公 司 治 理

48

5．董事会及董事负有的监督股东出

资的义务具体应当完成什么工作，目前的

法律和司法解释均无规定。《公司法（修

订草案）三审稿》第五十一条规定：“有

限责任公司成立后，董事会应当对股东的

出资情况进行核查，发现股东未按期足额

缴纳公司章程规定的出资的，应当向该股

东发出书面催缴书，催缴出资。”这里就

明确了董事会应当履行对出资核查的义

务和催缴出资的义务。这两项义务不仅要

履行还要注意符合勤勉尽责的标准，否则

仍然可能被认定为不尽责或虚假履行。董

事草率马虎地向错误的股东地址发送催

告文件，发完后也不查询、不核实，不闻

不问，这恐怕不能算是尽到了义务。如果

董事与大股东恶意串通、弄虚作假，那更

不能构成义务的履行。所以核查和催缴必

须达到真实且勤勉尽责的要求。比如，认

真核查股东出资情况，必要时可委托第三

方审计；查实股东信息渠道，通过信函、

电话、短信、微信等多种方式向股东多次

催缴，并保留好相关记录。这样操作较为

稳妥，也能够较为有效地证明自己已尽职

尽责地履行义务。只不过当欠缴主体是大

股东时，尤其是大股东实际控制公司及董

事会时，董事会和董事要向其催缴的困难

是可想而知的。

6．催缴出资的主体限定为董事会，

董事会为此需要召集会议并作出决议，如

果催缴决议没能通过，则反对催缴的董事

无疑将有责任，而赞成催缴的董事投赞成

票的行为应当能够成为免责的事由。因此

赞成催缴的董事应当注意保留好董事会

决议、会议记录，并保留好自己的投票记

录，以备今后免责主张需要。

综上所述，有最高院判例在先，《公司法》修订也即将完成并颁布，股东欠缴

出资董事来买单不是一句空话，董事对此务必引起重视，千万不要碍于情面、迫于

压力、明哲保身而不发声、不作为，等到最后为不诚信、不出资的股东背锅就晚了。

公 司 治 理

49

周松涛 律师

上海七方律师事务所 副主任、高级合伙人

上海市律协规划与规则委员会 委员

上海市律协财税委员会 委员

高级企业合规师、法务会计师

业务方向：公司、财经、保险

联系方式：186 21268850

聚 焦 劳 动 法

50

《个人信息保护法》第十三条第一款第（二）项规定的理解与适用

作者：李华平

（本文选自第五届长三角劳动法律师业务交流会论文集）

《中华人民共和国个人信息保护法》

（以下简称《个人信息保护法》）于 2021

年 11 月 1 日起正式施行，其中《个人信

息保护法》第十三条第一款第（二）项之

规定引起了各方热议，在对该法条内容的

理解与适用上存在着一定的争议。该规定

涉及用人单位处理劳动者个人信息的合

法性基础问题，笔者浅谈一点个人看法，

供大家批评指正。

一、《个人信息保护法》第十三条第

一款第（二）项规定的理解

《个人信息保护法》第十三条第一款

第（二）项规定，为订立、履行个人作为

一方当事人的合同所必需，或者按照依法

聚 焦 劳 动 法

51

制定的劳动规章制度和依法签订的集体

合同实施人力资源管理所必需的，处理个

人信息不需取得个人同意。这是《个人信

息保护法》在确立以“告知+同意”为核心

的个人信息处理原则基础上，考虑到经济

社会生活的复杂性和个人信息处理的不

同情况，对基于个人同意以外合法处理个

人信息的情形作出的规定。

众所周知，在《个人信息保护法（草

案）》的一审稿和二审稿中并没有这一内

容。当时有观点认为，人力资源管理的内

容非常广泛，人力资源管理所必需的范围

可能无法限制，不利于劳动者个人信息的

保护；但也有观点认为，用人单位从招聘

录用应聘者，到与劳动者签订劳动合同、

办理录用手续、支付劳动报酬、缴纳社会

保险等都必须使用到劳动者的个人信息，

而这些个人信息如果要以劳动者的同意

为前提，则不符合用人单位与劳动者之间

存在管理与被管理的人身属性，用人单位

人力资源管理行为难以正常开展，管理的

效率和效果都难以实现，不利于建立和谐

稳定的劳动关系。《个人信息保护法》的

出台采纳了后一种观点，加上了这一项例

外情况规定。

《劳动合同法》第八条规定，用人单

位有权了解劳动者与劳动合同直接相关

的基本情况，劳动者应当如实说明。可见，

用人单位要了解劳动者与劳动合同相关

的基本情况，必然要会涉及到劳动者的个

人信息甚至个人隐私内容。作为与用人单

位建立劳动关系的劳动者一方，应当如实

说明，不得隐瞒或拒绝。

例如，在招聘录用和劳动合同订立阶

段，用人单位通过从收集到应聘者的简历

中选择面试人员，在面试过程中有权了解

与劳动合同直接相关的劳动者个人信息，

在订立合同过程中基于向劳动者支付劳

动报酬、缴纳社会保险、代扣代缴个人所

得税等，必需使用到劳动者的身份证号、

银行卡号、社保账号等信息；为了方便用

人单位的直接管理和内部联系，建立包含

劳动者姓名、职位、电话号码、邮箱地址

等个人信息的通讯录，也必然会使用到劳

动者的个人等信息；基于保障劳动者身体

健康和提供安全卫生的工作环境需要，用

聚 焦 劳 动 法

52

人单位对入职劳动者进行健康检查、要求

其进入工作场所出示健康码、行程卡等，

也会涉及处理其医疗健康信息、行踪轨迹

等敏感个人信息。《个人信息保护法》这

一规定的出台与《劳动合同法》在了解劳

动者与劳动合同相关的个人信息的规定

上互相呼应，保持了一致。

对于用人单位处理劳动者敏感个人

信息，是否应当取得劳动者同意问题，实

践中存在有较大的争议。有观点认为，根

据《个人信息保护法》第二十九条规定，

处理敏感个人信息应当取得个人的单独

同意；法律、行政法规规定处理敏感个人

信息应当取得书面同意的，从其规定。因

此用人单位在实施人力资源管理过程中

涉及需要使用到劳动者指纹、人脸识别等

生物识别、医疗健康、行踪轨迹等个人敏

感信息时，应当取得劳动者个人的单独同

意，用人单位不能直接根据《个人信息保

护法》第十三条进行处理，而是应当优先

适用《个人信息保护法》第二十九条的特

别规定。对此观点，笔者并不认同。

笔者认为，《个人信息保护法》第十

三条和第二十九条二者并非是一般规定

和特别规定的关系，不存在优先适用《个

人信息保护法》第二十九条的问题。《个

人信息保护法》第二章“个人信息处理规

则”中一共有三节，第三节“国家机关处

理个人信息的特别规定”相对于第一节确

实是“特别规定”，而第二节是针对“敏

感个人信息的处理规则”并不是特别规

定。

《个人信息保护法》第十三条第二款

之规定，“依照本法其他有关规定，处理

个人信息应当取得个人同意，但是有前款

第二项至第七项规定情形的，不需取得个

人同意。”可见，“依照本法其他有关规

定”显然包含了《个人信息保护法》第二

十九条之规定。从法条内容上理解，《个

人信息保护法》第十三条第一款第二项至

第七项，就是处理个人信息不需要取得个

人同意的例外情形，不管该个人信息是否

属于敏感个人信息。因此，《个人信息保

护法》第二十九条并不是优先适用条款。

聚 焦 劳 动 法

53

实际上，在劳动用工过程中，劳动者

的真实意志因用人单位和劳动者之间的

经济地位以及权利义务上的不对等而难

以真正实现，很多时候的“同意”也可能

迫于就职需求的无奈。例如，用人单位在

招聘过程中，会要求应聘者提供各类相关

个人信息资料包括敏感个人信息，应聘者

只能同意，否则应聘者就会丧失被录用的

机会。

事实上，采取强化劳动者同意为前提

的立法要求，不仅难以起到应有的保护效

果，反而会加剧劳动者与用人单位之间的

信息不对等。当用人单位与劳动者在敏感

个人信息获取方面存在着冲突时，用人单

位通常会基于自身利益及管理秩序的需

要来进行选择，而处于弱势地位的劳动者

在面对用人单位给出的“工作机会与个人

信息及隐私”二选一进行抉择时，大多数

人只能作出妥协和让步，此时的“同意”

难以认定为劳动者真实的意思表示。如果

聚 焦 劳 动 法

54

将劳动者个人信息保护主要依赖于劳动

者的“同意”上，实质是将个人信息处理

的风险转移至劳动者方，而劳动者作为弱

势的一方，难以真正通过对个人信息的有

效控制实现其信息处理结果的实质公正。

二、《个人信息保护法》第十三条第

一款第（二）项规定的适用

根据《个人信息保护法》第十三条第

一款第（二）项规定，用人单位在处理劳

动者信息时无需以本人同意为前提，而是

转移到用人单位实施人力资源管理所必

需上来。这种立法转变实际上是一种进

步，注重用人单位作为信息处理者为其行

为承担责任，而不是将重心放在收集数据

之初取得劳动者本人同意上。《个人信息

保护法》着重强调的是用人单位处理劳动

者个人信息的目的正当性和实施必要性，

即为订立、履行合同所必需和实施人力资

源管理所必需。

为了实现用人单位人力资源管理的

用工自主权与保护劳动者个人信息之间

的冲突与平衡，《个人信息保护法》在尊

重用工自主权的同时强调了管理依据的

民主程序要求，即依照劳动规章制度或集

体合同来实施管理权和依法处理劳动者

个人信息。《劳动合同法》第四条规定，

直接涉及劳动者切身利益的劳动规章制

度，是用人单位经过与职工代表大会或者

全体职工讨论，提出方案和意见后与工会

或者职工代表平等协商确定的。用人单位

应当将直接涉及劳动者切身利益的规章

制度和重大事项决定公示，或者告知劳动

者。可见，由于用人单位的劳动规章制度

是通过民主程序制定的，对全体劳动者具

有约束力。例如，用人单位在制定考勤管

理制度时，决定采用电子考勤的，需要采

集全体劳动者的指纹，用人单位在处理该

劳动者个人信息时，并不需要事先取得劳

动者的同意，而劳动者则有义务配合用人

单位，接受用人单位的管理。

《劳动合同法》第五十一条规定，用

人单位职工一方与用人单位通过平等协

商，可以就劳动报酬、工作时间、休息休

假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立

集体合同。集体合同草案应当提交职工代

表大会或者全体职工讨论通过。由于集体

聚 焦 劳 动 法

55

合同也是职工一方与用人单位平等协商

确定的，对用人单位和全体劳动者均有约

束力。用人单位依照集体合同进行相应的

人力资源管理，涉及到处理劳动者个人信

息情形的，同样无需征得每一位劳动者的

同意为前提。例如，集体合同在涉及为劳

动者安排健康体检等疗休养福利过程中，

也可能会涉及到劳动者的个人信息甚至

个人隐私，劳动者也同样应当配合；集体

合同中规定了劳动者个人信息的分类分

级保护机制、不同劳动者的信息访问权限

以及敏感个人信息处理机制等内容的，依

据上述规定或约定处理也无需再征得劳

动者个人同意。

用人单位在处理劳动者个人信息的

目的正当性外，还需要证明处理劳动者个

人信息对所预期实现的目的是“必需”的，

“必需”决定了用人单位实施用工自主权

的边界。因此在法律适用上，有必要明确

劳动用工不同阶段信息处理目的“必需”

之内涵。

在招聘录用与劳动合同订立阶段，用

人单位为了招聘到与岗位所需要的最合

适人才，需要充分掌握其与履行劳动合同

直接相关的个人信息，属于“为订立合同

所必需”之目的作为处理个人信息的合法

性基础来选择合适的求职者。例如，用人

单位可以通过浏览简历方式收集到求职

者的姓名、性别、年龄、教育背景、工作

履历、家庭住址、联系方式等个人信息，

也可以要求其进行入职体检等了解其健

康状况，以确保其符合岗位的具体要求。

在劳动合同履行阶段，用人单位可以

根据“实施人力资源管理所必需”来实现

信息处理目的。例如，用人单位向劳动者

支付劳动报酬、缴纳社会保险等履行用人

单位法定义务时，需要处理劳动者的银行

账号、身份证号、社保账号等个人信息；

在工作场所安装指纹或人脸识别考勤，对

工作电脑进行软件加密，在公共工作场所

安装监控，对工作邮箱进行监控等，目的

是用来加强人力资源管理和保护用人单

位的知识产权以及商业秘密。需要指出的

是，用人单位在实施人力资源管理所必须

处理劳动者个人信息的，虽然无需劳动者

聚 焦 劳 动 法

56

同意但应当履行告知劳动者义务，同时不

能超越权限侵犯到劳动者的个人隐私。

在劳动关系解除或终止后，用人单位

与劳动者基于后劳动合同义务如履行保

密协议或竞业限制协议的，“为订立合同

所必需”，可以收集并存储劳动者的姓名、

身份证号、联系方式、新入职岗位等相关

个人信息。

最后，用人单位在处理劳动者个人信

息除了需遵循合法、正当和必需原则外，

仍应遵循诚信和最小化利用原则，尽可能

地缩小信息收集、使用以及储存的范围，

当劳动者个人信息不再成为“必需”时，

除了法律法规规定外，用人单位应当及时

予以删除或销毁。

李华平 律师

上海七方律师事务所 主任

上海市律协对外宣传与联络委员会 副主任

上海市总工会法律顾问团成员

华东政法大学文伯书院校外导师

上海社科院法学所硕士生实务导师

业务方向：劳动法、企业法律顾问、

法律培训

联系方式：13917749521

聚 焦 劳 动 法

57

职场智能监控中劳动者个人信息保护企业合规路径探讨

作者：郑华、陈春雨

（本文选自第五届长三角劳动法律师业务交流会论文集）

职场智能监控技术使劳动者个人信

息权益保护遭受到前所未有的挑战，算法

技术使劳动从属性产生的不平等结果加

剧，如何把握用人单位和劳动者管理利益

和个人信息权益价值对立冲突的平衡成

为关键问题。本文将从用人单位使用智能

监控的正当性、保护劳动者个人信息的价

值及重新阐释个人信息保护法中保护个

人信息的基本原则等角度，提出企业合规

的方案。

一、智能监控下产生的问题

职场智能监控即用人单位通过先进

技术实时监控劳动者的工作状态及工作

表现，从而实现高效的职场管理目的。常

见的职场监控手段包括在工作场地安装

监控摄像头、上下班打卡器、手机定位等

方式，而一些特别的监控手段还包括为员

工配备智能坐垫、智能手环，或者安装电

脑端、手机端监控软件。智能监控的特点

就是自动收集+处理信息，甚至有的系统

会在自动演算得出结论的基础上，做出自

动化决策。这种技术正在侵犯劳动者的私

人生活，这种侵犯表现为以下几个方面：

其一，智能监控可能以劳动者不知情的形

式收集个人相关信息，导致劳动者的隐私

被窥探，例如在不告知劳动者的情况下就

在其使用的电脑上安装智能监控软件；其

二，智能监控技术会在算法的处理与推演

下会挖掘更深层的信息，进一步掌握劳动

者的私密信息，例如智能手环和座垫通过

收集压力、心率、呼吸、坐姿等数据，判

断员工是否在工位上，工作时是否专注，

甚至能够判断员工当下的情绪状态，而这

些信息可能会收集、挖掘信息主体的健康

状况、生物识别等敏感个人信息；其三，

智能监控技术具有持续性，模糊了工作和

私人时间和场合，对劳动者个人信息的攫

取已经超过了时间和场合应有的限制；其

四，职能监控的自动决策性会替代管理者

聚 焦 劳 动 法

58

做决定，一步步损害劳动者的权益，例如

外卖平台通过算法规划出最短的路线，并

根据外卖员的送餐速度不断“精确化”

送餐时间，导致外卖员为了在规定时限内

送到指定地点不得不选择违背交通规则，

提高了交通事故发生的隐患。

二、职场智能监控下用人单位管理与劳动者个人信息保护的权源

（一）用人单位行使管理权的正当性

劳动者与用人单位建立劳动关系便意味

着其应当接受用人单位的管理，需要将自

己的一部分权利让渡给单位。《中华人民

共和国劳动合同法》（以下简称“《劳动

合同法》”）第 8 条规定了用人单位有权

了解劳动者与劳动合同直接相关的基本

情况，劳动者应当如实说明；《中华人民

共和国个人信息保护法》（以下简称“《个

人信息保护法》”）第 13 条第 2 款中“按

照依法制定的劳动规章制度和依法签订

的集体合同实施人力资源管理所必需”

也对用人单位收集劳动者个人信息行为

正当性进行了确认。一般认为，用人单位

行使管理权，在职场中设置监控系统主要

有以下几个目的：一是维护本单位的财产

安全。尤其是一些商业秘密及其他知识产

权对单位的价值非同寻常，用人单位往往

需要借助智能化监控手段保护其无形资

产。二是保护劳动者的安全与健康。三是

维护职场秩序，保证员工遵守单位的规章

制度，防止员工懈怠工作。这种智能监控

既能对劳动者产生威慑作用，又能在事后

为单位提供关键线索与证据，并成为单位

惩罚或者辞退员工合法性的有力证明。

（二）保护劳动者保护个人信息必要性

个人信息保护的本质是人作为主体

所享有的人格尊严，劳动者即便受到用人

单位的管理，也应当得到单位的尊重，维

持其作为人应当具有的体面。若单位在管

理目的所需的必要限度之外仍大肆攫取

劳动者的个人信息，将严重侵犯劳动者的

私人空间与隐私利益，损害其人格尊严。

若不重视劳动者的个人信息保护问题，则

一方面会纵容单位利用其强势地位进一

步迫使劳动者同意单位不合理的信息收

集与利用行为，加剧劳动关系中的不平等

性；另一方面会侵犯劳动者的其他人格权

聚 焦 劳 动 法

59

益，例如言论自由权，若放任单位对劳动

者在社交媒体的言论进行不当监控并能

够以此作出不利于劳动者的决定，会严重

限制劳动者的言论自由。除此之外，劳动

者在个人信息权益受损后寻求司法救济

时也会因缺乏有针对性的法律依据而难

以得到有力的事后补救与赔偿方案，导致

该群体的利益被进一步侵蚀。且用人单位

作为大规模收集和处理劳动者个人信息

的主体，也应当受到《个人信息保护法》

的规制。

三、职场智能监控收集与处理劳动者个人信息的限制

《个人信息保护法》信息处理原则中

第 5 条规定了处理信息合法、正当、必要

和诚信原则；第 6 条规定了目的明确、合

理与相关原则，以及重要的比例原则；第

7 条规定了信息处理规则、目的、方式和

范围公开透明原则；第 8 条规定了信息准

确、完整原则；第 9 条规定了信息安全原

则；第 14 条规定了同意原则；第 17 条规

定了告知原则。从这几条原则中可以分别

总结归纳出以下几个原则：

（一）目的正当原则

用人单位收集劳动者个人信息的目

的应当仅限于职场管理目的，不能出于其

他目的收集与处理劳动者的个人信息。这

里的目的正当原则包含目的明确、目的合

理与目的相关三个层面。目的明确即用人

单位收集信息的目的是具体的而非概括

的，例如用人单位在办公场所设置摄像头

的目的是“防止员工偷盗、破坏属于公司

的财物”，那么其不能以该目的为由在员

工衣帽间也安装摄像头；目的合理要结合

必要性与所欲实现的价值利益来判断，例

如单位在员工使用的办公电脑中安装监

视软件监督劳动者是否在工作时间完成

工作任务，则这种监视程度应当止步于分

辨劳动者是否正在使用办公软件或其他

娱乐软件，而不能进一步监视劳动者在其

微信、网上银行等具有私人属性的软件中

的聊天记录、金融账户处理等私密信息；

目的相关则要求用人单位收集与处理信

息的目的与劳动行为强相关，否则在没有

聚 焦 劳 动 法

60

明确告知劳动者相关行为的情况下不能

进行收集。

（二）比例原则

比例原则即用人单位应当用侵犯劳

动者个人信息程度最轻的手段实现单位

的用人管理目的，只要用人单位的目的达

到了，就不能再收集更多的信息。单位是

否履行这一原则可以通过以下几个维度

进行比较：一是工作时间上，单位应当只

在工作时间中收集个人信息，不得在员工

下班后仍然收集其个人信息；二是工作场

所中，除有特别理由，单位不得在非工作

场合中监视员工；三是区分一般个人信息

与敏感个人信息的范围，我国《个人信息

保护法》第 28 条规定对敏感个人信息作

出了明确规定。例如，单位通过人脸、指

纹识别完成员工上下班打卡、进出工作场

所已经成为单位收集其相关生物识别信

息的合理理由，但生物识别信息不仅限于

此，单位若不存在其他特别理由，原则上

是不能继续收集其他生物识别信息的；四

是保存期限上，《个人信息保护法》第 19

条就规定单位对监控收集的劳动者个人

信息的保存期限应当为实现处理目的所

必要的最短时间。

（三）公开透明原则

公开透明原则要求用人单位将信息

收集的范围、收集目的、信息处理的规则

与方式等透明化，明确告知劳动者。例如

有些智能监控软件在算法的加持下，综合

其记录的记录员工待在工位的时间、员工

上下班打卡的时刻、员工在工作时间内浏

览与工作无关的软件或网站的时间等，通

过自动处理，得出员工表现优良差情况的

结论，并据此自动得到是否对员工做出奖

励性或惩罚性后果的结论，这一整个系统

实际上直接涉及劳动者的切身利益，因此

应当将监控系统收集了哪些信息、如何处

理这些信息以及信息推演的规则和可能

得出的结论等集过程与结果为一体的所

有信息以一般人能够理解的方式明确告

知和解释给劳动者。

（四）同意原则

同意原则即用人单位收集和处理个

人信息应当取得劳动者的明确同意。首先

应当对用人单位是否需要得到劳动者同

聚 焦 劳 动 法

61

意才能收集的信息范围进行区分。劳动者

的基本个人信息，例如姓名、年龄、联系

方式、住址、学历背景等与劳动合同直接

相关的基本情况属于《个人信息保护法》

第 13 条第 2 款和《劳动合同法》第 8 条

后半条规定中劳动者应当如实说明的信

息；此外，对于其他与劳动行为没有强相

关性、对实现单位管理权和提高管理效率

的意义并不显著的个人信息，若单位进行

收集和处理时，应当明确取得劳动者的同

意。这种同意应当是自愿的、书面的、特

定的且明示的同意，而非概括性的、口头

的、默示的同意。

（五）信息安全原则

用人单位作为信息处理者，有义务对

其收集到的个人信息采取相应的保护措

施，防止其被盗取或者泄露。用人单位实

施管理权，既包含相关的权能，也包含保

护劳动者的职责。如同保护劳动者人参与

财产安全一样，劳动者的个人信息安全同

样不容忽视，尤其是对于用人单位收集和

处理的个人信息涉及敏感个人信息，一旦

泄露会严重损害其人格尊严或者财产安

全，单位更应当采取信息数据存储与防盗

技术措施，确保劳动者的个人信息有效得

到保护，防止受到外部的侵入。

四、企业保护员工个人信息合规路径

为了修正劳动关系不平等性、算法技

术的信息不对称性导致的职场智能监控

系统侵犯劳动者个人信息权益的结果，单

位应当采取有效的措施和手段自我规制

相关监控行为，保障劳动者的个人信息。

（一）履行民主程序《劳动合同法》

第 4 条规定了用人单位制定涉及劳动者切

身利益的规章制度时应当经过民主程序。

现有的职能监控技术已经可以做到代替

人力自动做出涉及劳动者劳动权利义务

的决策，根据该条规定，单位也应当在设

置相关智能监控手段之前通过规章制度

的形式将智能监控的使用目的、使用范

围、使用规则等内容确定下来，并通过工

会或职工代表审查。此外，用人单位应当

在劳动者入职前明确告知其使用智能监

控技术对劳动者的工作表现进行监督一

系列具体事项，例如通过员工培训、在员

工手册中通过加宽加粗字体等手段提示

劳动者相关具体内容明确告知，并且获得

聚 焦 劳 动 法

62

劳动者的书面签字来获取劳动者的同意。

若用人单位因特殊原因需要额外获取劳

动者的其他个人信息或者改变、增加监控

的手段，则应当重新修改相关规章制度，

或者重新获取员工的同意。

（二）发挥第三方力量，提升劳动者

协商能力既然劳动者个人的力量难以与

用人单位抗衡，无法为自己争取话语权，

那么可以借助工会等第三方组织的力量，

提升自己的平等协商能力。《劳动合同法》

第 6 条规定，工会应当帮助、指导劳动者

与用人单位依法订立和履行劳动合同，并

与用人单位建立集体协商机制，维护劳动

者的合法权益。《个人信息保护法》第 13

条也规定用人单位应当根据依法制定的

规章制度与依法签订的集体合同的规定

处理个人信息。因此工会可以通过带头与

用人单位协商确定集体合同相关规则的

方式，确保劳动者的个人信息保护有规则

可依，来修正劳动者的协商不平等性。

（三）发挥行业自律，有针对性地建

立个人信息保护制度各个行业都存在不

同的特性，例如餐饮服务行业对员工的身

体健康状况要求较高，单位更多需要掌握

其健康与疾病相关的个人信息；交通运输

行业对运输人员的行踪及运输工具的运

输状态进行实时追踪，需要掌握其位置、

运输工具内环境、司机身体状况等信息；

网络安全及通信技术行业、电商行业及其

他高精尖产品制造行业对掌握和控制商

业秘密及知识产权等无形财产的要求更

高，需要掌握员工携带、传输、获取相关

数据过程中的每一步操作，因此对获取哪

些范围的个人信息、如何处理信息等要求

是不同的，且并非所有从事相关行业的员

工都会被要求收集相关的个人信息，越触

及行业核心和主要领域的员工可能约会

被要求披露更多的信息，而这一过程很可

能会触及其员工的敏感个人信息；此外，

收集和处理的个人信息越多越敏感，越要

采取安全性能更高的信息保护措施和技

术，这些不同的要求体现在不同的行业中

差别各异。因此可以由行业内的管理协会

或者龙头企业牵头，协同劳动行政管理部

门和其他职能部门针对本行业具体情况

制定具体的劳动者个人信息保护操作守

则，进行不同行业的规则构建。

聚 焦 劳 动 法

63

五、结语

面对职场智能监控技术带来的劳动者个人信息侵害这一巨大威胁，必须从多方面

进行矫正，有效规制相关技术在人力资源管理中的运用，才能保障劳动者的个人信息和

隐私不受干扰。同时，必须要厘清用人单位在职场智能监控中的限度，有效解决单位利

益最大化与劳动者人格尊严保护这一矛盾。职场智能监控这一技术应当止步于帮助用

人单位行使管理权，不能超过这一限度，不合理地窥探劳动者的私人空间，最终将劳动

者变成了数字化的工具。

郑华 律师

上海七方律师事务所副主任、高级合伙人

上海市律协青年律师工作委员会 委员

上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会

兼职仲裁员

执业领域：劳动法、公司业务、

家族法律服务

联系方式：13482439658

陈春雨 实习律师

上海七方律师事务所 实习律师

执业领域：劳动法、公司业务、

家族法律服务

联系方式：17749733383

知 产 知 否

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电商平台如何处理恶意投诉

作者：孙志勇

一、电商平台处理投诉的基本规则

为保护知识产权，我国《民法典》

和《电子商务法》对电商平台处理侵权

投诉的基本规则均作出了规定，其流程

主要包括：

1.知识产权权利人认为其知识产权

受到侵害的，可通知电商平台采取删

除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务

等必要措施；

一年一度的“双 11”大型购物狂欢节已经开启，京东“双 11”于昨晚正式启

动，今晚 8 点，天猫“双 11”开启预售，抖音、B 站等各大平台也纷纷启动，在今

年商务部“消费提振年”的背景下，“双 11”更是成为广大商家的必争之地。在

此时点，以知识产权维权为名进行恶意投诉，从而达到打击竞争对手或者获取其他

不正当利益的目的，是许多恶意投诉者的惯常做法。对平台内商家而言，因被投诉

可能会导致销售链接被平台屏蔽或删除，甚至因此错过整个“双 11”，影响极

大。作为平衡利益的一项重要措施，广大商家有必要了解并用好“反向行为保全”

措施。

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2.电商平台接到通知之后，应当及

时采取必要措施，并向平台内经营者转

送通知；

3.平台内经营者接到通知后，可向

电商平台提交不存在侵权行为的声明

（反通知）；

4.电商平台接到声明后，应当将声

明转送权利人，并告知其可以向有关主

管部门投诉或者向法院起诉；

5.电商平台在转送声明到达权利人

后 15 日内未收到权利人已经投诉或者起

诉通知的，应当及时终止所采取的措

施。

从上述规定可以看出，在接到权利

人通知后，电商平台就应当采取必要措

施，比如删除或屏蔽销售链接，实践

中，为避免与平台内商家构成连带侵权

责任，电商平台也往往会根据上述规定

采取必要措施；而且，上述规定在“平

台内商家作出不侵权声明”到“电商平

台终止措施”之间，设置了 15 天的等待

期，在“双 11”此类分秒必争的销售活

动中，这 15 天是平台内商家不能承受

的。

而投诉者恰恰是恶意利用这一规

则，打击竞争对手或者企图获取其他不

正当利益，比如要求商家高价购买其恶

意抢注的商标等等。对于恶意投诉者，

虽然平台内商家可以通过诉讼等方式要

求其赔偿损失，但相对而言，及时恢复

经营对商家更为重要，因此商家有必要

主动出击，通过采取“反向行为保全”

等措施及时维护自身权益。

二、“反向行为保全”的定义

行为保全在我国《民事诉讼法》中

有明确规定，在知识产权纠纷中尤为常

见，通常是指紧急情况下，如不立即采

取保全措施可能会使申请人的合法权益

受到难以弥补的损害，比如时效性较强

的体育赛事或热播节目正在受到侵害、

商业秘密即将被非法披露等等，一般而

言，行为保全的申请主体是权利人。

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而“反向行为保全”并不是一个法

定概念，之所以称之为“反向”，是指

该行为保全并非由权利人提出，而是由

被控侵权人申请。被控侵权人在情况紧

急时，向法院申请，要求平台紧急恢复

链接或者阻断恶意投诉，从申请主体而

言，是一种“反向”申请。

三、“反向行为保全”的实施依据

正是因为恶意投诉行为会严重干扰

他人经营活动，对电商平台的经营生态

造成严重影响，2020 年 9 月最高人民法

院发布了《关于审理涉电子商务平台知

识产权民事案件的指导意见》，其中第 9

条第 2 款规定，“因情况紧急，电子商

务平台经营者不立即恢复商品链接、通

知人不立即撤回通知或者停止发送通知

等行为将会使其合法利益受到难以弥补

的损害的，平台内经营者可以依据前款

所述法律规定，向人民法院申请采取保

全措施”。

该规定明确了平台内经营者除了可

向平台提交反通知之外，还享有根据

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《民事诉讼法》通过法院申请行为保全

的权利。这是在反通知机制不能及时提

供救济的情况下，设置的一种快速救济

方式，对于平衡权利人、电商平台和平

台内商家的利益具有重要意义。

四、“反向行为保全”的实施路径

作为平衡利益、打击恶意投诉的一

项制度创新，法院采取“反向行为保

全”措施时也需考量诸多因素，被控侵

权人在申请时必须做好充分准备，有效

证明权利人投诉存在恶意或者错误，避

免申请不成，错失机会。

首先，申请行为保全应当以诉讼为

依托，被控侵权人在收到侵权警告或者

平台转送的通知之后，可以向法院提起

确认不侵权之诉，或者以投诉人存在侵

权为由提起侵权之诉或不正当竞争之

诉，并在诉前或诉讼过程中申请行为保

全，请求立即恢复商品链接或者禁止投

诉人投诉。另外，如投诉人已提起诉

讼，被控侵权人也可在该诉讼中申请反

向行为保全。

其次，反向行为保全的被申请人可

包括投诉人和电商平台。将投诉人作为

被申请人的，可申请法院责令投诉人撤

回通知或者禁止投诉人继续发出通知，

而将电商平台作为被申请人的，可申请

法院要求电商平台直接承担恢复商品链

接的义务，而恢复链接无疑是申请人申

请反向行为保全的最终目的。

再次，被控侵权人要围绕重点，充

分阐明采取反向行为保全的必要性。根

据《最高人民法院关于审查知识产权纠

纷行为保全案件适用法律若干问题的规

定》，法院在审查是否采取行为保全措

施时，会对申请人是否具有胜诉可能性

进行分析，也就是说，只有法院认为侵

权可能性较小时才会采取反向行为保全

措施，这对申请人就提出了较高的要

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求，申请人应围绕投诉人请求保护的知

识产权效力是否稳定、是否存在侵权行

为等进行全面分析。另外，申请人还要

着重分析以下内容，一是不采取行为保

全措施可能会使申请人的合法权益受到

难以弥补的损害，特别在“双 11”等特

殊时期，不仅仅是财产的损失，还可能

是市场份额、经营机会或者品牌声誉的

丧失等等；二是采取行为保全措施对被

申请人造成的损害低于不采取行为保全

措施对申请人造成的损害；三是采取保

全措施不会损害社会公共利益。

最后，被控侵权人要提供相应的担

保。采取反向行为保全，导致商品链接

被恢复，如最终认定侵权行为成立或者

申请人申请保全存在错误，则申请人应

赔偿权利人损失，因此申请人应当提供

相应的担保。

孙志勇 律师

上海七方律师事务所 高级合伙人

七方知识产权法律服务部 主任

上海市律协知识产权业务研究委员会委员

首批上海海外知识产权纠纷应对指导专家

业务方向：知识产权、合同法、公司法

联系方式：189 1888 7908