第48页

一、案涉仲裁并不存在仲裁程序违法情形。王明强向遵义仲

裁委员会提起仲裁申请后，遵义仲裁委员会按照《借款抵押合

同》中预留的手机号码多次联系张琳丽，但电话均无法接通，

也无法向其家人查明住址，另外，张琳丽在执行仲裁裁决阶段

也在执行法官面前表示未收到仲裁送达文书，当时是因为“自己

出了点状况，包括她自己家人都无法联系上她”，故张琳丽主张

其电话一直保持畅通不属实。且作为出借人的王明强，其诉求

是早日拿回欠款，不可能退而求其次选择更耗费时间及诉讼成

本的公告送达，张琳丽的该项主张与交易习惯不符，仲裁裁决

并不存在送达程序违法情形。

二、王明强并不存在所谓伪造证据或隐瞒足以影响公证裁决

的证据。（一）张琳丽主张王明强伪造证据不属实，且自相矛

盾。双方签订的《借款抵押合同》中关于各自持有的借款合同

的期限不一致的原因是两份合同中借款期限都是手填，王明强

持有合同借款期限有一份笔误，但也有双方签名盖章。仲裁中

王明强也表示王明强提交的《借款抵押合同》中借款期限（30

日到 2020年 4月 30日系笔误），结合张琳丽自身陈述其存在

还款行为，既然《借款抵押合同》是王明强伪造，那张琳丽又

为何要主张有部分还款?因此，本案不存在伪造证据的情形。

第49页

（二）王明强并未隐瞒任何足以影响公证裁决的证据。首

先，张琳丽可能有部分还款，但王明强并不止一张银行卡，具

体的还款卡号或者数额是多少，王明强没有义务和责任去替张

琳丽查询，这本来就是张琳丽自身的举证责任；退一步讲，就

算存在隐瞒事实的行为，也并不属于隐瞒证据，当然不属于可

撤销仲裁裁决的法定情形。根据《最高人民法院关于人民法院

办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第十六条“符合下列条

件的，人民法院应当认定为民事诉讼法第二百三十七条第二款

第五项规定的‘对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决

的证据的’情形：（一）该证据属于认定案件基本事实的主要证

据；（二）该证据仅为对方当事人掌握，但未向仲裁庭提交；

（三）仲裁过程中知悉存在该证据，且要求对方当事人出示或

者请求仲裁庭责令其提交，但对方当事人无正当理由未予出示

或者提交。”之规定，“向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的

证据”这一法律前提的适用条件必须同时满足以上三个条件，本

案中张琳丽的申请书中载明了其持有该还款记录，故该证据并

非仅为王明强掌握，且张琳丽并未请求仲裁庭责令王明强提

交，故张琳丽该项主张不能成立。

三、张琳丽提交的证据不足以证明仲裁裁决存在上述情形，

依法应裁定驳回其申请。根据《中华人民共和国仲裁法》第五

十八条：“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向

第50页

仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）没有

仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲

裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违

反法的程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对

方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在

仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法

院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁

定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定

撤销。”之规定，申请人应当承担举证责任证明存在上述能够撤

销仲裁裁决的法定情形，否则应当自行承担举证不能的后果。

四、本案案件基本事实及定性均正确，如果确有存在偿还部

分利息未予认定的情形，也系因张琳丽以拒不接听电话、“玩消

失”等手段谋求躲避债务而导致，应视为其对自身权利的放弃。

本案案发后，经过了仲裁委与王明强长期的联系均无法联系上

张琳丽，又经过了漫长的两次公告送达，目前才最终得以进入

评估拍卖程序。张琳丽在此时方才出面提出异议，其所称主要

诉求是有部分利息支付未计算，对此，王明强在执行阶段时也

曾表示如果其确实偿还了部分利息，可提交相应证据，王明强

都予以认可，并由执行法官以作笔录的方式对执行金额予以扣

减。但张琳丽拒不配合，反而是直接起诉要求撤销仲裁裁决，

第51页

其主观具有不法目的，对于该种不诚信的行为，依法应予以打

击。

综上所述，请求依法驳回张琳丽的申请。

法院查明：

王明强向遵义仲裁委员会申请请求：一、裁决张琳丽立即偿

还王明强借款本金500000元、已产生的利息45000元，并自2020

年 12月 1日起按月利率 3%支付利息至债务清偿时止；二、确认

王明强对张琳丽所有的位于贵州省遵义市红花岗区房屋享有优

先受偿权；三、裁决张琳丽立即支付因主张债权产生的律师费

25000元；四、本案仲裁费、保全费等由张琳丽承担。

遵义仲裁委员会于 2021年 4月 16日作出（2020）遵仲裁字

第 1255号裁决书，裁决：一、张琳丽应于本裁决书送达之日起十

日内一次性支付王明强借款本金500000元和利息（以500000.00

元为基数，按 15.4%年利率计算、自2020年 5月 1日起至支付完

毕之日止，利随本清）：二、王明强对张琳丽所有的位于贵州省

遵义市红花岗区房屋折价、拍卖、变卖的价款优先受偿；三、张

琳丽应于本裁决书送达之日起十日内向王明强支付因其主张债

第52页

权产生的律师代理费 25000元、保全费 3520元、保全保险费 900

元、公告费 992元，合计 30412元。

另查明：

一、王明强向遵义仲裁委员会提交的双方签订的《借款抵押

合同》约定借款期限为 2020年 4月 30日至 2020年 4月 30日。

张琳丽向本院提交的双方签订的《借款抵押合同》约定的借款期

限为 2020年 4月 30至 2020年 10月 30日。二、遵义仲裁委员

会审理该民间借贷纠纷案件时于 2021年 2月 1日通过精神文明

报向张琳丽公告送达参加仲裁通知书、仲裁申请书副本、仲裁规

则、仲裁员名册、选择仲裁庭组成书、仲裁庭组成及开庭通知书、

仲裁员声明书等。三、张琳丽在本院审理期间陈述2020年 9月、

10月其远在四川，不在本地，因出了点事电话打不通，其于 2021

年 3、4月份回遵义，但 2020年 12月份以后已能够进行电话联

系了，其用的是联通卡，联通公司称只能提取半年的通话流水，

2020年 12月至 2021年初通电话的事实无法提供证据

法院认定

依据张琳丽关于 2020年 9月、10月其远在四川，不在本地，因

出了点事电话打不通，其于 2021年 3、4月份回遵义，但 2020年

第53页

12月份以后已能够进行电话联系了，其的电话用的是联通卡，联通

公司称只能提取半年的通话流水，2020年 12月至 2021年初通电话

的事实不能提供证据的陈述内容，足以认定遵义仲裁委员会在向其

直接以及邮递送达不能的情况下、采取登报方式在其原预留住址区

域公告送达相应仲裁文书，符合《中华人民共和国民事诉讼法》关

于送达的规定，本院予以确认。张琳丽关于遵义仲裁委员会未向其

直接、邮递送达的情形下向其公告送达相应的仲裁文书，违反法定

程序的撤销理由不成立，本院不予采纳。

双方在本案中认可张琳丽所提交并由双方签订的《借款抵押合

同》载明约定借款期限为 2020年 4月 30至 2020年 10月 30日，

但王明强在仲裁审理过程中所提供《借款抵押合同》载明的借款期

限却为 2020年 4月 30日至 2020年 4月 30日，且王明强在张琳丽

未参加仲裁审理的情形下陈述该《借款抵押合同》约定的借款期限

为 2020年 4月 30日至 2021年 4月 30日。同时双方在本案中还认

可张琳丽向本院提交其通过微信于 2020年 5月 29日向王明强转账

15000元、2020年 6月 29日转账 10000元、2020年 6月 30日转账

5000元、2020年 7月 29日通过农行转账 15000元、2020年 9月 5

日通过农行转账 15000元的转账证据。

第54页

而王明强在仲裁审理过程中并未向仲裁庭陈述张琳丽向其借款

后，有还款或者支付利息之陈述。因此，应认定王明强伪造并隐瞒

了足以影响遵义仲裁委员会作出公正裁决的证据。

张琳丽申请撤销案涉仲裁存在《中华人民共和国仲裁法》第五

十八条第一款“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向

仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决:（四）裁决所根据

的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证

据的；”的规定情形，本院予以支持。

为此，依照《中华人民共和国仲裁法》第五十八条、第五十九

条、第六十条规定，裁定如下：撤销遵义仲裁委员会（2020）遵仲

裁字第 1255号裁决书。

案例评析

隐瞒证据。根据最高院《关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若

干问题的规定》第十六条的规定，“隐瞒证据”是指同时具备“（一）

该证据属于认定案件基本事实的主要证据；（二）该证据仅为对方当

事人掌握，但未向仲裁庭提交；（三）仲裁过程中知悉存在该证据，

且要求对方当事人出示或者请求仲裁庭责令其提交，但对方当事人

无正当理由未予出示或者提交”要件的情形。从第（三）项有关“仲裁

第55页

过程中知悉存在该证据，且要求对方当事人出示或者请求仲裁庭责

令其提交”的表述来看，“隐瞒证据”是建立在双方当事人都参与仲裁

程序的前提之上的。在一方缺席的情形下，自然不存在“仲裁过程中

知悉存在该证据，且要求对方当事人出示或者请求仲裁庭责令其提

交”的可能性。从本案例有关“且王明强在张琳丽未参加仲裁审理的情

形下陈述该《借款抵押合同》约定的借款期限为 2020年 4月 30日

至 2021年 4月 30日”的表述来看，仲裁裁决似乎是在一方缺席庭审

的情形下作出。在此情形下，本案例法院认定“而王明强在仲裁审理

过程中并未向仲裁庭陈述张琳丽向其借款后，有还款或者支付利息

之陈述。因此，应认定王明强伪造并隐瞒了足以影响遵义仲裁委员会

作出公正裁决的证据”，似乎与“隐瞒证据”的法定要件并不相符。

送达与违反法定程序。《仲裁法解释》第二十条规定，《仲裁法》

第五十八条规定的“违反法定程序”，是指违反仲裁法规定的仲裁程序

和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形。也就是说，

对于法定程序的判断依据，包括《仲裁法》和《仲裁规则》两个部分。

遵义仲裁委员会《仲裁规则》第七章对“送达”进行了专门规定。进一

步，《关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第十四

条规定，“当事人主张未按照仲裁法或仲裁规则规定的方式送达法律

文书导致其未能参与仲裁，或者仲裁员根据仲裁法或仲裁规则的规

定应当回避而未回避，可能影响公正裁决，经审查属实的，人民法院

应当支持；仲裁庭按照仲裁法或仲裁规则以及当事人约定的方式送

第56页

达仲裁法律文书，当事人主张不符合民事诉讼法有关送达规定的，人

民法院不予支持”。本案例中，申请人主张“但根据《中华人民共和国

民事诉讼法》有关‘送达’的相关规定……”，法院审查认为“足以认定

遵义仲裁委员会在向其直接以及邮递送达不能的情况下、采取登报

方式在其原预留住址区域公告送达相应仲裁文书，符合《中华人民共

和国民事诉讼法》关于送达的规定”。显然，法院按照《民诉法》的

相关规定对“送达”问题进行审查，与司法解释的相关规定不符。

信息来源：https://mp.weixin.qq.com/s/Q2UPEjlsme9_AP-wREw7aA

第57页

业务研究

1.境外仲裁机构在中国内地拓展仲裁事业正当其时

毛惠刚上海市金茂律师事务所

境外仲裁机构在中国内地开展仲裁活动，一直是仲裁界高度关

注的热点话题。近年来，世界银行《全球营商环境报告》评价体系

中对商事主体通过仲裁等替代性纠纷解决方式化解争议的赋值，法

院从司法监督角度对境外仲裁机构在中国内地开展仲裁活动的友善

态度，政府部门对境外仲裁机构在中国内地设立办事机构甚至业务

机构的鼓励支持，都使得这个热点话题具有了更多的时代意义。

一、境外仲裁机构在中国内地仲裁的仲裁协议效力

由于境外仲裁机构并非《仲裁法》第 10条规定的“仲裁委员

会”，当事人约定境外仲裁机构在中国内地仲裁的仲裁协议效力问题

长期以来争议颇多，最高人民法院在这个问题上也作出过不同的认

定。

在 2013年出现了承认该类仲裁协议有效的一个高峰。在安徽龙

利得包装印刷有限公司与 BP Agnati S.R.L.案中，当事人约定“因合

同而发生的纠纷由国际商会仲裁院进行仲裁”、“管辖地应为上海”。

第58页

最高人民法院复函认为，该案仲裁条款符合我国仲裁法第十六条仲

裁协议有效的规定，应认定有效。在宁波市北仑利成润滑油有限公

司与法莫万驰公司案中，当事人约定“任何各方之间所产的或者有关

的建设、意义和操作或违反本合同效力的所有争议或分期应通过仲

裁在北京解决，国际商会（ICC）的仲裁规则和依据其所作的裁决

对双方当事人具有约束力。”最高人民法院认定仲裁条款有效。

在刚刚过去的 2020年出现的两个案例，对这个问题作出了决定

的答复。在大成产业气体株式会社和普莱克斯（中国）投资有限公

司案中，上海市第一中级人民法院认为，被申请人有关我国仲裁法

在立法层面没有解决外国仲裁机构能否在我国进行仲裁的问题，并

不能改变司法层面最高人民法院关于龙利得案批复的有效意思。被

申请人的相关辩称意见过于局限于强调我国仲裁立法存在的不足，

而忽视了相关司法解释的法律效力及我国司法在顺应国际商事仲裁

发展趋势、弥补仲裁立法不足方面所取得的进步，故裁定确认当事

人约定新加坡国际仲裁中心在上海仲裁的条款有效。在布兰特伍德

工业有限公司与广东阀安龙机械成套设备工程有限公司案中，广州

市中级人民法院认为，国际商会仲裁院在广州作出的仲裁裁决系中

国涉外仲裁裁决，应按照《民事诉讼法》第 273条申请执行，而不

是按照《纽约公约》或《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁

裁决的安排》申请承认和执行。该裁定的前提，即是认定国际商会

仲裁院在广州仲裁的仲裁协议是有效的。事实上在该案裁定书中，

第59页

广州市中级人民法院也说明，该院已经于 2012年作出裁定，确认

国际商会仲裁员在广州仲裁的仲裁协议有效。

在《仲裁法》尚未修改之前，我国法院主动作为，从司法审查

角度支持境外仲裁机构在中国内地仲裁的仲裁协议效力，既打消了

当事人约定境外仲裁机构时选择仲裁地的顾虑，也为国际仲裁中心

建设和优化营商环境提供了卓越的司法保障。

二、境外仲裁机构在中国内地仲裁的受理案件范围

关于境外仲裁机构在中国内地仲裁时可以受理的案件范围，长

久以来仲裁业界一直秉持境外仲裁机构只能受理具有涉外因素争议

的观点。这个观点来自于《民事诉讼法》第二百七十一条第一款的

规定，“涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷，当事人在合同中

订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议，提交中华人民共和国涉

外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的，当事人不得向人民法院起

诉”。这里的“其他仲裁机构”，一般理解即指境外仲裁机构。

关于涉外民事法律关系的定义，一般采用《最高人民法院关于

适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释

（一）》第一条的解释，该解释将涉外民事关系分为五类：当事人

一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；当事

第60页

人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；标的物在中

华人民共和国领域外；产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发

生在中华人民共和国领域外；可以认定为涉外民事关系的其他情

形。

近年来，我国法院在司法实践中开始对第五类“可以认定为涉外

民事关系的其他情形”进行扩张解释，境外仲裁机构在中国内地仲裁

时可以受理的案件范围也得以扩大。比较突出的案例是 2013年的

西门子国际贸易（上海）有限公司与上海黄金置地有限公司案，仲

裁条款约定新加坡国际仲裁中心仲裁，案件审理的实际开庭地分别

为新加坡、上海和香港。在西门子国际贸易（上海）有限公司向上

海市第一中级人民法院申请承认和执行外国仲裁裁决一案中，上海

黄金置地有限公司提出了双方当事人均为中国法人，本案不具有涉

外因素，故仲裁条款无效的抗辩意见。

上海市第一中级人民法院在该案裁定中认为，双方当事人虽然

都是中国法人，但注册地均为上海自贸试验区区域内，且其性质均

为外商独资企业，由于此类公司的资本来源、最终利益归属、公司

的经营决策一般均与其境外投资者关联密切，故此类主体与普通内

资公司相比具有较为明显的涉外因素。在自贸区推进投资贸易便利

的改革背景下，上述涉外因素更应给予必要重视。此外，合同项下

的标的物设备虽最终在境内完成交货义务，但从合同的签订和履行

第61页

过程看，该设备系先从境外运至自贸试验区进行保税监管，再根据

合同履行需要办理清关完税，合同标的物的流转过程也具有一定的

国际货物买卖特征。上海市第一中级人民法院将该案合同关系认定

为上述司法解释中第五类“可以认定为涉外民事关系的其他情形”，

认为系争合同关系具有涉外因素，故双方当事人约定将合同争议提

交新加坡国际仲裁中心进行仲裁解决的条款有效。

在西门子国际贸易（上海）有限公司与上海黄金置地有限公司

案后，最高人民法院于 2016年以司法文件的方式，为自贸试验区

内外商独资企业之间的商事争议提交境外仲裁机构仲裁正式打开了

“绿灯”。在《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》

中，最高人民法院提出，要“正确认定仲裁协议效力，规范仲裁案件

的司法审查。在自贸试验区内注册的外商独资企业相互之间约定商

事争议提交域外仲裁的，不应仅以其争议不具有涉外因素为由认定

相关仲裁协议无效”。

笔者注意到，最高人民法院的上述司法文件中，并未将发生商

事争议的外商独资企业限制在同一自贸试验区。目前，我国的自贸

试验区已经达到 21个，包括上海、广东、天津、福建、辽宁、浙

江、河南、湖北、重庆、四川、陕西、海南、山东、江苏、广西、

河北、云南、黑龙江、北京、湖南和安徽。这21个自贸试验区内

的外商独资企业如果相互之间发生商事纠纷，都可以选择境外仲裁

第62页

机构仲裁。举例来说，一个注册在山东自贸试验区的外商独资企业

和另一个注册在重庆自贸试验区的外商独资企业发生商事纠纷，完

全可以选择国际商会仲裁院在上海进行仲裁。这对于境外仲裁机构

在中国内地拓展仲裁事业无疑是具有巨大吸引力的。

三、境外仲裁机构在中国内地设立业务机构

2015年 4月，国务院《进一步深化中国（上海）自由贸易试验

区改革开放方案》提出，支持国际知名商事争议解决机构入驻上海

自贸试验区，加快打造面向全球的亚太仲裁中心。2019年 7月，国

务院《中国（上海）自由贸易试验区临港新片区总体方案》进一步

提出：允许境外知名仲裁及争议解决机构在临港新片区内设立业务

机构，开展涉外仲裁业务。据此，上海市司法局制定了《境外仲裁

机构在中国（上海）自由贸易试验区临港新片区设立业务机构管理

办法》。目前，世界知识产权组织（WIPO）已经在上海成立了仲

裁和调解上海中心，香港国际仲裁中心(HKIAC)、新加坡国际仲裁

中心(SIAC)、国际商会(ICC)、大韩商事仲裁院(KCAB)在上海设立

了代表处，加上此前设立的国际体育仲裁院(CAS)上海听证中心，

在上海的境外仲裁机构业务机构和办事机构已经达到六家，加上本

地的四家国内仲裁机构，上海已经初具面向全球的亚太仲裁中心气

象。

第63页

随着境外仲裁机构在中国内地仲裁的仲裁协议效力的确定、境外

仲裁机构在中国内地受理案件范围的扩展，以及政府部门对境外仲

裁机构在中国内地设立办事机构和业务机构的政策支持，笔者相

信，一个境外、国内仲裁机构在中国内地携手发展的春天正在到

来。

第64页

2.仲裁员自由裁量权的控制与规范探析

王皎媚上海君澜律师事务所

现阶段我国正处在转型的重要时期，社会纠纷频发，仲裁制度

作为“准司法救助”途径，在纠纷的解决中具有独特的优势，成为我

国多元纠纷解决的重要组成部分。在实际的仲裁中，仲裁员自由裁

量权的行使是参与仲裁的双方当事人关注的焦点，也是纠纷解决的

关键，对自由裁量权的限制与规范，是仲裁裁决公平公正的必然要

求，也是解决社会纠纷，提高仲裁公信力的保障。

一、仲裁员自由裁量权概述及体现

《牛津法律大辞典》对自由裁量权的定义是：“酌情做出决定的

权利，且在当时的情况下是正义、公正、正确、公平和合理的。”据

此，我们可以认为，仲裁员的自由裁量权是指在仲裁的过程中，对

事实的认定、程序的选择或法律法规以及相关规则缺失等的情况

下，仲裁员根据自身经验依据法律原则框架作出的合乎法理和情理

的决定的权力。自由裁量权是一个相对较为模糊的限制标准，也正

是因为其模糊性，而容易导致不合理的使用。

自由裁量权在仲裁实务中主要体现在三个方面：事实认定上的

自由裁量权、法律适用上的自由裁量权以及程序上的自由裁量权，

第65页

由于裁量权标准的不明晰，导致在仲裁过程中法律事实认定、法律

适用以及程序选择上都有所不同，进而导致了仲裁结果的差异。在

一起人事仲裁案件中，仲裁申请方为公司职员，向其公司（被申请

方）申请支付出差补贴，提交了银行交易明细的打印件、余额宝消

费账单打印件、快车消费账单等证据请求仲裁委员会裁定被申请人

支付其出差期间的交通补贴和三餐补贴，包括出差期间的报销款

16790元和 180天出差补贴 9440元。后仲裁委员会根据相关的证据

材料，认为虽然被申请人辩称该公司无相关出差餐费补贴以及交通

补贴规定，但出差期间由单位支付餐费补贴和交通补贴符合常理。

同时对被申请人提出的出差报销应该经过财务部门的审核予以采

用，所以裁定被申请人应支付申请人出差补贴 5100元。这是典型

的对事实认定行使自由裁量权的案例，仲裁委员会没有对应该由被

申请人支付给申请人的 5100元进行充分的说理。首先，仲裁委认

可申请人提请的出差期间应该由公司对出差人员进行交通补贴和三

餐补贴，那么补贴的标准是什么？原告所提出的 80元/天还是其他

标准？裁决书中未予说明。其次，裁决书认定的费用是 5100元，

依据是申请人出差期间的报销款，既然申请人将出差期间的报销款

和 180天出差补贴分开列明，就说明申请人申请的 16790元中不包

含出差期间的三餐补贴和交通补贴。那么，最终认定的 5100元可

能就是申请人出差期间为公司支出的花费，予以报销是合理的。所

以裁决书中被申请人应支付申请人的费用应该是 5100元外加出差

补贴。

第66页

以上案例只是仲裁庭仲裁过程中，对事实认定中关于证据证明

能力的自由裁量权，此外事实认定裁量还包括举证责任的自由裁量

权。除了在事实认定上的自由裁量权对裁决结果会产生影响外，在

法律适用的自由裁量权，尤其是法律选择的自由裁量权、法律解释

的自由裁量权、法律无明确规定时的自由裁量权、程序上的自由裁

量权中调解的决定权、程序性事项的决定权、程序空缺的自由裁量

权，对仲裁的结果都会产生影响。

二、仲裁员自由裁量权行使存在的问题

仲裁过程中赋予仲裁员是仲裁活动的必然要求，同诉讼一样，

仲裁将法律规则适用到具体的事实中，需要对法律进行解读，法律

具有滞后性，会在具体的法律适用中暴露出来，同时法律语言的模

糊性以及对仲裁的公平公正等要求，促使仲裁员行使其自由裁量

权。但在自由裁量权的行使过程中，存在诸多的问题，主要体现在

以下几个方面。

1.仲裁员自由裁量空间过大

仲裁员自由裁量空间过大的重要原因，是仲裁法律法规不健

全。目前我国仲裁制度的法律依据主要有《中华人民共和国仲裁

第67页

法》（下文简称《仲裁法》）、《劳动争议调解仲裁法》、《民事

诉讼法》以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉

若干问题的解释》等。以程序性规定为例，《仲裁法》对仲裁程序

的规定主要集中于第四章，共 37条。对仲裁的申请和受理、仲裁

庭的组成、开庭和裁决等方面的内容进行了规定，《民事诉讼法》

第二十六章也专章对仲裁的相关内容进行了规范。早期我国颁布

《民事诉讼法》时，《仲裁法》还未颁布，为了保障仲裁制度的有

序进行，便在《民事诉讼法》中对仲裁的程序等作了简要的规定，

后颁布《仲裁法》时，为了保证两部法律之间不产生冲突，便在相

关的规定上援引《民事诉讼法》。例如《仲裁法》第六章第六十二

条规定：“当事人应当履行裁决，一方当事人不履行裁决的，另一方

当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行，受申

请的人民法院应当执行。”此外在第八章附则等章节中，都有适用民

事诉讼法相关规定的条款。适用民事诉讼的相关规定虽暂时解决仲

裁法律的空缺，但是诉讼和仲裁属于两类完全不同的纠纷解决机

制，侧重点也有所不同，因此应调整《仲裁法》相关的规定并添加

适合仲裁特征的程序性规定，以符合仲裁的要求。其次，《仲裁

法》只对仲裁的基本程序作出规定，具体的仲裁程序细节则由各地

的仲裁委员会自行制定，这使得仲裁在程序的选择上，自由裁量空

间过大，不利于仲裁裁决的公平公正。

2.自由裁量权的行使缺乏监督

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仲裁员在进行仲裁的过程中，自由裁量权的行使缺乏有效的监

督。其原因一部分是仲裁作为一种重要的定纷止争机制所具有的独

特的特征，其本身具有独立性、非公开性和讲求效率等特征，其价

值目标主要定位在当事人双方的合意和效率上。这些特征和价值追

求使得仲裁有其独具一格的制度，主要是或裁或审制度、一裁终局

制度。

或裁或审制度是我国仲裁的重要制度，主要包括两层含义，首

先是当事人之间若达成仲裁协议，约定了纠纷提交仲裁机构，就排

除了法院对当事双方该争议的管辖权，只能由双方向仲裁机构申请

仲裁而不能向法院提起诉讼。第二层含义是当事人虽然通过仲裁协

议排除了法院的管辖权，但是若发生仲裁协议无效、失效或一方当

事人提起诉讼而另一方应诉的情况下，可由法院管辖。但若是约定

了仲裁，且当事人向仲裁机构提起仲裁，则仲裁裁决作出后当即发

生法律效力。仲裁的另一重要制度就是一裁终局制度，同法院的诉

讼程序不同，不能进行上诉申请二审甚至再审，仲裁裁决作出后就

立即发生法律效力，没有申诉机会。即便是当事人对仲裁的结果不

服，也不能就同一争议向法院提起诉讼，也没有申请再次仲裁或复

议的机会。根据《仲裁法》第五十八条的规定，当事人唯一的救济

途径就是向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决，但是

仅在没有仲裁协议、裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委

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员会无权仲裁、仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序、仲裁

裁决所采信的证据是伪造的、对方当事人隐瞒足以影响公正裁决的

证据、仲裁员在仲裁该案时索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决等的情

形下方能申请，且必须提供佐证材料。

仲裁的独特特征除了体现在或裁或审、一裁终局等制度

上，还体现在裁决书不予公开上。诉讼的判决书可以在裁判文书网

等网络平台上公布，普通人若想了解相关案例，都可以通过网络查

询。但是仲裁裁决书是不对社会公开的，仅当事人双方会收到，这

也大大降低了仲裁的透明度，不利于公众监督。

综上，仲裁独特的制度，判决书不公开以及当事人申诉途径单

一，使得仲裁过程中，仲裁员行使自由裁量权时监督少，不利于仲

裁的公平公正。

3.仲裁过于诉讼化

仲裁诉讼化是指在仲裁过程中，仲裁程序等向诉讼模式靠近。

仲裁诉讼化，不利于对仲裁员自由裁量权的限制。由于仲裁程序和

诉讼程序高度相似，且我国的《民事诉讼法》早于《仲裁法》颁布

等原因，我国的仲裁程序大量引用民事诉讼的程序，虽然各仲裁委

员会独立制定和细化了仲裁程序，但在内容上均大致类似甚至照搬

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民事诉讼法，使得我国的仲裁程序过于严格，灵活性有所欠缺。在

仲裁过程中，仲裁程序高度类似于诉讼程序，仲裁员成了仲裁过程

中的核心组成部分，仲裁逐渐成为仲裁员主导的诉讼模式，不利于

当事人之间的意思自治。国际仲裁程序合法性审查时，很少对国家

强制性的规定予以考虑的，甚至还对“基本的低程序保护”。因此，

诉讼程序化强化了仲裁员裁判的地位，不利于仲裁员自由裁量权的

限制。

4.司法审查不完善

仲裁中的司法审查是指司法机关对仲裁机构的裁决进行审查，

主要分为主动审查和被动审查两种。被动审查是当事人认为仲裁裁

决的确存在错误，符合法律规定的撤销情形时，方能向法院申请予

以核实并裁定撤销，是仲裁一裁终局制度的唯一救济方式。法院也

可以对存在明显危害公共利益的仲裁裁决进行主动审查。

司法审查属于事后审查，需要当事人向法院提出申请方能启

动，且当事人只有在缺乏仲裁协议、仲裁事项超出了协议范围、仲

裁庭的成立违法、仲裁员滥用或误用仲裁权、侵害当事人的合法权

益等情形的情况下，向法院提出申请，并向法院提供相应的证据。

首先是当事人提起司法审查的范围较窄，其次，对当事人提起司法

审查的举证要求较高，这容易导致当事人权利救济困难。当事人约

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定选择仲裁是出于效率等的考量，但若仲裁员的裁决违法，则需要

更大的成本去维护自身的合法权益。由此可见，司法审查存在相应

的缺陷，且仅凭司法审查不足以对不公正裁决的救济，缺乏有效的

监督不利于仲裁结果的公平公正以及真正的定纷止争。

三、仲裁员自由裁量权控制与规范建议

孟德斯鸠说：“一切有权力的都容易滥用权力，这是万古不易的

一条经验，有权利的人们使用权力一直遇到有界限的地方方能休

止。”因此一切的权力，都应被规范和制约。2019年国务院印发了

《关于完善仲裁制度提高仲裁公信力的若干意见》中提出，“公正及

时解决矛盾，妥善化解纠纷，维护社会稳定，促进改革开放，保障

经济社会持续健康发展具有重要意义”。裁判员的自由裁量权作为

一项能影响裁决结果的权力，对当事人的权益影响巨大，对社会稳

定性的影响也显而易见，因此更应该加以制约和规范，主要从以下

几个方面进行完善。

1.完善仲裁相关的法律法规

如上文所述，我国仲裁的相关法律法规主要有《中华人民共和

国仲裁法》（下文简称为《仲裁法》）、《劳动争议仲裁法》等，

由于颁布时间以及法律法规之间的协调性等方面的原因，在仲裁规

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则的规定上并不十分的完善。仲裁员自由裁量权的行使的主要目的

是为了实现当事人之间的实体正义，而程序正义又是实体正义的基

本保障，因此，对仲裁相关法律的完善首先是要对程序相关法律的

完善。

仲裁程序的选择和使用，必须尊重当事人之间的意思自治而不

是为了满足案件审理的需要，仲裁程序的选择要符合仲裁的基本原

则，这与诉讼程序相比，有着较大的差异。诉讼的基本原则主要是

平等原则、同等对等原则、辩论原则、处分原则、诚实信用原则以

及检查原则，而仲裁程序的基本原则主要是自愿原则，独立原则以

及合法公平原则。仲裁和诉讼指导原则的差异，决定了他们在程序

的适用上应有所不同，因此应对《仲裁法》进行修订，完善相应的

仲裁程序而不是一味的援引民事诉讼的相关程序。

2.完善我国的仲裁机制

仲裁制度作为一种同诉讼并行的民商事纠纷解决机制，起源十

分久远，最早可以追溯到古希腊古罗马时期，我国古代虽然也有类

似制度，但是在 1979年实行合同制的同时，才真正恢复仲裁制

度。总体来说，我国的仲裁机制尚不完善，需要进行进一步的细

化。首先是监督机制的缺乏，目前我国仲裁的基本制度是一裁终

局，且唯一的监督机制是司法审查，启动司法审查门槛高，时间

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长，不利于对争议双方当事人利益的保护。作为对仲裁员仲裁的监

督，可以引用当事人评价机制。当事人是仲裁活动的直接参与人，

其对仲裁结果的满意程度直接影响了仲裁的公信力，中共中央办公

厅、国务院办公厅印发的《关于完善仲裁制度提高仲裁公信力的若

干意见》规定了要“公正及时解决矛盾，妥善化解纠纷，维护社会稳

定”，当事人对仲裁结果的满意程度以及评价，是纠纷是否公平公正

解决的关键因素。

除了当事人评价制度外，仲裁裁决书选择性公开也是完善仲裁

制度的重要措施。部分当事人选择仲裁是处于对个人隐私或者商业

秘密保护的考虑，这一部分仲裁裁决书是不能予以公开的。但是，

我国设立了仲裁前置制度，即某些特定纠纷如劳动争议发生时，必

须经过仲裁机构仲裁，若对仲裁结果不满意才能提起诉讼，对于这

类仲裁的裁决书，经当事人同意可以予以公开。在实务中，还有在

合同中约定仲裁的情形，但是某一当事方因法律知识的欠缺等原

因，不知道仲裁和诉讼间的差别签订了合同，若双方一旦发生纠

纷，经仲裁机构仲裁后一裁终局，非常不利于弱势方当事人权益的

保护。因此，将仲裁裁决书予以公开，是完善仲裁制度的重要措

施。

3.加强仲裁监督

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对仲裁的监督主要分为内部监督和外部监督，内部监督主要是

仲裁委员会内部对仲裁的案件进行监督。我国仲裁相关的法律法规

对仲裁进行内部监督的规定较少，仅在《仲裁法》第 34条至 37条

中，对仲裁员的近亲属参与仲裁、私自会见当事人等情况规定了仲

裁员回避制度，以及第 58条中规定的相关情形，仲裁员应当承担

相应的法律责任。但总的来说，仲裁缺乏内部监督的规定，应在相

关的法律法规中进行完善。

行业监督是对某一行业进行有效规范的重要监督措施，设立行

业协会是进行行业监督的重要方式。《仲裁法》第 15条中规定：

中国仲裁协会是社会团体法人，仲裁委员会是中国仲裁协会的会

员，中国仲裁协会的章程由全国会员代表大会制定。中国仲裁协会

是仲裁委员会的自律性组织，根据章程对仲裁委员会及其组成人

员、仲裁员的违纪行为进行监督。中国仲裁协会依照本法和民事诉

讼法的有关规定制定仲裁规则。国务院办公厅在 1994年就下发了

《关于做好重新组建仲裁机构和筹建中国仲裁协会筹备工作的通

知》，计划筹办中国仲裁协会，但时至今日，因为种种原因，仲裁

协会的建立依旧未能建立。因此应加快中国仲裁协会的建立，加强

对仲裁委员会、仲裁人员等的监督。

第三类有效外部监督是社会监督，选择仲裁能对当事人的隐私

或者商业秘密进行保护，仲裁协议也不会如诉讼判决书那样向社会

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公开，仲裁裁决的社会监督是相对欠缺的。加强社会监督的措施之

一，可以对部分经当事人同意后，将关键信息抹去后予以公开，这

既保护了当事人隐私，也对为社会监督打开了一扇窗户。

加强仲裁监督，是保障仲裁结果公平公正的必然要求，强化内

部监督和外部监督机制，通过内部监督、行业监督以及社会监督，

促进解纷的公正解决，提高仲裁的公信力。

结语

仲裁制度是我国重要的纠纷解决制度，也是目前在国际上通行

的纠纷解决方式。与诉讼相比，仲裁制度高效便捷、尊重当事人的

意思自治等特点，对更有利于对某些特定纠纷的解决和节约司法资

源，缓解司法机关的压力。但是，目前我国的仲裁制度还不完善，

在仲裁员自由裁量权的行使上出现了仲裁员自由裁量权空间过大、

缺乏监督、程序诉讼化、司法监督不完善等方面的问题，应完善仲

裁相关的法律法规、完善仲裁机制、加强仲裁监督等措施，让仲裁

更加的公平公正、高效便捷，从而化解纠纷，提升仲裁公信力，保

障经济社会的持续、稳定、健康的发展。

参考书目：

第76页

[1]张卫平：《仲裁裁决撤销事由的解析及调整》，[J]，经贸法

律评论，2018年第一期。

[2]张春梅：《浅析我国现行劳动争议仲裁制度的弊端及完

善》，法制园地，2015年 7月。

[3]杜晨曦：《解析我国劳动仲裁制度的内在缺陷和完善》，

2020年 6月。

[4]何家弘：《论司法证明的基本范畴》，[J]，北方法学，2007

年 1月。

[5]古黛：仲裁司法审查中“一事不再理”问题裁判思路评析，北

京仲裁，2020年 3月。

[6]孟德斯鸠：《论法的精神》，夏玲译，红旗出版社，2017年

8月。

第77页

委员风采

钱前|上海虹桥正瀚律师事务所

钱律师的执业领域是重大商事争议解决与仲裁。曾代理诸多金融机

构、上市公司、大型国有企业集团民营企业集团的各类诉讼数百

件，具有丰富的出庭代理经验。钱律师尤其擅长民商事合同以及各

类金融案件，领域涵盖金融衍生品、债券、证券、票据、资管、银

行等各类纠纷。曾在多起新型金融案件中，结合同类金融审判思路

以及法学基础理论，通过与法官不断的沟通，成功说服法官作出对

客户有利的裁判，该审判先例最终成为该类案件的主流观点。

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刘志伟|北京盈科（上海）律师事务所

刘志伟律师为中国法学会 WTO研究会、商业法研究会理事，中国国

际经济贸易仲裁委员会、中国海事仲裁委员等近五十个仲裁机构仲

裁员、上海国际经济贸易仲裁委员会调解员，并且是复旦大学司法

研究中心研究员、上海政法学院硕士研究生导师，曾入选 CCTV12社

会与法优秀法律顾问、司法部2011全国百优法律援助精品案例、上

海法学会首批 215名涉外领军人才之一、全国律协海商委委员、上

海法学会民法、国际法研究会委员、浦东法院调解员等。