昌宇原创2023 年 10 月

大事记

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虚开增值税专用发票犯罪的辩护思路与方法文：张天翔一、前言

虚开增值税专用发票犯罪侵害国家的税收利益以及增值税专用发票的管理秩序。一些企业由于法律意识淡薄或受经济利益促使，踩上“虚开”的红线。随着金税智能化系统的升级完善以及国家对虚开增值税专用发票犯罪的打击力度不断加大，各地虚开增值税专用发票类案件呈现出爆发式增长。虚开增值税专用发票罪已经是涉税案件中比例最高，企业家犯罪中比例最高的罪名。司法实践中逐渐出现了虚开行为认定的扩大化倾向，学术及实务界对部分虚开增值税专用发票行为的罪与非罪定性亦存在很大的争议。为此，笔者结合多年律师执业经验，对虚开增值税专用发票罪的法律问题、实务中的常见争议、无罪及罪轻观点进行梳理，以期为此类案件的办理辩护提供借鉴参考。二、虚开增值税专用发票罪概念

我国《刑法》第二百零五条【虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪；虚开发票罪】虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，

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并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役;虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑;虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。在实务中，虚开的方式主要包括：㈠走逃式虚开

走逃式虚开可称之为“暴力式虚开”，是指行为人注册不开展实际经营的皮包公司，在短时间内对外大量虚开增值税专用发票后走逃或失联的虚开行为，是目前虚开增值税专用发票罪的主要犯罪方式。㈡税收优惠式虚开

税收优惠式虚开是指行为人利用其享有的增值税税收优惠政策，如农产品税收优惠、即征即退、财政补贴等，为他人虚开增值税专用发票。

㈢对开式及环开式虚开

对开是指开票方、受票方在没有真实贸易关系的情况下，互相开具的增值税专用发票价格相同，税款一致而方向相反，双方增值税的进项税额和销项税额刚好可以完全抵消。环开是指各个公司形成开票闭环，实际上就是拉长版的对开。

㈣变票、过票式虚开

变票、过票式虚开是指通过改变产品名称，使消费税的应税产品变为增值税的应税产品并以此进行开票、流通的行为，也被称为“洗票虚开”，其目的在于逃避缴纳消费税。三、虚开增值税专用发票罪刑事立案追诉标准

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根据 2022 年 5 月 15 日施行的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第五十六条〔虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票案〕虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，虚开的税款数额在十万元以上或者造成国家税款损失数额在五万元以上的，应予立案追诉。该立案追诉标准中有关虚开增值税专用发票罪的变化有两点：一是提高了入罪数额，相比 2010 年立案标准虚开税款数额1 万元，新的标准虚开税款数额达到 10 万元才会被立案追诉；二是修改了入罪情节，将“致使国家税款被骗”修改为“造成国家税款损失”。四、虚开增值税专用发票罪量刑

根据《刑法》第二百零五条、《最高人民法院关于虚开增值税专用发票定罪量刑标准有关问题的通知》（法[2018]226 号）及2022年 5 月 15 日施行的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第五十六条〔虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票案〕之相关规定，虚开增值税专用发票罪量刑量刑标准如下：

㈠虚开的税款数额在十万元以上的（入罪），以虚开增值税专用发票罪处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；

㈡虚开的税款数额在五十万元以上的，认定为刑法第二百零五条规定的“数额较大”，或者有其他严重情节，3 年以上10 年以下有期徒刑，并处 5 万元至 50 万元以下罚金；㈢虚开的税款数额在二百五十万元以上的，认定为刑法第二百零五条规定的“数额巨大”，或者有其他特别严重情节，10 年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处 5 万元至 50 万元罚金或者没收财产。

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五、当事人应对侦查机关办案的主要思路对于虚开增值税专用发票犯罪，由于是税务部门移送的，而且需要专业的税务知识，公安经侦部门的办案相对粗糙。通常，只要存在资金回流，就认定为虚开。“三流”（票据流、货物流、资金流）不一致就认定为虚开犯罪。单位的法定代表人、实际控制人、总经理、具体业务经办人一律认定为直接负责的主管人员或其他直接责任人员。当事人应对侦查机关办案的主要思路：㈠税务机关的认定文书

包括税务稽查报告、调查报告、已证实虚开通知单、税务处理决定书、税务行政处罚决定书等。其中，税务处理决定书、税务行政处罚决定书“两书”属于结论性文书，其他都属过程性文书。如果有税务机关的“两书”，当事人有必要立即申请行政复议、行政诉讼，从实体和程序等方面入手，尤其是本身就有货物交易的情况，看能否通过行政复议、行政诉讼撤销税务机关的行政认定。很多虚开案件最终被判无罪，都是因为“两书”在审理过程中被撤销。㈡当事人供述与辩解

何谓真实交易，何谓虚开，因为涉及税收专业知识，公安部门尚且不知道，当事人更不可能知道。对于是否虚开，普通纳税人不可能判断精准，很可能基于错误认识而做出想当然的虚开供述。为避免“疑罪从口供”，纳税人在面对询问或讯问的时候，应该如实回答资金方向、货物方向、发票方向、合同方向（以及缔约过程和履约过程等），但是，如果被问及是否存在真实交易，是否虚开等等涉及定性的问题，应回答“不懂税法，无法判断，请司法机关认定”。六、争取检察机关不予起诉的辩护观点及参考案例律师参加虚开增值税专用发票犯罪辩护，能越早介入诉讼程序越

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好，如果能在审查起诉阶段获得不起诉的结果，则对当事人更为有利。现对争取检察机关不予起诉的辩护观点及参考案例梳理如下：㈠法定不起诉

1.有实际业务发生，不以偷逃税款为目的，不构成犯罪。石检刑不诉〔2022〕18 号《不起诉决定书》：被不起诉人窦某某的上述行为，有实际业务发生，不以偷逃税款为目的，不构成犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十六条第（一）项和第一百七十七条第一款的规定，决定对窦某某不起诉。

2.不具有骗取国家税款的目的。旬邑检刑不诉〔2022〕13号《不起诉决定书》：被不起诉人曹壮壮尽管实施了让他人虚开增值税专用发票的行为，但其让他人虚开增值税专用发票的目的是取得增值税发票后向中铁十局第一工程有限公司旬凤二分部报取自己供应柴油的货款，不具有骗取国家税款的目的，故其情节显著轻微、危害不大，不构成犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十六条第（一）项和第一百七十七条第一款的规定，决定对曹壮壮不起诉。3.情节显著轻微、危害不大，不构成犯罪。汶检二部刑不诉〔2021〕Z43 号、盐检刑检刑不诉〔2021〕Z5 号、万检刑不诉〔2021〕6 号《不起诉决定书》：王某某的上述行为，情节显著轻微、危害不大，不构成犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十六条第（一）项和第一百七十七条第一款的规定，决定对王某某不起诉。4.代开或介绍代开具有真实业务的增值税专用发票，且未造成国家增值税款损失，其行为不构成虚开增值税专用发票罪。城检一部刑不诉〔2021〕Z44 号、托克逊县检一部刑不诉〔2021〕8 号《不起诉决定书》：裘**代开或介绍代开具有真实业务的增值税专用发票，且未造成国家增值税款损失，其行为不构成虚开增值税专用发票罪，依

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照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第一款之规定，决定对裘**不起诉。

5.不参与公司的经营管理，对公司的经营行为不知情，没有犯罪事实。余检一部刑不诉〔2021〕28 号《不起诉决定书》：被不起诉人张某某不参与江西亿峰公司的经营管理，对公司的经营行为不知情，没有犯罪事实。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第一款的规定，决定对张某某不起诉。

6.犯罪行为已过追诉时效期限。陇检二部刑不诉〔2020〕7号《不起诉决定书》：被不起诉人李某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百零五条，涉嫌虚开增值税专用发票罪，但犯罪行为已过追诉时效期限，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十六条第（二）项的规定，依法不追究其刑事责任。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第一款的规定，对其法定不起诉。㈡存疑不起诉

1.犯罪事实不清、证据不足，不能证实以偷逃税款为目的，在没有真实货物交易的情况下虚开增值税专用发票，不符合起诉条件。开具的增值税专用发票中包含真实的货物交易发票数额，但无法查清真实的发票数额及虚开的发票数额，则可能不符合起诉条件。刑事诉讼以疑罪从无为原则，在真实的发票数额及虚开的发票数额无法查清可能未达追诉标准的情况下，应不予起诉。平检一部刑不诉〔2022〕5号《不起诉决定书》：经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为永修县公安局认定的犯罪事实不清、证据不足，不能证实被不起诉人王某某以偷逃税款为目的，在没有真实货物交易的情况下虚开增值税专用发票，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对王某某不起诉。在海检诉刑不诉

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（2018）100 号不起诉决定书中，检察院认为根据现有证据，不起诉单位从赵某某处开具的增值税专用发票中包含真实的货物交易发票数额，且无法查清真实的发票数额及虚开的发票数额，虚开的发票数额可能未达追诉标准，故不符合起诉条件，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对某某金属制品有限公司不起诉。

㈢相对不起诉

1.犯罪情节轻微，自愿认罪认罚，且案发后积极退缴涉案税款。博乐市检刑不诉〔2022〕98 号《不起诉决定书》：本院认为，被不起诉人李某明知无真实交易，让他人为自己所在的公司虚开增值税专用发票，实施了《中华人民共和国刑法》第二百零五条规定的行为，但犯罪情节轻微，自愿认罪认罚，且案发后积极退缴涉案税款，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条之规定不需要判处刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对李某不起诉。

2.开展企业合规审查各项工作并出具整改计划、整改报告。最高检先后启动多批企业合规改革试点工作。在最高人民检察院发布四个企业合规改革试点典型案例之二：“上海市A 公司、B 公司、关某某虚开增值税专用发票案”中，检察机关走访涉案企业了解经营情况，并向当地政府了解其纳税及容纳就业情况。经调查，涉案企业系我国某技术领域的领军企业、上海市高新技术企业，科技实力雄厚，对地方经济发展和增进就业有很大贡献。公司管理人员及员工学历普遍较高，对合规管理的接受度高、执行力强，企业合规具有可行性，检察机关遂督促企业作出合规承诺并开展合规建设。同时，检察机关针对关某某在审查起诉阶段提出的立功线索自行补充侦查，认为其具有立

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功情节。最终涉案企业的经营者关某某被判处缓刑。为护航民营企业发展，检察院也会对涉案企业经营者“少捕、慎捕”，律师应在充分了解涉案企业情况的基础上，积极为经营者申请取保候审。例如在为民营企业发展在广东法院服务保障民营企业健康发展典型案例之三：“张某某虚开增值税专用发票案”中，法院对情节较轻，社会危害性较小的涉案企业经营者，依法适用非监禁性强制措施。在最高人民检察院首批涉民营企业司法保护典型案例之三：“吴某、黄某、廖某虚开增值税专用发票案”中，广州市越秀区检察院考虑到涉案公司确实存在因负责人被羁押企业失治失控的状况，为让企业恢复正常经营，稳定员工情绪，经综合评估，决定对已经逮捕的两名从犯黄某、廖某变更为取保候审。通检刑不诉〔2022〕12 号、通检刑不诉〔2022〕13 号、鄂冶检刑不诉〔2021〕Z147 号《不起诉决定书》：案发后，被不起诉单位西宁鼎都建筑材料有限公司于2021 年4 月27 日补缴全部抵扣税款及滞纳金等共计 609239.25 元。并积极配合本院及国家税务总局大通回族土族自治县税务局开展企业合规审查各项工作，查找企业财务漏洞并出具整改计划、整改报告。本院认为，西宁鼎都建筑材料有限公司实施了《中华人民共和国刑法》第二百零五条规定的犯罪行为，但犯罪情节轻微，且在案发后补缴全部抵扣税款及滞纳金等，自愿认罪认罚，具有悔罪表现，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，不需要判处刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对西宁鼎都建筑材料有限公司不起诉。

3.结合当前“六稳”“六保”工作要求，及国家保护民营企业发展精神，服务保障民营企业平稳发展，促进小微民营企业遵纪守法规范经营，为地方经济发展和就业做出贡献。盐检刑不诉〔2022〕32

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号《不起诉决定书》：张某某实施了《中华人民共和国刑法》第二百零五条规定的行为，事实清楚，证据确实、充分，应当以虚开增值税专用发票罪追究其刑事责任，但鉴于张某某作为河北****机械有限公司直接负责的主管人员主动投案，到案后如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚；自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，系认罪认罚，可以依法从宽处理，虚开增值税专用发票用于抵扣税款给国家造成的经济损失已全部挽回，可酌情从轻处罚。且张某某系初犯、偶犯，盐山县司法局社区矫正部门出具调查评估意见书同意将其纳入社区矫正管理。综上，鉴于张某某犯罪情节轻微，秉承宽严相济的刑事政策，结合当前“六稳”“六保”工作要求，及国家保护民营企业发展精神，为释放司法善意，帮助企业减负松绑，服务保障民营企业平稳发展，促进小微民营企业遵纪守法规范经营，为地方经济发展和就业做出贡献，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对张某某不起诉。

综上，相较其他经济类犯罪，虚开增值税专用发票罪在争取审查起诉阶段不诉具有较大的辩护空间。随着最高检关于《企业犯罪相对不起诉适用机制改革试点办法》、《关于开展企业合规改革试点工作方案》的逐步推广，结合认罪认罚、积极弥补国家税款损失、刑事合规整改，该类犯罪的不诉率未来可能会进一步提升。七、无罪辩护的观点及参考案例

㈠主观方面：主观方面的辩护，需要抓住“没有造成国家税款损失的故意，或不知道属于虚开的发票”这一关键点。结合最高人民检察院发布《关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》与最高人民法院《经济犯罪案件中的法律适用问题：全国部分法院经

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济犯罪案件审判工作座谈会研讨综述》其中就关于虚开的内容，可以归纳出了对虚开犯罪的下列观点：对于有实际生产经营活动的企业，虚开为虚增单位业绩，营业收入来制造虚假繁荣；虚开为获取贷款资格、招投标资质或投资人投资，虚开增值税进项税来增加企业生产资料、劳动资料投资，让企业看起来兴旺发达。上述或类似行为非骗税目的且没有造成税款损失的虚开增值税专用发票行为不属于刑事犯罪。

㈡客观方面：虚开增值税专用发票在客观方面辩护主要从“三流一致”出发，论证货物交易的真实性、资金流转的合理性、发票流转实际上未造成损失、特殊情形下非三流一致≠虚开。1.货物交易的真实性：许多企业由于经营领域的特殊性，在原材料、运输领域难以取得增值税专用发票，例如初级农产品、棉纺织、木材、粮食购销。由于销售方多为农村农户，现金交易有其牢固的现实基础，难以开具发票，要结合其他证据论证交易的真实性。2.资金流转的合理性：税务稽查实务中更多是从资金流入手，看看是否存在资金回流或者异动。纯粹的资金回流已不常见，更多是转入第三人的私人账户。这种转款很多与侵占企业资产、企业现金提取、商业贿赂有关。由于资金流通并不解释主观目的，其实税务稽查部门对于多笔，多金额的流水很难一一确认。有资金回流并不能确定是虚开，资金回流仅仅是一个疑点，对于资金回流问题一定要仔细分析银行流水和明细，具体问题具体分析。资金回流的用途可能是民间借贷或者长期商业合作。如果资金的回流或流入第三人具备合理的商业解释，那么虚假交易中的资金流就具备了出罪的可能性。3.发票流转实际上未造成损失：闭合的对开、环开增值税发票，如果客观上没有造成国家税收利益的损失，即使没有真实交易，也可

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以用“没造成国家税款的流失。”作为辩护观点。4.特殊情形下非三流一致≠虚开：传统虚开的判定标准是严格遵守“三流一致”，然而伴随经济的发展，新型的交易结构不断涌现，例如融资租赁、所有权保留、指示交付，这些交易模式下三流难以保持一致。简易交付、指示交付 、占有改定等替代交付方式，都是《民法典》明确认可的，委托收货等交易方式同样常见。再比如挂靠、代收代付行为等交易新业态，其中典型的挂靠案件已有大量司法判例认为不属于虚开。企业交易中若包含上述情况，应提前收集、留存相关材料，通过解析交易结构来进行辩护。

㈢无罪辩护的具体观点与参考案例

1. 利用“挂靠关系”或以他人名义从事经营活动如实代开发票，不具有骗取国家税款的目的，未造成国家税款损失。根据《国家税务总局关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告》（国家税务总局公告 2014 年第39 号），挂靠方以挂靠形式向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的，不属于虚开。既然挂靠代开行为不具有行政法上的违法性，更不应具有刑法违法性。《〈关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质〉征求意见的复函》（法研[2015]58 号）第 1 条指出：“挂靠方以挂靠形式向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的，不属于刑法第二百零五条规定的“虚开增值税专用发票”。挂靠关系的本质是在于“借用资质”，据此挂靠方希望通过借用被挂靠方的经营资质和能力，以达到承接业务的目的。对挂靠关系的认定“有书面挂靠协议的，按协议；没有书面挂靠协议的，结合双方之间形成的法律关系来认定”，可从以下几个方面综合判断：涉案当事人的口供和证

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人证言是否能够相互印证；是否支付管理挂靠费；款项结算主体是否为被挂靠方；经营业务范围是否有关联。最高人民法院（2016）最高法刑核51732773 号刑事裁定书裁判观点：张某强以其他单位名义对外签订销售合同，由该单位收取货款、开具增值税专用发票，不具有骗取国家税款的目的，未造成国家税款损失，其行为不构成虚开增值税专用发票罪，某州市人民法院认定张某强构成虚开增值税专用发票罪属适用法律错误。据此，最高人民法院裁定：不核准并撤销一审刑事判决，将本案发回重审。该案经法院重审后，依法宣告张某强无罪。

2. 基于贷款、融资等不以骗取税款的目的，为虚增营业额或制造企业虚假繁荣实施的相互“对开”或“环开”，主观上不具备偷逃、骗取税款目的，不构成虚开增值税专用发票罪。最高院答复 1：[2001]刑他字第 36 号最高人民法院答复湖北省高级人民法院请示的湖北汽车商场虚开增值税专用发票一案。经向全国人大常委会法工委和国家税务总局等有关部门征求意见，并召集部分刑法专家进行论证，最高人民法院审判委员会讨论形成一致意见，主观上不具有偷骗税款的目的、客观上亦未实际造成国家税收损失的虚开行为，不构成犯罪。

最高院答复 2：2001 年最高人民法院答复福建省高级人民法院请示的泉州市松苑锦涤实业有限公司等虚开增值税专用发票一案中，最高院认为，公司虽有虚开增值税专用发票的行为，但不是以抵扣税款为目的，而是为了提高购进设备价值，显示公司实力，以达到在与他人合作谈判中处于有利地位的目的。根据国家税法的规定，注明为固定资产的增值税专用发票不能抵扣税款，且公司也没有使用抵扣联，国家税款不会因其行为而受损失，公司的行为不具有严重的社会危害

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性，因此不构成犯罪。

《全国部分法院经济犯罪案件审判工作座谈会纪要(2004)》的意见：1)为虚增营业额、扩大销售收入或者制造虚假繁荣，相互对开或环开增值税专用发票的行为；2)在货物销售过程中，一般纳税人为夸大销售业绩，虚增货物的销售环节，虚开进项增值税专用发票和销项增值税专用发票，但依法缴纳增值税并未造成国家税款损失的行为；3)为夸大企业经济实力，通过虚开进项增值税专用发票虚增企业的固定资产、但并未利用增值税专用发票抵扣税款，国家税款亦未受到损失的行为，不宜认定为虚开增值税专用发票犯罪。最高检《关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》指出，“对于有实际生产经营活动的企业为虚增业绩、融资、贷款等非骗税目的且没有造成税款损失的虚开增值税专用发票行为，不以虚开增值税专用发票罪定性处理，依法作出不起诉决定的，移送税务机关给予行政处罚。”。

天津市和平区人民法院（2016）津0101 刑初288 号刑事判决书裁判观点：对于为虚增营业额、扩大销售收入或者制造企业虚假繁荣，相互对开或循环虚开增值税专用发票的行为，由于行为人主观上不以偷逃、骗取税款为目的，客观上也不会造成国家税款的流失，故不宜以虚开增值税专用发票罪论处。

3. 在真实货物交易下让他人向自己代开发票，不能证实给国家税收造成了损失或破坏了国家税收征管秩序。2015 年 6 月 11 日最高院法研【2015】58 号《关于如何认定以挂靠有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质征求意见的复函》第二条：行为人利用他人名义从事经营活动，并以他人名义开具增值税专用发票的，即便行为人与该他

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人之间不存在挂靠关系，但行为人进行了实际的经营活动，主观上并无骗取抵扣税款的故意，客观上也未造成国家增值税款损失的，不宜认定为刑法第 205 条规定的虚开增值税专用发票。实践中，增值税一般纳税人不可避免地会与小规模纳税人或自然人发生实际经营业务，当一般纳税人从小规模纳税人或自然人处购买货物或接受服务时，出于抵扣税款的需要，往往想取得按适用税率开具的增值税专用发票，从而更多地抵扣税款，降低自身税收负担。销售货物或提供服务的小规模纳税人或自然人，因不能按适用税率开具增值税专用发票，为使业务能够正常进行和顺利回款，发生经营业务后，往往寻求第三方增值税一般纳税人代其向购买方一般纳税人开具增值税专用发票，此种开票方一般纳税人代实际销售方向实际购买方开具与实际业务相符合的增值税专用发票的行为，即是“据实代开”。“据实代开”具有以下显著特点：一是有真实业务发生。存在一个真实的增值税应税销售行为，即存在一个真实的货物销售方（服务提供方）与货物购买方（服务接受方），货物销售和服务提供的内容、数量、金额等也真实存在；二是发票开具方不是业务的实际销售方。虽然存在一个真实的增值税应税销售行为，存在销售方与开票方背离情况，即开票方与真实业务的实际销售方不一致，“据实代开”的开票方是购销双方之外的无关第三方；三是虽然开票方与实际销售方不一致，但发票开具的内容、数量、金额、税额等票面信息均与实际业务相符；四是发票开具方是以自己的名义为他人的业务开具发票，亦即“据实代开”是为实际销售方的业务开具发票。“据实代开”不构成虚开增值税专用发票罪。理由是，“如实代开”所开具的增值税专用发票以实际存在的经营业务为基础，受票方实际购买了货物或接受了服务，即相应取得了增值税进项税额的抵扣

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权，实际购买方即使从实际销售方之外的第三方手中取得增值税专用发票抵扣，也没有造成国家税款损失。在不能证明行为人有骗取税款故意的情况下，仅凭找其他公司代开发票的行为就认定构成虚开增值税专用发票罪不符合立法本意，也不符合主客观相一致原则和罪责刑相适应原则。因此“据实代开”作为一种行政违法行为，仅仅侵害了国家增值税专用发票管理秩序，不具有刑法意义上的严重社会危害性，不宜纳入刑法调整范围，不构成虚开增值税专用发票罪。2018 年 12 月 4 日最高人民法院发布的第二批人民法院充分发挥审判职能作用保护产权和企业家合法权益典型案例，中华人民共和国最高人民法院（2016）最高法刑核 51732773 号刑事裁定书，张某强虚开增值税专用发票案：张某强以公司名义对外签订销售合同，由公司收取货款、开具增值税专用发票，不具有骗取国家税款的目的，未造成国家税款损失，其行为不构成虚开增值税专用发票罪。泰州市中级人民法院（2015）泰中刑二终字第 00150 号刑事判决书裁判观点：杜建中让罗雨春经营的兴化捷宇公司和兴化春达公司代开增值税专用发票的主要目的，是为解决其公司向农户购买石英石无法开具增值税专用发票的问题，且其公司实际向农户采购了与票面记载数量相同的石英石，并按照票面的含税金额支付了货款，故从全案情况来看，存在真实的货物交易，物流、资金流和票据流，三流合一，且现有证据并不能证实杜建中让罗雨春为原南京阳山公司等三公司开具增值税专用发票的行为给国家税收造成了损失或破坏了国家税收征管秩序，因此不构成虚开增值税专用发票罪。4. 购货方善意取得虚开增值税专用发票，不具备虚开增值税专用发票罪的主观特征。

衡水市中级人民法院（2018）冀 11 刑终229 号刑事判决书裁判

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观点：根据国税发（2000）187 号《国家税务总局关于纳税人善意取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知》规定，购货方王利民与销售方张某存在真实货物交易，销售方开具发票的货物数量、金额及税额等全部内容与实际相符，且没有证据表明购货方知道销售方提供的专用发票是以非法手段所获得，对购货方不以偷税或者骗取出口退税论处。所以，卷宗证据显示，原审被告人王利民不具备该罪的主观特征，其行为不构成虚开增值税专用发票罪。5. 没有实际发生商品流转和商品增值，故不存在缴纳增值税的事实基础，不会给国家造成实际的税款损失。《国家税务总局关于纳税人善意取得虚开增值税专用发票处理问题的通知》（国税发〔2000〕187 号）规定，购货方与销售方存在真实的交易，销售方使用的是其所在省（自治区、直辖市和计划单列市）的专用发票，专用发票注明的销售方名称、印章、货物数量、金额及税额等全部内容与实际相符，且没有证据表明购货方知道销售方提供的专用发票是以非法手段获得的，对购货方不以偷税或者骗取出口退税论处。在此种情况下，购货方并没有骗取国家税款、造成国家税收损失的主观故意，根据刑法主客观相一致的原则，购票方不构成虚开增值税专用发票罪。

在（2018）冀 11 刑终 229 号判决书中，衡水市中级人民法院认为，虽然被告人王某未提起上诉，但根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十三条的规定，经全面审理该案，根据国税发〔2000〕187 号的规定，购货方王某与销售方张某存在真实货物交易，销售方开具发票的货物数量、金额及税额等全部内容与实际相符，且没有证据表明购货方知道销售方提供的专用发票是以非法手段所获得，对购货方不以偷税或者骗取出口退税论处。所以，卷宗证据显示，原审被

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告人王某不具备该罪的主观特征，其行为不构成虚开增值税专用发票罪。宣告原审被告人王某无罪。北京市第二中级人民法院（2019）京02 刑终 113 号刑事判决书裁判观点：虚开的增值税专用（进项）发票虽已全部认证抵扣，但考虑到之前合慧伟业公司因给中国诚通公司开具增值税专用发票而留下的大量销项发票，该部分发票因为没有实际发生商品流转，没有产生真实的商品增值，也就没有缴纳增值税的事实基础，不缴纳该部分税款也不会给国家造成实际的税款损失，现有证据不能排除合慧伟业公司获取的虚开增值税专用（进项）发票就是抵扣了上述虚开的增值税专用（销项）发票的可能，也不足以证实所抵扣的增值税专用（销项）发票中包含有因存在真实交易而应当缴纳增值税的情况，故而，认定合慧伟业公司将虚开的增值税专用（进项）发票进行认证抵扣造成国家税款损失的证据不足。综上，合慧伟业公司及其实际控制人赵伟因主观上不具有骗取国家税款的目的，客观上认定造成国家税款损失的证据不足，因此，合慧伟业公司、赵伟的行为不构成虚开增值税专用发票罪。

6. 交易双方有长期业务往来，无其他证据证实所开具的增值税专用发票没有发生真实交易，不宜认定构成虚开增值税专用发票罪。贵州省高级人民法院（2015）黔高刑二终字第67 号刑事裁定书裁判观点：因贵州银燕公司与湖北山山公司有长期业务往来，除原审被告人马海东、毛峰在侦查阶段的供述外，无其他证据证实该三张增值税专用发票没有发生真实交易。贵州省人民检察院支持抗诉但并未提交新的证据，故抗诉理由及贵州省人民检察院出庭检察员发表的“柏玉禄、马海东、毛峰虚开增值税专用发票的犯罪事实清楚，证据确实充分，一审判决认为柏玉禄、马海东、毛峰的行为不构成虚开增值税专用发票罪定性不准，适用法律错误，建议依法改判”的出庭意

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见不能成立，本院不予采纳。对于原审被告人柏玉禄的辩护人提出“公诉机关提出抗诉的理由不能成立，建议维持一审判决对虚开增值税专用发票罪的认定”的辩护意见，本院予以采纳。一审判决认定柏玉禄、马海东、毛峰不构成虚开增值税专用发票罪适用法律正确，应予维持。7. 持单位授权文件进行交易属单位行为，开具增值税专用发票不属虚开。

四川省眉山市中级人民法院（2001）眉刑终字第65 号二审刑事判决书裁判观点：本院认为，被告人李某为从事烟叶经营，通过被告人梁某某与广东省电白县某某公司达成合作协议，以电白县某某公司复烤厂的名义将烟叶销售给眉山烟叶复烤厂，电白县某某公司复烤厂按销售的实际内容向眉山烟叶复烤厂开出了增值税专用发票，并向当地国税部门纳税。眉山烟叶复烤厂将烟叶转卖给潍坊物资公司和黔江烟叶调拨供应站，按销售的实际内容向潍坊物资公司和黔江烟叶调拨供应站开出增值税专用发票，并向当地国税部门纳税。潍坊物资公司和黔江烟叶调拨供应站收到烟叶，并据实付款。三方进行了真实的货物交易，并按实际交易金额纳税，没有造成国家税收损失。李某持电白县某某公司盖章的介绍信、委托书、空白合同与眉山烟叶复烤厂联系烟草经营业务，其行为应认定为电白县某某公司的单位行为，行为后果应由电白县某某公司负责。二被告人并未虚开增值税专用发票，其行为不构成虚开增值税专用发票罪。

8. 上游企业被定性为虚开，但没有完整证据链证明对被告单位也实施了虚开行为，不构成虚开增值税专用发票罪。内蒙古自治区高级人民法院（2016）内刑终29 号刑事裁定书裁判观点：上游企业定性为虚开的书面材料是柳河县国家税务局稽查局向九原区国税局出具的上游公司已证实虚开通知单、上游公司涉税案

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件移送书，但缺乏上游虚开的其他详细材料。涉案的上游公司吉能公司、祥和公司已被柳河县税务部门认定其存在虚开，但没有确凿的证据证明对被告单位新奥公司也实施了虚开行为。所有柳河方向的发票都是梁冠军提供的，销售业务是于春波经办的，同时购买煤的业务及销售业务都有梁冠军的参与。但是梁冠军、于春波目前在逃，缺少对应笔录证据。有些关键问题无法认定，导致案件形不成完整的证据锁链。以现有证据无法认定上游企业给新奥公司虚开增值税专用发票。新奥公司为下游五家企业开具了增值税专用发票，经涉案下游企业所在地税务机关证实目前下游企业均没有确认虚开行为。因此，原审判决本着存疑无罪的审判原则对被告单位及两名原审被告人以证据不足宣告无罪，有事实和法律依据，检察机关抗诉理由不能成立。9.入罪标准调整，基于从旧兼从轻原则，虚开税额数额未达到入罪标准。

上海市高级人民法院（2017）沪刑终7 号刑事判决书裁判观点：根据最新规定，虚开增值税专用发票罪的入罪标准由虚开税款数额一万元调整为五万元，故原判认定张甲虚开税款数额4.6658 万元构成虚开增值税专用发票罪，基于从旧兼从轻原则，应改判原审被告人张甲无罪。

10.购货方退货后，销售方违规处理增值税专用发票，不构成虚开增值税专用发票罪。

买卖双方存在真实的业务往来。但由于货物出现质量问题，购货方退货。但销售方并没有对发票作废处理，反而与购货方约定：下次进货时，采购与上次退货金额相等值的货物，销售方不再向购货方开具增值税专用发票，不构成虚开增值税专用发票罪。11.无证据证明行为人在虚开犯罪中起到了决定、批准、授意、

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纵容、指挥等作用或者是具体实施了虚开增值税专用发票犯罪行为，认定行为人参与虚开的证据不充分，没有排除合理怀疑，有利于被告的原则，应当作出有利于被告的认定。

2001 年 1 月 21 日最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2001〕8 号）：单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员的认定：直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。其他直接责任人员，是在单位犯罪在中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。应当注意的是，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。很多公司、企业的现存法定代表人大多都是“挂名”的虚职，并不参与公司任何内部事务决策。以“刘某某虚开增值税专用发票”一案为例，无罪辩护观点为：在案证据无证据证明刘某某签署过公司工商管理和税务活动过程中的重要文件，无法认定刘某某是系公司的直接责任人员。本案中也没有直接证据证明刘某某为涉案数十张增值税专用发票的开票人或系受人指使的开具的。最高人民法院发布的指导性案例《北京匡达制药厂偷税案》，该案例的裁判要旨为：单位的法定代表人，也即“一把手”，作为单位的最主要的领导成员，在单位里对重要问题的决定会起着至为重要的作用，在单位实施犯罪的情况下，是否均需对单位犯罪负责？对此，同样不能一概而论，应否承担刑事责任，仍需视其是否具体介入了单位犯罪行为，在单位犯罪过程中是否起到了组织、指挥、决策作用而定。如主持单位领导层集体研究、决定或者依职权个人决定实施单位犯罪的情况下，当属“直接负

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责的主管人员”；反之，在由单位其他领导决定、指挥、组织实施单位犯罪、不在其本人职权分工范围之内、本人并不知情的情况下，则不应以单位犯罪直接负责的主管人员追究其刑事责任。八、罪轻辩护的司法裁判观点及参考案例㈠虚开增值税专用发票罪中“介绍”行为辩护观点及参考案例《刑法》第二百零五条第三款将虚开增值税专用发票行为列举为“为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开”的行为，其中“介绍”行为在立法上被独立作为虚开增值税专用发票罪的实行行为之一。对于符合犯罪基本构成要件的“介绍”行为，应该如何处罚？《刑法》将虚开增值税专用发票的介绍行为单独列举作为该罪的实行行为，导致司法实践中经常存在不论介绍人的作用和地位，一律将“介绍”行为直接独立地进行量刑，与虚开增值税专用发票的开票方和受票方等置于同一档次较重量刑。该种情况下，辩护的关键在于争取将“介绍”行为作为虚开增值税专用发票罪共同犯罪的从犯认定，在原先量刑档次的基础上从轻或者减轻处罚。从共同犯罪的基本原理来看，虚开介绍人可以与开票方、受票方构成共同犯罪。理由是：其一，刑法分则的规定受到刑法总则的指导，二者并非非此即彼的对立关系。行为符合刑法分则中规定不仅不能排斥总则中规定的适用，而且必须符合总则的基本法理要求。其二，实行犯之间是可以成立共同犯罪的，并且实行犯之间亦有主犯与从犯之区分。因此，介绍他人虚开行为在分则中被规定为实行行为并不排斥其成立共同犯罪，亦不影响其认定为共同犯罪中的从犯。介绍他人虚开中存在不同程度的犯罪行为，应当按照行为的危害程度以及所起的实际作用进行量刑。有些虚开介绍人系作为“职业中介”的存在，长期从事虚开介绍并收取介绍好处费，在这种情况下虚

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开的上下游企业依赖于介绍中介完成虚开行为，社会危害程度较大；而有的虚开介绍人则并不以此为业，出于应他人请托或其他目的为他人寻找开票或受票方，参与程度浅，从中获利较少甚至没有获利，社会危害程度明显轻于前一种类型。若不依据共同犯罪理论对行为人进行主、从犯的量刑区分，则可能导致行为处罚轻重失当。司法实践中，已有大量案例将虚开介绍人认定为虚开增值税专用发票罪的从犯，比如：

1.（2020）浙 10 刑初 62 号裁判文书裁判观点：虽存在介绍行为，但未参与具体虚开发票行为的；就现有在案证据，被告是否从中获利亦难以认定。故被告人在介绍虚开增值税专用发票的共同犯罪中起到次要作用，系从犯。

2.（2019）浙 09 刑终 60 号裁判文书裁判观点：虽然存在联系虚开增值税专用发票的上家的介绍行为，且为资金回流提供部分银行转账提供相应的帮助，但未参与开票方与受票方开票事宜的商定，且从中获利仅 2 万元，系从犯。

3.（2021）粤 06 刑终 592 号裁判文书裁判观点：被告人系应受票公司的要求为其寻找上家，介绍行为表现出从属性、被动性，系从犯。

4.（2017）浙 0482 刑初 502 号裁判文书裁判观点：虚开介绍人牟利证据不足，其仅为双方传递信息，起到次要作用，系从犯。5.（2016）鄂 0281 刑初 73 号裁判文书裁判观点：虚开介绍人造成国家税款损失，且获利，但只提供信息，系从犯。如果虚开介绍人在共同犯罪中所起作用较小、参与程度较低，则理应将这种类型的介绍人认定为虚开增值税专用发票罪的从犯，予以从轻、减轻处罚或者免除处罚。对于虚开增值税专用发票案中介绍人

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的地位可以结合下列因素综合判断。其一，虚开的犯意。虚开增值税专用发票的犯意是否由介绍人提起。介绍人是否主动教唆他人进行虚开，是否与开票方有共谋，参与开票方的谋划，以及是否主动询问教唆受票方等。其二，介绍人的身份。介绍人是否系职业中介或以介绍开票为业，介绍人与开票方和受票方之间是主动招揽还是被动帮忙的关系等。其三，介绍人实施的具体行为。在联络撮合虚开的上下游之外，介绍人是否还提供帮助走账、垫资或者担保等其他行为。其四，介绍人的获利情况。介绍人在虚开犯罪中是否获利，获利数额的大小以及获利在犯罪上下游中的分配占比。

㈡虚开的税款金额应有充分证据、准确计算1.缺少受票方相关证据，不能达到证据充分的标准。谷某虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票一案裁判观点：公诉机关指控被告人谷某等虚开增值税专用发票，缺少受票方的相关证人证言或当地税务机关、司法机关就该部分指控事实对受票单位或相关个人调查处理等相关证据予以证明，认定该部分指控事实的现有证据不足，故对该部分指控事实，本院不予认定。2.增值税专用发票已作废，并未用于抵扣税款。检察机关指控时一般会指控虚开价税合计金额，以及虚开税额，但实际上其指控的虚开税额才是定罪量刑的标准。虚开税额中很有可能会存在尚未抵扣的部分，要严格区分认证和抵扣。若出具的是已经认证，说明进项税发票已经在税务机关认证比对，但还未申报抵扣，此时国家税收还未受到损害；而已经认证抵扣，说明进项税发票不仅已经认证，而且已经申报抵扣，国家税收已经受到实际损失。因此，虚开但尚未抵扣进项税就已经被查处，那么对于未抵扣的部分应该作为一个量刑情节考虑。周某、郑某虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票、

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诈骗一案裁判观点：经查实，虚开 25 份增值税专用发票属实（价税为 171731.94 元，税额为 29194.44 元），但该虚开的增值税专用发票因纪某不要，已作废，并未用于抵扣税款，原审判决将该29194.44元作为周 X、郑 X 的违法所得予以追缴并上缴国库不当，本院一并予以纠正。

3.虚开金额不应被重复计算。当行为人向他人虚开销项发票后，为了平衡账目，弥补自身进项发票的不足，就让他人为自己虚开进项发票。此时，虚开金额到底该如何正确计算？实践中存在把销项与进项发票上的税额累加计算。该种情况下，辩点在于进项发票、销项发票是虚开，背后没有真实的业务交易作为支撑，从本质上来说，行为人压根不需要对虚开的进项发票承担缴纳税款的义务。否则，属于重复地计算了国家税款损失，违反了刑法的禁止重复评价原则，加重了行为人的刑罚。正确的做法应该是以销项或进项中数额较大的一边，作为\"虚开的税款数额\"，因此可能大大降低刑期。本裁判观点来自 2022 年度影响力税务司法审判案例之一：（2021）辽 14 刑终 168 号。本案案情为：二被告人预谋通过虚开增值税发票牟利，并在葫芦岛市连山区注册成立了涉案公司。该公司成立后，没有进行实际经营活动，二报告人作为涉案公司的控制人，在没有真实货物交易的情况下，让他人为自己虚开、为他人虚开增值税专用发票税款数额合计人民币 130 余万元。二审法院认为，关于原判决认定的犯罪数额，因涉案公司在不具有真实交易情况下的虚开增值税专用发票，此时其不存在向国家交税的义务，因此，虚开的数额只以销项或进项中较大的数额计算即可，不应将虚开的销项和进项累计计算。持有类似观点的判决还有（2019）辽刑终 275 号、（2020）晋08刑初64 号判决书。

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4.涉案期间被告人实际缴纳过的税款应当从税款损失中扣除。国家税款损失的多少是本罪重要的量刑情节。在（2019）京刑终133号判决书中，北京市高级人民法院认为被告与阚某某的公司之间存在真实的货物交易，在涉案期间京亿丰公司和中海佳豪公司均实际缴纳过税款，应将缴过的税款予以扣除来计算税款损失。5.案发后补缴全部抵扣税款及滞纳金。参照最高人民法院《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》第一项中“造成国家税款损失 50 万元以上并且在侦查终结前仍无法追回的，属于‘给国家利益造成特别重大损失’”的表述，给国家税款造成损失的数额实际上就是被骗取的国家税款在侦查终结以前无法追回的部分。因此，并非被骗取的国家税款数额就是给国家造成的损失。对于已经追回及能够追回的税款数额部分，法院在认定损失时应当予以剔除。例如在（2019）粤刑再 4 号判决书中，广东省高级人民法院认为，被告人在虚开增值税专用发票期间曾经实际交纳的税款和被告人家属退赔的款项都应认定为追回的税款，应在已认定的骗取税款中扣除，即应扣除赖某向税务机关缴纳的税款 109,143.63 元。结合上述法律规定以及案例，律师在案发后至案件侦查终结前这段时间，应当敦促被告人或受票公司等涉案人员及时补缴、退赔税款，争取补缴、退赔税款能够从已认定的骗取税款中扣除，尽可能争取减轻刑罚，同时要提醒涉案人员妥善保存相关补税凭证如税务机关出具的完税证明等。㈢两罪变一罪

在一些案件中，公安或检察机关指控当事人同时触犯了多个罪名，主张数罪并罚，加重刑期。根据刑法“牵连犯”的基本理论，行为人虽然实施了两个行为，但有时候两者之间存在紧密联系，不应割裂分

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开评价，最终的判决结果可能就是“两罪变一罪”，参考案例如下：1.与骗取出口退税的行为相牵连

尤某与蔡某虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪一案，裁判观点：被告人尤某、汪某在商品的国内销售环节中，实施让他人为自己虚开增值税专用发票的行为，又在商品的出口环节将虚开的增值税专用发票用于申请出口退税，实施假报出口骗取出口退税款的行为。其行为分别已触犯刑法关于骗取出口退税罪和虚开增值税专用发票罪的规定，依法应予处罚。但由于其骗取出口退税行为与虚开增值税专用发票行为之间存在目的行为与方法行为的牵连关系，根据牵连犯的处断原则，应择一重罪处断。2.与非法购买增值税专用发票的行为相牵连安某、蒋某虚开增值税专用发票一案裁判观点：即使存在非法购买增值税专用发票的行为，但其购买的目的是为了虚开增值税专用发票，属于手段行为和目的行为相牵连，两罪属于牵连犯关系，不应当数罪并罚。则蒋某、安某不构成非法购买增值税专用发票罪。3.与职务侵占的行为相牵连

于某等人犯职务侵占罪等一案裁判观点：在案证据足以证明上诉人于某在工作期间，利用自身职务上的便利条件，在与10 家商贸公司没有实际业务往来的情况下，以支付“开票费”的方式让他人为自己虚开增值税专用发票，在虚假交易后将本单位用于购买设备的钱款转入自己或其亲属、朋友的银行账户再转出，以达到非法占有本单位财物的目的，即上诉人于某以非法占有本单位财物为目的，让他人为自己虚开增值税专用发票，其让他人为自己虚开增值税专用发票的行为是实现职务侵占的手段行为，非法占有本单位财物是目的行为，并且两个行为触犯了不同的罪名，形成手段行为与目的行为的牵连关系，

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构成牵连犯，对上诉人于某的上述行为以两罪数罪并罚，不符合法律规定。

㈣单位犯罪辩护

单位犯罪中对个人的处罚一般轻于非单位犯罪中对个人的处罚。由于虚开增值税专用发票与单位经营密切相关，应当正确区分是单位行为，还是个人行为。如果已被认定为单位犯罪，那可主张对个人从轻处罚。还应当注意区分“直接负责的主管人员”和“其他直接责任人员”，不同的身份意味着可能有主从犯之分，从而对量刑轻重有重要影响。直接负责的主管人员，是在单位实施犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。其他直接责任人员，是指实施单位犯罪的行为、具体完成单位犯罪计划的人。其主要具有以下特点：1.大都是单位内部某些职能部门的具体工作人员，一般不属于单位的领导，比如企业的财会人员，供销部门的业务人员等。2.在单位机关人员的领导或支持下，从事某项具体活动。3.明知自己工作的性质。即明知自己所实施的行为是违法或犯罪的。

九、其他相关辩护问题

㈠税务机关出具的《已证实虚开通知单》是否可以作为认定犯罪事实的证据？（对卷宗中的《已证实虚开通知单》如何质证？）《已证实虚开通知单》属于税务机关的内部文书材料，并不直接为纳税人设定义务，也不会送达给纳税人。在虚开案件中，《已证实虚开通知单》经常作为证据出现，司法机关对于其证明效力较为认可。但在只有《已证实虚开通知单》，没有其他关于虚开增值税专用发票的详细材料以及其他确凿证据证明被告人实施了虚开行为的情况下，律师可以提出在案证据均为间接证据，未能形成完整的证据链，为行

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为人进行无罪辩护。

《已证实虚开通知单》的性质——是异地税务机关之间发票协查的程序性文书，不应作为定罪证据使用。具体理由是：第一，《已证实虚开通知单》的性质属于税务机关的内部文书。《税收违法案件发票协查管理办法（试行）》（税总发［２０１３］６６号）第九条规定，已确定虚开发票案件的协查，委托方应当按照受托方一户一函的形式出具《已证实虚开通知单》及相关证据资料，并在所附发票清单上逐页加盖公章，随同《税收违法案件协查函》寄送受托方。通过协查信息管理系统发起已确定虚开发票案件协查函的，委托方应当在发送委托协查信息后５个工作日内寄送《已证实虚开通知单》以及相关证据资料。第十条规定，委托方收到协查回函后，根据协查回函信息依法对被查对象进行查处。从上述规定可以看出，《已证实虚开通知单》是办理虚开案件中各税务机关之间的协查材料，其性质属于税务机关的内部文书，不是《刑事诉讼法》第五十四条第二款规定的，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料。第二，生效的广西壮族自治区高级人民法院（2019）桂行申347号再审行政裁定书，确认《已证实虚开通知单》只是税务机关内部使用的文书，不对行政相对人权利义务产生影响。生效的福建省高级人民法院（2019）闽行申 385 号行政裁定书，确认《已证实虚开通知单》是异地税务机关内部使用的协查性文件，受托税务机关收到《已证实虚开通知单》后作为线索和立案依据，开展调查取证，该通知单不对当事人的权利和义务产生实际影响。再例如（2016）内刑终29号判决书中，内蒙古自治区高级人民法院认为上游企业定性为虚开的书面材料是柳河县国家税务局稽查局向九原区国税局出具的上游公司已

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证实虚开通知单、上游公司涉税案件移送书，但缺乏上游虚开的其他详细材料。由于两位涉案人员目前在逃，缺少对应笔录证据。有些关键问题无法认定，导致案件形不成完整的证据锁链。以现有证据无法认定上游企业给新奥公司虚开增值税专用发票。综上可以看出，《已证实虚开通知单》属于异地税务机关之间的内部公文，是行政行为之间确立委托协查关系的文件以及协查的工作内容，仅供税务机关内部使用，其性质属于内部行政行为，既不属于《刑事诉讼法》第五十四条第二款规定的行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，也不属于《刑事诉讼法》第五十条规定的八类证据的任何一类，就其形式及性质而言，就如同刑事诉讼过程中侦查机关制作的移送起诉或者移送管辖的诉讼文书，这类文书当然不能作为认定案件事实的证据。㈡虚开犯罪中最关键证据“司法会计鉴定”的质证要点司法实务中存在将“审计报告”充当“司法会计鉴定”，致使司法会计鉴定不具有法律效力，不能作为定案依据。1.鉴定机构和鉴定人不具有法定资质我国法律规定，鉴定机构必须具有相应资质，鉴定人也必须具有相应的资质证书。根据《司法鉴定机构登记管理办法（司法部令第95 号）》第三条，司法鉴定机构是司法鉴定人的执业机构，应当具备本办法规定的条件，经省级司法行政机关审核登记，取得《司法鉴定许可证》，在登记的司法鉴定业务范围内，开展司法鉴定活动。根据《司法鉴定人登记管理办法（司法部令第96 号）》第三条，司法鉴定人应当具备本办法规定的条件，经省级司法行政机关审核登记，取得《司法鉴定人执业证》，按照登记的司法鉴定执业类别，从事司法鉴定业务。

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2.检材不符合法律、有关规定，不够客观、真实有的司法会计鉴定意见所依据的检材是刑事侦查卷宗，主要是侦查机关提供的讯问、询问笔录等言词证据，并不是第一手的财务会计资料，从鉴定过程看，会计师也从没有与原件核实，这种鉴定意见很明显存在不客观、不真实的可能性。司法鉴定的目的，就是要尽量做到客观真实，况且刑事案件关乎到他人的生命和自由，对于证据的要求应该最为严格。鉴定文书采用侦查卷宗“笔录”作为检材，违反了刑事诉讼法律及司法会计鉴定基本规范。《人民检察院司法会计工作细则（试行）》（高检发技字〔2015〕27 号）第二十四条规定，制作鉴定文书须遵守以下规定：（二）鉴定意见不得依据犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言等非财务会计资料形成。司法部《司法鉴定执业分类规定(试行)》（司发通〔2000〕159 号）第九条对司法会计鉴定的界定是：运用司法会计学的原理和方法，通过检查、计算、验证和鉴证对会计凭证、会计账簿、会计报表和其他会计资料等财务状况进行鉴定。

因此，鉴定机构若以证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人被告人供述和辩解等言词证据作为检材，实质上是代替司法机关对言词证据的证据效力作出确认，属“越俎代庖”之举。故《人民检察院司法会计工作细则（试行）》禁止鉴定意见依据犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言形成。同理，《司法鉴定执业分类规定(试行)》仅将会计凭证、会计账簿、会计报表和其他会计资料列作司法会计检验的对象。因此，依据讯问、询问等方式获得的言词证据不得作为司法会计鉴定的依据。

3.鉴定意见的形式要件并不完备

鉴定要求不明确，鉴定意见中没有列明鉴定方法。

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4.鉴定超过法定时限

按照法律规定，鉴定时间不应该超过1 个月，确实需要延长的，可以延长 1 个月，也就是最多两个月。《司法鉴定程序通则》第二十八条规定：司法鉴定机构应当自司法鉴定委托书生效之日起三十个工作日内完成鉴定。鉴定事项涉及复杂、疑难、特殊技术问题或者鉴定过程需要较长时间的，经本机构负责人批准，完成鉴定的时限可以延长，延长时限一般不得超过三十个工作日。5.鉴定意见的客观性存在问题，不够客观公正《司法鉴定程序通则》第十八条规定“委托人不得要求或者暗示司法鉴定机构、司法鉴定人按其意图或者特定目的提供鉴定意见。”6.鉴定意见没有依法及时告知案件当事人，变相剥夺了当事人申请重新鉴定的权利。

十、虚开增值税专用发票的刑事合规风险防控建议㈠提高合规意识，组织合规培训

企业要定期开展对高级管理人员、财务管理人员及相关购销业务人员的税法、刑法培训，不断提高企业各级管理人员和业务人员的依法纳税意识，提高纳税遵从度，充分认识刑事责任风险，切勿触碰刑法“红线”。

㈡建立健全财务、税务管理制度

企业应当建立健全财务成本核算、资金管理以及涉税事项的管理和审批制度，并严格执行。在确保企业各项经营合法合规的情况下，关注资金流、发票流、货物流“三流一致”，若存在“先卖后买”、挂靠经营等“三流不一致”情况的，可以通过签订与上家的货物买卖合同、取得货物的所有权，签订书面挂靠协议、形成明确的挂靠关系等方式，形成完整的交易链条，防止被认定为虚开增值税专用发票。

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㈢建立健全企业各个交易环节的内控管理制度企业在建立健全财务税收制度的同时，应当建立健全货物采购、货物库存、货物销售及应收账款管理等内控管理制度，确保岗位设置科学合理而有效监督，以便企业内部实现良好的沟通和有效的监督，确保采购、库存和销售环节，合同、发票及各项交易凭证准确、真实和完整。

㈣综合规划，有效应对风险

为了实现企业税收利益的最大化，有效避免税务风险，企业应该在公司设立、投融资、并购重组、交易架构安排及合同签署等方面进行综合规划，既能充分享受现有的税收优惠政策，又能有效规避涉税风险。

十一、结语

依法纳税是每个公民、每家企业应尽的法定义务。面对利益或诱惑，应保持理智与克制，不能抱有侥幸心理。涉税法律问题，具有极强的专业性和复杂性，一旦涉及增值税专用发票虚开问题，建议委托专业律师尽早介入，可从应对税务稽查、参加听证程序、代理行政复议与行政诉讼、经济犯罪辩护等环节委托，从而达到预期代理或辩护效果。

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作者介绍

张天翔

海南昌宇律师事务所事业合伙人、执业律师张天翔，陕西咸阳人。中国民主同盟盟员。供职于海南昌宇律师律师事务所，担任事业合伙人。具有律师执业资格（证书编号 14601201010596048）、税务师资格、全国企业法律顾问执业资格。现任海南省涉案企业合规第三方监督评估机制专业人员、北海仲裁委员会仲裁员、民盟海南省委第八届内部监督委员会委员、民盟海南省委第八届法制专委会委员、海南省律师协会财税委员会委员、海南省陕西商会副秘书长、海南省陕西商会法律顾问、海南省陕西商会人民调解委员会人民调解员、三亚市旅游民宿协会法律顾问。曾多次获得海南昌宇律师事务所年度优秀律师、杰出贡献律师等荣誉称号。担任多家机关、企业常年法律顾问，擅长代理建设工程施工合同纠纷、涉税纠纷等各类诉讼案件，致力于为建筑施工企业提供法律+财税+造价一体化综合服务。联系方式：手机：13707500017（微信同号）专业领域

长期担任多家机关、企业常年法律顾问，擅长代理建设工程施工合同纠纷、涉税纠纷等各类诉讼案件。

职业资格

具有国家司法考试法律职业资格（证书编号A20084601080080）、

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律师执业资格（证书编号 14601201010596048）、税务师资格（证书编号 31120191146000175700）、全国企业法律顾问执业资格（证书编号 QF00079683）、投融资法律服务专业人才培训证书（证书编号QYFLFU2019A0058）。

社会兼职

历任民盟海南省委第六届法制专委会委员。现任海南省涉案企业合规第三方监督评估机制专业人员、北海仲裁委员会仲裁员、民盟海南省委第七届法制专委会委员、海南省律师协会财税委员会委员、海南省陕西商会常务副秘书长、海南省陕西商会法律顾问、海南省陕西商会人民调解委员会人民调解员、三亚市旅游民宿协会法律顾问。所获荣誉

曾获得海南昌宇律师事务所 2021 年、2020 年、2019 年三个年度优秀律师；2020 年度优秀民商律师、2019 年度杰出贡献律师、2019年度优秀行政律师、2018 年度优秀民商律师、2018 年度优秀法顾律师、民盟海南省委参政议政先进个人等荣誉称号。主要著述

《海南国际旅游岛房地产投资法律实务及风险防范》（书籍）、《海南昌宇律师事务所行政案例集》（书籍）、《购买预售房的法律风险及对策》、《论 NDR 在离婚中的应用》、《委托持股法律风险辨析》、《企业劳动用工常见法律风险评析》

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物业服务存在瑕疵，因房子不住、房屋质量问题等，可拒交物业费吗？劳动、物业和侵权法律服务月刊（2023 年第十期，总第五十期）文：郭为一、法律法规：《中华人民共和国民法典》二、法律法规解读

随着人民生活水平的日益提高，越来越多城镇居民与小区的物业矛盾多发，小区业主常以物业服务瑕疵为由从而拒不缴纳物业费。业主认为物业管理存在众多瑕疵，比如部分垃圾没有及时清理、公共区域照明灯损坏后没有及时更换等拒交物业费。那么小区业主拒交物业费是否合理呢？

根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定：“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主可以请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，而非拒缴物业服务费。”如物业公司起诉业主要求支付物业费，业主辩称小区门禁卡损坏后没有修复，导致小区可以随意进出，亦无保安巡查，保安室虽有录像监控但部分监控损坏缺失。此外，部分业主举证证明财物曾被偷窃。据此，该物业在安全保障方面明显管理不到位，存在重大瑕疵，物业费只能酌情减少，而非拒交。

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《民法典》第九百四十四条第一款规定：“业主应当按照约定向物业服务人支付物业费。物业服务人已经按照约定和有关规定提供服务的，业主不得以未接受或者无需接受相关物业服务为由拒绝支付物业费。”小区的物业服务费主要是公共性服务收费，包括公共设备、设施的日常运行、维修和保养，绿化管理、保安保洁等，无论业主是否实际入住，即使房屋空置也应交纳相应费用。《民法典》第九百三十九条规定：“建设单位依法与物业服务人订立的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务人订立的物业服务合同，对业主具有法律约束力。”业主接到开发商的房屋交接及入户通知书并领取房屋钥匙后，业主与物业管理公司的物业服务合同关系即成立，业主应当按照物业服务合同约定按时足额交纳物业服务费用。

此外，物业公司为该小区提供物业服务，但业主的房屋有漏水、渗水问题，确属房屋质量问题，与物业服务不是同一法律关系，故业主应交纳物业费。

三、典型案例

（北京市高级人民法院）民事裁定书（2023）京民申1139号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：何某某，男，1967 年10月日出生，汉族，住北京市顺义区。

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被申请人（一审原告、二审被上诉人）：北京某川物业管理有限公司。法定代表人：孙某某，总经理。

委托诉讼代理人：朱某某，北京市嘉昊律师事务所律师。委托诉讼代理人：王某某，北京市嘉昊律师事务所实习律师。再审申请人何某某与被申请人北京某川物业管理有限公司（以下简称某川公司）物业服务合同纠纷一案，不服北京市第三中级人民法院（2022）京 03 民终 16377 号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。何某某申请再审称，请求撤销一、二审判决，依法再审。事实与理由：（一）申请人与被申请人在从未签署新物业服务合同的情况下，现物业服务公司也从未按照原物业服务合同服务标准提供物业服务，要求维修置之不理，但各种收费还是要按照原物业服务合同的标准收取费用。还按此服务标准收费不合理，从未给申请人提供服务怎能交纳物业费。一、二审在事实证据明显的情况下，还能视而不见的判决，不能体现法律的公平原则。（二）原有物业用房、供业主委员会工作使用房屋、停车库等房屋均被现物业服务公司私自改变性质变相出租盈利，物业公司房屋私搭乱建现象严重，还存在着很严重的安全隐患，与原小区美丽形象差异很大，物业公司各项物业服务乱收费项目多，收支不清，物业服务专业人员流失变化大，致使小区物业在此状态下物业服务难以达到原物业服务合同所承诺的服务。在侵犯了广大业主的切身利益的情况下，申请人也是业主，必须要知道物业服务公司的各项支出明细，来维护自己该应有的知情权。（三）事实证明由于物业公司的不作为，致使申

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请人还长期受到各种侵害，至今也未解决。一、二审在证据明显的情况下，还视而不见的做出有失公平的判决。（四）现小区保安人员严重缺失（原物业公司小区保安有二三十人，现大门口保安就俩退休老头值岗）。小区的安全很难得到保障，出入人员复杂，也存在很严重的安全隐患。（五）小区内环境是脏、乱、差，小区灯光昏暗，公用设备用电如何计算，小区由于物业公司专业人员少致使管理比较混乱，还存在许多安全隐患，更达不到原物业合同所承诺的服务标准。（六）事实证据是物业服务公司服务质量长期未按照规定执行。申请人并没享受到物业服务，且还在受到不停的侵害，而物业公司常年视而不见。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项、第三项、第四项、第五项、第六项的规定，提出再审申请。

三川公司提交意见称，（一）一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。（二）申请人已通过正当的维权途径，并且也达到了维权目的，依法应驳回其再审申请，以免造成司法资源的浪费。

本院经审查认为，某川公司为案涉小区提供物业服务，何某某亦实际接受了某川公司提供的物业服务，故何某某应当向物业公司交纳物业服务费用。何某某提出某川公司未尽到物业管理服务义务，但其提交的证据不足以证明某川公司履行合同过程中存在重大违约行为，导致业主丧失了根本上的合同利益，故对于何某某的意见，法院不予支持。业主正常交纳物业费是物业服务企业能够正常提供物业服务的

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基本保证。如果业主不交纳物业费，基于经费问题，会造成物业服务标准的降低，最终导致业主利益受损，故，业主不交纳物业费不是解决物业服务中相关问题的有效方式。另，本院再次指出，某川公司作为物业服务企业，对于物业服务过程中出现的相关问题，应当及时与业主进行沟通，妥善处理，不断改进和提高服务质量。经查，何某某申请再审提出的相关主张均缺乏依据。一、二审法院不存在违反法定程序应予再审的法定情形。综上，何某某的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项、第三项、第四项、第五项、第六项的规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款规定，裁定如下：驳回何某某的再审申请。

审判长王立杰审判员李林审判员王士欣法官助理崔克宁书记员张圣楠二〇二三年五月十九日

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四、行业简讯

海南省人民代表大会常务委员会公 告

海南省人民代表大会常务委员会公告第83 号《海南经济特区物业管理条例》已由海南省第六届人民代表大会常务委员会第二十八次会议于 2021 年6 月1 日修订通过，现予公布，自 2021 年 11 月 1 日起施行。海南省人民代表大会常务委员会2021 年6 月1日

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海南经济特区物业管理条例（2010 年 7 月 31 日海南省第四届人民代表大会常务委员会第十六次会议通过 2021 年 6 月 1 日海南省第六届人民代表大会常务委员会第二十八次会议修订）

目 录

第一章 总 则

第二章 物业管理区域

第三章 业主和业主组织

第一节 业主和业主大会

第二节 业主委员会

第四章 物业管理服务

第五章 物业的使用与维护

第六章 法律责任

第七章 附 则

第一章 总 则

第一条 为了规范物业管理活动，维护业主、物业使用人、物业服务人等的合法权益，营造文明和谐的生活和工作环境，根据《中华人民共和国民法典》和国务院《物业管理条例》等法律、法规，结合本经济特区实际，制定本条例。

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第二条 本经济特区内住宅区物业与非住宅区物业管理及相关监督管理活动适用本条例。

本条例所称物业管理，是指业主通过自行管理、委托物业服务人的方式，对物业管理区域内的建筑物及其附属设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护环境卫生和相关秩序的活动。物业服务人包括物业服务企业和其他管理人。第三条 物业管理应当遵循党委领导、政府主导、业主自治、专业服务、社区治理、多方参与相结合的原则。推动在业主委员会、物业服务人中建立党组织，发挥党建引领作用。建立党建引领下的社区居民委员会、业主委员会、物业服务企业协调运行机制，充分调动居民参与积极性，加强社区治理。推动符合条件的社区党组织和居民委员会成员通过法定程序兼任业主委员会成员。

第四条 县级以上人民政府应当加强对物业管理工作的领导，将物业管理纳入社区治理体系，建立和完善专业化、标准化、市场化、信息化的物业管理机制，建立物业管理联席会议制度，协调处理物业管理的重大问题。县级人民政府应当在街道办事处、乡镇人民政府配备专（兼）职物业管理工作人员。县级以上人民政府物业管理主管部门对本行政区域内的物业管理活动进行管理、监督和指导。

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县级以上人民政府发展和改革、自然资源和规划、生态环境、财政、公安、应急管理、市场监督管理、综合执法等相关部门按照各自职责，共同做好物业管理有关工作。街道办事处应当建立健全居住社区综合治理工作制度，及时研究解决住宅物业管理重点和难点问题。鼓励街道办事处建立物业管理工作机制，指导监督辖区内物业管理活动，推动业主设立业主大会、选举业主委员会，并依法监督业主委员会和物业服务人履行职责。

乡镇人民政府应当根据本条例规定和市、县、自治县人民政府决定，负责辖区内物业管理活动的指导、协助和有关监督工作。居（村）民委员会协助街道办事处、乡镇人民政府做好物业管理相关工作。

第五条 物业管理行业组织应当依法加强行业自律管理，制定行业规范，规范从业行为，推进行业标准化建设，调解行业纠纷，促进物业服务人依法经营和诚信服务。物业管理行业组织应当接受物业管理主管部门的指导和监督。第六条 鼓励业主、业主委员会、物业服务人组织开展文化娱乐、邻里互助等多种形式的社区活动，推进和谐社区建设。完善物业管理纠纷处理机制，鼓励通过协商、调解、仲裁等方式解决物业纠纷。人民调解组织和行业性、专业性调解组织应当依法及时受理和调解物业纠纷，化解物业矛盾。第二章 物业管理区域

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第七条 物业管理区域的划分应当考虑物业的规划用地范围、土地使用权属范围、自然界限、共用设施设备、建筑物规模、社区布局等因素确定。

已交付使用物业，按照已形成的物业管理区域划定，不再重新调整，但业主共同决定分割或者合并物业管理区域的除外。第八条 新建物业的建设单位应当在申领房屋预售许可或者现房销售备案前，将划定的物业管理区域向所在地县级人民政府物业管理主管部门申请备案，备案机关经审查认为建设单位划定物业管理区域不符合本条例第七条规定的，应当书面通知建设单位重新划定。已备案的物业管理区域应当在房屋买卖合同中明示。已交付使用物业，由物业服务人向所在地县级人民政府物业管理主管部门申请备案；没有物业服务人的，由街道办事处、乡镇人民政府申请备案。

第九条 物业服务用房包括物业服务人办公用房和业主委员会办公用房，应当由建设单位按照下列标准提供：（一）物业管理区域物业总建筑面积未超过二十五万平方米的，按照不少于物业总建筑面积的千分之二提供，并不得少于一百平方米；

（二）物业管理区域物业总建筑面积超过二十五万平方米的，二十五万平方米以内部分，按照该部分面积的千分之二提供；超出部分按照该部分面积的千分之一增加。业主委员会办公用房建筑面积应当不低于二十平方米。

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物业服务用房产权属全体业主共有，任何单位和个人不得改变其用途。

物业服务用房应当为地面以上能够独立使用的房屋，具备水、电、通风、采光等使用功能，没有配置电梯的物业，所在楼层不得高于四层。

第十条 物业管理区域内的下列部分依法属于业主共有：（一）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施设备，避难层、架空层、设备层或者设备间等结构部分；（二）占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位（车库）；

（三）其他不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施设备；（四）房屋买卖合同约定属于业主共有的物业；（五）法律、法规规定的其他共有部分。建设单位申请国有建设用地使用权及房屋所有权首次登记时，应当提出共有物业产权登记申请，不动产登记机构应当进行实地查看，并在不动产登记簿上予以记载。第十一条 业主大会成立前，利用业主共有部分进行经营的，应当在临时管理规约中予以明示或者由业主共同决定；业主大会成立后，利用业主共有部分进行经营的，应当经业主大会同意。

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利用业主共有部分进行经营所得收入扣除合理成本后的收益，归全体业主共有，并应当单独列账或者设立单独账户，或者由业主委员会与物业服务人设立共管账户。业主大会、业主委员会应当加强对业主共有部分经营收益的监督管理，并可以对其使用情况进行审计。第三章 业主和业主组织

第一节 业主和业主大会

第十二条 房屋的所有权人为业主。基于与建设单位之间的房屋买卖等民事法律行为，已经合法占有房屋但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为业主。业主在物业管理中的权利、义务，依照法律、法规规定以及管理规约、物业服务合同约定确定。

第十三条 下列事项由业主共同决定:

（一）制定和修改业主大会议事规则和管理规约；（二）选举业主委员会或者更换、罢免业主委员会成员；（三）制定物业服务内容、标准以及物业服务收费方案；（四）选聘和解聘物业服务人；

（五）使用住宅专项维修资金;

（六）筹集住宅专项维修资金;

（七）改建、重建建筑物及其附属设施；（八）改变共有部分的用途和利用共有部分进行经营；（九）利用共有部分进行经营所得收益的分配与使用；

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（十）有关共有和共同管理权利的其他事项。业主共同决定事项,应当由专有部分面积占比三分之二以上的业主且人数占比三分之二以上的业主参与表决。决定前款第六项至第八项规定的事项,应当经参与表决专有部分面积四分之三以上的业主且参与表决人数四分之三以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经参与表决专有部分面积过半数的业主且参与表决人数过半数的业主同意。

第十四条 业主可以设立业主大会，选举业主委员会。业主大会由物业管理区域内全体业主组成。一个物业管理区域设立一个业主大会。第十五条 物业管理区域符合下列情形之一的，可以召开首次业主大会会议，选举业主委员会：

（一）房屋已出售且交付业主的专有部分面积达到建筑物总面积二分之一以上；

（二）首套房屋出售并交付使用满两年。符合前款规定成立业主大会条件的，建设单位应当向街道办事处、乡镇人民政府书面申请成立首次业主大会会议筹备组。业主也可以向街道办事处、乡镇人民政府提出书面申请。街道办事处、乡镇人民政府应当自收到申请后三十日内组建首次业主大会会议筹备组，也可以根据物业管理区域实际情况主动组建筹备组。筹备组组长由街道办事处、乡镇人民政府代表担

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任。县级以上人民政府物业管理主管部门应当加强对成立首次业主大会会议筹备工作的指导。

第十六条 街道办事处、乡镇人民政府应当自收到成立首次业主大会书面申请后五日内通知建设单位或者物业服务人报送物业出售和物业交付资料、物业测绘文件、已筹集的住宅专项维修资金清册等材料。

建设单位或者物业服务人应当自收到街道办事处、乡镇人民政府通知后十日内报送材料，协助成立筹备组，并在物业管理区域内为筹备组和业主大会的活动提供相应的人力、场地支持。经筹备组申请，房屋交易管理机构或者不动产登记机构应当及时提供房屋面积、门牌号码、业主姓名和联系方式等信息。第十七条 首次业主大会会议筹备组由业主代表、建设单位代表、街道办事处、乡镇人民政府代表和居（村）民委员会代表组成。筹备组中的业主代表可以由业主自荐、推荐或者居（村）民委员会推荐产生，由街道办事处、乡镇人民政府确定。筹备组成员人数应当为单数，具体人数由街道办事处、乡镇人民政府根据物业管理区域具体情况确定。其中业主代表应当不少于会议筹备组人数的二分之一。建设单位拒绝派员参加筹备组，不影响筹备组的成立。

筹备组应当自成立之日起七日内，在物业管理区域内的显著位置进行公示。

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第十八条 筹备组应当完成下列筹备工作，并于首次业主大会会议召开十五日前在物业管理区域内的显著位置向业主公告：（一）确认并公示业主名单、人数和投票权数；（二）确定首次业主大会会议召开的时间、地点、形式、内容和会议表决规则；

（三）拟订管理规约草案和业主大会议事规则草案；（四）确定首届业主委员会委员候选人产生办法和名单；（五）制定首届业主委员会选举办法；（六）其他筹备工作。

第十九条 筹备组应当自成立之日起九十日内组织召开首次业主大会会议；逾期不能召开的，可以向街道办事处、乡镇人民政府申请延长筹备期限一次，但延长时间不得超过九十日。筹备组应当自业主委员会选举产生之日起十日内，向业主委员会移交筹备期间的全部资料后解散。筹备组在规定期限内不能组织召开首次业主大会会议的，自行解散。第二十条 业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式。

书面征求意见是指通过文书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的征求业主意见形式。在确认业主身份的前提下，以手机短信、微信、电子邮件等形式征求业主意见的，视为书面征求意见。