SDN 清单或

其他限制清单50。

此外，为与某些被制裁对象之间的交易，而提供重要物质支持、协助或便利

的。如果外国个人/实体违反美国有关制裁措施的法律，则该个人/实体可能会因

此承受重大后果。目前何为“重要”并无具体定义51。

四、 特别指定国民和被隔离人员清单（List of Specially Designated Nationals

and Blocked Persons，又称 SDN 清单）

（一） 什么是特别指定国民和被隔离人员清单

特别指定国民和被隔离人员清单（List of Specially Designated Nationals and

Blocked Persons，又称“SDN 清单”）对于中国企业并不陌生。那么，什么是 SDN

清单？

在 SDN 清单中列有关于被隔离人员（blocked persons）、特别指定国民

（specially designated nationals）、特别指定恐怖分子（specially designated terrorists）、

特别指定全球恐怖分子（specially designated global terrorists）、外国恐怖组织

（foreign terrorist organizations）、特别指定毒品贩运者（specially designated

50见 U.S. Sanctions Laws: Dangers Ahead For Foreign Companies Part I：

https://www.williamsmullen.com/sites/default/files/files/U_S_%20Sanctions%20Laws%20Dangers%20Ahead%2

0For%20Foreign%20Companies%20(Part%20I)%20McVey.pdf

51见 U.S. Sanctions Laws：Dangers Ahead For Foreign Companies Part I：

https://www.williamsmullen.com/sites/default/files/files/U_S_%20Sanctions%20Laws%20Dangers%20Ahead%2

0For%20Foreign%20Companies%20(Part%20I)%20McVey.pdf

53

narcotics traffickers）和被隔离船舶（blocked vessels）的下列信息52：

➢ 被隔离个人：姓名（已知别名）和职务；地址；其他身份信息，例如出

生日期、出生地、国籍和护照或国民身份证号码；标注“（个人）”；以及该被

隔离人员的制裁依据。

➢ 被隔离实体：名称（已知的曾用名或替代名）；地址；其他识别信息，

例如国家税务识别号；以及该被隔离实体的制裁依据。

➢ 被隔离船舶：名称（已知的曾用名或替代名）；其他识别信息，如国际

海事组织编号、注册国或船旗、船舶类型、载重量和/或总吨位尺寸、呼号、船东；

批注“（船舶）”；以及该被隔离船舶的制裁依据。

（二） 被列入 SDN 清单的主要影响

无论这些被列在 SDN 清单的个人/实体位于哪里，SDN 清单中的个人/实体，

以及其直接或间接持有 50%以上权益的实体，无论该等实体是否在 SDN 清单中

单独列出其名称，均导致：

➢ 受到 OFAC 管辖的主体（大多数情况下为美国个人/实体，但符合某些特

定情况下也包括外国公司。具体请见本章节上述第三节“哪些主体应对

遵守 OFAC 的规定”）被禁止在任何地方与该等主体进行交易；

➢ 该等被列个人/实体的资产也被“隔离”，意味着未经 OFAC 授权的前提

下，该等个人/实体所持有的资产的所有权必须留在该等个人或实体，全

面禁止任何形式的资产转让或交易53。

1. 什么是“隔离”？

“隔离（blocking）”又称之为“冻结（freezing）”。它是一种控制目标资产的

手段。被隔离的资产所有权仍属于隔离目标，但未经 OFAC 同意，禁止行使与该

被隔离资产的所有权相联系的权力和特权。OFAC 在决定对某一资产隔离的同时

通常会施加立刻生效的、全面的对该资产转让和交易的禁令54。

52见 31 CFR Appendix A to Chapter V - Information Pertaining to the Specially Designated Nationals and Blocked

Persons List：https://www.law.cornell.edu/cfr/text/31/appendix-A_to_chapter_V

53 见 Basic Information on OFAC and Sanctions：https://www.treasury.gov/resourcecenter/faqs/Sanctions/Pages/faq_general.aspx#basic

54 见 OFAC FAQs：https://www.treasury.gov/resource-center/faqs/sanctions/pages/faq_general.aspx

54

2. 50%规则

OFAC 于 2014 年 8 月 13 日发布了《对财产和财产权益被隔离主体拥有的实

体的指南（修订）》55，该指南对 2008 年 2 月 14 日发布的指南进行了修订，修订

后的指南在修订前的基础上进行了扩大适用范围，即：修订后的指南规定，一个

或多个被隔离个人/实体直接或间接合计持有 50%以上权益的实体亦被视为“隔

离”，无论该等实体是否出现在 OFAC 的 SDN 清单或行政命令附件中。

该规则亦被称为“50%规则”。50%规则在实务中非常重要，以下是根据 OFAC

的规定所梳理的有关 50%规则的常见问题：

(1) OFAC 是否考虑对一个或多个被隔离个人/实体控制的、但并不持有 50%以

上所有权的实体适用 50%规则而对该实体进行隔离？

答案是：不会。

根据 OFAC 要求，50%规则只适用于所有权（ownership）而非控制权（control）。

根据 50%规则，被一个或多个被隔离个人/实体控制（但不拥有 50%以上的所有

权）的实体不被视为自动隔离。但若法规或行政命令有授权，OFAC 有权将被隔

离个人/实体所控制的实体列入 SDN 清单56。

但是，仍建议，对于受到 OFAC 管辖的主体（在本章节中简称“公司”），

若考虑其与(1)本身未被列于 SDN 清单中；且(2)被隔离个人/实体拥有少于 50%

所有权的，或被隔离个人/实体通过持股以外的方式控制的实体进行交易时，则

建议慎重对待该交易。

由于虽然该等实体未被列入 SDN 清单，不适用 50%规则，但鉴于 OFAC 有

自由裁量权，因此，该等实体将可能成为 OFAC 采取强制措施的对象。此外，公

司在与该等实体交易时，亦建议公司的相关人员谨慎行事，以确保他们不与代表

该等实体的被隔离个人/实体进行交易。

(2) 在决定一个实体是否根据 50%规则被隔离时，OFAC 是否合并所有被隔离

个人/实体的股权？

答案是：是的。

55 见 Revised Guidance on Entities Owned by Persons whose Property and Interests in Property Blocked：

https://www.treasury.gov/resource-center/sanctions/Documents/licensing_guidance.pdf

56 见 Entities Owned by Persons Whose Property and Interest in Property are Blocked (50% Rule)：

https://www.treasury.gov/resource-center/faqs/Sanctions/Pages/faq_general.aspx#50_percent

55

OFAC 在修订后的指南中指出，50%规则适用于一个或多个被隔离个人/实体

合计拥有 50%以上权益的实体。因此，举例而言，若被隔离个人/实体 X 拥有实

体 A 的 25%股权，而被隔离个人/实体 Y 拥实体 A 另外的 25%股权，则该实体

A 应被认为是被隔离。为计算总所有权，即使被隔离个人/实体受到 OFAC 不同

的制裁方案，但其所有权权益仍合并计算57。

(3) 若被隔离个人/实体控制了一个实体，但并不拥有其合计 50%以上的股权，

则 50%持股规则不适用。那么，在该情况下，被隔离个人/实体是否可以代

表其控制的非被隔离实体（例如，被隔离个人/实体是非被隔离实体的高级管

理人员，代表该非被隔离实体签署合同）对外谈判、对外签订合同或进行交

易？

答案是：不可以。

根据 OFAC 要求，在通常情况下，OFAC 的制裁禁止在未经 OFAC 授权的情

况下，与被隔离个人/实体直接或间接进行的交易，即使被隔离个人/实体是代表

非被隔离实体进行交易58。

因此，建议公司就其在与涉及与被隔离个人/实体关联的非被隔离实体进行交

易时，应采取谨慎的态度，例如不能签署存在被隔离个人/实体签字的合同。

(4) 50%规则规定中包括了间接持股的情况。那么，当一个实体涉及复杂的股权

架构时，OFAC 如何解释该间接持股？

根据 OFAC 要求，50%规则中的“间接拥有”，是指一个或多个被隔离个人

/实体通过其他实体合计持有一个实体 50%以上股权。因此，举例而言，被隔离

个人/实体 X 拥有实体 A 50%的所有权，而实体 A 拥有实体 B 50%的所有权，则

实体 B 将被 OFAC 视为被隔离。这是由于被隔离个人/实体 X 对实体 A 的 50%

的所有权使得实体 A 成为了被隔离的实体，从而使得实体 A 对实体 B 的 50%的

所有权使得实体 B 也成为了被隔离的实体59。

因此，建议公司对与交易对手或拟建立账户关系的主体进行适当的尽职调查，

57 同上。

58 同上。

59 同上。

56

以确定交易对手的股权关系。

(5) 50%规则如何适用于这样的情况：被隔离个人/实体拥有一个实体的财产和

财产权益 50%以上，但在他们被列入 SDN 清单后，一个或多个被隔离个人

/实体在美国管辖范围之外的交易中剥离了他们在该实体中的所有权（“剥

离”），从而导致被隔离个人/实体对该实体的总所有权低于 50%。那么在

其被剥离后的未来交易中，如何对待该曾因被隔离个人/实体持有其超过 50%

或以上所有权而被隔离的实体？

根据 50%规则，若一个实体被一个或多个被隔离个人/实体拥有超过 50%以

上股权，则该实体被自动隔离。但，根据 OFAC 要求，若其被隔离的股东对外转

让对该实体的股权，致使该等被隔离的股东对该实体的持股比例低于 50%时，则

该实体将不会被自动视为被隔离。但是前提是，该等剥离交易必须完全发生在美

国司法管辖区外，不得涉及任何美国个人/实体。

但即使在上述情况下，OFAC 仍要求剥离交易的交易对方谨慎参与该等交易，

因为即使被隔离个人/实体对该实体的持股被剥离低于 50%后，该等实体亦可能

在将来还是成为 OFAC 指定或采取强制措施的对象60。

因此，建议公司在与该等实体交易，进行充分的尽职调查，以确定任何声称

的剥离是实际发生且所有权的转移并非是虚假交易。此外，对于判断该剥离交易

的合法性也需要届时根据具体情况进行详细论证。

（三） SDN 清单与 BIS 的实体清单的区别？

SDN 清单上的个人/实体位于全球范围，且其被 OFAC 基于多种制裁计划而

被“隔离”。通常而言，美国个人/实体禁止与被列入 SDN 清单上的个人/实体进

行交易，且控制之下的、或拥有的任何财产也将被“隔离”61。

如上所述，BIS 监管的实体清单由外国最终用户组成，BIS 认为这些外国最

终用户将美国出口的含有美国原产成分的产品及其所包含的技术转移到发展大

规模杀伤性武器的替代目的地而将会带来不可接受的风险。

首先，技术上来说，BIS 的实体清单并不是禁止美国企业与被列入实体清单

60 同上。

61 见 OFAC FAQs：https://www.treasury.gov/resource-center/faqs/Sanctions/Pages/faq_lists.aspx

57

上的实体进行的所有交易，而是若拟与该等实体进行交易，那要向 BIS 申请出口

许可（当然，如上所述，BIS 亦有权拒绝授予出口许可）。相比，通常情况下，受

OFAC 管辖的主体无法与被列于 SDN 清单上的个人/实体进行任何的交易，被列

于 SDN 清单上的个人/实体被完全的“隔离”。

其次，从被列清单的效力上看，SDN 清单的效力不仅及于被列入个人/实体

本身，其还包括其直接或间接持有 50%以上权益的实体，无论该等实体是否在

SDN 清单中单独列出其名称，也一并被“隔离”62。与之相比较，对于 BIS 的实

体清单，即使某一个外国实体被列入实体清单，但除特殊情况外，持有受《美国

出口管制条例》管制的产品的企业仍可与该被列外国实体的子公司、母公司以及

受统一控制的企业进行交易。

最后，从被列的效果上来看，如上所述，被列于 SDN 清单上的个人/实体的

资产也一并被“隔离”。但被列于实体清单上的实体通常不会影响其所持有的资

产。

五、 非 SDN 中国军事综合体企业清单（Non-SDN Chinese Military-Industrial

Complex Companies List，又称 NS-CMIC 清单）

（一） 什么是非 SDN-中国军事综合体企业清单（NS-CMIC 清单）？

非 SDN-中国军事综合体企业清单（Non-SDN Chinese Military-Industrial

Complex Companies (NS-CMIC) List）首次于 2021 年 6 月 3 日提出，当时拜登政

府将 59 家中国企业列入了该清单，且同时，发布了一项新的行政命令（即：《第

14032 号行政命令》。该清单则是这份《第 14032 号行政命令》的附件。

《第 14032 号行政命令》是针对此前于 2020 年 11 月 12 日发布的《第 13959

号行政命令》中对中国涉军企业的证券投资禁令，以进一步采取额外证券投资禁

令措施。63

这份新的非 SDN-中国军事综合体企业清单（Non-SDN Chinese MilitaryIndustrial Complex Companies (NS-CMIC) List）将取代此前的 OFAC 发布的“非

SDN 中国涉军企业清单”（Non-SDN Communist Chinese Military Companies List，

62 见 Basic Information on OFAC and Sanctions：https://www.treasury.gov/resourcecenter/faqs/Sanctions/Pages/faq_general.aspx#basic

63 见 https://www.whitehouse.gov/briefing-room/presidential-actions/2021/06/03/executive-order-on-addressingthe-threat-from-securities-investments-that-finance-certain-companies-of-the-peoples-republic-of-china/

58

又称 NS-CCMC 清单）。

（二） 非 SDN-中国军事综合体企业清单（NS-CMIC 清单）出台背景

根据《第 14032 号行政命令》，美国总统拜登认为，需要采取更多措施来解

决 2020 年 11 月 12 日《第 13959 号行政命令》中宣布的国家紧急状态（解决为

中国涉军公司提供资金的证券投资的威胁），包括中国军工综合体及其参与军事、

情报和安全研究与开发项目，以及中国军民融合下的武器和相关设备生产所构

成的对美战略威胁。此外，拜登发现在中国境外使用中国监控技术，以及开发或

使用中国监控技术来促进镇压或严重侵犯人权行为，对美构成了不寻常和非同寻

常的威胁，且这些威胁全部或大部分源自美国境外。故而，为美国家安全、外交

政策和经济，拜登特此扩大《第 13959 号行政命令》中宣布的国家紧急状态的范

围，以应对上述威胁。

（三） 被列入非 SDN-中国军事综合体企业清单的影响

根据《第 14032 号行政命令》第 1 节：

(a) 禁止美国人（a United States person）进行以下活动：购买或出售《第 14032

号行政命令》附件中列出的、由财政部长与国务卿协商指定的，并且财政部长认

为适当的任何主体的任何公开交易的证券、或任何公开交易的证券、或此类证券

的公开交易的衍生品证券、或旨在为此类证券提供投资敞口的证券：

(i) 在中国经济的国防及相关物资行业或监视技术行业将要经营或已经

经营；或者

(ii) 直接或间接拥有或控制，或被直接或间接拥有或控制，在本节(a)(i)小

节所述的任何行业中经营或经营过的主体，或列于本命令的附件或

以其他方式被确定受本节(a)小节禁令约束的主体。

(b) 本节 (a) 款中的禁令应在以下情况下生效：

(i) 对于本命令附件中列出的任何实体，从 2021 年 8 月 2 日东部夏令时

上午 12:01 起；或

(ii) 对于本命令附件中未列出的任何实体，在本节(a)小节中被列入的日

期之日起满 60 天的东部夏令时凌晨 12:01 起。

59

(c) 在本节 (a) 小节中描述的公开交易证券的购买或出售，若完全是为了实

现美国人对此类证券的全部或部分撤资，则在下列日期前的行为是被允许的：

(i) 对于本命令附件中列出的任何主体，2022 年 6 月 3 日东部夏令时间

上午 12:01；或

(ii) 对于本命令附件中未列出的任何主体，在本节(a)小节中确定的日期

后满 365 天的东部夏令时上午 12:01。

(d) 除法规或根据本命令可能发布的法规、命令、指令或许可证规定的范围

外，本节(a)小节中的禁令适用，且不论在本命令发布日期之前是否签订了任何合

同或授予了任何许可或准许。

综上，若企业已被列于 NS-CMIC 清单，则，符合上述定义的美国人将被《第

14032 号行政命令》禁止购买该被列企业的任何公开交易的证券，包括港股和 A

股股份，此外，若在该企业被列于 NS-CMIC 清单之前，已有美国人持有该企业

的任何公开交易证券，或是该等证券的最终受益人，则该美国人将被 OFAC 要求

限期剥离。

（四） 是否可以规避上述禁令？

根据《第 14032 号行政命令》第 2 节，任何逃避或回避、以逃避或回避为目

的、导致违反或试图违反本命令中规定的任何禁令的交易都被禁止，且禁止任何

共谋违反本命令中规定的任何禁令。

（五） 上述禁令中所指的“实体”、“人”、“公开交易的证券”、“美国人”

的定义是什么？

根据《第 14032 号行政命令》第 3 节，就本命令而言：

(a) “实体”一词是指合伙、协会、信托、合资企业、公司、集团、子集团

或其他组织；

(b) “人”一词是指个人或实体；

(c) “公开交易的证券”一词包括任何“证券”，如《1934 年证券交易法》

第 3(a)(10)条中定义的，以在任何司法管辖区在证券交易所或通过通常

称为“场外交易”的交易方法交易的任何货币计价；及

60

(d) “美国人”一词是指任何美国公民、合法永久居民、根据美国法律或美

国境内任何司法管辖区（包括外国分支机构）成立的实体，或美国境内

的任何人。

（六） 下一步涉美风险预判与律师建议

从 OFAC 最新动态，可以看出，美方针对中国军民融合项目的封锁将进一步

加剧，且更为细节地针对了军民融合项目项下“提供商业服务、制造、生产或出

口”的“军民融合贡献者”。

综上，我们建议，若（1）相应涉及军民融合项目项下“提供商业服务、制造、

生产或出口”的中国企业，尤其是大型国企、央企，且（２）若该等中国企业存

在于境外任何司法管辖区在证券交易所或通过通常称为“场外交易”的方法，发

行“公开交易的证券”的，则尽快做好其发行的“公开交易的证券”持有者中涉

及“美国人”（定义请见本文上述）的情况，做好相应的金融风险应对预案。

六、 违反 OFAC 规定的处罚

根据 OFAC 处罚指南64，在违反 OFAC 规定的情况下，OFAC 可能采取以下

一种或多种措施：

1. OFAC 要求被调查主体或第三方提供额外其他信息

如果 OFAC 确定需要有关明显违规的额外其他信息，则可以要求被调查主体

或第三方提供进一步的信息，包括发出的行政传票。在收到确定足以评估被调查

主体的明显违法行为的信息后，OFAC 将根据对该指南概述的一般因素的分析，

以决定是否采取进一步的执法行动或是对这种明显违法行为采取其他应对措施。

2. OFAC 向被调查主体发出警告信

如果 OFAC 认为没有足够的证据以判定被调查主体发生了违法行为，或者在

这种情况下不应当认定违法行为或处以民事罚款，但认为在其他情况下，被调查

主体的潜在行为可能导致违法的后果和/或被调查主体可能在遵守 OFAC 法规、

行政命令和法规方面未尽职调查，则 OFAC 可能会向被调查主体发出警告信，在

64 见 Appendix A to Part 501 - Economic Sanctions Enforcement Guidelines：https://home.treasury.gov/policyissues/financial-sanctions/recent-actions/20091109

61

该信中，OFAC 将会表明其对该被调查主体目前正在从事的行为的合法性及/或

其合规政策及其执行情况的关注。除非 OFAC 之后获悉其他相关违规行为或其

他相关事实，被调查主体收到该警告信并不构成 OFAC 对该被调查主体是否发

生违法行为的最终决定。

3. OFAC 发布违法裁定（Finding of Violation）

如果 OFAC 认定被调查主体发生了违法行为，并且根据对该指南概述的一般

因素的分析，得出结论认为，针对该被调查主体的违法行为需要作出行政回应，

但对其处以民事罚款并不最适当，则 OFAC 可能会发布违法裁定（Finding of

Violation），以认定该调查主体的违法行为。违规裁定还可能包括 OFAC 对被调

查主体的违法行为和/或其合规政策及其执行情况的关注，和/或确定被调查主体

是否需要采取进一步的合规行为。除非 OFAC 之后获悉其他相关违法行为或其

他相关事实并构成对违法行为的最终认定，否则该违法裁定则是对违法行为的最

终执法回应。

4. OFAC 对于被调查主体处以民事罚款

若 OFAC 认定被调查主体发生了违法行为，并且根据对该指南概述的一般因

素的分析，得出结论认为，应当对被调查主体就其违法行为处以罚款，则 OFAC

可处以民事罚款。民事罚款数额将按照该指南第五节规定的范围确定。实施民事

罚款构成 OFAC 对已发生违法行为的最终裁定，并代表对违法行为的最终民事

执行回应。OFAC 也允许被调查主体在实施最终处罚之前对 OFAC 认定的违法行

为作出回应。

5. 移交刑事调查或起诉

在适当情况下，OFAC 可将该违法行为提交适当的执法机构进行刑事调查和

/或起诉。在该情况下，被调查主体也可以受到 OFAC 处以的民事处罚或其他行

政行动。

6. 采取其他行政行为

62

OFAC 还可以对明显的违法行为采取下列行政行为，包括：(1)拒绝、暂停、

修改或撤销许可证的授权，即：OFAC 根据一般或特定许可证允许的交易（包括

释放冻结资金）的授权可因明显的违法行为而被扣留、拒绝、暂停、修改或撤销。

(2) 发布停止命令，即：当 OFAC 有理由相信被调查主体从事了 OFAC 实施的任

何制裁计划所禁止的行为和/或该行为正在进行或可能再次发生时，OFAC 可命

令该主体停止从事该行为。

63

第三章 美国国防部 中国军事企业清单

（Chinese Military Companies，又称 CMC

清单）

一、 出台背景以及被列原因

美国时间 2021 年 6 月 3 日，美国国防部在其官网公布国防部根据 2021 财年

国防授权法第 1260H 章节发布中国军事企业清单（Chinese Military Companies，

以下简称为“CMC 清单”）。该清单取代了此前美国国防部根据 1999 财年国防

授权法第 1237 章节发布的中国涉军公司清单。

在该篇新闻中，美国国防部表明：“美国国防部决心强调并反对中华人民共和

国的军民融合发展战略，该战略通过确保解放军能够获得甚至由看似民用实体的

中国公司、大学和研究项目获得和开发的先进技术和专长，从而支持中国解放军

的现代化目标。第 1260H 条指示国防部开始识别直接或间接在美国开展业务的

军民融合贡献者。”

在本次清单中，美国国防部公布了 47 家在美经营的中国军事企业，其中有

39 家中国军事企业。

与此前美国防部发布的“中国涉军企业清单”所依据的《1999 财政年度国防

授权法》不同，本次发布的“中国军事企业清单”所依据的是《2021 财政年度国

防授权法》第 1260H 条“对在美国运营的中国军事企业的公众报告”，并且本次

国防部发布的新清单中更加指明其针对中国军民融合项目项下“提供商业服务、

制造、生产或出口”的“军民融合贡献者”。

《2021 财政年度国防授权法》第 1260 H 条指示美国防部长应根据可获得的

最新信息指定其认为的在美国或其任何领土和属地直接或间接开展业务的每个

“中国军事企业”65。

二、 中国军事企业及军民融合贡献者的美方定义及范围

根据《2021 财政年度国防授权法》第 1260 H 条66的定义：

65 见 https://www.congress.gov/bill/116th-congress/house-bill/6395/text

66 见 https://www.congress.gov/bill/116th-congress/house-bill/6395/text

64

（一） 中国军事企业

中国军事企业（Chinese military company），不包括自然人，是指：

1. 由中国人民解放军或中国共产党中央军事委员会下属的任何其他组织直

接或间接拥有、控制或实益拥有，或以官方或非官方身份作为其代理人

或代表中国人民解放军或任何其他组织拥有、控制或实益拥有；或

2. 被认定为中国国防工业基地军民融合贡献者；且

3. 从事提供商业服务、制造、生产或出口。

（二） 军民融合贡献者

“军民融合贡献者”（Military-civil fusion contributor）是指：

1. 通过在中国军事工业规划机构下发起的科研努力，在知情的情况下获得

中国政府或中国共产党的援助的实体。

2. 隶属于中国工业和信息化部的实体，包括研究伙伴关系和项目。

3. 接受国防科技工业局协助、业务指导或政策指导的单位。

4. 中华人民共和国国务院定义为国防企业的任何实体或子公司。

5. 位于或隶属于军民融合企业区或通过该区内企业接受中国政府援助的实

体。

6. 获得中国政府颁发的军工生产许可证，如武器装备研究生产单位分类资

质许可证、武器装备研究生产资质证书、武器装备质量管理体系资质证

书、装备制造单位资质证书等。

7. 在中华人民共和国国家级、省级和民间军事装备采购平台上投放广告的

单位。

8. 部长认为适当的任何其他实体。

三、 被列影响

根据《第 14032 号行政命令》中所述，在决定此前第二章中所述的 OFAC 的

非 SDN-中国军事综合体企业清单的投资禁令的适用范围时，除《第 14032 号行

政命令》附件中所列的任何实体外，还包括“财政部长在与国务卿以及在财政部

65

长认为适当的情况下与国防部长协商后确定的任何实体。”67而 CMC 清单与非

SDN-中国军事综合体企业清单也存在重合的情况。

因此，鉴于美国财政部在进行对中国上市企业的投资禁令制裁时需参考美国

防部的意见，不能排除 OFAC 将参考国防部的 CMC 清单并对 CMC 清单中的上

市企业进行管制的可能性。

67 见 https://home.treasury.gov/system/files/126/14032.pdf

66

第四章 中国反长臂管辖与反制裁制度

一、 《中华人民共和国反外国制裁法》

2021 年 6 月 10 日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议

通过《中华人民共和国反外国制裁法》（以下简称“《反外国制裁法》”），并自公

布之日起施行。

与此前中国商务部颁布的《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》（以下简

称“《阻断办法》”）不同的是，《阻断办法》在法律位阶上属于部门规章，而《反

外国制裁法》的地位则为法律。

又与同为法律的《中国出口管制法》不同的是，《中国出口管制法》自 2020

年 12 月 1 日正式公布并实施之日前，早于 2017 年，中国商务部网站就首次公开

了出口管制法（草案征求意见稿），并在正式实施前多次公开征求意见，期间历

经约三年。而本次《反外国制裁法》一经出台就首次向公众公布，可见，正如在

2021 年 3 月召开的十三届全国人大四次会议中批准的《全国人民代表大会常务

委员会工作报告》中所述，在目前局势下，我国通过“加快推进涉外领域立法，

围绕反制裁、反干涉、反制长臂管辖等，充实应对挑战、防范风险的法律‘工具

箱’，推动形成系统完备的涉外法律法规体系”，十分紧迫且必要。

反外国制裁法共有１６条，围绕反制裁、反干涉、反制长臂管辖等，充实应

对挑战、防范风险的法律“工具箱”。

全国人大常委会法工委负责人就《反外国制裁法》答记者问指出：“法律的出

台和实施，将有利于依法反制一些外国国家和组织对我国的遏制打压，有力打击

境外反华势力和敌对势力的嚣张行径，有效提升我国应对外部风险挑战的法治

能力，加快形成系统完备的涉外法律法规体系”。

（一） 《反外国制裁法》项下中国采取反制措施的前提

近期美方政府频频拿“涉疆借口”大做文章，包括，美国商务部曾以“强迫

劳动”为借口，将部分中国企业列入“实体清单”（Entity List）；美国财政部又以

“涉疆借口”，将部分中国企业及公民列入了“特别指定国民和被隔离人员清单”

（List of Specially Designated Nationals and Blocked Persons，又称“SDN 清单”）

67

等。

2021 年 6 月 11 日，中央纪委国家监委在官方网站评论道：“2021 年 6 月 3

日，美国总统拜登以‘应对中国军工企业威胁’为借口签署行政命令，将华为等

59 家中国企业列入投资‘黑名单’；5 月 28 日，美国方面针对所谓的‘强迫劳动’

问题，对中国一家远洋渔业公司发出了‘暂扣令’，禁止进口该公司生产的海鲜进

入美国市场。数据显示，先后有数百家中国企业遭到美国无端制裁。更有甚者，

美国打着法律的旗号，经过多年对外制裁行径，已经发展建立起一套制裁与反制

裁的法律体系，如出台所谓的‘2019 年香港人权与民主法案’等，严重干涉我国

内政”。68

可见，美方政府部门依据其本国法律，以中国内政之原因，对部分中国企业

及公民进行了遏制与打压。此外，根据相关专家学者解读，美方该等行为这也正

是本次《反外国制裁法》所针对的外国国家行为之一。

因此，《反外国制裁法》的出台，是应对、回击某些西方国家对中国遏制打压

的防御措施，并及时地为中国政府部门针对该等外国国家采取相应的反制措施，

提供了法律依据。

（二） 被反制对象

根据《反外国制裁法》第四条69和第五条70的规定，“被反制对象”分为两大

类：

第一类：被国务院有关部门决定列入反制清单的个人和组织（以下简称“被

列个人”或“被列组织”）。

第二类：除根据本法第四条规定列入反制清单的个人、组织以外，国务院有

关部门还可以决定对相关个人、组织采取反制措施，即：该等相关个人和组织虽

本身未被列入反制清单，但与上述第一类对象存在“关联”，因此，国务院有关

68 见 https://www.ccdi.gov.cn/toutiao/202106/t20210611_243617.html

69 见《中华人民共和国反外国制裁法》第四条，“国务院有关部门可以决定将直接或者间接参与制定、决

定、实施本法第三条规定的歧视性限制措施的个人、组织列入反制清单。”

70 见《中华人民共和国反外国制裁法》第五条，“除根据本法第四条规定列入反制清单的个人、组织以

外，国务院有关部门还可以决定对下列个人、组织采取反制措施

（一）列入反制清单个人的配偶和直系亲属；

（二）列入反制清单组织的高级管理人员或者实际控制人；

（三）由列入反制清单个人担任高级管理人员的组织；

（四）由列入反制清单个人和组织实际控制或者参与设立、运营的组织。”

68

部门有权将该等关联人士列入反制清单。根据第五条，该“关联”情形包括：

1. 列入反制清单个人的配偶和直系亲属；

2. 列入反制清单组织的高级管理人员或者实际控制人；

3. 由列入反制清单个人担任高级管理人员的组织；

4. 由列入反制清单个人和组织实际控制或者参与设立、运营的组织。

（三） 国务院有关部门决定将哪些个人和组织列入反制清单中的标准是什么？

根据《反外国制裁法》第四条的规定71，从“直接、间接参与制定、决定”中

可预测，被列个人可能将包括相关外国国家政府部门中制定、决定歧视性限制措

施的官员。

从“直接、间接参与实施”中可预测，若境内外企业、个人直接间接参与实

施了针对中国组织及公民的限制性措施的，则亦可能面临被列入反制清单的风险。

（四） 反制措施

1. 措施种类

根据《反外国制裁法》第六条，针对被反制对象，国务院有关部门可以按照

各自职责和任务分工，根据实际情况决定采取下列一种或者几种措施：

(1) 不予签发签证、不准入境、注销签证或者驱逐出境；

(2) 查封、扣押、冻结在我国境内的动产、不动产和其他各类财产；

(3) 禁止或者限制我国境内的组织、个人与其进行有关交易、合作等活动；

(4) 其他必要措施。

上述反制措施与个人/实体被美国财政部列入“SDN 清单”的后果类似又有

所不同。美国将全球范围内的、违反美国政策的个人/实体列入“SDN 清单”。被

列入“SDN 清单”的个人/实体所持有的在美国境内资产也将被冻结（又称“隔

离”），其进行的美元币种交易也会被切断，且受美国法律管辖的主体将不得在任

何地方与该等被列入“SDN 清单”上的个人/实体进行交易。

与“SDN 清单”效果不同的是，第六条允许国务院有关部门采取一种或多种

结合的措施，且通过规定了“其他必要措施”，给予了国务院有关部门在决定采

71 见《中华人民共和国反外国制裁法》第四条，“国务院有关部门可以决定将直接或者间接参与制定、决

定、实施本法第三条规定的歧视性限制措施的个人、组织列入反制清单。”

69

取措施种类时一定的自由裁量权。

2. 主管部门

根据《反外国制裁法》的规定，各部门主管反制措施的分工如下：

(1) 外交部或国务院有关部门：确定、暂停、变更或者取消反制清单和反制措

施。

(2) 反外国制裁工作协调机制：总协调和统筹。

(3) 国务院有关部门：按照各自分工，执行反制措施。例如：有关出入境，查

封扣押冻结财产，禁止交易分别归属不同部门管辖。

（五） 法律责任

1. 应当执行我国反制措施的主体

应当执行我国反制措施的主体包括以下两类：

(1) 中国境内的组织和个人（第十一条）

(2) 任何组织和个人（第十四条）：理解应包括境内外组织和个人

此条的“在中国境内”还需要进一步释义，是以“属地”为标准（即：在地

理位置是中国境内），或者还是以“属人”为标准（即：中国境内注册的组织和

中国籍个人），或者是“属地＋属人”标准？

如果采取了“属地”的原则，则会导致对于个人而言，无论是中国籍还是外

国籍，在中国境内，就应遵守反制措施，对于组织而言，无论是中国企业、外资

企业还是外国企业，在中国境内从事行为，也应当遵守反制措施。

对于上述问题，根据《反外国制裁法》第六条规定的“反制措施”可见，其

主要针对的是被反制对象在中国境内的行为和财产（即：（一）不予签发签证、

不准入境、注销签证或者驱逐出境；（二）查封、扣押、冻结在我国境内的动产、

不动产和其他各类财产；（三）禁止或者限制我国境内的组织、个人与其进行有

关交易、合作等活动；（四）其他必要措施）。因此，结合该第六条，可以预测是

针对的主要是被反制对象在中国境内的行为和财产。

2. 不执行反制措施的后果

70

根据《反外国制裁法》第十一条第（二）款、第十四条，对于不执行反制措

施的个人和组织：

➢ 国务院有关部门依法对于不执行反制措施的个人和组织，予以处理，限制或

者禁止其从事相关活动。

➢ 此外，对于不执行、不配合实施反制措施的任何个人和组织，无论其国籍，

《反外国制裁法》也赋予了针对该个人和组织追究法律责任的权利。

3. 组织和个人执行或者协助执行外国国家对我国公民、组织采取的歧视性限制

措施后产生的后果？

《反外国制裁法》第四条以及第十二条第二款，从两个层次明确了执行或者

协助执行外国国家对我国公民、组织采取的歧视性限制措施的组织和个人的后果：

(1) 将可能面临被国务院有关部门列入反制清单的风险；同时

(2) 被歧视性限制措施侵害合法权益的中国公民、组织被赋予了主张侵权损

害赔偿的权利，即，其可依法向人民法院提起诉讼，要求其停止侵害、

赔偿损失。

上述第（2）点与《阻断办法》中给予合法权益受损的中国公民、组织向我国

法院起诉及申请法院强制执行的权利类似，但又有不同。《阻断办法》项下的中

国公民、组织的“侵权之诉”的权利行使附有前提，即：以国务院商务主管部门

发布不得承认、不得执行、不得遵守有关外国法律与措施的禁令为前提。相比，

《反外国制裁法》项下的“侵权之诉”并无此要求。

（六） 总结

《反外国制裁法》的出台与实施，为我国政府部门及合法权益受到侵害的组

织和公民，以应对外国国家违反国际法和国际关系基本准则、以各种借口或者依

据其本国法律对我国进行遏制、打压，以应对针对中国企业和公民采取歧视性限

制措施、干涉中国内政，提供了应对与反制的法律依据。也如众多社评所述，《反

外国制裁法》中的“反”字，也体现了中国在应对外国歧视性限制措施时的“防

守”与“反击”之姿态。

与中国商务部的《阻断办法》全文共十六条一致，《反外国制裁法》全文亦一

71

共十六条，且亦可谓条条精炼，因此，对于《反外国制裁法》实施后，如何在具

体案例中实施，如何进行司法联动，如何与《阻断办法》相关制度衔接与联动等

实操层面事项，还有待进一步观望。

72

二、 《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》

中国商务部于 2021 年 1 月 9 日，发布了商务部令 2021 年第 1 号：《阻断外

国法律与措施不当域外适用办法》（即：《阻断办法》）。该《阻断办法》共 16 条，

可谓是条条精炼，用力精准。

同日，商务部亦在其官网上发布了《保护正当合法权益维护国际经贸秩序—

—权威专家就<阻断外国法律与措施不当域外适用办法>答记者问》（以下简称

“《答记者问》”）72。

本章将结合自《阻断办法》发布以来的实务经验，解读该《阻断办法》的关

键条款，并也指出了实务操作与法条规定的差异，相应提出了引申的思考。

（一） 立法意图

根据《阻断办法》第一条，“为了阻断外国法律与措施不当域外适用对中国的

影响，维护国家主权、安全、发展利益，保护中国公民、法人或者其他组织的合

法权益，根据《中华人民共和国国家安全法》等有关法律，制定本办法”。

结合目前国际形势，美国目前具有不少“长臂管辖”性质的法律规定，例如，

如本书上文介绍，《美国出口管制条例》的长臂管辖于受《美国出口管制条例》

管制的物项（包括但不限于含一定美国成分的混合物项、美国原产物项等），例

如，美国一级制裁将其长臂管辖于含有“特定美国成分”的交易（含美成分包括

但不限于交易币种为美元或交易物项含美成分），再例如，美国次级制裁适用于

在美国贸易制裁方面不受到美国司法管辖的非美国实体。

种种该等外国法律的长臂管辖对中国的企业均产生了持续的不利影响，让不

少中国企业蒙受损失。可见，《阻断办法》的立法意图从保护我国公民、法人或

其他组织的合法权益出发，以阻断该等外国长臂管辖对于中国主体的不当适用。

（二） 适用范围

根据《阻断办法》第二条，“本办法适用于外国法律与措施的域外适用违反国

际法和国际关系基本准则，不当禁止或者限制中国公民、法人或者其他组织与第

三国（地区）及其公民、法人或者其他组织进行正常的经贸及相关活动的情形”。

1. 适用范围构成要件

72 见 http://www.mofcom.gov.cn/article/news/202101/20210103029706.shtml

73

从上述第二条，《阻断办法》的适用范围有以下 3 个构成要件：

(1) 外国法律与措施的域外适用违反国际法和国际关系基本准则；且

(2) 不当禁止或者限制；且

(3) 中国公民、法人或者其他组织与第三国（地区）及其公民、法人或者其

他组织进行正常的经贸及相关活动。

此外，《答记者问》中亦指出：在此背景下，根据《中华人民共和国国家安全

法》等有关法律，中国政府制定出台了这一《阻断办法》，以捍卫国家利益，避

免或减轻对我企业产生的不利影响，维护正常的国际经贸秩序。《阻断办法》第

二条明确界定了适用范围，即违反国际法和国际关系基本准则，不当禁止或限制

中国企业与第三国企业正常经贸活动的外国法律与措施的域外适用情形。这种情

形，即为本文第二章介绍的“二级制裁”。

综上，本《阻断办法》的适用范围可概要性总结为如下图示：

2. 尚待观望的问题

由于《阻断办法》第五条规定了中国公民、法人或其他组织应当国务院商务

主管部门的法定报告义务，因此《阻断办法》第二条的适用范围尤其重要，决定

了中国企业是否应当遵守《阻断办法》，若是，则从而进一步履行其法定报告义

74

务。

若适用范围制度过窄，则会阻碍中国企业通过适用《阻断办法》以对抗外国

法律的长臂管辖，但从客观中立角度而言，若适用范围过宽，则也会导致中国企

业过度适用《阻断办法》，届时可能导致商务部门收到过余的报告，也可能导致

《阻断办法》被滥用，从而影响正常与外国企业的商业交往中应承担的正常的合

规义务的履行。

目前，结合实务经验，尚待明确的是《阻断办法》第二条适用范围中特定的

概念：

(1) 有关构成要件 1——“外国法律与措施的域外适用违反国际法和国际关

系基本准则”：尚待明确，在中国企业根据《阻断办法》向国务院商务主

管部门报告前，谁来判断一项外国法律与措施的域外适用是否违反国际

法和国际关系基本准则？若由中国企业在决定其是否适用《阻断办法》

时由其自行判断，加之界定的标准并无法定或政府指导标准，则中国企

业在自行判断时会面临困境。

(2) 有关构成要件 2——“不当禁止或者限制”：尚待明确《阻断办法》中所

述的“不当禁止或限制”的标准。笔者认为“不当”的判断取决于视角

不同，在同一个交易背景下，交易双方在发生争议时的利益往往是相悖

的，在该情况下，可能存在站在不同交易主体的角度发生对于是否“不

当”的理解不同。因此，是否需要对于“不当禁止或者限制”制定一个

符合国际法或国际惯例的客观标准，还尚待明确。

(3) 有关构成要件 3——“中国公民、法人或者其他组织与第三国（地区）及

其公民、法人或者其他组织进行正常的经贸及相关活动”：对于“第三国

（地区）的法人或者其他组织”的认定标准尚待明确。若“第三国（地

区）”以注册地论，则可能会遇到下述问题：

➢ 举例而言，如之前所述，许多美国法律具有“长臂管辖”性质（例如

《美国出口管制条例》适用于受《美国出口管制条例》管辖的物项有关

的交易，无论该交易是否涉及美国主体；美国一级制裁规定适用于含有

“美国因素”的任何交易，无论交易是否涉及美国主体）。因此，若美国

股东在非美国非大陆注册设立的子公司（例如美国股东在欧洲设立的美

75

资公司）往往需要遵守其股东所在地美国的长臂管辖性质的法律法规，

在该情况下，该欧洲注册的美资公司是否属于《阻断办法》中定义的“第

三国（地区）的法人或者其他组织”？

➢ 若是，则满足构成要件 1 与 2 的前提下，《阻断办法》适用于中国企

业与该在欧洲注册的美资公司的经贸交易。但是，在该情况下，由于该

在欧洲注册的美资公司本身根据其股东所在地美国法律则应当遵守包括

《美国出口管制条例》、美国制裁规定等规定，若《阻断办法》阻止该在

欧洲注册的美资公司与中国企业的交易遵守该美国法律，届时又会出现

两国法律冲突的问题。《阻断办法》确实赋予了“豁免遵守禁令制度”，

可申请豁免的主体仅为“中国公民、法人或者其他组织”。

（三） 《阻断办法》项下的主管部门 工作机制

1. 工作机制的职能

国家建立由中央国家机关有关部门参加的工作机制（以下简称“工作机制”），

负责外国法律与措施不当域外适用的应对工作。工作机制由国务院商务主管部门

牵头，具体事宜由国务院商务主管部门、发展改革部门会同其他有关部门负责。

（见《阻断办法》第四条）

工作机制的职能有：

(1) 应对职能：工作机制负责外国法律与措施不当域外适用的应对工作。（见

《阻断办法》第四条）

(2) 评估职能：评估有关外国法律与措施是否存在不当域外适用情形。（见

《阻断办法》第六条）

(3) 决定国务院商务部主管部门是否发布禁令的职能：工作机制经评估，确

认有关外国法律与措施存在不当域外适用情形的，可以决定由国务院商

务主管部门发布不得承认、不得执行、不得遵守有关外国法律与措施的

禁令（以下简称禁令）。（见《阻断办法》第七条第一款）

(4) 决定中止或者撤销禁令的职能：工作机制可以根据实际情况，决定中止

或者撤销禁令。（见《阻断办法》第七条第二款）

76

(5) 指导与服务职能：工作机制成员单位，即各中央部委，应当依照各自职

责，为中国公民、法人或者其他组织应对外国法律与措施不当域外适用

提供指导和服务。（见《阻断办法》第十条）

2. 尚待观望的问题

根据目前实际操作情况，由于工作机制由各中央部委构成，层级较高，因此，

尚待解决如下问题：

(1) 地方企业可能存在向工作机制直接顺畅沟通的障碍。因此，期待中央层

面工作机制的工作细节明朗化、公开化，尤其是对于中央层面工作机制

行使具体职能的具体细化标准。

(2) 由于工作机制集应对、评估、决定发布、中止或撤销禁令、指导与服务

职能于一身，且目前《阻断办法》尚未有具体实际操作的细节出台。因

此，期待工作机制在地方层面设立窗口部门，负责为当地中国公民、法

人或者其他组织应对外国法律与措施不当域外适用提供指导和服务。

（四） 中国公民、法人或者其他组织的报告义务及遵守禁令的义务

1. 报告制度

《阻断办法》规定了中国公民、法人或其他组织遇到禁止或限制其与第三国

正常经贸活动的不当域外适用时的报告制度。具体报告制度流程如下图所示：

77

2. 违反报告义务以及遵守禁令义务的处罚

该报告义务是法定强制性义务，《阻断办法》中规定了中国企业若违反报告义

务及遵守禁令义务将会受到处罚。商务部在其官网上发布的《保护正当合法权

益 维护国际经贸秩序——权威专家就<阻断外国法律与措施不当域外适用办法>

答记者问》（以下简称“《答记者问》”）中也指出，企业合法权益受到保护的同时，

也要承担一定的义务，比如要及时报告相关情况、遵守禁令等，否则将会受到相

应处罚。具体而言，根据《阻断办法》第十三条，“中国公民、法人或者其他组

织未按照规定如实报告有关情况或者不遵守禁令的，国务院商务主管部门可以给

予警告，责令限期改正，并可以根据情节轻重处以罚款”。

因此，上述报告义务是强制性的，且禁令一旦被发布，遵守禁令亦是强制性，

除非申请豁免。

3. 豁免遵守禁令

若在实践中，中国公民、法人或者其他组织遵守禁令可能存在特殊困难或面

临特殊情形的73，中国公民、法人或者其他组织可以向国务院商务主管部门提交

书面申请（书面申请应当包括申请豁免的理由以及申请豁免的范围等内容），以

73 见 http://www.mofcom.gov.cn/article/news/202101/20210103029706.shtml

78

申请豁免遵守禁令。

4. 尚待观望的问题

(1) 报告义务的起点待进一步明确

根据《阻断办法》第五条，中国公民、法人或者其他组织遇到外国法律与措

施禁止或者限制其与第三国（地区）及其公民、法人或者其他组织正常的经贸及

相关活动情形的，应当在 30 日内向国务院商务主管部门如实报告有关情况。

因此可见，30 日的起算点以“遇到”为标准，不过，“遇到”的法定定义待

明确。否则可能导致实务操作存在困难。

例如，中国企业因被美国商务部列入实体清单后，其他国家与地区的企业，

包括日韩企业、欧洲企业由于其内部过度合规，发函至该中国企业，表面其拟终

止其与中国企业的贸易往来的意图。在该情况下，发函至该中国企业表明拟终止

合作，是否是“遇到”？还是说必须因为外国企业终止与中国企业合作，导致了

中国企业的损失之时为“遇到”？

由于报告义务是法定强制性义务，若中国企业不按照《阻断办法》履行报告

义务，将会面临潜在处罚，因此，报告义务的起算点的明确，对于企业而言尤其

重要。

(2) 报告义务的路径及报告的方式尚待进一步观望

实务中，在遵守《阻断办法》的前提下，被美管制、制裁的中国企业可能承

担着双重的报告义务，一方面是根据当地监管要求，向当地商务部门报告，另一

方面根据《阻断办法》的要求，直接向国务院商务部门报告。

例如，中国企业被美方政府列入清单（包括但不限于实体清单、美国商务部

的最终军事用户清单、美国财政部的非 SDN-中国军事综合体清单及 SDN 清单、

美国国防部的中国军事企业清单）之时，该中国企业可能已及时向所辖区的商务

主管部门及相关监管部门进行书面函告，因此，当地的政府部门可能已知晓了该

中国企业遇到了美方的贸易管制或制裁的情况。在该情况下，《阻断办法》规定，

该中国企业在遇到因其被美管制、制裁而被禁止或者限制其与第三国（地区）及

其公民、法人或者其他组织正常的经贸及相关活动的情形时，应直接向中央层面

79

的国务院商务主管部门报告，届时可能导致中国企业面临着履行报告义务的实务

操作上的难题。因此，相关报告路径（例如是否直接再次向当地商务部门报告，

由当地商务部门转报中央层级部门或是直接向中央层面的国务院商务主管部门

报告）待进一步明晰。

此外，报告的方式尚待进一步明确，包括报告的统一格式，是否要附上作证

文件等，以便商务部门收到报告后，更有效率地处理企业的诉求，也便于中国企

业可以更有效率的，一次性收集商务部门所需文件及信息。若是，如何直接报送，

是否需要按照特定的报告格式以及附上相应的证明文件等细节尚待进一步明确。

（五） 重大突破：中国公民、法人或者其他组织在《阻断办法》项下的权利和

权益

1. 合法权益受损的中国公民、法人或者其他组织向我国法院起诉及申请法院强

制执行的权利

《阻断办法》赋予了中国企业就其被“遵守禁令范围内的具有不当域外适用

的外国法律与措施”的外国主体侵权的情况下，就该外国主体的侵权行为，向我

国法院进行起诉的权利。该诉讼将会是“侵权之诉”，而非“违约之诉”。

因此， 该诉权产生的影响是，即使中国企业与外国主体签署的交易文件中，

协议赋予了外国主体在中国企业被美国管制、制裁的情况下享有合同约定的单方

面解除合同且不承担违约责任的权利的情况下，中国企业仍可以根据《阻断办法》

的规定，针对该外国企业，提起侵权责任之诉。

具体而言，根据《阻断办法》的规定，上述所指的“禁令”与英美法中针对

特定个体的禁止令不同，《阻断办法》项下的“禁令”是指不得承认、不得执行、

不得遵守的有关外国法律与措施。因此，禁令一旦发布，意味着：禁令范围内的

具有“不当域外适用”的外国法律与措施被禁止承认、执行、遵守。在“禁令”

发布的情况下：

(1) 当事人若遵守“禁令范围内的具有‘不当域外适用’的外国法律与措施”，

侵害中国公民、法人或者其他组织合法权益的，中国公民、法人或者其

他组织可以依法向人民法院提起诉讼，要求该当事人赔偿损失；但是，

当事人依照《阻断办法》第八条规定获得豁免的除外。（见《阻断办法》

80

第九条第一款）

(2) 根据禁令范围内的外国法律作出的判决、裁定致使中国公民、法人或者

其他组织遭受损失的，中国公民、法人或者其他组织可以依法向人民法

院提起诉讼，要求在该判决、裁定中获益的当事人赔偿损失。因此，若

一项判决、裁定是根据“禁令范围内的具有‘不当域外适用’的外国法

律”作出的，且导致中国公民、法人或者其他组织遭受损失的，中国公

民、法人或者其他组织则有权依法向人民法院提起诉讼，要求获益的当

事人进行相应的赔偿。（《阻断办法》第九条第二款）

(3) 上述第九条第一款、第二款规定的当事人拒绝履行人民法院生效的判决、

裁定的，中国公民、法人或者其他组织可以依法申请人民法院强制执行。

（《阻断办法》第九条第三款）

(4) 此外，《阻断办法》亦规定，中国公民、法人或者其他组织根据禁令，

若未遵守有关外国法律与措施并因此受到重大损失的，政府有关部门可

以根据具体情况给予必要的支持。（见《阻断办法》第十一条）

2. 尚待观望的问题

倘若中国企业与外国企业通过协议，约定“外国主体在中国企业被美国管制、

制裁的情况下享有合同约定的单方面解除合同的权利，且不承担违约责任的权利，

并约定中国企业放弃就该权利的救济措施”，该协议的准据法约定外国法，协议

的争议解决地约定外国法院或仲裁机构。在该情况下，意味着，即使中国企业根

据《阻断办法》赋予的权利，有权在中国针对该外国企业提起侵权之诉，但可能

存在：该外国企业可根据其与中国企业的协议（适用外国法、在外国法院或仲裁

机构争议解决），在约定的外国法院或仲裁机构针对中国企业提起违约之诉。

在上述情况下，若外国企业依据其与中国企业的协议（适用外国法、在外国

法院或仲裁机构争议解决），在外国法院或外国仲裁机构提起违约之诉，且在境

外胜诉的情况下，则还涉及如下 2 个问题：

(1) 中国法院可能进一步面临该外国企业就该“违约之诉”的外国判决或仲裁裁

决在中国大陆申请承认与执行的问题

以《纽约公约》缔约国的外国仲裁裁决为例：在《纽约公约》 缔约国领土内

81

作出的国际商事仲裁裁决在我国的承认与执行由我国法院按照《纽约公约》进行

审查。

《纽约公约》第四条约定了申请承认与执行国际商事仲裁裁决的形式要件，

第五条约定了国际商事仲裁裁决被承认与执行的实质要件，实质要件又分为被动

审查及主动审查两类。

其中，“被动审查”为以当事人申请审查，约定在了《纽约公约》第五条第一

款，即：由申请人提出证据证明存在《纽约公约》第五条第一款约定 5 类情形之

一的，则法院可以拒绝承认及执行该国际商事仲裁裁决。该 5 类情形包括如下：

(i) 当事人无行为能力或仲裁协议无效74

；

(ii) 仲裁违反正当程序75

；

(iii) 仲裁庭超越权限76

；

(iv) 仲裁庭的组成和仲裁程序与仲裁协议或仲裁所在国法律规定不一致77

；

(v) 裁决不具有约束力或已被撤销或停止执行78。

“主动审查”为不需要当事人申请，由法院主动审查，即约定在了《纽约公

约》第五条第 2 款：如法院如果发现存在如下 2 种情况之一的，则可以拒绝承认

及执行该国际商事仲裁裁决：

(i) 争议不具有可裁性79

；

(ii) 承认或执行裁决违反执行地国的公共政策80。

可以看出，“被动审查”中没有包括实质审查，即：审查外国仲裁裁决的作出

所依据的法律法规是否违反被承认与执行国家或地区的法律法规。

74 英文原文：The parties to the agreement referred to in article II were, under the law applicable to them, under

some incapacity, or the said agreement is not valid under the law to which the parties have subjected it or, failing

any indication thereon, under the law of the country where the award was made.

75 英文原文：The party against whom the award is invoked was not given proper notice of the appointment of the

arbitrator or of the arbitration proceedings or was otherwise unable to present his case.

76 英文原文：The award deals with a difference not contemplated by or not falling within the terms of the

submission to arbitration, or it contains decisions on matters beyond the scope of the submission to arbitration,

provided that, if the decisions on matters submitted to arbitration can be separated from those not so submitted,

that part of the award which contains decisions on matters submitted to arbitration may be recognized and

enforced.

77 英文原文：The composition of the arbitral authority or the arbitral procedure was not in accordance with the

agreement of the parties, or, failing such agreement, was not in accordance with the law of the country where the

arbitration took place.

78 英文原文：The award has not yet become binding on the parties, or has been set aside or suspended by a

competent authority of the country in which, or under the law of which, that award was made.

79 英文原文：The subject matter of the difference is not capable of settlement by arbitration under the law of that

country.

80 英文原文：The recognition or enforcement of the award would be contrary to the public policy of that country.

82

因此，届时中国法院就是否承认与执行该“违约之诉”外国仲裁机构的裁决，

该如何裁定？是否会按照“主动审查”下“裁决违反中国的公共政策”为由拒绝

该外国仲裁裁决在中国的承认与执行？这将会是待观望的问题。

(2) 届时也可能面临多个跨国平行争议的问题

若外国企业凭借“违约之诉”的胜诉的外国法院判决或仲裁裁决，成功在境

外针对中国企业的境外资产采取了执行措施，从而造成了中国企业的损失，则在

该情况下，也许可能被认定落入《阻断办法》第九条第二款的适用范围，即“根

据禁令范围内的外国法律作出的判决、裁定致使中国公民、法人或者其他组织遭

受损失”。那么，在该情况下，中国公民、法人或者其他组织可以依法向人民法

院提起诉讼，要求在该判决、裁定中获益的当事人赔偿损失。

倘若上述情况发生，届时中外双方可能将面临在境内外的多个平行诉讼、仲

裁。

（六） 《阻断办法》强调了政府机关的保密义务

《阻断办法》第五条规定了国务院商务主管部门的保密义务，即：在报告阶

段，若报告人要求保密的，国务院商务主管部门及其工作人员应当为其保密。

此外，值得注意的是，《阻断办法》于第十四条，以笔者认为较为强硬的态度

表态了其对保密义务的履行及监管力度，即：“国务院商务主管部门工作人员未

按照规定为报告有关情况的中国公民、法人或者其他组织保密的，依法给予处分；

构成犯罪的，依法追究刑事责任”。

有了本条的处罚机制，可让报告制度项下的报告人更为坦然与安心。

（七） 总结

商务部 2021 年第 1 号令的《阻断办法》（商务部令 2021 年第 1 号），正如其

名，从维护国家主权、安全、发展利益，保护中国公民、法人或者其他组织的合

法权益角度，旨在阻断外国法律与措施不当域外适用对中国的影响，即：阻断外

国法律的长臂管辖。也是笔者认为的第一部中国围绕反制长臂管辖的部门规章。

此外，相较于其后于 2021 年 6 月 10 日发布的《中华人民共和国反外国制裁

83

法》（以下简称“《反外国制裁法》”），虽然某些国家的制裁与出口管制均有“长

臂管辖”的性质，但笔者认为，《阻断办法》与《反外国制裁法》的“反制”侧

重点仍有不同，《阻断办法》偏向于反制外国法律的长臂管辖不当禁止或者限制

国际经贸及相关活动的行为，而《反外国制裁法》则偏向于反制外国国家以各种

借口或者依据其本国法律对我国进行遏制、打压，对我国公民、组织采取歧视性

限制措施，干涉我国内政的行为。

正如在 2021 年 3 月召开的十三届全国人大四次会议中批准的《全国人民代

表大会常务委员会工作报告》中所述，在目前局势下，我国通过“加快推进涉外

领域立法，围绕反制裁、反干涉、反制长臂管辖等，充实应对挑战、防范风险的

法律‘工具箱’，推动形成系统完备的涉外法律法规体系”，十分紧迫且必要。

三、 《不可靠实体清单规定》

中国商务部于 2020 年 9 月 19 日，发布了商务部令 2020 年第 4 号令：《不可

靠实体清单规定》（以下简称“不可靠实体清单”）。81

（一）立法意图

根据《不可靠实体清单规定》第一条，“为了维护国家主权、安全、发展利益，

维护公平、自由的国际经贸秩序，保护中国企业、其他组织或者个人的合法权益，

根据《中华人民共和国对外贸易法》、《中华人民共和国国家安全法》等有关法律，

制定本规定。”

商务部条约法律司负责人就《不可靠实体清单规定》答记者问中的回复，“商

务部制定公布《规定》，主要是为了保护中国企业、其他组织或者个人的合法权

益，纠正个别外国实体的违法行为，维护国家主权、安全和发展利益，维护公平、

自由的国际经贸秩序。”82

（二）不可靠实体清单的主管部门与工作机制

根据《不可靠实体清单规定》第四条，“国家建立中央国家机关有关部门参加

的工作机制（以下简称工作机制），负责不可靠实体清单制度的组织实施。工作

81 见 http://www.mofcom.gov.cn/article/b/fwzl/202009/20200903002593.shtml

82 见 http://www.mofcom.gov.cn/article/ae/sjjd/202009/20200903002631.shtml

84

机制办公室设在国务院商务主管部门。”

工作机制将“依职权或者根据有关方面的建议、举报，决定是否对有关外国

实体的行为进行调查；决定进行调查的，予以公告。”即，中国企业、组织与个

人中国企业、其他组织或者个人若遇到外国实体的不当行为，可以向工作机制进

行建议或举报。

（三）什么样的行为与主体会被列入不可靠实体清单？

根据《不可靠实体清单规定》第二条，外国实体在国际经贸及相关活动中的

下列行为将被列入不可靠实体清单：

(1) 危害中国国家主权、安全、发展利益；

(2) 违反正常的市场交易原则，中断与中国企业、其他组织或者个人的正常

交易，或者对中国企业、其他组织或者个人采取歧视性措施，严重损害

中国企业、其他组织或者个人合法权益。

本规定所称外国实体，包括外国企业、其他组织或者个人。

（四）被列入不可靠实体清单会有什么样的后果？

根据《不可靠实体清单规定》第十条，对列入不可靠实体清单的外国实体，

工作机制根据实际情况，可以决定采取下列一项或者多项措施（以下称处理措施），

并予以公告：

(1) 限制或者禁止其从事与中国有关的进出口活动；

(2) 限制或者禁止其在中国境内投资；

(3) 限制或者禁止其相关人员、交通运输工具等入境；

(4) 限制或者取消其相关人员在中国境内工作许可、停留或者居留资格；

(5) 根据情节轻重给予相应数额的罚款；

(6) 其他必要的措施。

（五）总结评论

作为最先出台的反制措施，不可靠实体清单具有创新的立法意义。虽然目前

并未公布首批被列入不可靠实体清单的外国主体，但是若未来不可靠实体清单与

85

《反外国制裁法》及《阻断办法》进行联动，则将产生更为有效的反制效果。

86

第五章 跨境并购领域涉外出口管制与制裁

风险筛查指引

自 2020 年 12 月 1 日《中国出口管制法》生效以来，伴随着商务部 1 号令

《阻断办法》的出台以及各项现行有效的配套管制清单及目录，中国正努力构建

现代化出口管制体系，优化出口管制许可和执法体系83，即：由全国人大常委会

发布的上位法《中国出口管制法》为核心，以监管核及其他管制物项的出口有关

的行政法规、商务部单独或连同各部门发布的各项管制清单及目录为配套，加之

商务部发布的《阻断办法》等法规相辅助的出口管制法律体系。

在新的中国出口管制法律体系下，对于何为中国法下的管制的出口行为、管

制物项等均有新的监管突破，外加首次提出了“中国版长臂管辖”的概念，并在

出口管制行政监管中贯穿着强调国家安全和国家利益的重要性。该等新要求与制

度的突破，也将会给跨境并购带来一系列新的挑战。

仅暂从本第五章分析角度，本第五章中所指的跨境并购特指：外国买方（包

括外国企业或由外国企业在中国成立的外资企业）从中国卖方（包括中国企业或

由中国企业实际控制的境外持股公司）处，收购无论在中国境内或是境外的标的

公司股权（即：“股权收购”）或标的业务资产（即：“资产收购”）。

一、 为何跨境并购行为需额外关注出口管制风险

以 2020 年北京字节跳动有限公司（“字节跳动”）拟向美国买方出售 TikTok

一案（“TikTok 案”）为例——笔者认为，该案可以说是首次体现了出口管制在跨

境并购领域的影响。

◼ “２020年8月6日，时任美国总统特朗普签署了一项行政命令，声称Tik

Tok自动从其用户那里获取大量信息，包括互联网和其他网络活动信息，

如位置数据、浏览和搜索历史记录。这一数据收集……有可能使中国能

够追踪联邦雇员和承包商的位置，建立个人信息档案以进行勒索，并进

行商业间谍活动。”84该行政命令规定，“自本命令之日起45天后，在适

83 见 http://www.gov.cn/zhengce/content/2020-11/09/content_5559659.htm

84 见 https://trumpwhitehouse.archives.gov/presidential-actions/executive-order-addressing-threat-posed-tiktok/

87

用法律允许的范围内，下列行为应被禁止：由商务部长根据第1(c)条确定

的、受美国管辖的主体与资产与中国北京字节跳动有限公司或其子公司

进行的任何交易，或与任何该等公司在其中拥有任何权益的任何财产有

关的任何交易。”根据该禁令，在45天的期限过后，任何受美国管辖的

主体与资产不得与字节跳动公司及其子公司进行交易，而Tik Tok正是字

节跳动公司的子公司。在当时情况背景下，若要维持Tik Tok在美国的运

营，则是将其出售给其他公司，使Tik Tok从字节跳动公司剥离。

◼ 2020年8月28日，中国商务部发布了《商务部、科技部公告2020年第38号

—关于调整发布<中国禁止出口限制出口技术目录>的公告》，该公告调

整了《中国禁止出口限制出口技术目录》，85增加了新的限制出口的技术。

◼ 此时《中国出口管制法》尚未生效，根据中国《技术进出口管制条例》

第十条规定，“属于限制进口的技术，实行许可证管理；未经许可，不

得进口。”

◼ 2020年8月30日，字节跳动发布声明称“公司关注到商务部和科技部于8

月28日，联合发布《关于调整发布<中国禁止出口限制出口技术目录>的

公告》，公司将严格遵守《中华人民共和国技术进出口管制条例》和《中

国禁止出口限制出口技术目录》，处理关于技术出口的相关业务”86。

◼ 2020年9月24日，北京市商务局称其已收到北京字节跳动公司提交的技术

出口许可申请87。

◼ 根据字节跳动于2020年9月21日的声明，“甲骨文对TikTok美国的源代码

拥有安全检查的权限。展示源代码是跨国企业遭遇本土数据安全顾虑的

通用解决方案。2016年，微软在北京成立了技术透明中心，中国技术专

家可以查看微软产品和服务的源代码，检测其安全性。2019年，思科在

德国波恩开设技术验证服务中心，用以向德国联邦信息安全局公开验证

其5G源代码是否合规”88。

◼ 最终，字节跳动与甲骨文的交易未达成89。

85 见 http://www.mofcom.gov.cn/article/b/xxfb/202008/20200802996641.shtml

86 见 https://new.qq.com/omn/20200830/20200830A0J37A00.html

87 见 http://www.mofcom.gov.cn/xwfbh/20200924.shtml

88 见 https://mp.weixin.qq.com/s/b5leADspdDZ2FRlpT6LSfQ

89 见 https://tech.163.com/21/0318/08/G5BUH70Q00097U7R.html

88

从该案中可见，在新形势下，出口管制对于跨境并购的合规性提出了新的要

求，甚至，出口管制的合规性也一定程度影响着跨境并购的成败。

二、 如何应对

（一） 关注该项跨境并购是否属于中国出口管制法管辖的管制行为

《中国出口管制法》项下的管制行为包括但不限于如下从地域和交易主体角

度的管制行为：

1. 从中国境内向境外的地理位置的转移，即：“从中国境内向境外转移管

制物项”；及

2. 由中国主体向外国主体提供管制物项，即：“中国公民、法人和非法人

组织向外国组织和个人提供管制物项”。

尤其是在第 2 种情况下，即使管制物项未从地理位置角度被转移至中国境外，

但只要管制物项由中国主体被提供给外国主体，即构成《中国出口管制法》项下

的管制行为。

但目前何为“提供”的定义界限范围并未得到明确的释明，例如，外国买方

通过资产收购的方式，从中国卖方处收购标的资产，若标的资产落入管制物项的

范围，则该收购行为是否构成“提供”？进一步，若外国买方通过股权收购的方

式，收购持有管制物项的标的公司的股权，从而由中国卖方间接向外国买方转移

了标的公司的资产，且若该资产是管制物项，则该项股权收购行为是否构成“提

供”？再进一步，如上所述，《中国出口管制法》从交易主体角度管制的出口行

为，为：由中国主体向外国主体提供管制物项。在该情况下，若外国买方在中国

境内新设立外资企业，通过该外资企业作为收购平台，收购中国标的公司股权或

标的业务资产，且若在标的公司持有的资产或标的业务资产落入中国出口管制监

管的管制物项范围的，则该项通过中国外资企业作为收购平台的收购行为是否将

会落入《中国出口管制法》的监管的“提供”的范畴，尚未有明确的法律依据以

判断。

尽管如此，或许可从“TikTok 案”及从《中国出口管制法》多次提及“国家

安全和利益”中了解目前中国监管部门的监管口径与态度。有鉴于此，我们建议

中国企业始终把国家安全和国家利益放在首位，以“实质重于形式”的角度去探

89

讨与分析并购行为在中国出口管制法下的合规性。

（二） 关注拟收购的标的公司持有的资产或标的业务资产是否是被列入管制

清单的物项或/及被临时管制的物项

如前所述，《中国出口管制法》项下的管制物项，包括货物、技术、服务等物

项、物项相关的技术资料等数据。国家出口管制管理部门依据《中国出口管制法》

和有关法律、行政法规的规定，根据出口管制政策，按照规定程序会同有关部门

制定、调整并公布管制物项出口管制清单。

此外，对于出口管制清单以外的货物、技术和服务，根据维护国家安全和利

益、履行防扩散等国际义务的需要，经国务院批准，或者经国务院、中央军事委

员会批准，国家出口管制管理部门也可以对该等物项施加实施期限不超过 2 年

的临时管制。

因此，可根据已公布的各项管制清单、目录或/及届时公布的临时管制公告中

所列的物项，以确认标的公司持有的资产或标的资产中是否存在受管制的物项。

需注意的是，管制物项类别中，近些年来服务、技术、数据的出口也逐渐受

到关注。可预测，若中国卖方拟出售的标的公司的资产或标的资产中包含受管制

的服务、技术、技术资料等数据，则该项并购能够合法完成交割的前提可能包括

中国卖方要向中国商务主管部门申请出口许可，这无疑可能会增加交易达成的

时间成本和难度。

（三） 关注该等资产是否涉及危害国家安全和利益，或可能被用于设计、开发、

生产或者使用大规模杀伤性武器及其运载工具，或可能被用于恐怖主义

目的

《中国出口管制法》的出口许可制度下，并非仅针对列于中国各项管制清单

及管制目录的管制物项或是被临时管制的物项。

根据《中国出口管制法》的规定，若中国卖方知道或者应当知道，或者得到

国家出口管制管理部门通知，相关货物、技术和服务可能存在以下风险的，则亦

应当向国家出口管制管理部门申请许可：

1. 危害国家安全和利益；

90

2. 被用于设计、开发、生产或者使用大规模杀伤性武器及其运载工具；

3. 被用于恐怖主义目的。

进一步，若中国卖方无法确定拟出售的标的公司的资产或标的资产是否属于

《中国出口管制法》规定的管制物项，则可以根据《中国出口管制法》的规定，

向国家出口管制管理部门提出咨询。

因此，在跨境并购项下，即使标的公司的资产或标的资产未列入任何中国各

项管制清单及管制目录或未被临时管制，但鉴于近年来中国对于数据、技术等出

口行为加强了管控，尤其若拟出售的标的公司的业务或拟出售的标的资产涉及

大数据收集或高科技技术的，则我们建议，从“实质重于形式”角度，核查该等

业务是否涉及国家安全和利益，或是否可能被用于设计、开发、生产或者使用大

规模杀伤性武器及其运载工具，或是否可能被用于恐怖主义目的。若可能涉及，

则该项并购实施前，建议提前与中国商务部门进行预先沟通，以明确该项并购是

否需要取得中国商务主管部门的出口许可。

（四） 关注拟收购的标的公司或标的业务资产本身是否存在出口管制合规问

题或相关风险

在目前境内外出口管制强监管的背景下，在股权并购项下，若买方拟收购的

标的公司存在出口管制的合规瑕疵，则可能导致买方收购了一个具有潜在风险

的标的公司；在资产并购项下，若买方拟收购的标的业务资产本身业务运营就存

在出口管制合规问题，则亦可能导致买方收购标的业务资产后无法继续合规经

营标的业务，从而导致不必要的损失。

例如，鉴于美国出口管制及制裁存在“长臂管辖”，因此，即使标的公司为注

册在美国之外的企业，但亦可能因其业务涉及被《美国出口管制条例》管制的物

项或企业日常业务交易涉及“美国连接点”，从而导致企业日常业务交易被美国

“长臂管辖”，从而进一步导致其应当遵守美国出口管制与制裁的规定。

另外，美国国防部、商务部、财政部陆续将中国企业列入了多项清单，例如

实体清单、未经核实清单、被拒绝实体清单、最终军事用户清单、特别指定国民

和被隔离人员清单等，因此，届时建议需要关注拟收购的标的公司本身或其日常

交易合作方是否被列于该等清单，以梳理、评估标的公司或标的业务资产的涉出

91

口管制的潜在风险。

此外，鉴于目前中国监管部门对中国企业的出口管制合规行为的监管较之前

提升了新的合规要求，且《中国出口管制法》亦建议中国企业建立健全出口管制

内部合规制度，规范经营。因此，若标的公司涉及中国出口管制法律法规监管的

范围的，则亦同时需关注中国法下的出口管制合规问题。

在目前中资企业赴境外上市项目的法律尽职调查中，已逐渐要求对拟境外上

市的中资企业的美国出口管制及制裁的合规性以及是否被美方列入各类管制、制

裁清单进行专项尽调。在中国企业赴 A 股上市过程中，也多次出现被中国证监

会询问出口管制与制裁风险的案例。

因此，在跨境并购领域，对于买方而言，从出口管制合规角度特别做好标的

公司或标的业务资产的法律尽调非常重要，对于卖方而言，由于在交易文件中卖

方的陈述保证条款中可能会涉及出口管制合规的承诺保证，因此，亦建议卖方提

前了解拟出售的标的公司或标的业务资产的合规性及潜在风险。

（五） 了解外国买方及其股东、实际控制人是否为受被列入中国反制清单或是

否从事可能危害中国国家安全等行为

如前所述，在《中国出口管制法》项下，国家出口管制管理部门对于有下列

清单之一的进口商和最终用户，建立管控名单：（一）违反最终用户或者最终用

途管理要求的；（二）可能危害国家安全和利益的；（三）将管制物项用于恐怖主

义目的的。

在该情况下，《中国出口管制法》要求出口经营者不得违反规定，与列入管控

名单的进口商、最终用户进行交易，在特殊情况下确需与列入管控名单的进口商、

最终用户进行交易的，则可向国家出口管制管理部门提出申请。对列入管控名单

的进口商和最终用户，国家出口管制管理部门亦有权采取禁止、限制有关管制物

项交易，责令中止有关管制物项出口等必要的措施。

此外，除《中国出口管制法》项下的管控名单外，中国商务部亦出台了《不

可靠实体清单规定》，其规定对于被列入不可靠实体清单的外国企业、组织和个

人，国家有权采取限制或者禁止其从事与中国有关的进出口活动及限制或者禁

止其在中国境内投资等多项措施。

92

因此，从谨慎角度，若标的公司持有的资产或标的业务资产可能被纳入中国

出口管制监管项下的管制物项，则建议卖方还需额外了解外国买方或其股东、实

际控制人是否为受被列入中国的管控名单、不可靠实体清单，或存在可能威胁国

家安全、从事大规模杀伤性武器扩散或支持恐怖主义的情况。

三、 跨境并购行为违反中国出口管制法律法规的法律后果

（一） 中国卖方的潜在法律责任

根据《中国出口管制法》第三十四条的规定，出口经营者有下列行为之一的：

（一）未经许可擅自出口管制物项；（二）超出出口许可证件规定的许可范围出

口管制物项；或（三）出口禁止出口的管制物项，责令停止违法行为，没收违法

所得，违法经营额五十万元以上的，并处违法经营额五倍以上十倍以下罚款；没

有违法经营额或者违法经营额不足五十万元的，并处五十万元以上五百万元以下

罚款；情节严重的，责令停业整顿，直至吊销相关管制物项出口经营资格。

根据《中国出口管制法》第三十七条规定，出口经营者违反本法规定与列入

管控名单的进口商、最终用户进行交易的，给予警告，责令停止违法行为，没收

违法所得，违法经营额五十万元以上的，并处违法经营额十倍以上二十倍以下罚

款；没有违法经营额或者违法经营额不足五十万元的，并处五十万元以上五百万

元以下罚款；情节严重的，责令停业整顿，直至吊销相关管制物项出口经营资格。

（二） 外国买方的潜在法律责任

《中国出口管制法》一大突破在于首次规定了“中国版长臂管辖”。根据《中

国出口管制法》第四十四条的规定，“中华人民共和国境外的组织和个人，违反

本法有关出口管制管理规定，危害中华人民共和国国家安全和利益，妨碍履行防

扩散等国际义务的，依法处理并追究其法律责任。”90因此，对于境外实体如在实

施跨境并购过程中存在违反《中国出口管制法》有关规定、危害中华人民共和国

国家安全和利益的行为，该“中国版长臂管辖”为中国监管机构对该等境外实体

实施处罚、追究其在中国法下的法律责任提供了法律依据。

90 见 http://www.mofcom.gov.cn/article/zwgk/zcfb/202010/20201003008925.shtml

93

四、 总结

综上，在新的中国出口管制监管体系下，及在新境内外强出口管制监管下，

对于跨境并购，我们建议如下：

1. 关注该项收购行为是否落入中国出口管制监管的“出口行为”。

2. 关注拟收购的标的公司持有的资产（在股权收购项下）或标的业务资产

（在资产收购项下）是否包含被列管制物项或/及临时管制物项。

3. 关注拟收购的标的公司持有的资产或标的业务资产是否涉及危害中国国

家安全和利益，或被用于设计、开发、生产或者使用大规模杀伤性武器

及其运载工具，或被用于恐怖主义目的。

4. 关注拟收购的标的公司或标的业务资产本身是否存在出口管制合规问题

或相关风险。

5. 中国卖方的额外考量：做好外国买方、其股东及实际控制人的背景调查，

了解是否被列入境内外管制、管控及制裁清单，是否可能存在危害中国

国家安全与利益等情况。

6. 外国买方的额外考量：做好中方卖方背景，包括其股东及实际控制人的

背景调查，了解其是否被列入境外管制、管控及制裁清单。

7. 在交易文件中，加入有关出口管制合规的陈述保证条款以及违约的救济

条款；将卖方向买方披露标的企业或标的业务资产的出口管制风险作为

交割先决条件等。

8. 将出口管制专业律师纳入组建收购交易的双方律师团队。

94

第六章 美方执法趋势的预测

以下是结合分析美国商务部、美国财政部、美国国防部近期针对中资企业的

执法、管制的案例，从而进一步预测美方针对中资企业的执法趋势。若相关中资

企业涉及如下情况，则建议尽早采取相应风险应对预案。

一、 对 BIS 未来执法趋势的预测

（一） 中国涉军及军民融合政策

在 BIS 近期将中国个人和实体列入实体清单的行动中，BIS 认为基于中国的

军民融合政策，该等中国企业与中国军工业中相关实体之间存在“活动”，将多

个中国企业列入了实体清单。尤其是在 2020 年 12 月 18 日 BIS 将 59 家中国实

体列入实体清单的决定中表示，对于 10 纳米及以下的先进技术节点上生产半导

体所需的特殊物项（含技术）向被列实体进行出口的许可证申请，美国商务部会

采取“推定拒绝”（Presumption of Denial）的审批政策进行审核，以防止此类关

键启用技术支持中国的军事现代化工作。

BIS 还决定将多个中国的大学、中国研究所及企业列入实体清单，其理由是

该等中国实体为支持中国人民解放军的计划，获取和尝试获取了原产于美国的

物项。此外，BIS 在 2020 年 12 月 18 日 BIS 将 59 家中国实体列入实体清单的决

定中认为某大学为了使中国能够实现军事现代化的目标，支持中国人民解放军

的现代化建设，通过引进用于开发中国先进武器计划的技术和设备，直接参与了

先进武器和先进武器系统的研发和生产。

美国时间 2020 年 12 月 18 日，美国商务部长 Wilbur Ross 在商务部官网新闻中说

明，美方“不允许先进的美国技术来帮助建立一支日益好战的对手的军队”，“实

体清单限制是确保中国通过其国家领军企业无法利用美国技术，以使本土先进技

术水平支持其破坏稳定军事行动的必要措施”91。

综上可见，目前 BIS 逐渐将目光移向了中国的军民融合政策。可以预测目前

BIS 可能会针对中国军民融合政策及涉军企业进行进一步的限制，例如将相关企

91 见 https://www.commerce.gov/news/press-releases/2020/12/commerce-adds-chinas-smic-entity-list-restrictingaccess-key-enabling

95

业列入实体清单、最终军事用户清单（MEU 清单）。因此，强烈建议相关企业提

早做好风险扩大化的预防措施。

（二） 针对所谓的“强迫劳动”

在 BIS 近期将中国个人和实体列入实体清单的行动中，BIS 单方面认为存在

中国实体通过“滥用”遗传资源的收集和分析、高科技监视、强迫劳动，在中国

境内造成了“广泛的人权侵害”。同时，BIS 单方面认为该等中国企业便利了中

国向世界各地出口有助于镇压的产品，这违背了美国的外交政策利益。92

（三） 中国南海问题

在 BIS 近期将中国个人和实体列入实体清单的行动中，BIS 决定将多个中国

企业列入实体清单所依据的理由是，中国企业已使中国能够将南海有争议的哨所

收回和军事化，或参与中国在南海主张海事请求93。

（四） 涉美知识产权争议纠纷

在 BIS 近期将中国个人和实体列入实体清单的行动中，BIS 决定将特定中国

实体、中国高校及自然人列入实体清单所依据的理由是，BIS 认为其有合理的理

由相信，这些自然人通过与该等中国实体、高校合作，进行了“对美国公司机密

的盗窃”94。因此，若中国企业存在潜在的涉美知识产权争议纠纷，该等纠纷亦

可能增加该中国企业被列入实体清单的风险。

二、 对美国国防部及 OFAC 未来执法趋势的预测

通过分析美国国防部及财政部在近期出台的 CMC 清单、NS-CMIC 清单以及

将中国企业列入 SDN 清单的行动，可知晓目前美方倾向于针对中国企业的哪几

个方面：

92 见 https://www.federalregister.gov/public-inspection/2020-28031/addition-revision-and-removal-of-entitiesfrom-the-entity-list

93 见 https://www.federalregister.gov/public-inspection/2020-28031/addition-revision-and-removal-of-entitiesfrom-the-entity-list

94 见 https://www.federalregister.gov/public-inspection/2020-28031/addition-revision-and-removal-of-entitiesfrom-the-entity-list

96

（一）境外上市中资企业

除本文第二章第五节中讨论的 NS-CMIC 清单投资禁令外，对中国境外上市

公司在其日常经营中本身可能还存在其他涉美出口管制与制裁相关风险，例如，

是否存在与被美国制裁的国家或主体或被美国列入管制清单主体进行交易，是否

存在涉军/军民融合业务，是否投资被美国财政部列入了 NS-CMIC 清单企业等情

况。

因此，结合上述风险，若境外上市中资企业存在上述情况，则可能存在该中

国境外上市公司被相关美国政府部门（包括美国财政部、美国国防部、美国商务

部）进一步关注的风险。

（二）中国涉军及军民融合政策

除前述 BIS 对中国军民融合政策的执法行动外，NS-CMIC 清单投资禁令及

美国国防部“中国军事企业清单”更为细节地针对了军民融合项目项下“提供商

业服务、制造、生产或出口”的“军民融合贡献者”。

根据《2021 财政年度国防授权法》第 1260 H 条95中对于“中国军事企业”与

“军民融合贡献者”的定义，预测以下类型企业、或是以下类型的企业直接、间

接控制的子公司、以及直接或间接控制以下类型企业的股东，需持续警惕美方政

府（包括美国国防部、美国财政部）可能在出口管制与经济制裁方面采取的下一

步动作，尽早启动出口管制与经济制裁合规建立，筛查供应链中涉美风险，提前

准备风险应对预案：

1. 将要或已经是中国军工综合体；

2. 将要或已经参与军事、情报和安全研究与开发计划的企业；

3. 将要或已经从事中国军民融合下的武器生产企业；

4. 将要或已经从事中国军民融合下的相关设备生产企业；

5. 将要或已经涉及中国军民融合的其他企业；

6. 将要或已经经营中国监控技术业务的企业。

7. 接受下述资助的或隶属于下述部门的或从事下述行为，并且“提供商业

服务、制造、生产或出口”的企业：

95 见 https://www.congress.gov/bill/116th-congress/house-bill/6395/text

97

(1) 在知情的情况下获得中国政府或中国共产党的援助的实体。

(2) 隶属于中国工业和信息化部的实体，包括研究伙伴关系和项目。

(3) 接受国防科技工业局协助、业务指导或政策指导的单位。

(4) 中国定义为国防企业的任何实体或子公司。

(5) 位于或隶属于军民融合企业区或通过该区内企业接受中国政府援助

的实体。

(6) 获得中国政府颁发的军工生产许可证，如武器装备研究生产单位分

类资质许可证、武器装备研究生产资质证书、武器装备质量管理体

系资质证书、装备制造单位资质证书等。

(7) 在中国国家级、省级和民间军事装备采购平台上投放广告的单位。

98

第七章 中资企业应对指引

根据作者经验，由于不同中资企业的业务特定、所遇情况以及需求各有不同，

因此，以下仅就一些共通之处，作简要的应对介绍，旨在进行方向性的建议。具

体还需根据不同企业的具体情况，采取个性化的适用于企业本身的应对策略。

一、 针对与特定合作方的拟定交易，进行涉美出口管制与经济制裁风险评估

与筛查

二、 合规体系从 0-1 的建立：搭建出口管制与经济制裁风险管理制度

• 建立出口管制合规部门并制定相应岗位职责；

• 针对企业的供应链以及销售链情况，进行全面风险评估及合规审计；

• 确立出口管制与制裁合规审查流程，将合规流程落实于企业日常经

营中；

• 完善员工管理，制定员工教育培训制度；

• 编制出口管制与经济制裁合规手册，将上述制度以及档案保管制度、

应急措施应对方式纳入手册中。

三、 切实执行与落实企业的出口管制与经济制裁风险管理制度

• 针对企业的供应链以及销售链情况，定期风险评估及合规审计；

• 持续进行最终用户与最终用途的调查；

就对特定交易，分析涉外法律风险，提出应对建议

评估特定交易涉及的出口管制与经济制裁风险

分析与特定交易有关的出口管制与制裁风险情况

审阅拟定交易相关材料

与公司相关业务负责人面谈

99

• 应对外部合作方针对企业本身的调查、社会责任审核等；

• 从出口管制与经济制裁角度，审阅修改日常交易合同；

• 根据企业经营情况，定期更新出口管制与制裁合规审查流程，将合规

流程落实于企业日常经营中；

• 定期员工教育培训；

• 根据法律法规更新情况以及企业经营情况，定期更新出口管制与经

济制裁合规手册。

[完]

本指南作者：

邱梦赟

上海市律师协会 国际法业务研究委员会 副主任

锦天城律师事务所 合伙人 律师

中国律师

美国纽约州律师

纽约高院注册外国法律顾问

韩小西

锦天城律师事务所 律师助理

李晨

锦天城律师事务所 律师助理