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如图五十二所示，因为等同原则的应用是实务当中一个非常复杂的问题，所以说我们相对细致地说一下。等同原则其实就是三基本一容易，在我们实务当中，司法解释确定了几个指标：三基本就是手段、功能、效果，再加一个要素（就是本技术领域的普通技术人员容易想到的），只要满足这四个要素，那我们认为就是认定为一个等同侵权，或者说等同原则得以正确应用。

如图五十三所示，我们归纳一下：在做侵权判定分析的过程当中，我们一般采用全面覆盖原则，就是相同侵权。我们在实务中要了解对全面覆盖原则的限制，虽然本文并不详细阐述现有技术抗辩和抵触申请的抗辩，但还是提一句，这两个可以排斥全面覆盖原则。等同原则也有两个限制，就是禁止反悔原则和捐献原则。禁止反悔原则在实务当中发生的还相对多一些，我可以简单阐述一下，就是说你在申请的时候，你认为这个 a 技术特征有某个效果、某个功能。但到了侵权的时候，你又对它的功能和特征进行反悔的话，那法律是不支持的，其实就是要求你前后一致。对相同侵权的限制限于技术抗辩和抵触申请抗辩，对等同侵权的限制是现有技术抗辩、禁止反悔抗辩、捐献抗辩。

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图五十四

中国（天津）知识产权保护中心-知产微课堂 《如何赢得专利维权诉讼》 赵宇律师主讲赵宇律师 联系方式 13502047605（微信同）/ 15110083878 第50 页判定抗辩，这个我们今天讲的可能要全面一些，现在我们就简单过一下。

第一个，专利维权或者专利诉讼中，首先要考虑被告是否以营利为目的，是否是一个商业行为。是的话，那我们就往后走，不是的话，即使被告做了这样一个跟你的方案一模一样的东西，他也不侵权。第二个，对权利要求进行一个解释，来划定一个专利权的保护范围。这个前面讲过了，其实就是根据权利要求书及其说明书的阐述来划定一个权利保护区域。

第三步就是我们今天讲的是否构成相同。如果不构成相同，那再问是否构成等同，如果等同也不构成，那就不侵权了。其中有两个分支：等同、相同。再看是否有法定抗辩和免责理由，就是我们刚才所说的两种情况。侵权判定的时候即使判定构成等同或相同，它又有例外情况，所以人们都说专利侵权诉讼是比较复杂的。就是因为这些例外，即使什么侵权要件都符合，但如果后面的理由具备的话，法律规定他也不构成侵权。

前面讲的确实都是理论性的，法条阐述确实很枯燥。下面我们结合两个案例来阐述一下。第一个案例是本律师团队经手的案件。我们做了一个专利侵权判定分析，这个案子最后胜诉了。我们做出的这个专利侵权判定分析报告，最后跟天津高院的判决基本上是一样的。这个案例也被评选为2018 年天津高院知识产权典型案例。

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如图五十五所示，它是一个关于长度可调式气化炉的专用热电偶的案子，大家有兴趣的可以去根据案号搜一下这个案例的文书看看。这个典型之处，主要是这个专利比较复杂，产品也比较细致，它把所有的专利权利要求拆分为 19 个技术特征，进行详细比对，最后认定等同或者相同。为什么会说有相同、有等同呢？因为这个专利有七个权利要求，有些权利要求构成相同，有的就构成等同的。本律师团队在接到案子后开展了工作，前期做了相应的梳理，做到了全力准备，并且把这个报告提交法院，也帮助法官来查明相应的事实，达到了有效的诉讼支持。

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接下来我具体讲一下这个过程。如图五十六所示，第一个是2017年的时候，权利人想维权，因为当时他咨询我们之后，我们说这个专利还挺复杂的，你首先要拿一个认为侵权的产品，我们要拆解。我们在诉前要做专利侵权判定报告。我们认为它的作用就是前面讲的：第一个就是自我专利和侵权产品之间的比对和体检，杜绝起诉后不落入专利法保护范围的情况；第二个就是我们所谓的起诉都要做好相应的准备，为法官审理案件提供帮助，让他支持我们的观点。因为前面我们展示了我们的专业之后，他就更容易支持我们的观点。我们在做案子的时候，一方的律师应该帮助法官来查明事实，也要说服法官支持我们的观点。

以下我把这个过程啊给大家介绍一下。

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如图五十七所示，专利侵权判定报告怎么做？这是一个流程的问题。结合这个图五十七所示的 PPT，给大家简单介绍。第一步就是做技术方面的研究，研究专利权利要求的内容。这一步中，第一小步是梳理必要技术特征，然后（第二小步）确定其保护范围，第三小步就提炼出涉嫌侵权产品的技术特征，我们认为这个需要技术人员协助，因为这个专利包括机械、电子、化学等多个领域，它需要相关技术人员支持才能拆分得比较清楚。第二步是专利的特征跟这个产品的特征进行对比。第三步是按照专利法和司法解释的规定以及相应的判断原则（其实就是我们前面说的两大原则：全面覆盖原则和等同原则）进行分析判断。

第四步，判断是否落入专利的保护范围。同时我们在这里还有一点需要强调，因为被告一般都要发动专利无效，其实从专利侵权判定分析报告来讲，我们一般是每个权利要求都要做，因为前面的权利要求有可能会被无效掉，所以有可能打官司时在后面的权利要求出现激烈的讨论。

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当时的表格就是这样的，有专利特征的分析、产品的特征分析，对比结果，基本上每个我们会分得很细。最后会出具一个侵权判定结论，就是说依据哪个法律、哪个法条，我们认为是侵权的，依据哪个法条我们是认为不侵权的。最后列出一个表，因为我们有七个权利要求，我们做这个报告分析结论：涉案产品落入权利要求一、二、四到七的保护范围，为相同或等同侵权，并未落入权利要求三的保护范围，不侵权。

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我们的工作是很有成效的，最后这个案子的一审二审判完了之后，天津高院发布的相应文书的认定结论跟我们是一样的。也就是说法院认可我们提供这个报告，也认可我们的专业性。图六十

再次强调，如图六十所示，天津高院认定本案具有典型意义，因为本案论述了专利特征，强调了对比分析的重要性，这样才能查明案件事实，实现公平公正。如果对比说不清楚的话，这属于定性的问题，

中国（天津）知识产权保护中心-知产微课堂 《如何赢得专利维权诉讼》 赵宇律师主讲赵宇律师 联系方式 13502047605（微信同）/ 15110083878 第56 页那原告的诉讼主张很难得到支持，被告要来强力抗辩的话也很困难，所以我们认为这点非常重要。这第一个案例。图六十一

以下我们进入第二个案例。如图六十一所示，第二个案例是2019年天津知识产权保护十大案例之一的，就是赛智（原告）诉资福（被告）的侵害发明专利权的二审改判案。这个案子相对前面的案子还要麻烦一点，因为它是三件发明专利打包起诉。一审的判决是侵犯一项专利权，销售者侵权。在二审中，经过我们的抗辩，并进行了技术细节的分析，最终法院认为落入了两项专利的保护范围，并且让生产者也承担责任，另外赔偿额也翻倍了。我们认为这个案例典型性还是很强。这个案子是我全程代理的，因此我了解得还是比较多。你看法院是这样评述的：生效裁判对确定专利权的保护范围、等同原则、关联企业的共同侵权责任、许诺销售、临时保护期等问题进行分析，对于较为复杂的专利侵权案件的事实查明和法律适用有很好的借鉴价值。

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以下我们简单阐述一下案情。如图六十二所示，一审部分支持，二审改判了一审的一些不利结论，基本上原告的主张都得到了支持。二审撤销一审的一些判项，加大了赔偿额度，也认定了共同侵权。所以我们认为二审是一个实质性的改判。

图六十三

同时我们强调，如图六十三所示，本律师如果接原告的一个专利侵权诉讼，一般都会建议他做专利侵权判定分析报告。从某种意义上

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大家简单过一下，我们有专业的细致工作要求和严格的流程。下面简单讲一下这个案例中有关本次课堂主题的一些内容。图六十四

如图六十四所示，第一个，它归纳了本案的争议焦点，归纳一下就是涉案三件发明专利权的保护范围是什么。其实就是思考论述：是否落入专利一，是否落入专利二，是否落入专利三。第二个，确定保护范围，因为我们这个案子中发明专利比较稳定，被告没有提出无效，所以最后在应用当中，实际是用了权利要求一，即最大的保护范围来主张维权的。

中国（天津）知识产权保护中心-知产微课堂 《如何赢得专利维权诉讼》 赵宇律师主讲赵宇律师 联系方式 13502047605（微信同）/ 15110083878 第59 页第三个，纠正了一审的错误认定，因为一审认定错了。因为它没有论述是否落入权利要求一的保护范围，反而去论述了是否落入权利要求二的保护范围。有大的范围却不认定，反而去找到一个小的范围认定，这就是错误的，高院也对一中院的认定进行了纠正。第四点，它使用了等同原则，你看它认为这个方案某某某构成等同原则，所以也落入保护范围。

第五个，它使用了全面覆盖原则，就是说都是一模一样的特征，被告说有区别技术特征，但是不能举证，法院就认定为没有区别技术特征，适用等同原则。这就刚好跟本次课件相贴合了，又有等同原则，又有全面覆盖原则。大家有兴趣的可以再找一下咱们这个案件的文书，可以根据我们的文书号来进行检索。图六十五

如图六十五所示，最后我们归纳一下，专利侵权判定很重要，是专利诉讼中的核心部分，它涉及到事实认定和法律适用。事实认定主要是技术事实。为什么看出来它很重要呢？现在专利案件很多，很多

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第二，我们认为专利侵权判定难度很高，需要具有相应技术背景和法律专业的符合性的律师才能做出准确的判断。因为只有你了解相应的技术，你才能把这个技术吃透，吃透了，你才能给出一个准确的判断。否则，你就是门外汉，对这个案子的处理自然可能有所欠缺。所以说结合本次课程，我们给出一些建议。第一，原告起诉前要做相应的诉前诊断工作，譬如说专利评价报告、专利侵权判定分析报告，以提高维权的成功率。第二，如果被告碰见这种情况，我们也要细致的工作，通过专利侵权判定分析报告，找出不同之处，通过四两拨千斤，轻松抗辩取胜。

好的，本次的课程就结束了。感谢大家的收看，我们下次再见，谢谢。

中国（天津）知识产权保护中心-知产微课堂 《如何赢得专利维权诉讼》 赵宇律师主讲赵宇律师 联系方式 13502047605（微信同）/ 15110083878 第61 页如何赢得专利维权诉讼系列节目（第四讲：证据篇）大家好，欢迎收看由中国天津知识产权保护中心主办的知产微课堂系列节目。继续由赵宇律师为大家带来“如何打赢专利维权诉讼：以案说法”第四部分维权证据篇。欢迎大家关注天津知识产权保护中心的微信公众号，我们的相应节目会在该公众号上首发，同时前三期的节目也在该公众号上，欢迎大家去浏览观看。这是我的一个介绍，我们略一下。

今天我们所讲述的维权证据篇，由于在专利维权诉讼当中证据是非常重要的部分，它直接关系到诉讼的成败，也就是说我们专利维权证据篇的内容比较多。

中国（天津）知识产权保护中心-知产微课堂 《如何赢得专利维权诉讼》 赵宇律师主讲赵宇律师 联系方式 13502047605（微信同）/ 15110083878 第62 页按照我们的设计它包括了以下五个组成部分：一证据概述，二权利证据，三侵权证据，四赔偿证据，五实务案例分享。考虑到我们网课的一个时间不宜过长，我们将维权证据到时候划分为四个小专题，其中将一证据概述和二权利证据划分为一个的专题，后面的三四五划分为一个单独的专题。今天我们来跟大家交流证据概述和权利证据。

首先我们来回顾一下前三期的课程，第一期课程涉及到被告确定及管辖选择，从课程的名称可以看出，它讲述了要打谁和在哪里

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中国（天津）知识产权保护中心-知产微课堂 《如何赢得专利维权诉讼》 赵宇律师主讲赵宇律师 联系方式 13502047605（微信同）/ 15110083878 第64 页所谓打官司就是打证据。

第二，我们认为民事合同，民事诉讼合同的原则就是谁主张谁举证，即当事人对自己提出的主张有责任提供证据。在维权当中原告如果要说对方侵害自己的专利权，他必须要提供相应的证据，这个证据解决两方面的问题：第一个解决的时法院的初步受理问题，也就是你要告谁，是不是告得对，这是需要相应的证据；第二你所有的请求能够支持多少，或者说能够支持多大的部分，都要通过你的证据来进行一个体现或者证明。

第三，我们来讲一下民事诉讼证据的一些基本类型，主要包括八大类：一是当事人陈述；第二三是书证和物证，这两种在专利维权活动中非常常见，也非常重要；第四是视听资料，一般用来记载侵权过程；五是电子数据，如侵权产品在电商平台的销售记录；六证人证言；七鉴定意见，这个是涉及到比较疑难的技术进行对比时，

中国（天津）知识产权保护中心-知产微课堂 《如何赢得专利维权诉讼》 赵宇律师主讲赵宇律师 联系方式 13502047605（微信同）/ 15110083878 第65 页法官不能判断，需要找专门的第三方鉴定机构进行鉴定；八属于勘验笔录，它涉及侵权实物或侵权方法的一个现场勘验，我们后面的实务案例会专门讲述这一点。

第四一点讲的是，维权诉讼当中的一个证据的证明标准，我们认为它还是按照民事诉讼活动中的一个优势证据的标准。第五，专利维权诉讼证据它具有普通属性，即属于民事侵权证据范畴，要求具有三性，如真实性、相关性和合法性，还有相关的证据必须经过法庭的质证才可能来被采纳。第六，在知识产权维权诉讼当中，它有一些特别的要求，我们叫特殊情形。比如举证倒置就是说一般的原则是谁主张谁举证，但是在发明专利侵权当中，按照法律的规定，有可能需要由侵权人来承担举证责任，同时在商业秘密的案件当中，商业秘密权利人在初

中国（天津）知识产权保护中心-知产微课堂 《如何赢得专利维权诉讼》 赵宇律师主讲赵宇律师 联系方式 13502047605（微信同）/ 15110083878 第66 页步举证证明其采取了保密措施，但是还被侵犯的话，则需要由侵权人来举证证明没有侵权或者不是商业秘密。同时知识产权侵权诉讼当中还有一个重要的特别规定，就是举证妨碍不利推定，主要是讲权利人提供合理证据，被告故意隐瞒或拒不提供相应证据的话，那么法院可以推定权利人的主张成立。

归纳一下，我们认为专利维权诉讼活动当中，这个专利维权本身是民事侵权诉讼活动的大框架内，但是它又有不同之处，有比较大的特殊性，正因为这些特殊性，才会带来案件办理过程中的办案质量和效果的巨大差异，这需要引起我们办案律师或办案企业的职务人士的一个重视。

本节第二部分，我们讲一下权利证据。权利证据其实是指原告凭什么告，原告起诉的基础。按照请求

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在专利维权活动当中，权利证据是指证明权利人享有专利权的证据，一般包括专利权证书及授权公告文本。这个证书大家都容易理解，但是授权公告文本主要是指发明专利的公告文本。对于发明专利，有公开和公告两个文本，只有公告文本才是得到法律认可的文本，在实用新型授权后它只有一个文本。

中国（天津）知识产权保护中心-知产微课堂 《如何赢得专利维权诉讼》 赵宇律师主讲赵宇律师 联系方式 13502047605（微信同）/ 15110083878 第68 页另外，除了证书和授权文本外，按照法律规定，专利授权后要每年缴纳相应数额的年费，同时介于专利的特殊情况，在专利发放证书后，专利可能发生转让，也就是说专利证书上记载的权利人有可能不是最新的权利人，所以说我们需要用专利登记副本来确定最新的权利人，同时用年费收据来证明专利一直有效。第二小点，权利证据还包括《专利权评价报告》，是原告使用

中国（天津）知识产权保护中心-知产微课堂 《如何赢得专利维权诉讼》 赵宇律师主讲赵宇律师 联系方式 13502047605（微信同）/ 15110083878 第69 页实用新型及外观设计专利维权时，依据相关法律规定应当出具的报告。这个很必要也很重要，如果未能出具的话，裁判者有可能驳回原告的诉讼请求或者进行一个中止审理，导致案件遥遥无期，这对权利人是非常不利的，从事务角度，我们是建议原告一般要出具评价报告。

第三小点，权利证据也包括专利无效宣告的决定书，这个文书主要产生在专利侵权诉讼中被告的无效抗辩中，被告针对涉案专利提出一个无效宣告，在无效宣告过程中，这个专利是有可能发生保护范围的变化，如果有的话需要通过专利无效宣告审查决定书来进行界定。同理如果这个决定书还提出了相应的专利无效行政诉讼的话，还需要后面的专利无效行政的生效裁判书来界定保护专利保护范围的最终大小。

第四小点，还涉及独家或排他许可的授权书。这个证据的用途

中国（天津）知识产权保护中心-知产微课堂 《如何赢得专利维权诉讼》 赵宇律师主讲赵宇律师 联系方式 13502047605（微信同）/ 15110083878 第70 页是如果原告并不是专利证书或者专利登记副本记载的权利人时，他是否有起诉资格？就需要利用独占或排他许可的授权书来进行确认。按照法律规定，如果是独占的授权书，这个独占被许可人有权利单独起诉，如果是排他许可的话，那么他必须跟原权利人一起起诉。

其他的证据虽然很少见，但是我们简单介绍一下。用来对抗专利权利基础的证据，如果说被告及侵权人提出现有技术抗辩或专利不具有专利性的抗辩，我们认为是属于对抗专利的一个权利属性，可以放入权利证据的一个广义范畴。

中国（天津）知识产权保护中心-知产微课堂 《如何赢得专利维权诉讼》 赵宇律师主讲赵宇律师 联系方式 13502047605（微信同）/ 15110083878 第71 页经过上面的介绍，我们罗列一些法律条文依据，如民诉法第六十七条讲了当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，第二款讲的是如果当事人不能举证的话，法院可以调查取证；专利法第六十六条讲的是发明专利涉及新产品制造方法时，应当由被告来提供其产品制造方法不同于专利方法的证明，这就是前面所提到的一个举证倒置原则。

需要特别强调是，针对知识产权民事诉讼最高法院专门发布了

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其他的特殊情况，还是我们刚才提到过的，如果涉及发明、实用新型专利或者外观设计专利维权时，人民法院或者行政机关可以要求权利人出具专利权行政报告作为审理、处理专利侵权纠纷的证据；如果不提供的，可能会产生相应不利的后果。

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中国（天津）知识产权保护中心-知产微课堂 《如何赢得专利维权诉讼》 赵宇律师主讲赵宇律师 联系方式 13502047605（微信同）/ 15110083878 第74 页如何赢得专利维权诉讼系列节目（第四讲证据篇第二部分：侵权证据）大家好，欢迎收看中国天津知识产权保护中心知产微课堂的系列节目。今天继续由赵宇律师给大家带来如何打赢专利维权诉讼，第四维权证据篇的第二部分。请大家关注天津市知识产权保护中心的微信公众号，我们的相关系列节目在该公众号上首发。这是我的一个介绍，大家简单看一下。关于专利维权证据的第二部分是侵权证据。以下进入正题。首先，侵权证据的概念。

中国（天津）知识产权保护中心-知产微课堂 《如何赢得专利维权诉讼》 赵宇律师主讲赵宇律师 联系方式 13502047605（微信同）/ 15110083878 第75 页所谓侵权证据，侵权，即侵犯专利权的简称。既然叫侵权证据，那么它是指有一个侵权的行为，这个行为是权利人（原告）提出来的，用来证明侵权人（被告）实施了侵害其专利权的行为的证据。那么这个侵权行为包括哪些类型呢？按照专利法第11 条的规定，在发明和实用新型专利中，侵权行为主要包括制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，即五种行为。在涉及专利方法时，侵权行为包括：使用其专利方法，以及使用、许诺销售、销售、进口依照其专利方法直接获得的产品，其实也是五种，其中一种是使用专利方法，另外四种是依照该方法直接获得的产品。在外观设计当中，侵权行为包括：制造、许诺销售、销售、进口其外观设计产品。大家关注一下，在外观设计当中少了一个“使用”。同时，大家留意一下，按照法律规定，所有的出口专利产品的行为，是可以的。为什么出口可以呢？因为出口针对的目标国是外国，专利法是讲究法域的，中国的专利法针对中国的专利权。如果相应的产品出口到外国，在外国发行销售，并不属

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其次，法律依据。

相应的法律依据刚刚其实已经介绍过了，专利法第11 条。这一条很重要，我们就再简单过一下。“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”这个法条虽然不长，但所蕴含的意义很多，希望大家认真研读一下。以上讲了侵权证据的概念，以下讲侵权证据的类型。

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第一个，通过公证的形式获得的相关侵权事实。它主要包括什么呢？它包括公证购买侵权产品过程。这个大家应该非常容易想到，即原告认为被告侵权了，他委托公证机关去以匿名的形式去购买侵权产品，并把这个过程记录下来，从选择产品、询价、拿货、付款，到开票，这就是一个完整的侵权产品的购买过程。它还包括公证相关侵权过程，这个相对复杂一点，即是说如果侵权的过程是延续的，时间上具有一个持续性的话，就需要公证机关介入，记录从开始到结束完整的流程，这就叫做公证相关侵权过程。此外还有公证网络销售行为。现在互联网比较发达，很多侵权产品在网络上进行发布，双方（出卖者和购买者）都相互看不见，在网上就把交易完成了，那这个过程怎么体现？如果通过公证方式呢，也可以通过一个截

中国（天津）知识产权保护中心-知产微课堂 《如何赢得专利维权诉讼》 赵宇律师主讲赵宇律师 联系方式 13502047605（微信同）/ 15110083878 第78 页屏记录，比如进入京东账号，选择产品，类型、数量选择，出现价格，形成订单，填写收货地址，最后完成交易，通过公证截屏的方式把这个过程固定下来，这就是公证网络销售过程。另外，还涉及一个某某文章的发表事实。这个主要体现在著作权的诉讼当中。比如你有一个文章是抄袭我的，并发表在网络上，我们就可以通过公证的方式将文章发表的日期、文章刊登的主体、属性、浏览量等记录下来。这些就是通过公证的形式获得相关事实。

上面讲了公证取证，这是有明确的法律依据。在民诉法72条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”还有，最高法院也做了类似的推定，即公证机关作为一个国家的证明机关，其证明力是很强的，它来参与这件事，法院就一般认可这个证据，除非有其他证据证明其违反程序或其他要求，把公证证书撤销或证明其有明显缺陷。在实务中，法院对于公证证据基本上是认可的，不认可

中国（天津）知识产权保护中心-知产微课堂 《如何赢得专利维权诉讼》 赵宇律师主讲赵宇律师 联系方式 13502047605（微信同）/ 15110083878 第79 页的是很少很少的。公证机关有相当大的公信力与权威性。侵权证据第二个类型就是现场勘查。我们前面讲过，现场勘查是什么意思申请法院进行证据保全，即法院去侵权现场给予现场勘查或固定侵权设备、侵权方法（本身目的还是固定证据），法院去现场勘测是有前提的，或者说有适用条件的。此情况主要属于侵权人实施侵权行为十分隐蔽，比如侵权行为就在侵权人的工厂内，其他人进不去，原告和公证机关都难以进入，就会错失取证的最优时间。另外，还有实施侵权行为的载体系由侵权人保管的情况。也就是说，有些数据、材料在被侵权人的电脑中，谁也不能强迫打开，那就只能法院来调查取证。这些情况其实就是权利人难以接触、难以自力方式进行取证，就可以申请法院进行现场勘查。

中国（天津）知识产权保护中心-知产微课堂 《如何赢得专利维权诉讼》 赵宇律师主讲赵宇律师 联系方式 13502047605（微信同）/ 15110083878 第80 页这点中需要特别提示的，因为我们从事实务就了解多一点，法院一般情况下如果不是理由特别充分、案情特别需要，是不会去现场勘查的，如果想购买侵权产品，法院会帮助当事人去购买；如果是正常的市场交易能够操作，法院就不会管，当事人自己去。其实就是能自己干的，就不要麻烦法院，毕竟法院也有很多事物。根据我们实务经验，法院在进行证据保全的时候有以下要求。第一个，方法、工艺类或大型设备的发明专利侵权，其侵权行为实施地或侵权设备在侵权人公司内部，那公证机关一般不能参与，原告也不能自力取证，就需要法院去进行证据保全；有些证据体现为公权力机关的证据，比如说税务局，如果我们查到有相应的证据在税票上得以体现，或者说在质检所中有些质检报告能体现侵权行为，再或者说在证监会中体现出一些交易数据。那我们才可能会要求法院去保全证据，法院也会同意。

中国（天津）知识产权保护中心-知产微课堂 《如何赢得专利维权诉讼》 赵宇律师主讲赵宇律师 联系方式 13502047605（微信同）/ 15110083878 第81 页法律依据主要是在民事诉讼法第 84 条。简单说，就是当事人可以申请法院保全证据，法院也可以主动进行证据保全。但在实务中法院主动的情况是比较少见的。同时法律规定可以诉前保全证据，但我们认为也是比较少见的。

侵权证据的第三个类型，就是借助有权机关在行政程序（即：行政处理程序、行政调查程序）或刑事程序中的调查取得的证据，再转

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具体的，专利的行政处理，比如涉及到专利侵权纠纷的行政处理，或者是假冒专利的行为，甚至还包括商标侵权、商业秘密泄露，对这些行为的处理，如果也涵盖了专利的一些工作的话，那行政机关基于权利人的一个申请或者主动执法，发挥了行政机关的调查功能，对涉嫌侵权者进行了调查勘验和询问，取得了那些合法有效的证据。这些证据通过相应的程序进行拷贝和复制，也是可以到专利维权程序当中使用的。

此外，涉及到知识产权侵权行为，如果有刑事犯罪行为，公检法机关在刑事程序中取得了相关证据，也可以被借用。可能有些听众朋友就会说：“这个案子都涉及刑事了，怎么又到民事维权了？”理论上说刑事处罚是很严重的，如果刑事方面给予处罚了，这个民事方面一般就没有事了。但是有可能刑事机关认为他有可能构成知识产权刑事

中国（天津）知识产权保护中心-知产微课堂 《如何赢得专利维权诉讼》 赵宇律师主讲赵宇律师 联系方式 13502047605（微信同）/ 15110083878 第83 页犯罪，但是调查了半天最后并不构成。这个过程当中，已经形成了一些证据材料，那么这些证据材料，就可以在临时诉讼当中使用。还有一点需要强调，刑事程序当中，对于调查收集证据的认定标准是高的，这有可能带来结果是，刑事上不能证明构成犯罪，但在民事上作为侵权的证据还是足够的。这也是实务中比较经常发生的情况。第四，侵权的其他证据。

它主要指的是现有技术的证据，证明现有技术是可以使用，并且具有证明作用的一些文件、公开出版物等，如教科书、技术标准、专利文献、期刊论文或已上市的产品实物。例如说原告起诉侵权，被告说拿了自己的证据，说：“我用的是另外一项技术，没用你的专利。”我们认为被告的这样的证据（被告证明自己用的是另外的专利的证据）在广义上也属于侵权证据。

中国（天津）知识产权保护中心-知产微课堂 《如何赢得专利维权诉讼》 赵宇律师主讲赵宇律师 联系方式 13502047605（微信同）/ 15110083878 第84 页此外，还有一种特殊途径。按照民诉法的新规定，可以通过书证提出命令的方式，责令被告提交能够证明侵权主体和事实的相应书证。假如我们告了某个人，但是被告说这个事不是我做的，我从别人那里买来的，你找我是不妥当的。那么我们就可以要求被告来提供证据，证明他是从哪里买的、是否还有其他的侵权主体、是否还有其他的侵权事实。可以要求被告提供的证据，主要体现为行业内的相应的许可文件、生产工艺的资料（如图纸）、银行的入账资料、财务账本资料。

好的，我们今天的维权证据篇第 2 部分——侵权证据就讲述到这里。谢谢大家的收看，我们下期再见。

中国（天津）知识产权保护中心-知产微课堂 《如何赢得专利维权诉讼》 赵宇律师主讲赵宇律师 联系方式 13502047605（微信同）/ 15110083878 第85 页如何赢得专利维权诉讼系列节目（第四讲证据篇的第三部分：赔偿证据）大家好，欢迎收看中国（天津）知识产权保护中心知产微课堂《如何打赢专利维权诉讼之四——维权证据篇》的第3 部分，我是赵宇律师。

第三部分主要讲述的是赔偿证据。所谓赔偿证据，即是用以证明所要求的赔偿数目的依据、来源。而这在法律上都是有相关规定的。所以，关于赔偿证据这个部分，我们最开始必须要从法律依据上讲起。首先，《专利法》第七十一条明确规定了侵犯专利权的赔偿数额。一般分以下几种形式：第一是权利人因侵权所受到的损失，第二是侵权人因侵权所获得收益，第三是在前面两种情况均难以确定的情

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通过以上法条，我们梳理出赔偿证据就是来证明侵权人因为违法侵权行为应当支付给权利人及原告的赔偿金额。一般要考虑以下几种情况：第一是侵权人因侵权行为而获得的利润。第二是权利人因被侵权而受到的损失。第三是许可费有合理倍数——实务中一般在一倍到三倍这个区间范围内。第四是是否有需要惩罚性的情节。第五是法律

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在赔偿证据当中还有一个非常大的特色之处——举证妨碍和不利推定。

我们前面简单提过，这里再进行重点阐述。在法院确定赔偿数额的过程中、在权利人已经尽力举证的情况下，侵权人拒不提供其掌握的有关数据的，法院可以参照权利人的主张和提供的证据，确定赔偿数额。举个例子，假如有款侵权产品在京东上卖，我们通过这个公正

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此外，赔偿证据还有一种方式，我们前面也提了，就是书证提出命令。这个主要是一个什么逻辑或者什么严格程序呢？主要是2020年 5 月 1 日，最高法院的一个新证据规定出来了，说在诉讼中，可以要求法院对侵权人发出书证提出命令，由此计算销售合同、销售台账

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以下我们讲一下具体这 5 种方式中赔偿证据是怎么样认定赔偿数额的，或者它们具有怎么样的衔接关系。第一个就是（根据赔偿证据证明的）权利人受损（来认定赔偿数

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第二项，就是（根据赔偿证据证明的）侵权的获利（来计算赔偿数额）。计算公式其实就是数量乘价格乘利润率，再乘知识产权贡献率。这个利润率肯定能计算出来，其实有些行业是5%、10%。另外知识产权你的贡献又占多大比例，在这里面又占10%、20%，这个是有严格的逻辑关系。

关于这个计算公式，一个来源，或称法律依据，就是《最高人民

中国（天津）知识产权保护中心-知产微课堂 《如何赢得专利维权诉讼》 赵宇律师主讲赵宇律师 联系方式 13502047605（微信同）/ 15110083878 第92 页法院关于审理专利纠纷案件使用法律问题的若干规定》第二十条第一款，感兴趣的到时候可以去详细研读一下。在这一点，我们要特别一个提示和强调数量、价格、利润。说实话，每个厂虽然是做同样的产品，但可能价格也不一样，即使价格一样利润也可能不一样，那这些数据就是很不确定的。如果是侵权人他拒不提供利润数据、报告或者测算，或者提供的数据很不可靠，一般可以运用第三方机构的数据来计算。假如说工商局，他的报表里有体现，如他的存档文件、会议记录、董事会机记录；税务部门可能要核算他的一个成本，他要缴税，这也是一个计算依据；海关进出口的一个数量；电商平台可能有些也会说价格是多少，电商是多少钱，线下是多少钱；还有一个行业统计报告，有些行业每天都要发布报告，披露这个行业的平均水平利润是多少，有些高一些、有些低一些，并且他会把高的和低的都会指出来。这些报告就能给我们提供相当大的参考依据。此外，还有一些侵权的网站，如果销售侵权的某产品，可能为了宣传，介绍他有实力、销售了多少万台、市场良好。还有一种就是上市公司年报，因为上市公司管理比较严，每年要提供详细的数据，

中国（天津）知识产权保护中心-知产微课堂 《如何赢得专利维权诉讼》 赵宇律师主讲赵宇律师 联系方式 13502047605（微信同）/ 15110083878 第93 页这种数据也是可以利用的。最后就是行业备案数据，因为有些数据要备案，就像国家管理比较严格的汽车产品，可能要每个型号非常详细地把数据报上去，我们就可以通过这些方法来确定。第三点，（根据赔偿证据证明的）许可费的合理倍数（来计算赔偿数额）。这要主要体现什么呢？第一，肯定要有个许可合同。因为许可按照法律规定是备案性质，可以放在备案机关那里，也可以自己存着，自己存着的话，当然也是有法律效力的，但这个条款的效力可能并不那么好。如果你提供了知识产权局备案的合同，那许可肯定是被认定为真的，这样就更有说服力。第二个是许可合同实际履行的证据。如果整个合同你没履行，那合同就是个虚的，是个放在那空架子，那就是不行的。在这方面是要有付款凭证，并且如果是许可别人这做这个专利技术，那还得证明你的技术完成没有、相应的配套你做没做。我们要求实际履行，要求真实，这样的话合同的证明力会更强。这次相应的法律依据是关于许可费的，根据我们的实务经验一般说是按照许可费的1-3倍来确定，可能还根据这个使用的产品的特点。

中国（天津）知识产权保护中心-知产微课堂 《如何赢得专利维权诉讼》 赵宇律师主讲赵宇律师 联系方式 13502047605（微信同）/ 15110083878 第94 页第四个是比较重要的一点，绝大多数专利侵权案件都是按这个走的，就是法院综合因素的法定裁量，即法律规定了一个3 万到500万的一个区间。因为这 500 万也是最近两年才改的，以前我们在做的时候确实都是 100 万以下，现在国家为了加大知识产权保护力度，这个金额已经提上来了。法院根据案件情况自由裁量，来判定赔偿数额。

中国（天津）知识产权保护中心-知产微课堂 《如何赢得专利维权诉讼》 赵宇律师主讲赵宇律师 联系方式 13502047605（微信同）/ 15110083878 第95 页第五个也比较重要，恶意或者重复侵权的一个惩罚性赔偿。因为这是一个比较新的法律条文。其实这个在实务当中认定还是比较复杂的。因为正常情况是赔 1 倍，你现在要赔1 到5 倍，那可能法院或者法律对此事的考量会封复杂，也会更谨慎。比如被告卖产品本来就赚了 100 万，你就说他情节严重要罚他 5 倍，其实他已经把他赚的钱全部都赔回去，如果真的 5 倍的话就可能倾家荡产了。这样对保护知识产权的力度当然是很大，但是使用起来肯定还是要有个过程的。有法律规定，现在知识产权的主要的4 种类型都适用惩罚性赔偿——专利权、商标权、著作权，还有一个商业秘密，均适用惩罚性的赔偿。惩罚性赔偿的法律依据主要是从民法典出来的，因为民法典第一千一百八十五条，还有一个专利法的七十一条，都有明确的规定，法律依据非常清晰。此外，前面也讲了惩罚性赔偿很重要，法院适用会肯定是比较谨慎，或者说认真。

中国（天津）知识产权保护中心-知产微课堂 《如何赢得专利维权诉讼》 赵宇律师主讲赵宇律师 联系方式 13502047605（微信同）/ 15110083878 第96 页最高法院针对这个问题专门出了一个司法解释，是《最高法院关于审理侵害知识产权民事案件试用惩罚性赔偿的解释》，法释2021第 4 号。为啥说这个条文很重要呢？这个司法解释是专门针对惩罚性赔偿做出的，所以对适用范围——故意，情节严重的认定，计算的基数和倍数，都做了具体的规定。他的目的是在于通过明晰裁判标准，指导各地法院准确地适用惩罚性赔偿，惩处严重侵犯知识产权的行为。但以前是赔 1 倍，现在赔 1 到 5 倍，要把侵权人罚到倾家荡产，肯定这也是很慎重的事，那我们的适用标准、适用范围这些都要有明确的规定。所以，最高法就出台了这个司法解释。从我们实务当中，赔偿证据当中有得以适用惩罚性赔偿的，就是得以重复或者变相重复侵权或竞争行为的，应该怎么来认定呢？我们

中国（天津）知识产权保护中心-知产微课堂 《如何赢得专利维权诉讼》 赵宇律师主讲赵宇律师 联系方式 13502047605（微信同）/ 15110083878 第97 页实务当中，可以用以下文件来证明：在本案发生之前，即起诉之前，侵权人已经得到了侵权提醒函、律师警告函，或者说一个生效的司法裁判文书或者行政处罚，再或者双方以前达成的和解协议书、相互磋商书等法律文件。我们可以用这些证据来证明侵权人已经知晓自己的侵权行为，或者说侵权人知道自己大概率已经侵犯知识产权了，但是他还假装不知道，并且继续从事侵权行为。这样的话，我们认为他就构成重复侵权或者故意侵权，也就构成了惩罚性赔偿的一个基本条件。

在知识产权诉讼案件当中，证据的重要性当然是不言而喻的。对证据的搜索、检索或者列举是否全面，证据本身是否稳固，我们认为这些对案件的走向都是非常重要的，决定案件胜败，甚至说对赔偿数额也有很重要的影响。如果是赔偿依据很扎实的话，那超过500万或者几千万都有可能。其实，所有的案件最终的都落在证据上，说打官司就是打证据。

这是今天我们维权证据篇的第 3 部分——赔偿证据，就介绍到这里，谢谢大家的收看，再见。