在……（由颁布国列明将刊登投标邀请书或资格预审邀请书的官方公报或其他

官方出版物）上斟酌情况刊登投标邀请书或资格预审邀请书，征求投标或在适

用情况下征求资格预审申请；②投标邀请书或资格预审邀请书还应以国际贸易

惯常使用的一种语言在一份国际广泛发行的报纸或在一份国际广泛发行的有

关行业出版物或技术或专业刊物上刊登。

对于资格预审公告的最低内容要求，《联合国贸易法委员会货物、工程和服

务采购示范法》第 ２５ 条规定，资格预审邀请书最低限度应包含下列资料：①采

购实体的名称和地址；②所需供应货物的性质、数量和交货地点，或需进行的工

程的性质和地点，或所需采购的服务的性质和提供地点；③希望或要求供应货

物的时间或工程竣工的时间或提供服务的时间表；④将用以评审供应商或承包

商的资格的标准和程序；⑤一项日后不得改变的关于供应商或承包商不分国籍

均可参加采购过程的声明，或一项关于按照该法第 ８ 条第 １ 款规定根据国籍限

制参加的声明，视情况而定；⑥获取招标文件的办法和地点；⑦采购实体对招标

文件收取的任何费用； ⑧支付招标文件费用的货币和方式；⑨招标文件所用的

文本；⑩提交投标书的地点和截止日期。 以及：①获取资格预审文件的办法和

地点；②采购实体对资格预审文件收取的任何费用；③支付资格预审文件费用

的货币和条件；④资格预审文件所用的语言；⑤提交资格预审申请书的地点和

截止日期。

（三）资格预审文件及其最低内容要求与澄清

资格预审中的一个重要文件是资格预审文件。 采购单位应制作资格预审

文件，指导潜在投标人编写和提交资格预审申请书。

资格预审文件最低限度应包含：①编写和提交资格预审申请书的说明；

②通过采购过程产生的将予订立的采购合同的主要必要规定和条件的概要；

③供应商或承包商为表明其具备资格而必须提交的任何书面证据或其他资料；

④提交资格预审申请书的方式和地点及提交的截止日期，截止日期应写明具体

日期和时间，并使供应商或承包商有充分时间编写和提交申请书，同时照顾到

采购实体的合理需要；⑤采购实体根据本法和采购条例可能就资格预审申请书

的编写和提交以及就资格预审程序规定提出的任何其他要求；⑥尽可能列入适

合在资格预审文件列出的投标邀请书所要求的内容。

对于某一供应商或承包商提出的关于澄清资格预审文件的要求，只要是在

提交资格预审申请书截止日期之前一段合理时间内为采购实体收到者，采购实

体均应作出答复。 采购实体的答复应在一段合理的时间内发出，以便使该供应

商或承包商能及时提交其资格预审申请书。 对任何要求作出的答复，凡有理由

认为其他供应商或承包商也有获知兴趣者，均应同时发送给采购实体已向其提

— ４６ —

? 招标投标操作实务

供资格预审文件的所有供应商或承包商，上述答复不得标明具体是由何人提出

要求的。

（四）资格预审的法定审查要求

资格预审的内容和重点应是确定申请人是否有能力承担招标项目，履行相

应的合同义务。 《联合国贸易法委员会货物、工程和服务采购示范法》第 ６ 条

第 ３ 款规定， 根据本条确定的任何要求，如有资格预审文件，应在此种文件中及

在招标文件或征求建议书、报盘或报价的文件中列出，并应平等地适用于所有

供应商或承包商。 除本条规定者外，采购实体不得对供应商或承包商的资格规

定其他标准、要求或程序。

（五）资格预审标准和程序的确定与公布及评审程序

采购实体对供应商或承包商进行资格预审的标准和程序，要事先向供应商

或承包商公布，并且只能按事先公布的标准或程序进行资格预审。 《联合国贸

易法委员会货物、工程和服务采购示范法》第 ６ 条第 ４ 款规定，如有资格预审文

件，采购实体应根据此种文件及招标文件或征求建议书、报价的文件中所列资

格标准及程序对供应商或承包商的资格进行评审。 该法第 ７ 条（５）项规定，采

购实体在对每个提交资格预审申请书的供应商或承包商的资格作出决定时，只

应采用资格预审文件中列明的标准。

（六）资格预审中的非歧视待遇

采购人应该对所有参加采购程序的供应商或承包商一视同仁。 世界贸易

组织《政府采购协议》第 ８ 条要求，每一缔约方应确保其采购实体及其附属机构

实施统一的资格预审程序，除非确有必要实施不同的程序，并努力缩小各实体

间资格审查程序的差异。

（七）采购人对资格未获通过的供应商的通知、解释义务及供应商的申请

复审权

一般而言，采购机构对未通过资格预审程序的供应商或承包商承担通知义

务和详细说明其未获通过原因的义务。 《联合国贸易法委员会货物、工程和服

务采购示范法》第 ７ 条第 ６ 款规定，采购实体应迅速通知每个提交资格预审申

请书的供应商或承包商，告知其是否预审合格，并根据请求，向公众提供已预审

合格的供应商或承包商的名称。 只有预审合格的供应商或承包商才有权继续

参加采购过程。 该法第 ７ 条（７）项规定，采购实体应根据请求将预审不合格的

理由通知有关供应商或承包商，但采购实体无须为此提出证据或说明它认为那

些理由存在的原因。 《世界银行采购指南》 和《政府采购协议》第 １８ 条（２） （ｂ）

也有此规定。 对于未通过资格预审的供应商或承包商是否具有质疑和申请复

审的权利，《联合国贸易法委员会货物、工程和服务采购示范法》没有明确的规

— ４７ —

? 第三章 招标投标主体

定，但该法立法指南第 ７ 条认为，法律对资格预审规定最低限度的程序要求，有

利于预审不合格的供应商或承包商行使其要求复查的权利。 这意味着《联合国

贸易法委员会货物、工程和服务采购示范法》并没有排除赋予供应商或承包商

这项权利。

四、我国《招标投标法》关于资格审查的规定

（一）资格审查的类型

１? 资格预审程序。 《招标投标法》第 １８ 条规定，招标人可以根据招标项目

本身的要求，在招标公告或者投标邀请书中要求潜在投标人提供有关资质证明

文件和业绩情况，并对潜在投标人进行资格审查；潜在投标人是《招标投标法》

使用的一个概念。 潜在投标人是相对于投标人而言的。 投标人是响应招标、参

加投标竞争的法人或者其他组织，即实际提交了投标书的人。 而潜在投标人仅

是对采购信息表示了兴趣，但尚未参与投标或被允许参与投标的人。 《招标投

标法》在本条中有关资格审查的要求是针对潜在投标人的，其目的在于确定允

许哪些潜在投标人参与最终的投标。 因此，虽然本条没有明确使用“资格预审”

的术语，但可以认为，这就是《招标投标法》上有关资格预审的规定。 根据本条

的规定，招标人可以对潜在投标人进行资格预审。 但是《招标投标法》关于资格

预审的这一规定也是十分简略的。 它没有对单独发布预审公告的问题提出要

求，也没有使用资格预审文件的要求。 由此可见，《招标投标法》并没有确立完

整的资格预审程序，实践中极易导致对资格预审程序的滥用。

２? 资格中审程序。 《招标投标法》确立了资格中审程序。 《招标投标法》第

１９ 条规定，招标文件应该对投标人资格审查的标准等所有实质性要求和条件以

及拟签订合同的主要条款作出规定。 因此，可以认为， 招标人需要在确定中标

人之前对投标人进行资格审查。 由此可见，资格审查标准是招标文件的一项法

定内容。

（二）资格审查的内容要求

资格审查的目的是确定供应商或承包商是否具有承担采购项目的能力。

无论在哪个阶段进行资格审查，其法定审查内容应该是一致的。 因此，《联合国

贸易法委员会货物、工程和服务采购示范法》关于供应商或承包商资格的第 ６

条和关于资格预审程序的第 ７ 条规定都适用于资格预审程序。 《招标投标法》

对资格审查的内容要求规定得十分简略。

１? 投标人的法律能力。 《招标投标法》第 ２５ 条规定，投标人是响应招标、

参加投标竞争的法人或者其他组织。 依法招标的科研项目允许个人参加投标

的，投标的个人适用本法有关投标人的规定。 这就意味着，《招标投标法》对能

— ４８ —

? 招标投标操作实务

够订立招标采购合同的主体也作出了规定。

（１）能够参与政府采购投标的主体是法人和其他组织。 根据《民法典》的

规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承

担民事义务的组织。 法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产

生，到法人终止时消灭。 法人分为企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团

体法人。 但是，是否所有法人都可以参与招标采购的投标活动？ 对此，法律没

有进一步明确，因而需要根据这些法人类型本身的性质来确定。 另一类合格的

投标人是法人以外的其他组织，这包括依法设立、具有一定的财产和组织机构，

但又不具备法人资格的所有组织。 具体包括经依法登记领取营业执照的个人

独资企业、合伙企业，依法登记领取营业执照的合伙型联营企业，依法登记领取

我国营业执照的不具有法人资格的中外合作经营企业、外资企业，法人依法设

立并领取营业执照的分支机构，等等。

（２）自然人参与投标的能力受到限制。 只有在依法招标科研项目允许个人

参加投标时，个人才是合格的投标人，并适用《招标投标法》有关投标人的规定。

（３）《招标投标法》还对一类特殊的投标主体作出了规定，即《招标投标法》

第 ３１ 条规定的投标联合体。

２? 投标人（潜在投标人）承担项目的财务和技术能力。 《招标投标法》第 ２６

条规定，投标人应当具备承担招标项目的能力；国家对投标人资格条件或者招

标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件。 这可以

被认为是《招标投标法》对投标人承担项目能力的主要要求。

（１）合格的投标人应当具备承担招标项目的能力。 资格审查的目的是确定

投标人或潜在投标人是否具有承担项目的能力。 因此，《招标投标法》的这一要

求无疑体现了资格审查的核心要求。 但是《招标投标法》的这项要求是原则性

的，至于投标人应当具备的这种能力具体包括哪些方面，法律只对建设施工项

目提出了要求，即如果招标项目属于建设施工，投标文件的内容应当包括拟派

出的项目负责人与主要技术人员的简历、业绩和拟用于完成招标项目的机械设

备情况等。 对于其他项目，则没有提出明确的要求。 因此，在《招标投标法》的

适用上，采购机构在进行资格预审时，应该只考虑投标人承担项目及合同履行

的有关要素。

（２）具有承担项目能力这一要求适用于任何阶段的资格审查。 《招标投标

法》在第 １８ 条仅要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况，并对潜在

投标人进行资格审查，对于资格审查的内容则并没有作出具体要求。 但资格预

审的目的是确定具有承担项目能力的潜在投标人，邀请其参与投标，因此，《招

标投标法》有关投标人承担项目能力的审查要求也可以类推适用于资格预审阶

— ４９ —

? 第三章 招标投标主体

段。 同样，在资格预审阶段，也需要满足国家对投标人的资格要求。 同时，作为

一条资格预审的原则，招标人也不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标

人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。

（３）国家或招标人对投标人资格的要求是否可以不限于投标人承担项目的

能力？ 从本条的规定看，法律只要求投标人应该具有承担项目的能力。 《招标

投标法》第 ２６ 条进一步指出，国家对投标人资格条件或者招标文件对投标人资

格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件。 因此，如果招标人在招标

文件中规定了额外的资格审查条件，也属于法律允许的范围，并且投标人需要

满足这些资格条件。 这实际上赋予了招标人在资格预审中的非常大的裁量自

由，存在着很大的滥用裁量权的空间。 实践中与资格审查有关的许多问题也都

由此而出。 例如，在有些项目招标中，为使某一厂商中标而提出不合理的技术

要求，使其他潜在投标人因达不到这一技术要求而不能投标。 因此，在法律的

适用上，应对资格审查标准作限制性解释，即虽然法律赋予了招标人确定投标

人资格条件的权利，但招标人在行使这一权利、确定投标人资格条件时，应仅限

于对投标人（潜在投标人）承担项目的能力方面。 另一种选择是，有关机关可以

对“国家规定”的资格条件进行补充性规定，以对《招标投标法》进行完善。

３? 招标资格审查中对非商业因素的考虑。 《招标投标法》并没有直接规定

招标人是否可以在资格审查中考虑财务和技术能力以外的因素。 对此国家应

作出规定，以对招标人在招标文件中对投标人的资格作出要求加以适当限制。

但是，正如对国际主要采购法律之分析所揭示的，法律需要对资格审查中可以

考虑的公共政策因素进行规范。 《招标投标法》赋予招标人在招标文件中自行

规定潜在投标人资格条件的做法是有很大风险的。

４? 资格审查的程序要求。 资格审查既关系到政府采购项目的顺利完成，也

关系到供应商或承包商参与政府采购的实体和程序权利，因而无疑是政府采购

中一个十分关键的环节。 采购法律对资格审查中的程序要求，是对资格审查程

序顺利进行的保证，是对政府和供应商双方利益的保障。

五、《招标投标法实施条例》中关于资格审查的规定

《招标投标法实施条例》对资格审查作出了更为具体的规定。 包括：

（一）资格预审公告

该条例第 １５ 条规定：“招标人采用资格预审办法对潜在投标人进行资格审

查的，应当发布资格预审公告、编制资格预审文件。”

（二）资格预审文件

该条例第 １６ 条、第 １７ 条规定，“招标人应当按照资格预审公告、招标公告

— ５０ —

? 招标投标操作实务

或者投标邀请书规定的时间、地点发售资格预审文件或者招标文件。 资格预审

文件或者招标文件的发售期不得少于 ５ 日。 招标人发售资格预审文件、招标文

件收取的费用应当限于补偿印刷、邮寄的成本支出，不得以营利为目的”，“招标

人应当合理确定提交资格预审申请文件的时间。 依法必须进行招标的项目提

交资格预审申请文件的时间，自资格预审文件停止发售之日起不得少于 ５ 日”。

（三）资格预审审查主体及方法

该条例第 １８ 条规定：“资格预审应当按照资格预审文件载明的标准和方法

进行。 国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当

组建资格审查委员会审查资格预审申请文件。 资格审查委员会及其成员应当

遵守招标投标法和本条例有关评标委员会及其成员的规定。”

（四）对资格预审文件和招标文件的要求

该条例第 ２３ 条规定：“招标人编制的资格预审文件、招标文件的内容违反

法律、行政法规的强制性规定，违反公开、公平、公正和诚实信用原则，影响资格

预审结果或者潜在投标人投标的，依法必须进行招标的项目的招标人应当在修

改资格预审文件或者招标文件后重新招标。”

— ５１ —

? 第三章 招标投标主体

0  0

 ffl  )

第一节 招标代理机构的业务范围

一、招标代理的前提

招标代理机构进行代理活动，要具备以下两个前提。

（一）代理机构要有合法的代理资格

这一前提要求代理机构首先要有合法的主体资格，因为代理机构作为具有

民事主体资格的社会组织，其产生和存在必须经过合法的程序。 如果是法人，

必须具备法人所必备的条件和成立须经过的程序。 这种合法的主体资格一般

是以工商行政管理部门的核准登记为标准的。 这一前提还要求代理机构从事

有关的代理活动，要经过相应的行政主管部门审查和认定。 该行政主管部门可

以对代理机构的条件、代理范围等作出明确的规定。 代理机构的代理行为必须

符合行政主管部门认定的范围。

从事招标代理业务的，必须依法取得国务院建设行政主管部门或者省、自

治区、直辖市人民政府建设行政主管部门认定的招标代理机构资格。

（二）代理机构必须有被代理人的授权

被代理人的授权，是代理机构进行代理行为的前提，也是代理行为的依据。

如果没有被代理人的授权，或者被代理人的授权期限已经终止，则进行的代理

行为无效，其法律后果应当由行为人承担。 代理机构的代理行为必须在被代理

人的授权范围内进行，如果代理机构超越被代理人的授权进行代理行为，则该

行为的法律后果也由行为人承担。 这种授权应当通过招标代理机构与招标人

订立委托代理合同加以明确。 委托代理合同应当包括招标人与招标代理机构

的名称、代理事项、代理权限、代理期限、酬金、地点、方式、违约责任、争议解决

方式等内容。

— ５２ —

二、招标代理的业务范围

招标代理的业务范围，是指招标代理机构到有关行政监督管理部门进行资

格认定时所规定的招标代理业务的范围。 不同类别的招标代理机构有不同的

业务范围。 招标代理机构受招标人的委托，可以承担下列招标代理业务。

（一）审查投标人资格

审查投标人资格，包括资格预审和资格后审。 在我国目前的招标投标中，

招标代理机构对投标人资格的审查主要是资格预审。

（二）拟订招标方案和编制招标文件

项目在招标前，有大量的工作需要完成。 拟订招标方案和编制招标文件是

招标代理机构应当完成的重要工作。 招标代理机构除应当办理有关的审批手

续外，还应确定招标方式和合同类型、划定标段等，这是拟订招标方案时应当完

成的主要工作。

（三）编制招标标底

招标代理机构可以接受委托，编制招标标底。 长期以来，我国建设招标都

是编制标底的。 虽然《招标投标法》没有强制编制标底的规定，但对于建设项目

而言，一般都应编制标底。

（四）组织投标人踏勘现场和答疑

组织现场踏勘是招标人的一项重要工作，招标代理机构应当做好组织工

作。 组织投标人勘查现场的目的在于了解工程场地和周围环境情况，以获取投

标人认为必要的信息。 为便于投标人提出问题并得到解答，勘查现场一般应当

安排在投标预备会前 １～２ 天。

（五）组织开标、评标和定标

招标投标活动经过了招标阶段、投标阶段，就进入开标阶段。 对于委托招

标代理的招标项目，开标一般由招标代理机构主持，邀请所有投标人参加。 评

标委员会委员和其他有关单位的代表也应当应邀出席开标。 投标人或者他们

的代表则不论是否被邀请，都有权参加开标。 招标代理机构还可以接受招标人

的委托组织评标和定标。

（六）草拟工程合同

招标代理机构应当根据法律、行政法规的规定，按照招标文件、有关的合同

范本和中标人的投标文件草拟工程合同。

（七）招标人委托的其他招标代理或者相关服务业务

在招标代理过程中，如果招标人委托其他业务或者其他相关业务， 招标代

理机构应当按照要求完成代理任务。

— ５３ —

? 第四章 招 标 代 理

第二节 招标代理机构的权利和义务

一、招标代理机构的权利

（一）依照规定收取招标代理费

招标代理是一项经营活动，招标代理机构有权收取相应的招标代理费。 可

以说这是招标代理机构最主要的一项权利。 招标代理机构是通过与招标人订

立委托合同取得授权的，委托合同中也应当明确代理费的数额和支付办法。 编

制招标文件、发布招标公告等招标活动，会有一些费用支出，招标人应当预付处

理招标事宜的有关费用，如果由招标代理机构垫付，招标人应当偿还该费用及

其利息。

（二）有权要求招标人对代理工作提供协助

招标代理机构为招标人完成招标工作不能离开招标人的配合，否则代理工

作将无法开展。 招标人应当提供与招标代理有关的文件、资料，对代理工作提

供必要的协助，并对提供文件、资料的真实性、合法性负责。

（三）对潜在投标人进行资格审查

招标代理机构可以根据招标项目本身的要求，在招标公告或者投标邀请书

中，要求潜在投标人提供有关的证明文件和业绩情况，并对潜在投标人进行资

格审查；国家对投标人的资格条件有规定的，依照其规定。

（四）可以对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改

在招标文件要求提交的投标文件截止时间至少 １５ 日前，招标代理机构可

以以书面形式对已发出的招标文件进行必要的澄清和修改。 该澄清或者修改

内容为招标文件的组成部分。 在建设项目招标中，如果在勘验现场时或者答疑

会上投标人提出问题，应当以书面形式答复，并且该答复也将作为招标文件的

组成部分。 所有的澄清、修改、答复都应当发至所有的投标人。

（五）拒收投标截止时间后送达的投标文件

在招标投标活动中，招标人、投标人、招标代理机构都应当严格遵守《招标

投标法》和招标文件的有关规定。 依照《招标投标法》的规定，开标应当在招标

文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行。 招标代理机构有权

拒收投标截止时间后送达的投标文件，这是招标投标能够公正进行的基本

保证。

（六）代替招标人主持开标

开标应当由招标人主持，但是招标人委托招标代理机构主持的，也可由招

— ５４ —

? 招标投标操作实务

标代理机构主持。

二、招标代理机构的义务

（一）维护招标人和投标人的合法权益

招标代理机构作为招标人的代理人，应当维护招标人的利益，指出和纠正

投标人的违规行为，这是招标代理机构当然的义务。 招标代理机构所做的所有

工作都是为了达到这样一个目的：选择一个最符合招标文件要求的中标人。 但

是，维护招标人的合法利益并不意味着损害投标人的合法利益。 招标代理机构

不得以不合理的条件限制和排斥潜在的投标人，不得对潜在的投标人实行歧视

性待遇。 因此，招标代理机构应当维护招标人和投标人双方的合法利益。

（二）完成招标代理工作

完成招标代理工作是招标代理机构最主要的义务。

１? 应当以自己的力量完成招标代理工作。 招标人将招标代理工作交给招

标代理机构，包含了对招标代理机构的水平、信誉、人员的信任，这种信任是不

可转让的，因此，在一般情况下，招标代理机构应当以自己的力量完成招标代理

工作。 在特殊的情况下，招标代理机构可以转让代理业务，但是，必须经招标人

的书面同意。

２? 组织编制、解释招标文件。 组织编制、解释招标文件是招标代理机构的

一项重要义务，招标文件的质量将对招标的结果产生直接的影响。 招标文件不

得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排除潜在投标人的其他

内容。

３? 严格执行招标程序。 招标代理机构应当确定投标人编制投标文件所需

要的合理时间。 对于依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至

投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于 ２０ 日。

４? 开标和评标时应当完成的工作。 招标代理机构在招标文件要求提交投

标文件的截止时间前收到的所有投标文件，开标时都应当当众拆封、宣读。 评

标也应当严格按照《招标投标法》和招标文件的规定进行。

（三）保密

在招标投标过程中，招标代理机构应当严格履行《招标投标法》和委托代理

合同规定的保密义务，这是确保招标能够公平进行的基本要求。

招标代理机构不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量

以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况。 招标人对招标设有标底

的，标底必须保密。 在评标过程中，招标代理机构也必须采取严格的保密措施，

保证评标在严格保密的情况下进行。 招标人在委托代理合同中对招标代理机

— ５５ —

? 第四章 招 标 代 理

构提出其他保密要求的，招标代理机构也应当严格保密。

（四）接受有关部门的指导和监督

招标代理机构在开展代理业务时，应当接受国家招标投标管理机构和有关

行业组织的指导和监督。 招标投标管理机构对招标投标的指导和监督是全过

程的，包括招标投标过程是否遵循了公开、公平、公正的原则，招标投标程序是

否符合有关规定，评标、定标是否科学、合理、公正，等等。

第三节 招标代理机构的行为禁止及其法律责任

一、招标代理机构不得从事的违法行为

根据《招标投标法》第 ５０ 条的规定，招标代理机构不得从事的行为有：

第一，违反《招标投标法》的规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的

情况和资料的。 《招标投标法》第 ２２ 条规定，招标人不得向他人透露已获取招

标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其

他情况。 投标人设有标底的，标底必须保密。 第 ３８ 条规定，招标人应当采取必

要的措施，保证评标在严格保密的情况下进行。 第 ４４ 条第 ３ 款规定，评标委员

会成员和参加评标的有关工作人员不得透露对招标文件的评审、中标候选人的

推荐情况以及与评标有关的其他情况。 招标代理机构在代理招标时，是以招标

人的代理人的身份直接参与、组织招标投标活动的，因此《招标投标法》对招标

人和评标委员会成员的上述要求同样适用于招标代理机构。 招标代理机构泄

露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，会影响投标人之间的公平

竞争。

第二，违反《招标投标法》规定，与招标人、投标人串通损害国家利益、社会

公共利益或者他人合法权益的。 在招标代理活动中，招标代理机构与招标人之

间的关系为代理人与被代理人的关系，招标代理机构处于代理人的地位。 《民

法典》规定，代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的，代理人和相

对人应当承担连带责任。 《民法典》同时规定，代理人知道或者应当知道代理事

项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为

违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。 此外，在强制招

标项目中，由于相当一部分资金来源于政府财政投资，还会出现代理人与被代

理人，即招标代理机构与招标人相互串通损害国家利益的情况。

二、招标代理机构从事违法行为应承担的法律责任

根据《招标投标法》第 ５０ 条的规定，招标代理机构从事上述违法行为的，应

— ５６ —

? 招标投标操作实务

负以下法律责任：

第一，罚款。 对于有本条规定的违法行为的招标代理机构，有关行政监督

部门应当对其处 ５ 万元以上 ２５ 万元以下的罚款，对单位直接负责的主管人员

和其他直接责任人员处单位罚款数额 ５％以上 １０％以下的罚款。

第二，并处没收违法所得。 没收违法所得是由行政主体实施的将行政违法

行为人的部分或者全部违法收入、物品或者其他非法占有的财物收归国家所有

的处罚方式。 没收可以视情节轻重而决定部分或者全部没收。 没收的物品，除

应当予以销毁及存档备查外，均应上交国库或交由法定专管机关处理。

第三，依法追究刑事责任。 刑事责任是指由刑法规定的，对违反刑法规定

构成犯罪的人适用的并由国家强制力保障实施的刑事制裁措施。 承担刑事责

任的前提是行为人的行为必须构成犯罪。 招标代理机构违反《招标投标法》的

规定，构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。 根据我国刑法的规定，单位犯罪

的，对单位处以罚金，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处相应

的刑罚，即实行双罚制。

第四，暂停或取消招标代理资格。 暂停或者取消招标代理资格属于行为

罚，即限制或者剥夺违法行为人某种行为能力或者资格的处罚措施，有时也称

为能力罚。 根据《招标投标法》的规定，从事招标代理业务的招标代理机构应当

具有相应的资质，没有相应资质的招标代理机构不能从事相关的招标代理业

务。 《招标投标法》第 １４ 条规定，从事工程建设项目招标业务的招标代理机构，

其资格由国务院或者省、自治区、直辖市人民政府的建设行政主管部门会同国

务院有关部门制定。 从事其他招标代理业务的招标代理机构，其资格认定的主

管部门由国务院规定。 根据本条规定，招标代理机构泄露应当保密的内容的行

为或者串通行为情节严重的，有关行政监督部门应当暂停直至取消其招标代理

资格。 这里所说的“情节严重”，指行为人的行为造成的危害后果严重、违法行

为的性质恶劣等情况。 暂停招标代理资格是指有关行政监督部门在一定期限

内停止招标代理机构的招标代理资格，在此期间，被暂停招标代理资格的招标

代理机构丧失了代理招标的资格，不能办理招标代理业务，待改正其违法行为

后再行恢复招标代理资格。 招标代理机构违法行为严重，暂停招标资格尚不足

以达到制裁目的的，有关行政监督部门应当取消其招标代理资格。 被取消招标

代理资格的招标代理机构不能从事招标代理业务。

第五，损害赔偿。 损害赔偿是指当事人一方因侵权行为或不履行债务而对

他方造成损害时应承担赔偿对方损失的民事责任，包括侵权的损害赔偿与违约

的损害赔偿。 前者属于侵权责任的范畴，后者属于违约责任的范畴。 侵权损害

赔偿与违约损害赔偿的赔偿范围不同，侵权损害赔偿可以包括对精神损害的赔

— ５７ —

? 第四章 招 标 代 理

偿，而违约损害赔偿一般只包括财产损害赔偿，不包括对精神损害的赔偿。

招标代理机构的前述违法行为属于侵权行为还是违约行为，需要具体分

析：招标代理机构泄露应当保密的与招标活动有关的情况或者材料的行为，以

及与招标人串通损害国家或者第三人利益的行为当然属于侵权行为，因此而产

生的赔偿责任属于侵权责任；招标代理机构与投标人串通的行为违反了招标代

理机构与招标人之间达成的委托代理合同所约定的义务，另一方面，招标代理

机构与投标人串通的行为产生了侵犯对方人身、财产权益的后果，因此而引起

的赔偿责任既属于侵权责任也属于违约责任，产生了侵权责任与违约责任的

竞合。

招标代理机构承担赔偿责任的前提是：行为人的行为给他人造成了损失。

这里所说的“他人”，既包括招标人、投标人、第三人，还包括国家及社会公共

利益。

承担前述法律责任的主体是招标代理机构、招标代理机构直接负责的主管

人员和其他直接责任人员。

招标代理机构承担前述法律责任，必须在实施违法行为时在主观上具有过

错，包括故意和过失。 其中，故意是指在与招标人、投标人串通损害国家利益、

社会公共利益或者他人合法权益的违法行为中，行为人在主观上应有进行违法

行为的故意。 这里所说的故意是指行为人对行为的目的和后果有足够的认识

或理解，并不是指行为人知道自己的行为属于违法行为。

招标代理机构承担前述法律责任，不以其违法行为造成了实际的损害后果

为必要条件。 只要行为人实施了前述违法行为并证明其在主观上有过错，行为

人就应当承担法律责任。

— ５８ —

? 招标投标操作实务

0  0

 ffl

第一节 招标种类和招标方式

一、招标种类

按照招标对象的不同，我们可以把招标分为货物招标、工程招标和服务招

标三类。

（一）货物招标

货物招标是以货物作为采购对象的招标，是招标中最常见的一种。 应当

说，市场经济国家的招标是起源于货物招标的，即使是工程招标，也含有大量的

货物招标。 货物招标中的招标方式的选择主要是依据采购的金额。 但是，《招

标投标法》和《政府采购法》都没有对公开招标的金额限额作出具体的规定。

由于货物与工程相比，技术要求相对简单，并且很多是可以要求现货投标

的，因此，可以在招标文件中对技术提出更明确的要求，而在评标时更多地比较

报价。

（二）工程招标

工程招标是以工程作为采购对象的招标。 工程招标的技术要求往往比较

复杂，并且投标时工程还仅仅体现在图纸中，这给工程招标和其后的合同管理

带来了很多困难。 如果包括工程的勘察、设计和监理，则更体现特点，因为这些

招标在招标开始时有些衡量指标甚至还未明确。 按照《招标投标法》的规定，工

程招标可以分为以下几种：

１? 建设工程项目总承包招标。 建设工程项目总承包招标又叫建设项目全

过程招标，在国外称之为“交钥匙”承包方式。 它是指从项目建议书开始，包括

可行性研究报告、勘察设计、设备材料询价与采购、工程施工、生产准备，直到竣

工投产、交付使用全面实行招标；工程总承包企业根据建设单位提出的工程使

— ５９ —

用要求，对项目建设书、可行性研究、勘察设计、设备询价与选购、材料订货、工

程施工、职工培训、试生产、竣工投产等实行全面报价投标。

２? 建设工程勘察招标。 建设工程勘察招标是指招标人就拟建工程的勘察

任务发布公告， 以法定方式吸引勘察单位参加竞争，经招标人审查获得投标资

格的勘察单位按照招标文件的要求，在规定的时间内向招标人填报标书，招标

人从中选择条件优越者完成勘察任务的法律行为。

３? 建设工程设计招标。 建设工程设计招标是指招标人就拟建工程的设计

任务发布公告，以吸引设计单位参加竞争，经招标人审查获得投标资格的设计

单位按照招标文件的要求，在规定的时间内向招标人填报投标书，招标人从中

择优确定中标单位来完成工程设计任务的法律行为。 设计招标主要是设计方

案招标，工业项目可进行可行性研究方案招标。

４? 建设工程施工招标。 建设工程施工招标是指招标人就拟建的工程发布

公告或者邀请， 以法定方式吸引建筑施工企业参加竞争，招标人从中选择条件

优越者完成工程建设任务的法律行为。

５? 建设工程监理招标。 建设工程监理招标是指招标人为了委托监理任务

的完成，以法定方式吸引监理单位参加竞争，招标人从中选择条件优越者的法

律行为。

６? 建设工程材料设备招标。 建设工程材料设备招标是指招标人就拟购买

的材料设备发布公告或者邀请，以法定方式吸引建设工程材料设备供应商参加

竞争，招标人从中选择条件优越者购买其材料设备的法律行为。

（三）服务招标

服务招标是以服务作为采购对象的招标。 与货物招标一样，服务招标也存

在与工程招标的交叉问题。 服务招标的最大特点在于其衡量指标往往不够准

确，这给评标工作带来了很大的困难，也给完成服务后的验收带来了很大的困

难。 因此，各国的立法和国际组织往往给服务招标规定特别的招标程序、评标

原则和标准。 例如，联合国《贸易法委员会货物、工程和服务采购示范法》在第

一章总则、第二章采购方法及其采用条件、第三章招标程序之外，单独在第四章

规定服务采购的主要方法。 由于服务招标中有许多无法客观量化的指标，在评

标时往往需要聘请专家进行主观打分。 《招标投标法》中规定中标人的条件是：

能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格

低于成本的除外。 这一中标人条件的规定比较适合于服务招标。

二、招标方式

招标投标方式决定着招标投标的竞争程度，也是防止不正当交易的重要手

— ６０ —

? 招标投标操作实务

段。 目前世界各国和有关国际组织的采购法律、法规都规定了公开招标、邀请

招标、议标等三种招标方式。

（一）公开招标

公开招标，又叫竞争性招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的

法人或者其他组织参加投标竞争，从中择优选择中标单位。 按照竞争程度，公

开招标可分为国际竞争性招标和国内竞争性招标。

１? 国际竞争性招标。 国际竞争性招标是指在世界范围内进行招标，符合招

标文件规定的国内外法人或其他组织，单独或联合其他法人或组织参加投标，

并按照招标文件规定的币种进行结算的招标活动。 我国利用国际金融组织（世

界银行、亚洲开发银行、国际农发基金等）贷款、外国政府贷款（日本海外经济协

力基金、输出入银行和黑字环流贷款及其他政府贷款）、国际商业贷款和外商直

接投资（独资、合资、合作、补偿贸易等）运作项目所需的主要工程、采购和服务，

达到一定起点的，都必须按照相关的规定进行国际竞争性招标。

另外，根据国家有关部门的相关规定，我国进口特定产品（目前还有近百

种）也必须进行国际招标。 《联合国贸易法委员会货物、工程和服务采购示范

法》、《政府采购协议》、《欧盟采购指令》以及《世界银行采购指南》、《亚行贷款

采购准则》对国际竞争性招标的适用范围、操作规范以及招标文件和合同格式

等，都作了比较明确、清晰的规定。 例如，世界银行对其贷款项目货物及工程的

采购规定了三个原则：注意节约资金并提高效率，即经济有效；要为世界银行的

全部成员提供平等的竞争机会，不歧视投标人；有利于促进借款国本国的建筑

业和制造业的发展。

因此，国际竞争性招标是采用最多、占采购金额最大的一种方式。 世界银

行还根据不同地区和国家的情况，规定了凡采购金额在一定限额以上的货物和

工程合同，都必须采用国际竞争性招标。 对一般借款国来说，１０ 万 ～ ２５ 万美元

以上的货物采购合同和大中型工程采购合同，应采用国际竞争性招标。 我国的

贷款项目金额一般都比较大，世界银行对中国的国际竞争性招标采购限额也相

应宽松一些，要求工业项目采购在 １００ 万美元以上，应采用国际竞争性招标。

实践证明，尽管国际竞争性招标程序比较复杂，但它确实有很多优点。 首

先，由于投标竞争激烈，一般能以对买主有利的价格采购到需要的设备和工程。

其次，可以引进先进的设备、技术和工程管理经验。 再次，可以保证所有合格的

投标人都有参加投标的机会。 国际竞争性招标由于对货物、设备和工程有客观

的衡量标准，可促进发展中国家的制造商和承包商提高产品和工程建造质量，

提高国际竞争力。 最后，保证采购根据预先指定并为大家所知道的程序和标准

公开而客观地进行，减少了采购中作弊的可能。

— ６１ —

? 第五章 招 标

当然，国际竞争性招标也存在一些缺陷。 首先，流程长，费时多。 它有一套

周密而且比较复杂的程序，从发布招标公告、投标人作出反应、评标到授予合

同，一般需要半年到一年以上的时间。 其次，所需准备的文件较多。 招标文件

要明确规范各种技术规格、评标标准以及买卖双方的权利和义务等内容，任何

含糊不清或未予明确的都有可能导致执行合同意见不一致，甚至造成争执。 另

外还要将大量文件译成国际通用文字，增加很大工作量。 再次，在中标的供应

商和承包商中，发展中国家所占份额很少。

２? 国内竞争性招标。 国内竞争性招标是指符合招标文件规定的国内法人

或其他组织，单独或联合其他国内法人或组织参加投标，并用本国货币结算的

招标活动。 它只用本国语言编写标书，只在国内的媒体上刊登广告。 通常用于

合同金额较小（世界银行规定一般 ５０ 万美元以下）、采购品种比较分散、分批交

货时间较长、劳动密集型产品、商品成本较低而运费较高、当地价格明显低于国

际市场等的采购。 此外，若从国内采购货物或者工程建筑可以大大节省时间，

而且这种便利将对项目的实施具有重要意义，也可仅在国内实行竞争性招标采

购。 在国内竞争性招标的情况下，如果外国公司愿意参加，则应允许它们按照

国内竞争性招标参加投标，给予国民待遇，不应人为设置障碍，妨碍其公平参加

竞争。 国内竞争性招标的程序大致与国际竞争性招标相同。 由于国内竞争性

招标限制了竞争范围，通常国外供应商不能得到有关投标的信息，这与招标的

原则不符，所以有关国际组织对国内竞争性招标都加以限制。 我国目前开展的

建设工程、各类货物采购和服务项目公开招标，主要是国内竞争性招标。 全国

涉及招标投标的地方政府和部门法规共有 １６０ 多件，除极少数对国际竞争性招

标有所规定，绝大多数的招标程序、范围和方式，都限定在国内竞争性招标范围

内。 《招标投标法》强调以公开招标为主，但对国际竞争性招标和国内竞争性招

标未作划分和规定。 该法第 ６ 条规定：“依法必须进行招标的项目，其招标投标

活动不受地区或者部门的限制。 任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地

区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标，不得以任何方式非法干涉招标

投标活动。”

（二）邀请招标

邀请招标也称有限竞争性招标或选择性招标，是指招标人以投标邀请书的

方式邀请特定的法人或者其他组织投标。 邀请招标的特点是：不使用公开的公

告形式；接受邀请的单位才是合格投标人；投标人的数量有限，根据招标项目的

规模大小，一般为 ３～１０ 个。 由于被邀请参加的招标竞争者有限，不仅可以节约

招标费用，而且提高了每个投标者的中标机会。 然而，邀请招标限制了充分的

竞争，因此招标投标法规一般都规定，招标人应尽量采用公开招标。

— ６２ —

? 招标投标操作实务

与公开招标相比，邀请招标不用刊登招标公告，招标文件只送给有限的几

家，这对采购那些价格波动较大的商品是非常必要的，可以降低投标风险。 例

如，欧盟的公共采购规则规定，采购金额超过法定界限，必须采用招标方式的，

项目法人有权自由选择公开招标或邀请招标。 而邀请招标由于有上述优点，在

欧盟成员国中被广泛使用。

《招标投标法》总结了国内外招标经验，明确规定了招标分为公开招标和邀

请招标两种方式，并且第 １１ 条规定：“国务院发展计划部门确定的国家重点项

目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国

务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标。”

该条规定表明：第一，国家重点项目和地方重点项目必须公开招标，才能在竞争

性上更具优势，也才更能体现招标投标制度的目的和宗旨。 １９９６ 年发布施行的

《国家重点建设项目管理办法》 规定，国家重点建设主体工程的设计、施工、监

理、设备采购，由建设项目法人依法公开进行招标，择优选定中标单位。 《招标

投标法》进一步确认了这项制度，并在第 １１ 条中作出具体规定。 第二，不适宜

公开招标的重点项目，经批准可进行邀请招标。 在某些特定情况下，如由于项

目技术有特殊要求，涉及专利权保护，受自然资源或环境限制，新技术或技术规

格事先难以确定，可供选择的具备资格的投标单位数量有限等，可实行邀请招

标。 邀请招标中投标人的数目有限，公开性、竞争性都远远不及公开招标，容易

产生内幕交易和腐败，如果不进行监管，会给重点工程建设带来不可弥补的损

失。 考虑到国家重点项目和地方重点项目分别由国务院发展计划部门和省、自

治区、直辖市人民政府确定，由项目确定部门行使对邀请招标的监督权比较适

宜。 因此，法律规定不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或省、自治区、

直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标。

（三）议标

议标，也称谈判招标或限制性招标，即通过谈判来确定中标者。 议标主要

有以下几种方式：

１? 直接邀请议标方式。 选择中标单位不是通过公开或邀请招标，而由招标

人或其代理人直接邀请某一法人或组织进行单独协商，达成协议后签订采购合

同。 如果与一家协商不成，可以邀请另一家，直到协议达成为止。

２? 比价议标方式。 比价兼有邀请招标和协商的特点，一般用于规模不大、

内容简单的工程、货物和服务采购。 通常的做法是由招标人将采购的有关要求

送交选定的几家法人或组织，限其在约定时间内提出报价，招标单位经过分析

比较，选择报价合理的法人或组织，就工期、造价、质量、付款条件等细节进行协

商，从而达成协议，签订合同。

— ６３ —

? 第五章 招 标

３? 方案竞赛议标方式。 它是选择工程规划设计任务的常用方式。 通常组

织公开竞赛，也可邀请经预先选择的规划设计机构参加竞赛。一般的做法是由

招标人提出规划设计的基本要求和投资控制数额，并提供可行性研究报告或设

计任务书、场地平面图、有关场地条件和环境情况的说明，以及规划、设计管理

部门的有关规定等基础资料，参加竞争的单位据此提出自己的规划或设计初步

方案，阐述方案的优点和长处，并提出该项规划或设计任务的主要人员配置、完

成任务的时间和进度安排、总投资估算等，一并报送招标人。 然后由招标人邀

请有关专家组成评选委员会，选出优胜单位，招标人与优胜者签订合同。 同时

对未中选的单位给以一定补偿。

另外，在科技项目招标中，通常使用公开招标但不公开开标的议标方法。

招标单位在接到各投标单位的标书后，先就技术、设计、加工、资信能力等方面

进行调查，并在取得初步认可的基础上，选择理想的预中标单位并与之商谈，对

标书进行调整，如能取得一致意见，则可定为中标单位，若不行则再找第二家投

标单位。 这样逐次协商，直至双方达成一致意见为止。 这种议标方式使招标单

位有更多的灵活性，可以选择到比较理想的供应商和承包商。

第二节 招标的准备工作

项目在招标前，有大量的工作需要完成。 招标人应当办理有关的审批手续

（如果需要），拟订工程招标方案和编制招标文件，编制标底，划定标段，等等。

一、确定招标方式和编制招标文件

（一）确定招标方式

如前所述，对于公开招标和邀请招标两种方式，在一般情况下都应当采用

公开招标，邀请招标只有在招标项目符合一定的条件时才可以采用。 属国家和

地方重点项目，需要采用邀请招标的，则应当办理相应的批准手续。一般在以

下几种情况下才可以采用邀请招标方式： ①因技术复杂、专业性强或者其他特

殊要求等，只有少数几家潜在投标人可供选择的；②采购规模小，为合理减少采

购费用和采购时间而不适宜公开招标的；③法律或者国务院规定的其他不适宜

公开招标的情形。

（二）编制招标文件

招标代理机构应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。 招标文件

是投标人准备投标文件和参加投标的依据，也是招标投标活动当事人的行为准

则和评标的重要依据。 因此，招标文件在招标活动中具有重要的意义。

— ６４ —

? 招标投标操作实务

按照《招标投标法》的规定，招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投

标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及

拟签订合同的主要条款。 我们可以将招标文件分为以下几大部分内容：第一部

分包括投标须知、合同条件及协议书格式等；第二部分则是技术规范；第三部分

是对投标文件格式的要求，包括投标书格式、工程量清单、辅助资料表、投标保

函的格式、履约担保的格式等；第四部分是图纸。

在招标文件中，投标须知具有重要的意义。 投标须知一般都有前附表，将

投标须知中最主要的内容以列表的方式表示出来。 投标须知大致包括以下内

容： ①总则，包括工程说明、资金来源、资质与合格条件的要求、投标费用的声明

（招标管理单位对投标人应承担的编制投标文件与递交投标文件所涉及的一切

费用不负责任）。 ②招标文件，包括招标文件的组成、招标文件的澄清、招标文

件的修改。 ③投标报价说明，包括投标价格采用的方式和投标价格、投标货币

等。 ④投标文件的编制，包括投标文件的语言、投标文件的组成、投标有效期、

投标保证金、对投标预备会及勘查现场的说明、投标文件的份数和签署等。

⑤投标文件的递交，包括投标文件的密封与标志、投标截止期、投标文件的修改

与撤回。 ⑥开标与评标。 应当对开标的时间、地点及开标过程作出明确的规

定。 对于未经过资格预审的投标项目一般应当在评标前进行资格审查。 对评

标内容的保密、投标文件的澄清、投标文件的符合性鉴定、错误的修正、投标文

件的评价与比较等内容也应在这一部分中作出规定。 ⑦授予合同，包括合同授

予标准、中标通知书、合同协议书的签署、履约担保的提交等内容。

招标文件是招标活动公平、公正的重要体现，招标文件不得要求或者标明

特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。

国家对招标项目的技术、标准和投标人的资格条件有规定的，应当按照规

定在招标文件中载明。 国家在这方面的要求有时是强制性的，建设工程领域的

这方面要求则往往是强制性的，不允许当事人通过协议降低这方面的要求。

二、编制工程招标标底

任何招标人在招标前都会估计预计需要的资金，这样可以确定筹集资金的

数量，当然，这一数量是一个大致的数量。 有时招标人仅仅是在简单地了解市

场行情的基础上作出的估计。 但是，如果这种估计做得比较详细准确，则这一

估计的价格就是标底了，在我国台湾地区又被称为底价。 《招标投标法实施条

例》第 ２７ 条规定： “招标人可以自行决定是否编制标底。一个招标项目只能有

一个标底。 标底必须保密。 接受委托编制标底的中介机构不得参加受托编制标

底项目的投标，也不得为该项目的投标人编制投标文件或者提供咨询。 招标人

— ６５ —

? 第五章 招 标

设有最高投标限价的，应当在招标文件中明确最高投标限价或者最高投标限价

的计算方法。 招标人不得规定最低投标限价。”长期以来，我国建设工程招标都

是编制标底的，而其他领域的招标对标底的编制则不是十分重视。 本部分内容

主要介绍建设工程领域的标底问题。

（一）标底的作用

标底是投资人核实建设规模的依据，是投资人对建设项目的期望投资量。

标底必须受概算控制，如果突破概算，应分析原因。 如果是标底编制错误，则应

修正错误。 如果是施工图设计扩大了建设规模，则应修改施工图，并重新编制

标底。 否则应当修正概算，并报原审批机关调整。

标底也是评标时的重要尺度。 《招标投标法》规定，（评标）设有标底的，应

当参考标底。 但是，如何参考标底进行评标，是招标制度中非常重要的问题。

长期以来，建设工程项目的标底实际上成了建设项目的计划价格，要求投标价

格以标底为基准或者以标底为基础进行修正的价格为基准，上下幅度都不能超

过一定的范围；这一范围一般都十分严格，幅度很小。

我国在标底方面的改革已经开始。 例如，天津经济技术开发区在 ２０００ 年

已经制定了新的招标投标监督办法，取消了对低报价的限制，鼓励低报价中标。

２００１ 年 ７ 月 ５ 日，国家发展计划委员会、国家经贸委、建设部、铁道部、交通部、

信息产业部、水利部联合发布的《评标委员会和评标方法暂行规定》第 ３０ 条规

定：“具有通用技术、性能标准或者招标人对其技术、性能没有特殊要求的招标

项目，适用经评审的最低投标价法。”第 ３１ 条又规定：“根据经评审的最低投标

价法，能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的最低投标价的投标，应当

推荐为中标候选人。”因此，随着我国招标投标制度的改革，标底的作用将发生

很大的变化。

（二）编制标底的依据

编制标底的依据包括：①经有关方面审批的初步设计和概算投资文件；

②已经批准的招标文件；③全部设计图纸；④施工现场的地质、水文、地上情况

的资料；⑤施工方案或施工组织设计；⑥现行的工程预算定额、工期定额、工程

项目计价类别及收费标准等。

（三）标底的内容

标底的内容包括：①招标工程综合说明；②招标工程一览表；③标底价格；

④招标工程总造价所含各项费用的说明。

（四）标底的编制方法

目前，我国建设工程标底的编制，主要有以施工图预算、设计概算和平方米

造价包干为基础这三种方法。

— ６６ —

? 招标投标操作实务

１? 以施工图预算为基础的标底。 这种标底的编制方法是目前我国采用最

多的。 以施工图预算为基础编制标底的具体做法是：根据施工图纸及技术说

明，按照预算定额规定的分部分项工程项目，逐项计算出工程量，再套用综合预

算定额单价（或单位估价表）确定直接费，然后按规定的取费标准确定施工管理

费、其他间接费、计划利润和税金，再加上材差调整以及一定的不可预见费，汇

总后构成公司工程预算，即为标底的基础。 若“三通一平”等内容也在招标范围

之内，则在预算之外增加相应的费用，编成完整的标底。

２? 以设计概算为基础的标底。 以设计概算为基础的标底适用于扩大初步

设计或者技术设计阶段即进行招标的工程。 在施工图阶段招标时，也可按施工

图计算工程量，套用概算定额和单价计算直接费，这样做可以减少工作量，节省

时间。 以设计概算为基础的标底，主要优点是能争取时间提前开工，工程施工

与施工图设计交叉作业；但由于初步设计深度不够，与施工图设计的内容往往

有较大的出入，势必导致造价变化，对投资难以控制。

３? 以平方米造价包干为基础的标底。 这种标底主要适用于采用标准图大

量建造的住宅工程。 这种工程的平方米造价包干标准由地方工程造价管理部

门对具体工程或者工程体系的平方米造价进行测算分析，并征求一些建设单位

和施工企业的意见后确定。 在具体工程招标时，再根据装修、设备情况进行适

当的调整，确定标底单价。

三、标段的划分

有些项目不能或者很难由一个投标人完成，这时需要将该项目分成几个部

分进行招标，这些不同的部分就是不同的标段。 当然，并不是所有的项目都必

须划分标段。 招标项目需要划分标段的，招标人应当合理划分标段（也可称为

合同数量的划分）。 在一般情况下，一个项目应当作为一个整体进行招标。 但

是，对于大型的项目，作为一个整体进行招标将大大降低招标的竞争性，因为符

合招标条件的潜在投标人数量太少。 这样就应当将招标项目划分成若干个标

段分别进行招标。 但是，也不能将标段划分得太小，太小的标段将失去对实力

雄厚的潜在投标人的吸引力。 如建设项目的施工招标，一般可以将一个项目分

解为单位工程及特殊专业工程分别招标，但不允许将单位工程肢解为分部、分

项工程进行招标。 标段的划分是招标活动中较为复杂的一项工作，应当综合考

虑各方面的因素。

在划分标段时主要应当考虑到以下因素。

（一）招标项目的专业要求

如果招标项目的几部分内容专业要求接近，则该项目可以考虑作为一个整

— ６７ —

? 第五章 招 标

体进行招标。 如果该项目的几部分内容专业要求相距甚远，则应当考虑划分为

不同的标段分别招标。 例如，一个项目中的土建和设备安装两部分内容就应当

分别发包。

（二）招标项目的管理要求

有时一个项目的各部分内容相互之间干扰不大，方便招标人对其统一进行

管理，这时就可以考虑对各部分内容分别进行招标。 反之，如果各个独立的承

包商之间的协调管理十分困难，则应当考虑将整个项目发包给一个承包商，由

该承包商进行分包后统一进行协调管理。

（三）对工程投资的影响

标段划分对工程投资也有一定的影响。 这种影响是由多方面的因素造成

的，但直接影响是由管理费的变化引起的。 如果将一个项目作为一个整体招

标，则承包商需要进行分包，分包的价格在一般情况下不如直接发包的价格低；

但一个项目作为一个整体招标，有利于承包商的统一管理，人工、机械设备、临

时设施等可以统一使用，又可能降低费用。 因此，应当具体情况具体分析。

（四）工程各项工作的衔接

在划分标段时还应当考虑到项目在建设过程中时间和空间的衔接。 应当

避免产生平面或者立面交接工作责任不清的问题。 如果建设项目各项工作的

衔接、交叉和配合少，责任清楚，则可考虑分别发包；反之，则应考虑将项目作为

一个整体发包给一个承包商，因为此时由一个承包商进行协调管理容易做好衔

接工作。

第三节 招标公告与投标邀请书

一、招标公告与投标邀请书的概念

（一）招标公告的概念

招标公告是指采用公开招标方式的招标人（包括招标代理机构）向所有潜

在投标人发出的一种广泛的通告。 发布招标公告的目的是使所有潜在投标人

都具有公平的投标竞争的机会。 招标人采用公开招标方式的，应当发布招标公

告。 招标公告必须通过一定的媒介进行传播。 依法必须进行招标的项目的招

标公告，应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。 采用公开招

标的项目，投标人的数量是否有要求，《招标投标法》对此没有作出规定。 但是，

《评标委员会和评标方法暂行规定》规定：否决不合格投标或者界定为废标后，

因有效投标不足三个使得投标明显缺乏竞争的，评标委员会可以否决全部

投标。

— ６８ —

? 招标投标操作实务

（二）投标邀请书的概念

投标邀请书是指采用邀请招标方式的招标人，向三个以上具备承担招标项

目的能力、资信良好的特定法人或者其他组织发出的参加投标的邀请。 在实践

中已经出现了这样的情况：由某一个投标人找来“陪标”的几个投标人，故意把

投标文件做得有许多毛病而导致废标，结果只有该投标人的投标文件为有效

标。 笔者认为，虽然不能从《招标投标法》 的规定上得出这样的招标无效的结

论，但《评标委员会和评标方法暂行规定》 发布后，评标委员会可以否决全部

投标。

二、招标公告和投标邀请书的事项

招标公告和投标邀请书的事项就是招标公告和投标邀请书的内容。 按照

《招标投标法》的规定，招标公告与投标邀请书应当载明同样的事项。 具体包括

以下事项：①招标人的名称和地址；②招标项目的性质；③招标项目的数量；

④招标项目的实施地点；⑤招标项目的实施时间；⑥获取招标文件的办法。

三、招标公告的发布

对于公开招标而言，招标公告的发布是十分重要的，它是招标信息进入公

众领域的第一步。 因此，世界各国和国际组织都对公开招标的招标公告的发布

有严格要求。

《招标投标法》规定：发布招标公告的媒介包括报刊（报纸、杂志等）、信息

网络等，比较小的项目也可以通过广播、通告牌、布告栏等发布招标公告。 但

是，依法必须进行招标的项目的招标公告，应当通过国家指定的报刊、信息网络

或者其他媒介发布招标公告。 国家指定媒介的目的是保证招标公告传播范围

足够广泛。 为了规范招标公告发布行为，保证潜在投标人平等、便捷、准确地获

取招标信息，原国家发展计划委员会发布了《招标公告发布暂行办法》，自 ２０１３

年 ３ 月 １１ 日起完成修订。 《招标投标法实施条例》第 １５ 条规定， 依法必须进行

招标的项目的资格预审公告和招标公告，应当在国务院发展改革部门依法指定

的媒介发布。 在不同媒介发布的同一招标项目的资格预审公告或者招标公告

的内容应当一致。 指定媒介发布依法必须进行招标的项目的境内资格预审公

告、招标公告，不得收取费用。

（一）招标公告发布的监督机构

原国家发展计划委员会根据国务院授权，按照相对集中、适度竞争、受众分

布合理的原则指定发布依法必须招标项目招标公告的报纸、信息网络等媒介

（以下简称“指定媒介”），并对招标公告发布活动进行监督。 指定媒介的名单

— ６９ —

? 第五章 招 标

由原国家发展计划委员会公告。

（二）招标公告发布方式的要求

依法必须招标项目的招标公告必须在指定媒介发布。 招标公告的发布应

当充分公开，任何单位和个人不得非法限制招标公告的发布地点和发布范围。

招标人或其委托的招标代理机构应至少在一家指定的媒介发布招标公告。 指

定报纸在发布招标公告的同时，应将招标公告如实抄送指定网络。 指定报纸和

网络应当在收到招标公告文本之日起 ７ 日内发布招标公告。 指定媒介应当采

取快捷的发行渠道，及时向订户或用户传递招标公告的信息。

指定媒介发布依法必须招标项目的招标公告，不得收取费用，但发布国际

招标公告的除外。

（三）招标公告的内容要求

拟发布的招标公告文本应当由招标人或其委托的招标代理机构的主要负

责人签名并加盖公章。 招标人或其委托的招标代理机构发布招标公告，应当向

指定媒介提供营业执照（或法人证书）、项目批准文件的复印件等证明文件。

招标人或其委托的招标代理机构在两个以上媒介发布的同一招标项目的

招标公告的内容应当相同。 指定媒介应与招标人或其委托的招标代理机构就

招标公告的内容进行核实，经双方确认无误后在规定的时间内发布招标公告。

（四）招标公告的修正

拟发布的招标公告文本有下列情形之一的，有关媒介可以要求招标人或其

委托的招标代理机构及时予以改正、补充或调整：①字迹潦草、模糊，无法辨认

的；②载明的事项不符合《招标公告发布暂行办法》第 ６ 条规定的；③没有招标

人或其委托的招标代理机构主要负责人签名并加盖公章的；④在两家以上媒介

发布的同一招标公告的内容不一致的。 指定媒介发布的招标公告的内容与招

标人或其委托的招标代理机构提供的招标公告文本不一致，并造成不良影响

的，应当及时纠正，重新发布。

第四节 资格预审

一、资格预审的概念

资格预审，是指在招标开始之前或者开始初期，由招标人对申请参加投标

的潜在投标人进行资质条件、业绩、信誉、技术、资金等多方面的情况进行资格

审查。 只有在资格预审中被认定为合格的潜在投标人（或者投标人），才可以参

加投标。 如果国家对投标人的资格条件有规定，依照其规定。

一般的国家和国际组织都对招标项目的资格预审有一定的要求。 《世界银

— ７０ —

? 招标投标操作实务

行采购指南》规定：通常对于大型或者结构复杂的工程，或者在其他准备详细的

投标文件成本很高不利于竞争的情况下，对投标商进行资格预审是必要的。

《贸易法委员会货物、工程和服务采购示范法立法指南》对资格预审作了如下说

明：资格预审是为了在采购过程的早期阶段剔除资格条件不适合履行合同的供

应商和承包商。 这种程序可能对于购买复杂或者高价值货物或者工程特别有

用，甚至对于价值较低但却涉及高度专业化货物或工程的采购事宜，也可能是

很有帮助的。

二、资格预审的作用

（一）排除不合格的投标人

对于许多招标项目来说，投标人的基本条件对招标项目能否完成具有极其

重要的意义。 如工程建设，必须具有相应条件的承包人才能按质按期完成。 招

标人可以在资格预审中设置基本的要求，将不具备基本要求的投标人排除

在外。

（二）降低招标人的采购成本，提高招标工作效率

如果招标人对所有有意参加投标的人都允许投标，则招标、评标的工作量

势必会增大，招标的成本也会增大。 经过资格预审程序，招标人对想参加投标

的潜在投标人进行初审，对不可能中标和没有履约能力的投标人进行筛选，把

有资格参加投标的投标人控制在一个合理的范围内，既有利于选择到合适的投

标人，也节省了招标成本，可以提高正式开始的招标的工作效率。

（三）吸引实力雄厚的投标人

实力雄厚的潜在投标人有时不愿意参加竞争过于激烈的招标项目，因为编

写投标文件费用较高，而一些基本条件较差的投标人往往会进行恶性竞争。 资

格预审可以确保只有基本条件较好的投标人参加投标，这对实力雄厚的潜在投

标人是具有吸引力的。

三、资格预审的程序

（一）发布资格预审公告

资格预审公告，是指招标人向潜在投标人发出的参加资格预审的广泛邀

请。 就建设项目招标而言，可以考虑由投标人在一家全国或者国际发行的报刊

和国务院为此目的随时指定的同类其他刊物上发布邀请资格预审的公告。 资

格预审公告至少应包括下述内容：招标人的名称和地址，招标项目名称，招标项

目的数量和规模，交货期或者交工期，发售资格预审文件的时间、地点以及发放

的办法，资格预审文件的售价，提交申请书的地点和截止时间以及评价申请书

— ７１ —

? 第五章 招 标

的时间表，资格预审文件送交地点、送交的份数以及使用的文字等。

（二）发出资格预审文件

发出资格预审公告后，招标人向申请参加资格预审的申请人发放或者出售

资格审查文件。 资格预审的内容包括基本资格审查和专业资格审查两部分。

基本资格审查是指对申请人的合法地位和信誉等进行的审查。 专业资格审查

是指对已经具备基本资格的申请人履行拟定招标采购项目能力的审查。

（三）对潜在投标人资格的审查和评定

招标人在规定时间内，按照资格预审文件中规定的标准和方法，对提交资

格预审申请书的潜在投标人进行资格审查。 审查的重点是专业资格审查。 专

业资格审查的内容包括：①施工经历，包括以往承担类似项目的业绩；②为承担

本项目所配备的人员状况，包括管理人员和主要人员的名单和简历；③为履行

合同任务而配备的机械、设备以及施工方案等情况；④财务状况，包括申请人的

资产负债表、现金流量表等。

第五节 招标文件

一、招标文件及其法律意义

招标文件是招标人向投标人提供的为进行投标工作所必需的文件。 招标

文件的功能在于阐明需要采购货物或工程的性质，通报招标程序将依据的规则

和程序，告知订立合同的条件。 招标文件既是投标人编制投标文件的依据，又

是采购人与中标人签订合同的基础。 因此，招标文件是招标采购中最重要的法

律文件之一。 它的重要性体现在以下几个方面：

第一，招标文件是招标采购过程中唯一向投标人提出采购要求并指导投标

人编制投标书的法律文件。 这里具有两层含义：①招标文件具有帮助投标人编

制招标文件的指导功能，其主要目的在于使投标人能够在共同的程序和条件上

进行投标。 这不仅可以提高采购过程的效率，而且能够保证采购过程的客观和

公平性。 ②招标文件是采购机构指导投标人编制投标文件的唯一合法文件，在

此之外，采购机构不能为任何投标人提供指导，或给以投标人任何改善其投标

的意见。

第二，招标文件具有程序上的拘束力。 《招标投标法》第 １９ 条规定，招标文

件中必须规定采购机构在特定采购中的采购程序，包括投标人的资格审查条件

及程序、评价投标优劣的程序和标准等。 虽然从合同订立的角度看，发布招标

文件仅是一项要约邀请行为，不具有合同订立上的法律约束力，但是基于《招标

投标法》的规定，招标文件具有程序上的拘束力。 其特点为：①招标文件中的程

— ７２ —

? 招标投标操作实务

序规定，是招标人直接根据法律的要求或在法律赋予采购机构裁量自由的范围

内作出的，是法定采购程序在具体采购过程中的运用。 《招标投标法》的整个内

容都基本上是有关采购程序的规定，对此，采购机构在编制招标文件时要体现

《招标投标法》关于采购程序的规定。 《招标投标法》的规定大都是授权性的或

是对招标程序作出的最低限度的要求，这是由采购活动的复杂性决定的，这样

规定也有利于采购机构顺利完成采购活动。 但是，这同时也为招标人提供了很

大的裁量自由空间。 例如，法律授权招标人在招标文件中规定评标标准，招标

人必须合理使用这一裁量自由。 另外，对于《招标投标法》未作出具体规定的事

项，招标人需依据招标采购之原则开展活动。 ②招标文件在程序上对双方都具

有法律约束力。 如果投标人未按照招标文件的要求及时提交投标文件或其提

交的招标文件没有实质上响应招标文件的要求，则采购机构可以拒绝该投标文

件。 对采购机构而言，只能按照招标文件规定的时间、地点、方式、评标标准对

投标人的投标进行比较和评审。 如果采购机构对采购活动有特别的要求，则要

在招标文件中事先规定，否则将影响采购程序的完整性，甚至导致采购活动失

败，采购机构也需承担由此造成的法律责任，包括行政、刑事责任和对投标人的

民事赔偿责任。

第三，招标文件在《民法典》上的约束力与一般采购活动不同，在正式招标

采购中，合同条款都是由采购机构事先拟订好的。 招标文件必须规定采购合同

的主要条款。 很难想象在招标采购中采购机构还要就合同的主要条款同投标

人进行协商，实际上这也是被禁止的。 《招标投标法》第 ４６ 条规定，招标人和中

标人应该按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。 那么招标文件的

法律效力如何？ 其本身是否具有《民法典》上的效力？ 如果招标文件与投标文

件有出入，则合同的签订以何为准？ 对此，我们应该做如下分析：①招标文件中

有关采购合同的主要条件和条款，构成了将发生效力的采购合同的基础和主要

内容。 ②招标文件中载明的合同主要条款并不当然或直接地产生《民法典》上

的约束力。 依据我国合同订立过程的法理和法律规定分析，采购机构邀请投标

人参与投标的行为是要约邀请行为，本身并没有《民法典》上的法律约束力。 投

标人的投标行为是一种要约行为，一旦采购机构对投标人的投标作出承诺，那

么合同的约束力应以要约和承诺的内容为基础。 ③如果投标文件或中标通知

书明示，招标文件中包含的合同条款构成采购合同的内容，那么这些条款根据

这一明示具有《民法典》上的约束力。 此时意味着双方对招标文件所包含的合

同内容的效力具有了新的合意。 ④根据以上分析，如果投标文件的内容与招标

文件的内容有出入，则当然发生效力的是被承诺了的投标文件的内容。 根据

《招标投标法》第 ２７ 条的规定，投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。

— ７３ —

? 第五章 招 标

投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。 如果没有响应

招标文件中有关合同条件的要求，或提出新的合同条件，采购机构则可以在较

早的阶段拒绝其投标。

第四，招标文件在实施公共政策上的效力。 政府采购在许多情况下是政府

推行公共政策的工具，政府实现这些政策的要求主要体现在招标文件中。 其中

能够体现这些政策要求的几个主要的方面为：①招标文件对投标人资格是否基

于公共政策的考虑而进行限制；②在技术规格的确定上是否考虑公共政策因

素，如严格的环境标准等；③在评标标准上是否在价格上对特定投标人有特别

优惠的考虑，或者其他综合因素上的公共政策考虑等。

对于招标文件中这些要求的效力有两点值得注意：①对于招标文件中公共

政策因素的考虑必须以明示的方式进行，这种明示可以是基于法律的直接规定

（并需要反映在招标文件中），如《招标投标法》第 １９ 条规定，国家对招标项目的

技术、标准有规定的，招标人应当按照其规定在招标文件中提出相应要求，也可

以由采购机构在招标文件中规定。 如果没有明确规定，原则上不能在采购过程

中采用。 如果在评标中考虑这些政策的因素，则需要在招标文件中事先作出规

定，否则不产生法律效力。 投标人在投标时需要接受这些条件，否则其投标将

被拒绝。 例如，如果政府提出了劳动就业方面的考虑，作为一个授予合同的条

件，投标人需要雇用特定地区的劳动力，那么投标人必须遵守。 ②在政府采购

中推行非商业政策对采购机构提出了较高的政策水平要求，也为其提供了很大

的裁量自由空间，存在着不当使用的极大可能。 因此，要加强对采购人员的职

业培训，使其掌握如何更好地推行这些政策的能力，采购监督部门也要注意在

这一方面加强监督管理。

二、招标文件的编制原则

基于招标文件在政府采购中的重要性，招标人应十分重视编制招标文件的

工作，并本着公平、公正、诚实信用的原则，务必使招标文件严密、周到、细致、内

容正确。 编制招标文件是一项十分重要且非常烦琐的工作，应有有关专家参

加，必要时还要聘请咨询专家参加。一般而言，招标文件的编制要特别注意以

下几个方面：①所采购的货物、设备或工程的内容，必须详细地一一说明，以构

成竞争性招标的基础；②制定技术规格和合同条款不应造成对有资格投标的任

何供应商或承包商的歧视；③评标的标准应公开和合理，对偏离招标文件另行

提出新的技术规格的标书的评审标准，更应切合实际，力求公平。 《招标投标

法》在有关条款中对招标文件的编制原则作出了规定。

《招标投标法》第 ５ 条规定，招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实

— ７４ —

? 招标投标操作实务

信用的原则。 第 １９ 条规定，招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标

文件。 第 ２０ 条规定，招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有

倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。 这些规定构成了编制招标文件时应遵

循的基本原则。

第一，编制招标文件是采购活动的一个方面，应该遵守《招标投标法》确立

的采购活动的基本原则，尤其是非歧视性原则。 这些原则贯串在整个招标采购

过程的各个方面，但对于编制招标文件而言，突出的问题则是，采购机构不当利

用裁量自由，在招标文件中提出不合理的要求，使某些并非最佳选择的投标人

甚至是完全不具备承担招标项目能力的投标人中标。 例如，制定倾向性的技术

规格，或在评标时考虑不合理的因素。 因此，《招标投标法》第 ２０ 条规定，采购

机构编制的招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者，排斥或在不同的投

标人之间进行歧视，如规定要求采购的产品必须是某一厂家的产品，或者必须

是某一品牌的产品。 不仅如此，根据该条规定，禁止招标文件含有倾向或者排

斥潜在投标人的其他内容。

第二，编制招标文件的依据是采购项目的具体特点和需要。 这包括两层含

义：①采购情况是非常复杂的，招标文件的详细程度和复杂程度只能随着项目

和合同的大小与性质来确定，法律不可能具体规定如何编制招标文件，只能要

求采购机构依据项目的具体特点和需要编写；②招标文件要根据项目的需要来

编写。 其中，招标文件中确定的采购产品、服务或工程的技术规格要符合使用

部门的需要，尤其是不能随意提高技术标准，超标准采购。

三、招标文件的法定内容要求

（一）招标文件的法定内容

招标文件是政府采购法律的程序要求在具体采购过程中的体现，因此，对

招标文件内容的规范也是政府采购法律的内容之一。 同时，法律要求采购机构

的招标文件中必须包括一些内容，也有利于供应商或承包商提交符合采购实体

要求的投标，并使采购机构能够在同一基础上以客观和公平方式进行比较。 招

标文件的详细程度和复杂程度随着招标项目和合同的大小、性质的不同而有所

变化，但它通常应包含三类内容：第一类是关于编写和提交投标书的规定，包括

招标公告、投标须知、投标书的形式和签字方法等；第二类是合同条款和条件，

包括一般条款和特殊条款、技术规格和图纸、货物清单和工程量清单、交货时间

和完工时间表以及必要的附件，比如各种保证金的格式等；第三类是评标标准

和授予合同标准，但它们通常在投标须知中和技术规格中明确规定下来。

为规范政府采购行为，保证政府采购过程顺利进行，政府采购法需要对招

— ７５ —

? 第五章 招 标

标文件必须包含的最低限度内容作出要求，以使投标人能够提交符合采购实体

需求并使采购实体能够以客观和公平方式进行比较的投标。

《政府采购协议》在第 １２ 条对招标文件的内容、招标文件的解释以及招标

文件的语言作出了原则性规定。 《联合国贸易法委员会货物、工程和服务采购

示范法》第 ２７ 条具体列出了招标文件所必须包括的资料，以确保为招标文件载

入的资料能够提供必要的基础，使供应商或承包商能够提交符合采购实体需求

并使采购实体能够以客观和公平方式进行比较的投标。 《联合国贸易法委员会

货物、工程和服务采购示范法立法指南》认为，采购实体可以将《联合国贸易法

委员会货物、工程和服务采购示范法》对招标文件规定的内容作为检查招标文

件规定的内容是否充分的一个检查清单。 现以该法为例来说明招标文件应该

包含的主要内容。 《联合国贸易法委员会货物、工程和服务采购示范法》第 ２７

条规定，招标文件最低限度应载有下列资料：

（ａ）关于编写投标书的说明。

（ｂ）符合第 ６ 条规定的关于评审供应商和承包商资格的标准和程序以及根

据第 ３４ 条第（６）款关于进一步证明资格的标准和程序。

（ｃ）关于供应商或承包商为证明其资格而必须提供的书面证据和其他资料

的规定。

（ｄ）符合第 １６ 条规定的拟采购的货物、工程或服务的性质和所需的技术和

质量特点，包括但不限于根据情况所需的技术规格、平面图、图样和设计，货物

的数量，任何需执行的附带服务，拟建工程或提供服务的地点，希望或规定的任

何交货时间、竣工时间或提供服务时间。

（ｅ）采购实体用以决定中选投标的标准，包括按照第 ３４ 条第（４） 款（ ｂ）、

（ｃ）或（ｄ）项规定采用的优惠幅度或除价格以外的任何标准和此种标准的相对

比重。

（ｆ）采购实体已经知道的采购合同的条件和将由当事各方签署的任何合同

形式。

（ｇ）如果允许就货物、工程或服务的性能、合同条件和条款，或者招标文件

中规定的其他要求提出备选投标，那么应该对此作出声明，并说明评审和比较

备选投标的方式。

（ｈ）在允许供应商或承包商只对拟采购的货物、工程或服务的部分进行投

标的情况下，对可提交投标的一部分或各部分作出的说明。

（ｉ）列明和表示投标价格的方式，包括一项关于该价格是否包括除货物、工

程或服务本身的费用以外的其他成分，如任何适用的交通运输费用、保险费用、

关税和其他等的说明。

— ７６ —

? 招标投标操作实务

（ｊ）列明和表示投标价格的一种或几种货币。

（ｋ）依照第 ２９ 条规定用以编写投标书的语言。

（ｌ）如要求供应商或承包商在提交投标截止日期之前不能修改或撤回其投

标，否则将丧失其投标担保，则应予以说明。

（ｍ）依照第 ３０ 条规定提交投标书的方式、地点和截止日期。

（ｎ）供应商或承包商根据第 ２８ 条请求澄清招标文件时可采用的方法，及一

项关于采购实体是否打算在此阶段召开一次供应商或承包商会议的说明。

（ｏ）依照第 ３１ 条规定的投标有效期。

（ｐ）依照第 ３３ 条规定的开启投标书的地点、日期和时间。

（ｑ）开启和审查投标书的程序。

（ｒ）根据第 ３４ 条第（５）款对投标进行评审和比较时运用的货币，以及将投

标换算成该种货币的汇率或一项关于将采用某指定金融机构公布的在某规定

日期的现行汇率的说明。

（ｓ）提及本法、采购条例和与采购程序直接有关的所有其他法律和条例，但

是未提及任何这类法律和条例不应构成需根据第 ５２ 条审查或使采购实体负有

赔偿责任的理由。

（ｔ）采购实体内有权在没有中介人干预情况下就采购过程同供应商或承包

商直接来往通信的一名或多名官员或雇员的姓名、职称和地址。

（ｕ）由供应商或承包商在采购合同范围外作出的任何承诺，如关于对销贸

易或技术转让的承诺。

（ｖ）关于有权依据本法第 ５２ 条规定要求审查采购实体在采购过程中采取

的非法行为、决定或程序的通知。

（ｗ）如采购实体保留按第 １２ 条规定拒绝全部投标的权利，对此作出的

声明。

（ｘ）某一投标经接受后，为了使采购合同生效而需要的任何手续，包括在适

用情况下按照第 ３６ 条规定订立一份书面采购合同、由更高级当局或政府予以

批准和估计在发出接受通知后尚需多长时间才会获得批准。

（ｙ）采购实体依照本法和采购条例对投标书的编写和提交以及对采购过程

的其他方面所制定的其他任何规定。

根据《联合国贸易法委员会货物、工程和服务采购示范法》的这一条规定，

良好的招标文件应该包括的内容有以下几个方面：

１? 编写和提交投标书的要求。 这体现在该条（ａ）项、（ｉ）项至（ｑ）项和（ ｓ）

项；由于招标文件是指导投标人编写和提交投标的唯一合法文件，招标文件列

入这些内容可以对投标人准备投标提供良好的指导。 因此，法律要求采购机构

— ７７ —

? 第五章 招 标

在招标文件中载入这些内容，有利于尽量减少符合规格的供应商或承包商由于

不明确如何编写投标书而处于不利地位或其投标遭受拒绝的可能性。

２? 资格审查和标书评审方式的规定。 这主要体现在（ｂ）项、（ｃ）项、（ｅ）项、

（ｇ）项、（ｈ）项和（ｔ）项的规定方面。 采购法要求招标人在招标文件中事先规定

资格审查和评标办法的目的是提高招标进程的透明度和公平性。

３? 采购项目的详细情况和合同条件。 这包括项目的性质和质量特点、采购

数量、合同履行地点、项目交付时间以及合同的条件等。 这主要体现在（ｄ）项和

（ｆ）项。 这一类内容对招标人和投标人都十分重要。 投标人可以根据这些信息

更加详细地了解招标项目，从而能够对招标项目作出准确评估，提出最好的投

标方案。 另一方面，这些信息也是未来生效采购合同的一部分，对采购双方都

有约束力。

４? 关于备选投标书的要求。 这体现在（ｇ）项和（ｈ）项中。 《联合国贸易法

委员会货物、工程和服务采购示范法》确认，在采购可分为两个或更多的不同部

分（如采购各种类型的实验室设备）时，采购实体应允许供应商或承包商就该项

采购的全部或其中的一个或几个部分提交投标书。 这一方法使采购实体得以

根据投标书所显示的最具成本效益的建议，从一个单一的供应商或承包商那里

采购，或者从某几个供应商或承包商那里采购，从而最大限度地节约资金。 允

许局部投标也可有利于小供应商或承包商参与，因为他们也许只有为采购中的

某一部分提供服务的能力。

５? 关于采购的公共政策要求。 （ ｃ）项、（ ｅ）项和（ｗ）项都涉及政府采购的

公共政策问题。 通常情况下，这些政策由法律提出要求，无论采购实体是否在

招标文件中规定，都对采购过程产生影响。 但采购实体最好能够在招标文件中

予以明确。 更何况，在得到法律授权时，招标人可以裁量在特定采购中推行这

些政策。

（二）《招标投标法》对招标文件内容的法定要求

《招标投标法》第 １９ 条要求，招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投

标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及

拟签订合同的主要条款。 这一规定虽然没有详细列举招标文件的内容，但包括

了招标文件内容的主要方面：

第一，招标文件应该包括有关招标项目的所有实质性要求，如必须响应项

目的技术要求。 国家对招标项目的技术、标准有规定的，招标人还应当按照其

规定在招标文件中提出相应要求，如对投标人资格审查的标准、投标报价要求

和评标标准。 当然，法律要求招标文件应当包含的内容还不限于这些。 但是，

项目的“实质性”要求除了该条列举的之外还包括什么，实践中有关投标保证金

— ７８ —

? 招标投标操作实务

提交的问题、招标文件的高额收费等问题也是十分突出的。 另外，法律对招标

文件的要求是否包含指导投标人进行投标的一些内容？ 招标文件中的一项重

要内容是指导投标人编写和提交投标书的规定，如投标的形式和签字方法等。

载入这些规定的目的是尽量减少合格供应商或承包商由于不明确如何编写投

标书而处于不利地位或者其投标被拒绝的可能性。

就招标文件应该包括的内容而言，特别需要指出的是，由于《招标投标法》

对是否可以在招标采购中考虑公共政策因素的规定不是很明确，对招标文件的

内容要求也没有涉及，因此可以理解为采购机构在招标文件中规定这些政策的

可能是存在的。 但需特别注意，在采购实践中如果考虑了这些因素，应该在招

标文件中明示。

第二，《招标投标法》规定，招标项目需要划分标段、确定工期的，招标人应

当合理划分标段、确定工期，并在招标文件中载明。 这是考虑到了工程项目建

设中需要分割项目采购合同分别进行招标采购的情况，有利于较小的承包商参

与投标。 但对于是否允许承包商提交备选投标，则是不明确的。 例如，承包商

可以就某段工程项目投标，也可以就整个项目投标，他是否可以就每种情况提

出多个投标？ 在采购项目可以分为两个或多个不同部分时，采购机构可以允许

供应商或承包商就该采购项目的全部或其中一个或数个合同进行投标。 这一

方法可以使采购机构选择最佳的招标采购组合，它既可以从一个供应商那里采

购所需项目，也可以从数个供应商那里分别采购，从而最大限度地节约采购

资金。

四、招标文件的提供、澄清与修改

（一）招标文件的提供

招标人向潜在投标人提供招标文件的目的是向供应商或承包商提供为编

写投标书所需的资料，便于其了解完成招标程序所依据的规则。 招标人应确保

所有感兴趣参与投标而且遵守采购人规定的程序的供应商或承包商都能够获

得招标文件。 《招标投标法实施条例》第 １６ 条规定，招标人应当按照资格预审

公告、招标公告或者投标邀请书规定的时间、地点发售资格预审文件或者招标

文件。 资格预审文件或者招标文件的发售期不得少于 ５ 日。 在公开招标程序

中，招标人应根据招标公告规定的程序和要求，向响应招标公告的所有供应商

或承包商提供招标文件；当然，如果采用了资格预审程序，招标人应向已通过资

格预审的每个供应商或承包商提供招标文件。 对于邀请招标程序而言，招标人

则仅向响应其投标邀请书的供应商或承包商提供招标文件。 而如果采用了资

格预审程序，则招标人要向已通过资格预审的每个供应商或承包商提供招标

— ７９ —

? 第五章 招 标

文件。

由于政府鼓励供应商参与政府采购，并且招标人（或其代理机构）可以收回

制作招标文件的成本（在不规范的情况下甚至可以赢利），在招标采购实务中招

标文件的提供一般并不成为问题，正所谓多多益善。 招标文件提供中存在的问

题在于：①在提供招标文件以及相关资料和有关解释中的歧视性做法；②招标

文件的过度收费问题。 这些问题已成为采购立法的规范对象。 例如，对于第一

个问题，《政府采购协议》第 １２ 条作出原则性规定，各采购实体应对参加招标程

序的供应商提出的关于提供有关资料的任一合理要求立即答复，但此种资料的

提供不应使该供应商在该实体授予合同过程中处于优于其他竞争者的地位。

又如，对于第二个问题，《联合国贸易法委员会货物、工程和服务采购示范法》的

立法宗旨是，招标文件的收费应使采购实体能够收回印刷和寄发这些文件的成

本，同时又必须避免收费过高，从而阻碍有资格的供应商或承包商参与投标。

《世界银行采购指南》也规定：“如果对招标文件收费，该费用应该是合理的，只

应反映印制和发送给潜在投标人的成本，并且不能因为费用过高而影响合格投

标人参与投标。”

（二）招标文件的澄清与修改

为了使采购实体能满足其采购需求，采购机构拥有修改招标文件的权利是

必要的。 《招标投标法实施条例》第 ２１ 条规定，招标人可以对已发出的资格预

审文件或者招标文件进行必要的澄清或者修改。 澄清或者修改的内容可能影

响资格预审申请文件或者投标文件编制的，招标人应当在提交资格预审申请文

件截止时间至少 ３ 日前，或者投标截止时间至少 １５ 日前，以书面形式通知所有

获取资格预审文件或者招标文件的潜在投标人；不足 ３ 日或者 １５ 日的，招标人

应当顺延提交资格预审申请文件或者投标文件的截止时间。 对招标文件的澄

清可以应某一投标人的请求进行；对大型项目尤其是大型土木建设工程，招标

机构可以举行标前会议，统一澄清投标人提出的各种问题；采购机构也可以适

当安排投标人参观项目现场。 采购机构对招标文件澄清与修改问题的规范体

现了以下几个要点：①采购机构可以应供应商或承包商的要求进行澄清或修

改，也可以主动进行澄清或修改。 但在提出修改的时间要求上有所区别，这似

乎是为了鼓励供应商或承包商在需要澄清的地方及早提出请求。 ②强调采购

机构对澄清请求作出答复的及时性。 ③要求采购机构对任何澄清招标文件的

请求都予以答复。 ④采购机构在投标截止日期前的任何时间都可以提出澄清

和修改招标文件，如果因此影响了投标人对是否投标的判断，则招标人应延长

投标截止时间。 现分别进行比较说明。

１? 采购机构修改招标文件的权利。 从合同订立的过程上看，采购机构提供

— ８０ —

? 招标投标操作实务

招标文件的行为属于要约邀请的一部分，采购机构拥有招标文件的澄清与修改

权利也是合乎法理的。 同时，为了使采购实体能够满足其采购需求，采购机构

拥有修改招标文件的权利也是必要的。 但是基于招标采购程序的规范性，对招

标文件的澄清与修改应该促进招标程序的有效、公平和顺利进行。 如《联合国

贸易法委员会货物、工程和服务采购示范法》第 ２８ 条规定，在投标截止日期前

的任何时候，采购实体可出于任何理由，主动地或根据供应商或承包商的澄清

要求，印发增编以修改招标文件。

２? 澄清与修改的及时性。 采购机构关于招标文件澄清的规定旨在确保采

购机构对投标人提出的澄清请求作出及时回应，以便供应商或承包商在编写投

标书时能够有时间予以考虑。 这对供应商或承包商来说十分重要，因为如果对

招标文件的澄清和修改足以影响某一供应商或承包商参与投标的决定，该供应

商或承包商需要有时间考虑，在投标截止日期前行使其修改或撤回投标书的权

利。 另外，对招标文件修改必须在投标截止日期前作出，并在此日期前通知所

有的投标人。 如《联合国贸易法委员会货物、工程和服务采购示范法》第 ２８ 条

规定，供应商或承包商可要求采购实体澄清招标文件。 采购实体应对在提交投

标截止日期前一段合理时间内收到的由供应商或承包商提出的澄清招标文件

的任何要求作出答复。 采购实体应在合理时间内作出答复，使该供应商或承包

商能够及时提交其投标，并应将此种澄清告知提供了招标文件的所有供应商或

承包商，但不得标明该要求的提出者。 《世界银行采购指南》也规定，任何额外

信息、澄清、错误的矫正或招标文件的修改应在投标截止日期之前足够的时间

内寄给每个购买招标文件的投标人，以便使他们能采取适当的行动。 如有必要

的话，应延长投标截止日期。

３? 修改与澄清过程中的公平性。 修改与澄清过程中的公平性体现在采购

机构应向所有获得招标文件的供应商提供招标文件澄清和修改的全部信息，并

应保证不对投标人造成歧视。 如《政府采购协议》第 １２ 条第 ３ 款规定，应供应

商的请求，采购实体应对有关解释招标文件或有关资料提供的合理要求迅速给

以答复，但条件是此种资料不会使该供应商在该实体授予合同过程中处于优于

其他竞争者的地位。 《世界银行采购指南》也规定，应向所有的投标人提供相同

的信息，应确保他们有同等的机会按时获得额外的信息。 可以允许投标人合理

地参观项目现场，可以安排召开标前会，对招标文件进行澄清，但标前会的纪要

应送给所有的投标人，并送银行一份。 《联合国贸易法委员会货物、工程和服务

采购示范法》第 ２８ 条规定，对于供应商的澄清要求，采购实体应在合理时间内

作出答复，并应将此种澄清告知采购实体向其提供了招标文件的所有供应商或

承包商，但不得标明该要求的提出者。 对于增补招标文件的信息，采购机构应

— ８１ —

? 第五章 招 标

迅速分发给采购实体向其提供了招标文件的所有供应商和承包商，并应对这些

供应商或承包商具有约束力。 采购实体如召开供应商或承包商会议，则应编制

会议议事录，记录在会议上提出的、澄清招标文件的要求和其对此类要求作出

的答复，但不得标明此种要求的提出者。 应迅速地将会议记录分发给采购实体

向其提供了招标文件的所有供应商或承包商，以便那些供应商或承包商在编写

其投标书时可考虑到该议事录的内容。

五、《招标投标法》有关规定及其完善

《招标投标法》第 ２３ 条规定，招标人对已发出的招标文件可以进行必要的

澄清或者修改。 这意味着，招标人保留了作出澄清与修改的权利。 同时也规

定，对招标文件的澄清与修改信息应以书面形式通知所有招标文件收受人。 该

澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。 这一规定说明，《招标投标法》对

招标文件澄清与修改问题的规定是符合国际惯例的。 但有几个要点是不明确

的：①对应请求作出澄清或是主动澄清没有明确规定；②没有强调作出澄清的

及时性；③招标人对供应商或承包商提出的异议是否必须给予答复没有明确规

定。 法律规定进行必要的澄清似乎意味着招标人可以拒绝进行澄清———如果

认为这种澄清是不必要的话。

另外，依该条规定，指招标人对招标文件作出澄清与修改的，应当在招标文

件要求提交投标文件截止时间至少 １５ 日前以书面形式通知所有获得招标文件

的供应商或承包商。 作出这一规定的目的是保证供应商或承包商有充分的时

间考虑这些澄清与修改（至少 １５ 日），并决定是否参与投标，这无疑符合对招标

文件澄清与修改规则的立法目的。 但如果招标人在投标截止日前 １５ 日内发现

了需要进行澄清或修改的事项，则会无所适从。 唯一一种可能就是招标人需要

首先对招标文件中规定的投标截止日作出修改，使招标人至少有 １５ 日的时间

发出澄清或修改书面文件，这样才符合招标文件澄清与修改程序的要求。 但是

这一规定显然缺乏灵活性。 另外，对于招标文件的澄清形式，招标人可以采用

召开投标前会议的形式（注意至少要在投标截止日前 １５ 日的要求），也可以采

用现场踏勘的形式。 《招标投标法》第 ２１ 条规定，招标人根据招标项目的具体

情况，可以组织潜在投标人踏勘项目现场。 踏勘现场有助于投标人具体了解采

购项目。

— ８２ —

? 招标投标操作实务

第六节 招标的公证

一、公证的概念

公证制度是国家为保证法律的正确实施，稳定社会经济、民事流转秩序，预

防纠纷，制止违法行为，减少诉讼，保护公民、法人和非法人组织的合法权益而

设立的一种预防性的司法证明制度。 我国的司法制度从各个不同的角度来保

护公民、法人的合法权益，维护社会主义民主与法治。 其主要方法有两种：一种

是诉讼，一种是非诉讼。 公证制度的宗旨是通过公证机构的司法证明活动，预

防纠纷，制止违法行为，减少诉讼，为社会提供法律服务、法律监督和法律保障。

公证活动可以消除纠纷隐患，平衡当事人间的利害冲突，防患于未然，保障国家

法律的正确实施，对于稳定社会经济秩序，促进社会安定团结，维护社会主义民

主与法治，保护公民、法人的合法权益，推动社会主义市场经济的发展具有重要

作用。 《中华人民共和国公证法》规定：“公证是公证机构根据自然人、法人或者

其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的

真实性、合法性予以证明的活动。”

二、招标公证的必要性

招标公证（又称“招标投标公证”） 是指国家公证机关根据招标单位的申

请，依照国家有关招标投标的法律、法规、规章和招标文件的要求，对招标投标

双方的主体资格和有关文件和材料进行审查，对整个招标投标活动进行现场法

律监督，证明其真实性、合法性的一种非诉讼活动。 招标公证是国家对招标投

标活动进行法律监督和调控的一种手段，对于规范招标投标行为，完善招标投

标机制，预防纠纷，加强招标投标活动的管理与监督，保证招标投标活动依法顺

利进行，杜绝招标投标活动中的违法行为，维护招标投标双方当事人的合法权

益具有重要意义。

招标投标制度的推行是改革开放的产物，它对促进竞争和商品经济发展，

提高经济效益，减少不正之风具有重要意义。 改革开放以来，招标被广泛运用

在建筑工程承包、企业经营承包（租赁）、土地开发、物资采购、科技产品的开发

等方面。 为了保证招标活动依法进行，国家在一系列招标法规中规定，招标应

当在公证机关监督下进行。 我们从中可以清楚地看出，招标投标制度的发展与

公证制度的保障有着密切关系。 也就是说，招标公证对我国招标投标制度的发

展起到了积极的促进作用。 据不完全统计，从 １９８８ 年到 １９９７ 年，各地公证机

关共办理招标投标公证 ２０ 多万件。 公证之所以能够与招标投标活动结合在一

— ８３ —

? 第五章 招 标

起，首先取决于我国公证制度特有的职能和作用，其次也是由招标投标活动的

特点和自身需要决定的。

（一）招标公证是国家对招标投标活动进行管理与监督的需要

招标投标是一种重大、复杂的经济活动，特别是我国目前普遍进行了土建

工程、申请进口机电设备、政府物资采购、利用世界银行贷款等项目的招标投

标，这不仅关系招标投标双方的利益，而且直接涉及国家的利益。 因此，国家必

须综合利用行政、经济、法律等多种手段予以管理和监督，以维护国家的利益和

招标投标双方当事人的合法权益。 国家运用法律手段对招标投标活动进行管

理主要有以下两种方法：一是制定有关招标投标的法律，规范招标投标活动；二

是在招标投标当事人之间发生纠纷后，通过人民法院的审判活动解决纠纷。 这

两种方法，显然可以起到应有的作用，但都不能解决活动过程中的管理问题，而

大量的问题就产生在这一过程中。 因此，就需要寻求一种方法对招标投标活动

的过程进行管理与监督。 公证处是国家的司法证明机关，代表国家独立地行使

证明权，可以在对当事人的活动进行证明的过程中予以监督。 公证机关的这个

职能恰好适应了国家要对招标投标活动进行管理和监督的需要。 因此，国家规

定部分招标投标活动应在公证机关的监督下进行。

（二）招标公证是招标投标活动特点的必然要求

招标投标活动具有以下特点：①必须严格按照事先确定的章程、规则和条

件进行，否则无效；②是特定人与不特定多数人进行的经济活动，招标活动的成

败直接关系到参与投标的不特定多数人的切身利益；③以半公开的竞争方式确

定中标人，在评标、议标、决标的过程中不允许投标人参与，而决标结果要立即

生效；④整个活动无法恢复原状或在原条件下重复进行，出现问题难以进行补

救。 上述特点决定了为了保证招标投标活动的顺利进行，预防纠纷，防止徇私

舞弊，保护招标活动参与人的合法权益，需要由招标、投标双方以外的第三人从

法律的角度对招标投标活动进行监督，平衡双方的利益关系。 而公证机构作为

提供法律服务和法律保障的机构，其职能和法律地位恰恰适合提供招标投标活

动中所需要的法律保障。

（三）招标公证是招标投标双方当事人寻求法律保护的需要

招标投标是一种竞争性的经济活动，无论是招标方进行招标，还是投标方

参加投标，目的都在于通过招标投标活动最大限度地实现自己的经济利益。 而

且，一般来说，招标投标对任何一个企业都是一种重大的经济活动，招标投标一

旦开始，双方往往都要投入较大的人力、物力。 因此，如何保证招标投标活动按

照公平、公正、平等、诚实信用、择优中标的原则依法进行，以维护自身的合法权

益，是招标投标双方共同关心的问题。 为了防止招标投标活动中各种违法现象

— ８４ —

? 招标投标操作实务