大道苍苍，行必有成

岁末年初，是总结季，无论组织、团队或个体，都会总结并反思失去的一年

内得失成败或悲欢喜乐，并展望即将面临的新年！

回顾 2021 年，太多关健词与我们劳动与雇佣相关！从六稳到六保，从维护

劳动者合法权益经过“兼顾用人单位的生存与发展”到“构建和谐劳动关系”，

从生育政策的渐松甚至鼓励到多地育儿假及护理假政策调整，从当初直白的裁员

或分流到现在更加婉约地优化或瘦身，从“996”或“007”到新就业态劳动关系

政策出台，等等。宏观劳动政策的变化，微观上的雇佣动荡也如影随形，尤其与

疫情、双减等相遇，其结果是东部等地区劳动争议案件再次井喷，在小微等部分

企业步履维艰时直播、游戏、电商、生物制药、行业头部等企业异军突起，当经

济发展速度渐缓过程中，也倒逼部分劳动者更加谨慎选择职业规划，同时商业主

体间人才争夺也更加激烈。

伴随着劳动法律服务市场的变迁，再兼律师从业者人数的激争，尤其是年青

律师入行初期多接触劳动者维权纠纷，更多律师可能会投身于劳动与雇佣法律服

务的洪流中，对于在当地劳动与法律服务行业中处理竞争优势的律师或团队会更

显得“资源稀缺”，但处于中间层的律师同行则会面临上行难且来自下面竞争的

压力，其或选择第二专业以缓解压力或转而向下发展，劳动与雇佣律师队伍可能

出现“头小腰细下盘大”的形态。劳动与雇佣律师属于“貌似入门易实则修行难”，

供给与需求的变化，给让每一位从业者造成更加困难的职业规划，但窃以为：能

够守望住本心，不惑于引诱，其前行过程中“寂寞”成本最终为其修复正果后的

护城河！

大成律师事务所在中国大陆地区设立的 46 家办公室已完成其全国网络布局，

现有 200 余名以上以劳动与雇佣为专业特色的律师同仁已在中国大陆地区的东

部、中部及部分经济快速发展的西部地区茁壮成长，我们正结合劳动与雇佣法律

服务的区域化差异特点，努力在提升本地同事劳动法律服务能力的基础上以知识

共享、区域协同等方式探索为集团型客户提供跨区域的劳动与雇佣法律问题解决

方案。

劳动与雇佣法律服务，无论劳或资，均以人为核心，我们处理不仅是自己的

案件，更是别人的人生！面对芸芸众生，我们大成劳动人恪守初心，砥砺前行，

回馈社会，因为我们始终相信：行必有成！

时光不可逆，我们只能纵身一跃，坦然迎接 2022。

北京大成律师事务所 劳动与人力资源专业委员会

主任 江点序

西宁市律师协会副会长 王巍

西宁市律师协会劳动法专业委员会

主任：马启兰

副主任：

蒲文茜 白丽霞（排名不分先后）

委员：

汪春霞、赵国荣、蔡艺芃、张海威、杜长辉、王乃龙、

钟宪英、李延伟、杨 辉、董文婷、李浩男、池海燕、

邢文炜（排名不分先后)

本期编委会成员

王巍、马启兰、王乃龙、杨辉、汪春霞、钟宪英

（排名不分先后）

_01 行业动态

_02 新法速递

 《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中

华人民共和国工会法>的决定》

 《关于进一步加强工伤医疗管理服务工作有关

问题的通知》

 《关于做好 2022 财政预算年度住房公积金月

缴存额调整工作的通知》

 《公安机关办理犯罪记录查询工作规定》

 《关于加强交通运输新业态从业人员权益保障

工作的意见》

 《拖欠农民工工资失信联合惩戒对象名单管理

暂行办法》

 《关于畅通失业保险关系跨省转移接续的通知》

 《基本医疗保险关系转移接续暂行办法》

_03 学术前沿

 《2021 十大劳动法事件》——江点序

 《金融机构劳动人事纠纷痛点、司法校验及法

律缓释——以劳动争议最新司法解释、审判实践为

视角》——周天林

 《劳动争议案例研习的实践探索》—— 曾凡新

 《企业劳动关系管理的目标、模块、方法工具

与交付成果》——曾凡新

 《对劳动法误解“千万次”之后，是时候找回

真相了！》——罗欣

 《关联公司与业务重组人员转移之争议处理》

——罗欣

 《个人信息保护背景下的员工关系管理》——

王文涛

 《不胜任解除的误区与操作流程》——曹越

 《奖金类劳动争议法律解析》——曹越

 《青岛市中级人民法院奖金类劳动争议案件司

法观点集成》——王文涛、曹越、徐鑫

 《后疫情时期劳动关系管理操作指引——王文

涛》

_04 典型案例

 《企业薪酬保密制度司法观点与 HR 管理建议》

——江点序

 《签订工伤“私了”协议后员，工能否反悔？》

——徐彦

 《员工与妻子成立公司与用人单位进行供货交

易，用人单位解除劳动合同是否合法》——曹越

 《公章失控期间签订的劳动合同解除协议是否

有效》——王文涛

_05 新律心得

 《但行千里 莫问前程》——徐鑫

_06 团队介绍

一、人社部：废止《社会保险费申报缴纳管理规定》

2021 年 12 月 31 日，人社部发布《关于废止<社会保险费申报缴纳管理规定>

的决定》。《决定》提出，为贯彻落实党中央、国务院深化“放管服”改革决策

部署，持续优化营商环境，落实社会保险费征收体制改革要求，人力资源社会保

障部决定，对《社会保险费申报缴纳管理规定》予以废止。本决定自公布之日起

生效。

二、国常会重磅：年终奖单独计税等三项个税优惠政策获延续

2021 年 12 月 29 日，国务院总理李克强主持召开国务院常务会议，决定延

续实施部分个人所得税优惠政策：一是将全年一次性奖金不并入当月工资薪金所

得、实施按月换算税率单独计税的政策，延续至 2023 年底。二是继续对年收入

不超过 12 万元且需补税或年度汇算补税额不超过 400 元的免予补税，政策延续

至 2023 年底。三是将上市公司股权激励单独计税的政策，延续至 2022 年底。上

述三项政策，预计一年可减税 1100 亿元。

三、妇女权益保障法公开征求意见，明确就业性别歧视主要情形

2021 年 12 月 24 日，中国人大网发布了《中华人民共和国妇女权益保障法

（修订草案）》，公开征求意见至 2022 年 1 月 22 日。《修订草案》提出，用人

单位在招录（聘）过程中,除国家另有规定的外,不得实施下列行为: （一）限定

男性或者规定男性优先；（二）除个人基本信息外,进一步询问或者调查女性求

职者 的婚育情况以及意愿；（三）将妊娠测试作为入职体检项目；（四）将限

制婚姻、生育以及婚姻、生育状况作为录（聘）用条件；（五）其他以性别为由

拒绝录（聘）用妇女或者差别化地提高对妇女录（聘）用标准的行为。

四、多部门印发国家职业病防治规划

日前，国家卫健委、国家发改委等 17 各部门联合发布了《关于印发国家职

业病防治规划（2021-2025 年）》。《规划》指出，到 2025 年，工伤保险参保

人数稳步提升，工业企业职业病危害项目申报率大于等于 90%。《规划》还提出，

要建立中小微型企业职业健康帮扶机制，完善职业病防护设施，改善工作场所劳

动条件。加强职业活动中新兴危害的辨识评估和防控，开展工作压力、肌肉骨骼

系统疾患等防治工作。

五、人社部：开展工伤争议速裁、电子劳动合同争议处理等试点

工作

12 月 6 日，人社部发布了《人力资源和社会保障法治建设实施方案（2021-

2025 年）》，《方案》提出：要加强劳动人事争议调解仲裁工作。加强劳动人

事争议预防和调解仲裁工作指导，发布劳动人事争议调解典型案例和仲裁典型案

例。创新劳动人事争议处理体制机制，开展工伤争议速裁、电子劳动合同争议处

理、智能仲裁院数字仲裁庭建设等试点工作。

六、十五部门联合发文：保障哺乳期女职工权益

2021 年 11 月 15 日，国家卫健委等 15 部门联合印发《母乳喂养促进行动计

划（2021-2025 年）》，提出到 2025 年，全国 6 个月内纯母乳喂养率达到 50%

以上，公共场所母婴设施配置率达到 80%以上。同时明确：用人单位不得延长哺

乳期女职工劳动时间或者安排夜班劳动，对哺乳未满 1 周岁婴儿的女职工，用人

单位应当在每天的劳动时间内为其安排 1 小时哺乳时间；女职工生育多胞胎的，

每多哺乳 1 个婴儿每天增加 1 小时哺乳时间，哺乳时间视同提供正常劳动。

七、基本劳动标准法草案有望明年提请审议

社会委围绕完善工作时间、统筹休息休假、健全最低工资等方面开展了基础

研究，积极督促相关部门加快基本劳动标准法立法进程。基本劳动标准立法已列

入十三届全国人大常委会立法规划。

八、最高检发布第三十一批指导性案例

12 月 23 日，最高检举行“能动履行民事支持起诉职能，依法保障特殊群体

合法权益”新闻发布会，发布第三十一批指导性案例，通报检察机关加强民事支

持起诉工作情况。此次发布的典型案例共五件，其中，在安某民等 80 人与某环

境公司确认劳动关系纠纷支持起诉案中，检察机关通过协助环卫工人安某民等

80 人收集某环境公司改制文件等证据、出庭宣读支持起诉意见书等方式支持他

们起诉维权。目前，社保部门分别为安某民等人办理了补缴社会保险费手续。

《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国工会法>的决定》

发文机关：全国人民代表大会常务委员会

发文字号：主席令第一〇七号

发布日期：2021 年 12 月 24 日

生效日期：2022 年 01 月 01 日

主要内容：扩大了基层工会组织覆盖面，并规定在中国境内的企业、事业单

位、机关、社会组织中以工资收入为主要生活来源的劳动者，不分民族、种族、

性别、职业、宗教信仰、教育程度，都有依法参加和组织工会的权利。任何组织

和个人不得阻挠和限制。

《关于进一步加强工伤医疗管理服务工作有关问题的通知》

发文机关：人力资源和社会保障部

发文字号：人社部函〔2021〕170 号

发布日期：2021 年 12 月 20 日

生效日期：2021 年 12 月 20 日

主要内容：各地要结合本省实际情况，独立或委托医疗保障部门，建立与工

伤保险协议医疗机构、工伤康复协议机构、工伤保险辅助器具配置机构的持卡直

接结算通道。在系统中按规定设置工伤医疗、工伤康复、辅助器具配置结算标准，

支持完成工伤认定的参保工伤职工按照规范用卡流程持社会保障卡（含电子社保

卡）直接结算，提高办事效率，减少手工报销风险。

《关于做好 2022 财政预算年度住房公积金月缴存额调整工作的通知》

发文机关：中央国家机关住房资金管理中心

发文字号：国机房资〔2021〕5 号

发布日期：2021 年 12 月 14 日

生效日期：2021 年 12 月 14 日

主要内容：2022 财政预算年度住房公积金月缴存基数上限为 28221 元；月

缴存基数下限为 2320 元，领取基本生活费职工的月缴存基数下限为 1624 元。《通

知》还明确，2022 财政预算年度住房公积金缴存比例为 5%—12%，单位可自主选

择。

《公安机关办理犯罪记录查询工作规定》

发文机关：公安部

发文字号：公通字〔2021〕19 号

发布日期：2021 年 12 月 03 日

生效日期：2021 年 12 月 31 日

主要内容：单位可以查询本单位在职人员或者拟招录人员的犯罪记录，但应

当符合法律、行政法规关于从业禁止的规定。行政机关实施行政许可、授予职业

资格，公证处办理犯罪记录公证时，可以依法查询相关人员的犯罪记录。有关查

询程序参照单位查询的相关规定。

《关于加强交通运输新业态从业人员权益保障工作的意见》

发文机关：交通运输部、中共中央宣传部、中共中央网络安全和信息化委员

会办公室、国家发展和改革委员会、公安部、人力资源和社会保障部、国家市场

监督管理总局、中华全国总工会

发文字号：交运发〔2021〕122 号

发布日期：2021 年 11 月 17 日

生效日期：2021 年 11 月 17 日

主要内容：各地相关部门要督促网络预约出租汽车平台企业向驾驶员和乘客

等相关方公告计价规则、收入分配规则，每次订单完成后，在驾驶员端应同时列

明订单的乘客支付总金额、驾驶员劳动报酬，并显示乘客支付总金额减去驾驶员

劳动报酬后与乘客支付总金额的比例，保障驾驶员知情权和监督权。

《拖欠农民工工资失信联合惩戒对象名单管理暂行办法》

发文机关：人力资源和社会保障部

发文字号：人力资源和社会保障部令第 45 号

发布日期：2021 年 11 月 10 日

生效日期：2022 年 01 月 01 日

主要内容：用人单位克扣、无故拖欠农民工工资达到认定拒不支付劳动报酬

罪数额标准的，经人力资源社会保障行政部门依法责令限期支付工资，逾期未支

付的，人力资源社会保障行政部门应当作出列入决定，将该用人单位及其法定代

表人或者主要负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员列入失信联合惩

戒名单。

《关于畅通失业保险关系跨省转移接续的通知》

发文机关：人力资源和社会保障部、财政部

发文字号：人社厅发〔2021〕85 号

发布日期：2021 年 11 月 09 日

生效日期：2021 年 11 月 09 日

主要内容：规范个人申请失业保险关系跨省（自治区、直辖市）转移接续，

畅通失业保险待遇申领渠道。参保职工跨省就业的，失业保险关系应随之转迁，

缴费年限累计计算。《通知》还明确，失业保险关系跨省转迁的，失业保险费用

应随失业保险关系相应划转。但在转出地参保缴费不满 1 年的，只转移失业保险

关系，不转移失业保险费用。

《基本医疗保险关系转移接续暂行办法》

发文机关：国家医疗保障局、财政部

发文字号：医保办发〔2021〕43 号

发布日期：2021 年 11 月 01 日

生效日期：2021 年 12 月 01 日

主要内容：对职工基本医疗保险参保人员（不含退休人员）和城乡居民基

本医疗保险参保人员因跨统筹地区就业、户籍或常住地变动的，按规定办理基本

医疗保险关系转移接续，包括个人医保信息记录的传递、职工医保个人账户资金

的转移和医保待遇衔接的处理。

2021 十大劳动法事件

北京大成律师事务所 江点序等

一、各地修订及颁布本地人口与计划生育条例

点评人：黄华 （大成劳动与人力资源专业委员会理事，成都办公室）

如何平衡社会效益及用工自主权，是将来用人单位规章制定及劳动标准执法

的要点。

2021 年 8 月 20 日，十三届全国人大常委会第三十次会议表决通过了关于修

改人口与计划生育法的决定，增加的一项条款引人注目：国家支持有条件的地方

设立父母育儿假。8 月 25 日，国务院常务会议审议通过《中国妇女发展纲要

(2021-2030 年)》和《中国儿童发展纲要(2021-2030 年)》，提出探索实施父母

育儿假。紧随而来的是全国多省市陆续启动人口与计划生育条例修订，调整了与

生育相关的假期。其中，不少地区调整后的生育假连同法定 98 天产假一起，可

达到 158 天，重庆和青海，则分别可以达到 178、188 天，在陕西，陕西省人口

与计划生育条例征求意见稿拟增设女性生育三孩后可以享受总计 350 天的假期。

很多地方也将男性的护理假与女性的生育假一并进行了调整，如江西、云南等地，

男性的护理假达到了 30 天。

伴随着生育假期调整的相关立法动态和新闻，争议也随之而来。支持者认为，

延长生育假不仅有助于女性的产后恢复和身心健康，也体现了对女性和家庭育儿

的支持，能够提振女性的生育意愿，提高生育率，同时，对男性护理假以及父母

双方育儿假的增设或延长，能够减轻传统下女性生育及育儿的压力，体现了社会

对生育女性的关怀及呵护。也有质疑者提出，对于用人单位而言女性生育假延长

将导致用人成本高企，在雇佣或提拔女性雇员的意愿降低、顾虑更多，对育龄女

性的职业发展带来负面影响，反过来导致育龄女性遭遇“求职歧视”，甚至波及

整个女性群体。同时，对女性而言，能否承受长期脱离职场所带来的后果、以及

重返职场是否还有竞争力也是需考虑的重要前提。多种因素也导致了超长生育假

的受益群体可能十分有限。

二、《中华人民共和国个人信息保护法》实施

点评人：曾凡新（大成劳动与人力资源专业委员会执行主任，深圳市律师协

会劳动与社会保障专业委员会主任，深圳办公室）

用人单位的个人信息管理逻辑将由“流程化”转向“场景化”。

《中华人民共和国个人信息保护法》于 2021 年 11 月 1 日正式施行，掷地有

声，引发热议。从劳动法层面来看，用人单位在日常人力资源管理过程中应如何

保护员工的个人信息和数据？又应如何把握员工个人信息的获取和使用？该法

立足于维护广大人民群众的个人信息合法权益，针对当前个人信息保护领域存在

的突出问题，对有关个人信息、敏感个人信息及取得个人同意、如何利用个人信

息等问题有了针对性规范。保护个人信息需要增强公民法律意识、激发管理自觉、

强化法律责任，任重而道远，需从多方面协同发力。

三、《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律问题的解释（一）》开始

实施

点评人：付勇 （大成劳动与人力资源专业委员会秘书长，北京办公室）

旧有裁判规则在“民法典”时代的全新整合与解读，超越“新瓶装旧酒”的

桎梏，承前启后。

较之民法研究的博大精深及民事立法的相对成熟，劳动法基础理论研究相对

薄弱，劳动法立法技术也相对粗糙，为审理海量且日趋复杂的劳动争议案件，最

高人民法院在 2001 年至 2013 年期间先后制定了《最高人民法院关于审理劳动争

议案件适用法律若干问题的解释》《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法

律若干问题的解释（二）》《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干

问题的解释（三）》《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的

解释（四）》。前述司法解释不仅填补了法律漏洞，而且为法官裁判劳动争议案

件提供了更为具体、明确的规则依据，在劳动争议司法实践中发挥了举足轻重的

作用。

伴随着 2021 年 1 月 1 日民法典的生效，最高人民法院对包含前述劳动争议

司法解释在内的涉民法典相关司法解释进行了全面清理。清理的原则是:凡是与

民法典规定不一致的,坚决废止;同时,立足司法审判实践,该修改的修改,该重新

制定的重新制定，确保司法解释符合民法典规定,确保法律适用标准统一。在这

个背景之下，前述四份司法解释被宣布废止，最高人民法院重新制定了《最高人

民法院关于审理劳动争议适用法律问题的解释（一）》，并于 2021 年 1 月 1 日

实施。该司法解释不是原有司法解释的简单汇编，而是根据民法典进行了全新整

合与解读，既存的“定论”抑或“争论”均需重新辩证研判。该司法解释对劳动

争议司法实践的深远影响值得关注。

四、最高人民法院、人社部联合发布加班劳动人事争议十大典型案例

点评人：王文涛 （大成劳动与人力资源专业委员会副秘书长，青岛市律师

协会人力资源与社会保障委员会副主任，青岛办公室）

在“996”“007”与“躺平”的职场生存逻辑“冲突”中，最高院和人社部

联合发布加班费劳动争议案例表达了怎样的“暗示”？

在批判“996”“007”和鼓吹加班文化的职场生存逻辑争执中，2021 年 8

月，最高人民法院与人社部联合发布的超时加班劳动人事争议十大典型案例不仅

有力体现了有关部门维护劳动者权益、规范用工市场的决心，而且对于切实提高

劳动案件的处理质量和效率、及时纠正用人单位的违法行为、有效保障劳动者的

休息权及劳动报酬权而言具有重要意义，同时也对用人单位的管理提出了更高的

要求。

归根结底，用人单位还是要在以人为本的理念下进行制度设计，不断加强对

员工权益的保护，充分保障员工的休息权，切勿将加班鼓吹为拼搏奋斗。另一方

面，用人单位应优化内部管理流程，更好地挖掘人力资源潜能，从单纯注重效率

的提高转变为注重整体效益的改善，规范管理，合规用工。

五、八部委出台《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》

点评人：刘继承 （大成劳动与人力资源专业委员会理事，广州办公室）

建立了新业态劳动者的权益保障的基本规则，但实际效果还有待观察。

八部委指导意见对于规范平台用工的劳动者权益保障方面建立了基本规则，

将最低工资和支付保障制度、基本养老保险和医疗保险的参保、职业伤害保障、

制度制定的民主程序等劳动关系项下的权利保障向包括不完全符合劳动关系的

平台劳动者覆盖，客观上对维护平台劳动者权益迈出了一大步。但是由于平台强

大的算法、强势的地位和滞后的监管，如何能保证相关制度落实细化？如何避免

平台通过种种操作转嫁风险？仍然需要有效的监督机制、细化可执行的法律后果

和有力量的工会组织参与与保障。

六、延迟退休政策的正式提出及试点

点评人：苗静 （大成劳动与人力资源专业委员会副秘书长，浙江省及杭州

市律师协会劳动与社会保障专业委员会副主任，杭州办公室）

在人口红利剧减的背景下，“十四五”规划提出，实施渐进式延迟法定退休

年龄，必然也会对劳动用工政策实际造成巨大的冲击

2021 年，第七次全国人口普查的数据显示，我国 60 岁及以上人口的比重达

到 18.70%，其中 65 岁及以上人口比重达到 13.50%。与 2010 年的第六次全国人

口普查相比，60 岁及以上人口的比重上升 5.44%，65 岁及以上人口的比重上升

4.63%，此足见我国老年人规模大与老龄化速度之快，而延迟退休正像是为了缓

解人口老龄化和养老问题的一剂药方，有利好效果但也伴随着一定的副作用。

首先，减少人才资源的浪费。在一些对知识储备要求比较高的行业中，员工

入职前受教育的时间较长，学历越高，工作时间越短，50-60 岁退休时，他们精

力未完全退化，经验又极为丰富，此时延长退休制度，就可以减少一定的人才资

源浪费。其次，缓解国家社保基金的压力。2019 年末，我国养老保险基金累计

结余是 5.46 万亿元，2020 年养老保险基金累计结余下降至 4.7 万亿元，当年入

不敷出，当期结余为负值。若延迟退休 5 年，则社保基金就可少支付 5 年的养老

金，同时又多收 5 年的养老保险，叠加后有 10 年养老保险基金的净流入，社保

基金的压力会得到有效缓解。再次，减少青年群体的就业机会。当用人单位面对

的市场环境、产品价格和产品数量保持变时，用人单位所需的劳动力总人数也是

相对稳定的。延迟退休以后，用人单位（尤其是对体力要求较少的用人单位）被

动地增加老年劳动者的雇佣量，同时减少青年就业群体的雇佣量。最后，增加用

人单位用工成本。在对体力、创新能力有较高要求的行业中，老年劳动者的劳动

生产率一般会低于青壮年劳动者，如果强令用人单位接纳老年劳动者的话，可能

会造成用人单位的盈利水平下降，用人单位用工成本增加，负担加重。

七、电子合同新政及政府电子签名平台的筹建

点评人：张立杰 （大成劳动与人力资源专业委员会理事，北京办公室）

电子签名平台应用信息技术，为劳动合同“书面化”提供了全新的呈现形式

和管理流程。

《中华人民共和国电子签字法》（2019 修正）规定，可靠的电子签名与手

写签名或者盖章具有同等的法律效力。人力资源社会保障部办公厅印发《人力资

源社会保障部办公厅关于订立电子劳动合同有关问题的函》，文件明确：用人单

位与劳动者协商一致，可以采用电子形式订立书面劳动合同。采用电子形式订立

劳动合同，应当使用符合电子签名法等法律法规规定的可视为书面形式的数据电

文和可靠的电子签名。用人单位应保证电子劳动合同的生成、传递、储存等满足

电子签名法等法律法规规定的要求，确保其完整、准确、不被篡改。符合劳动合

同法规定和上述要求的电子劳动合同一经订立即具有法律效力，用人单位与劳动

者应当按照电子劳动合同的约定，全面履行各自的义务。

电子合同不仅仅是符合环保的需要，有助于节能减排，有利于降低用人单位

的管理成本。对劳动合同关系管理及员工纠纷在取证留痕上，有着天然的便捷性。

电子合同，尤其是劳动合同的电子形式订立，契合当下数字化信息化时代背景的

要求，契合数据电文文件取代纸质文件的发展趋势。电子合同的广泛推进采纳，

必将推进劳动人力资源管理领域的进一步变革，对劳动法规适用也将带来积极的

变化。

八、学科教育及互联网裁员潮

点评人：罗欣 （大成劳动与人力资源专业委员会副主任，上海办公室）

“职业大迁徙”将怎样重塑人员招录及管理逻辑，并且这种经济转型中伴生

的阵痛应当如何缓解？

疫情期间，有一句戳心的语句被反复引用——“历史的一粒尘，压在个人肩

头就是一座山”。在现有的经济环境中，“裁员”已经不是什么新鲜事，但学科

教育及互联网行业的这一波裁员潮却格外发人深省。它们的发生并非单纯的经营

调整或“入不敷出”，相反，作为曾经的“风口”行业，它们曾经代表着新经济

方向和“财富自由”希望，但几乎在一个政策导向的转折之间，它们的想象空间

趋于破灭，其中所涉之“多舛”的个人命运并非笔者寥寥数语可描述。

这不由得使笔者联想起另一句颇为警醒的提示——“你所知的全球化已经终

结”，而对笔者而言，放眼“双循环”的大势，我们所知的职业稳定性亦在遭遇

前所未有之巨变。“内外”压力交困之下，一方面，用人单位（包括国有企业）

都不得不强化雇佣安排的灵活性，强化管控，合理压缩组织及编制，以备万一；

另一方面，顶着“996”或“007”，劳动者正在面临前所未有的职场焦虑，不只

是能力模型正面临迭代，变得愈发“复合”（例如“斜杠青年”的崛起），个性

的重塑亦显得颇为迫切（例如敢于尝试并承担责任），除了协作，更多的组织开

始呼唤职场明星和“新个人英雄主义”。作为外部雇佣事务顾问，无论针对的是

组织变革，抑或个体胜任力模型迭代，除了要求我们继续强化在传统服务领域中

的策划及执行能力以外，尚督促我们从“技术提供者”转化为“方案整合者”，

人力资源管理及教练技术在应用于客户之前，已经先行在我们自身的团队和组织

中进行了“实验”（例如大成劳动与人力资源专业委员会内部的“三支柱”及“继

任者计划”）。

九、张某诉某公司劳动争议案件（卡座打伞案）

点评人：张洁 （大成劳动与人力资源专业委员会理事，珠海办公室）

民法典和个人信息保护法出台后，用人单位如何平衡用工管理权与劳动者个

人隐私权之间的冲突？

员工认为工位上的监控摄像侵犯隐私，便使用雨伞遮挡其工位。用人单位以

员工行为影响正常工作秩序和管理制度，且经劝阻无效，与员工解除劳动合同。

双方发生劳动争议后，裁判机关认为，用人单位的摄像头是对整个工作区域进行

监控，而非针对员工个人，属于用人单位合理行使用工管理权的范畴，未侵犯员

工个人隐私，据此认定用人单位解除劳动合同的行为并不违法。

本案在中国裁判文书网公布后引起热议，各方聚焦于用人单位的用工管理权

与劳动者个人隐私权的冲突。民法典和个人信息保护法出台后，对用人单位的管

理行为提出更高要求。用人单位在实现用工管理权的过程中，应当尽到审慎义务，

并遵循个人信息保护法确定的合法性、正当性和必要性原则。笔者建议，对可能

涉及个人隐私权的事项进行管理时，用人单位可通过规章制度、书面协议等形式

进行约定，用人单位的管理手段，也要符合民法典和个人信息保护法的要求。同

时，在工作场所这一特殊环境下，劳动者应当承担更多的注意义务，对于用人单

位合法合理的管理行为，劳动者应当遵守。

十、全国妇联权益部推出《防治职场性骚扰指导手册》

点评人：杨傲霜（大成劳动与人力资源专业委员会理事，上海办公室）

防治职场性骚扰相关法律法规政策为用人单位合规建设提出了新要求。

2021 年 8 月，某互联网公司女员工声称性侵事件迅速引爆舆论，职场性骚

扰再次以社会热点的形式进入了公众视野，社交平台讨论多集中在女职工遭遇职

场性骚扰时应如何进行自我保护以及用人单位应当如何处理职场性骚扰方面。针

对屡次发生的职场性骚扰事件，为创建平等、文明、安全的工作环境，推动用人

单位建立防治职场性骚扰机制，2021 年 1 月施行的民法典从立法层面赋予了企

事业单位防治职场性骚扰的法定义务，2021 年 8 月全国妇联权益部也推出了《防

治职场性骚扰指导手册》，针对用人单位如何防治职场性骚扰、个人如何避免对

他人造成骚扰、员工遭遇职场性骚扰该如何应对等现实问题做出解答，为各地方

政府跟进制定反职场性骚扰行为指南，为用人单位建构防治职场性骚扰体系提供

了具体指引。

《防治职场性骚扰指导手册》及相关法律法规政策规定体现了国家树立平等

的两性意识、建设健康的职场环境的决心，对于督促用人单位构建完善的反职场

性骚扰体系具有积极的现实意义。从用人单位合规角度出发，建立行之有效的职

场性骚扰防治机制是用人单位履行社会责任的应有之义，是其回应社会热点问题、

塑造企业价值观的现实需求。对于职场性骚扰乃至其他职场不端行为，用人单位

应当采取“零容忍”的态度，积极构建完善的防治机制，为员工提供畅通的发声

通道，并主动处理相应问题，才能杜绝类似行为的再次发生。

金融机构劳动人事纠纷痛点、司法校验及法律缓释

——以劳动争议最新司法解释、审判实践为视角

北京大成律师事务所 周天林

引 言

本文由周天林、潘激鸿、陈英律师合写。金融风险项目往往多因一果，其中

人力因素是重要一元。

金融机构[1]最关键的生产要素是货币资本和人力资本，所以往往聚集了市场

上众多顶级的优秀人才。一方面金融机构对人才求贤若渴，但另一方面“人才”

与机构方面的劳资纠纷却层出不穷。一旦发生此类纠纷，金融机构不但会面临法

律和经济层面的风险，而且还会导致管理权威及公司名誉受损。因此，定期进行

劳动人事合规对金融机构而言是非常必要的，“防患于未然”才能很好地控制风

险，避免损失。

就金融机构的劳动人事纠纷的特征而言，与一般公司的劳资纠纷相比，金融

机构因为有其行业特色，除了受各地不同的劳动法相关的法律法规制约外，还受

到金融行业各种监管规定之管制（如：薪酬递延的监管规定），且存在争议标的

较大、金额计算和认定相对繁杂、时间跨度长等特点，因此尤为复杂。前不久银

保监会发布《关于建立完善银行保险机构绩效薪酬追索扣回机制的指导意见》，

明确对银行和保险业高管和关键岗位人员各种追回薪酬的情形，凸显了人事管理

的重要性和复杂性。

笔者曾代理金融机构处理过多起劳动人事纠纷，将通过本文归纳总结近年来

金融机构劳动人事纠纷的焦点和痛点，选取金融行业的热点案例，结合劳动争议

最新司法解释《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》

（法释〔2020〕26 号）（以下简称“司法解释（一）”）以及笔者的实务经验

与大家进行分享和探讨。

[1] 本文所指金融机构包含信托、保险公司、基金、证券公司、银行等开展业务涉及金融业务相关公司、企

业等。

金融业人事纠纷“焦点”，类型化如下：

● 离职员工递延奖金的发放纠纷

● 调岗调薪纠纷

● 异地用工风险及纠纷

● 竞业限制纠纷

● 劳动关系的解除纠纷

● 追索绩效薪酬纠纷

以上各种类别“焦点”又有不同的细分“痛点”，本文根据不同场景就离职

员工递延奖金的发放纠纷和调岗调薪纠纷展开分析，供各金融机构及从业人员参

考：

焦点一：离职员工递延奖金的发放纠纷

1. 痛点分析：常见纠纷情形及原因

金融行业从业人员的薪资较高，且薪酬体系较为复杂，包括年终奖、忠诚服

务奖、绩效奖金、销售费用奖、连续服务奖。为了鼓励员工长期服务于公司，防

范将来可能发生的业务风险，通常采用递延方式发放相关奖金，且规定递延奖金

不适用于离职人员。

由于递延奖金并非法律概念，具体适用情况、计算方式、发放条件等可由公

司自行设计决定，然而这并不意味着公司可以任意规定。由于薪酬属于劳动者切

身利益紧密相关的事项，递延奖金发放的依据是否经民主公示、规定内容是否合

理、是否排除或损害劳动者的利益等，在争议发生时，裁判机构将综合考虑前述

因素进行判断。因此，实践中，递延奖金不适用于离职人员的约定，是否合法有

效，存在截然相反的两种观点。

2. 司法校验：裁判观点

（1）支持用人单位不支付递延奖金

案例一：就递延奖金支付办法，员工已在公司规章制度上签字，且离职确认

函上明确说明无争议。

在“缪文蓓与德邦证券股份有限公司劳动合同纠纷上诉案”【(2019)沪 02

民终 789 号】一案中，劳动者要求公司支付 2016 年度应发未发递延奖金。法院

查明，劳动者在《德邦证券债券融资部承做奖金激励管理制度》上签字，其中载

明：“原则上，离职人员不享受当年度承做奖金以及以前年度未发放的年度承做

奖金(如有)，经部门管理层一致同意后可以另行协商确定”。同时，劳动者签署

的《离职承诺函》也载明“因本人劳动合同存续和劳动关系解除而产生的任何性

质的所有主张都已全部和最终解决”。法院审理认为，劳动者离职时对于其与德

邦公司之间包括劳动报酬在内的权利义务已达成一致意见，已明确知晓“离职人

员不享受当年度承做奖金以及以前年度未发放的年度承做奖金”，因此对其诉讼

请求不予支持。

案例二：公司明确规定递延奖金离职后不再发放，且关于递延奖金支付的规

定仅针对部分员工，并非普遍适用于全体员工的事项，规定合法合理，劳动者确

认后，无需经民主程序即可约束对象员工。

在“顾少卿与德邦证券股份有限公司劳动合同纠纷上诉案”【(2019)沪 02

民终 8004 号】一案中，劳动者要求公司支付 2015 年度、2016 年度期间的递延

奖金，法院查明，（1）公司决定不发放递延奖金基于《绩效奖金分配及递延实

施细则》和《激励与约束的补充规定》。两份规定中均明确了离职人员不享当年

度承做奖金以及以前年度未发放的年度承做奖金(如有)的内容。（2）而两份规

定系针对从事债券承销及发行团队中如何予以激励、如何享受奖金以及如何控制

风险的文件，并非对公司内所有员工均普遍适用的规章制度类文件，因此，区别

于对公司内所有员工均普遍适用的规章制度类文件，无需经劳动合同法规定的民

主程序制定。（3）并且，该名员工已知悉相关规定（邮件确认，员工回复“对

此无异议”）。（4）奖金发放通知时写明离职不再发放递延奖金。同时，（5）

该规定并未违反法律强制性规定，不损害公共利益。因此，法院认为公司可依据

前述规定，对于该名离职人员不予发放相应的递延奖金。

（2）支持员工判令用人单位支付递延奖金

在银行分行与其员工关于递延奖金支付的争议中，存在多个关于递延奖金支

付的规定，需根据规定的适用对象、生效时间等综合判断。

在“肖娟与上海银行股份有限公司宁波分行劳动合同纠纷一审”【 (2017)

浙 0212 民初 8375 号】一案中，劳动者要求公司支付 2013 年至 2015 年的递延绩

效，法院查明，（1）分行决定不发放递延奖金基于其总行上海银行的《上海银

行员工绩效薪酬延期支付管理办法》（以下简称“总行办法”）及根据总行办法

制定的细则《上海银行宁波分行员工绩效薪酬延期支付管理实施细则》（以下简

称“分行细则”），上述两份规章制度均规定了因个人原因提前终止劳动合同的，

尚未兑现的全额延期支付薪酬不再发放。（2）但是，总行办法印发日期虽为 2013

年 12 月 12 日，但其并不直接适用于原告；而分行细则系 2014 年 12 月 31 日才

印发，其关于延期支付薪酬不再发放的规定是对于原告权益的限制而非保护，其

规定该实施细则自 2014 年 1 月 1 日起实施，明显有违有利追溯原则，不利于员

工合法权益的保护。（3）同时，分行制定的《上海银行宁波分行 2014 年客户经

理考核办法》并未根据分行细则作出相应修改，仍规定客户经理离职的，由其本

人提出申请，经审批同意后可全额提取递延绩效余额。故原告 2014 年的递延绩

效应适用《上海银行宁波分行 2014 年客户经理考核办法》的规定。法院认为依

据前述规定，分行应支付 2013 年及 2014 年的递延绩效奖金，对 2015 年递延绩

效的请求不予支持。

3. 缓释：合规建议

（1）明确递延奖金发放条件，且条件设置合理。

激励最好带着约束。在制度制定过程中，必须注意制度的严谨和逻辑性。激

励制度设定时可根据业务内容、行业特点、需要达到的目的等，同时，结合本行

业监管要求如对激励制度有要求的《商业银行稳健薪酬监管指引》、《 证券公

司投资银行类业务内部控制指引》、《 证券期货经营机构私募资产管理业务运

作管理暂行规定》等规定，在合法合理的范围内设置递延奖金发放条件、考核标

准等。

（2）制度制定需合法合理，普遍适用性的制度需经过必备民主公示程序，

适用部分人员的制度需经员工签字确认。

虽然证监会等金融监管部门对薪酬递延发放有一定的要求，但在实际发生争

议时，该等规定仅为金融机构采取递延发放奖金的合理性的支持，法院并不会依

据相关监管指引直接进行判断，而会综合考量奖金递延发放是否有制度规定或特

殊约定。

《劳动合同法》 第 4 条规定修改有关劳动报酬等直接涉及劳动者切身利益

的规章制度或者重大事项的情形，需经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方

案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。递延奖金发放相关依据如果在金

融机构全体适用，则关于薪酬制度的制定或修改需要经过充分民主公示程序，征

求员工意见并使员工知晓或者应当知晓该制度，建议让员工在规章制度上签字确

认。需要注意，应明确规章制度的适用范围及生效时间，同时实际执行过程中应

按照规定进行，避免“实践”与“理论”不一致。

如果递延奖金发放的规定并非适用于金融机构全体人员，而是针对特定岗位

的部分员工，则可以与对象员工在劳动合同中约定或者通过书面补充协议确认。

（3）解除劳动关系时，就递延奖金的发放进行协商。

根据司法解释（一）第 35 条第 1 款的规定，劳动者与用人单位就解除或者

终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达

成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人

之危情形的，应当认定有效。

通过前述“缪文蓓与德邦证券案”【(2019)沪 02 民终 789 号】也可看出，

如果员工离职前签署表明与劳动关系解除相关的争议已达成一致意见，明确知晓

离职后递延奖金不予发放的，再要求公司支付递延奖金的诉请将不被支持。

焦点二：调岗调薪纠纷

1. 痛点分析：常见纠纷情形及原因

劳动者的岗位以及相应的薪酬变更属于劳动合同内容的重大变更，根据《劳

动合同法》相关规定，调岗一般可以分为协商一致调岗与用人单位单方调岗。若

双方平等协商，采取书面方式进行调岗，客观上将不存在法律风险。但在实践操

作中惯常出现的情形是，即使出现法律上规定的事由（如：客观情况发生重大变

化或者员工不能胜任工作），用人单位依法单方对劳动者进行调岗，而劳动者对

于与其收入直接相关的岗位及薪酬问题的调整往往慎重其事，多数情况下会拒绝

调岗，纠纷便在此时出现。

2. 司法校验：裁判观点

（1）调岗决定是否有效与劳动合同约定的相关性。

在“王晓辉、中信证券股份有限公司（以下简称“中信证券公司”）劳动合

同纠纷上诉案”【（2019）苏 01 民终 2488 号】一案中，劳动者认为中信证券公

司单方违法调岗，未经劳动者同意变更劳动合同主要条款，因此据此解除劳动合

同，要求公司支付经济补偿金。法院查明，劳动者与公司在劳动合同中明确约定：

同意中信证券公司对其工作岗位进行调整，并应服从安排，如调整的工作岗位超

出双方约定的工作内容，中信证券公司应与劳动者进行协商。而根据中信证券公

司向劳动者发送的调岗邮件的内容，中信证券公司系将其调整至与原岗位开展存

在利益冲突的不同业务的部门，故根据双方劳动合同的约定，中信证券公司的该

次调岗行为应与劳动者进行协商。中信证券公司未经与劳动者协商一致即单方对

其进行调岗，属于未按照劳动合同约定提供劳动条件，因此，劳动者据此解除劳

动合同，公司应当支付经济补偿金。

在“东吴证券股份有限公司与李敏劳动合同纠纷上诉案”【（2019）沪 01

民终 13088 号】一案中，公司因劳动者管理的产品中持仓产品爆出违约兑付风险，

给产品及公司造成重大损失，而给予劳动者降低工资处理。公司方面就第一次降

薪提供有经劳动者签字的《资产管理总部内部文件传阅单》作为证据，因此法院

认定劳动者应有途径知晓第一次降薪之幅度。并且，法院结合劳动者所从事工作

内容、所处行业及原工资标准，判断第一次降薪幅度属于合理范围，第一次降薪

的合理性由此被法院所认可。但对于第二、三次降薪，公司主张因李敏工作越来

越消极、不配合后续业务调查及风险处置，公司的主张未有相应证据予以证实。

最终法院判决结果认定，第一次降薪幅度应属合理，第二、三次降薪不属于合理。

3. 缓释：合规建议

虽然用人单位对于调岗调薪有一定的用工自主权，但是用人单位对于此项权

利使用需要有充分的证据证明。用人单位在未与劳动者达成协商一致的情形下，

应当关注以下几点以便更好控制风险：

第一，在劳动合同或规章制度中有明确的关于调整工作岗位和工资报酬的约

定或规定，包括岗位职系和薪酬对应标准，如基本的工资架构为基本工资、岗位

工资、绩效工资。基本工资一般不进行调整，为员工的基本保障；岗位工资随岗

位变动而调整，用人单位有根据业务变化合理调整的权利；绩效工资与员工绩效

考核相关系，若员工在期限内业绩未达标则用人单位有权给予适当的处罚（例如

调岗、降薪）。

第二，对岗位、薪资的调整应当可以作出合理解释。

（1）调岗的必要性，即出现了特定的法定情形，如员工不能胜任工作、医

疗期满不能胜任原工作岗位、或者客观情况发生重大变更导致用人单位不得不对

员工进行调岗；

（2）调岗行为的合理性，即所调整的岗位符合员工本身的教育背景、技能、

薪酬或职级（此点尤其重要），不具有惩罚性或者侮辱性；

第三，调岗调薪行为经过向对象员工的充分公示，方式包括但不限于劳动者

的签字、邮件回复、会议记录或录音等。用人单位单方调整过程中应与员工有协

商的过程，充分听取员工意见，调岗结果以书面形式告知员工，确保劳动者有知

晓及认可的途径。

第四，保留与对象员工书面确定调整后岗位与报酬标准的相关凭证。如果双

方为此发生争议，用人单位应当对调整对象员工工作内容和工资报酬的合法性和

合理性承担举证责任。用人单位不能举证证明其调岗调薪具有充分合理性的，双

方仍应按原劳动合同履行。

最后，实践中，调岗调薪系在用人单位拟与员工协调解除劳动关系时采取的

前置手段，因此用人单位在调岗调薪时更要做好上述工作，确保在协商中保持主

动沟通的地位。

焦点三：异地用工风险及纠纷

1. 痛点分析：常见纠纷情形及原因

由于业务开展需要，金融机构在异地设立分公司、营业点、办事处、指派员

工异地办公的情形十分常见，因此出现通过各种途径实现异地缴纳社会保险的操

作。金融机构采用异地缴纳的原因，一部分是用工的合理需求，对于规模较大、

在各地拥有门店及当地员工的企业，选择在当地缴纳社保有利于公司的管理，也

更能为员工本人接受；另一部分原因便是能够降低用工成本。

对于异地用工，现行法律、法规最主要的依据为《劳动合同法实施条例》第

14 条，即有关最低工资、劳动保护、劳动条件等事项，按照“履行地优先”原

则确定有关政策的适用，如果注册地标准高于履行地的，用人单位亦可通过合同

约定方式确定相关事项的执行标准。但是，有关劳动保护事项涵盖了诸如高温费、

取暖补贴等法定福利内容，各地地方性法规、规范性文件的规定不尽相同，在各

地的法律实践也有所不同，法律风险由此产生。

2. 司法校验：裁判观点

（1）最低工资、各类休假、福利、赔偿基数标准的法律适用标准问题

在“上诉人甲劳务派遣合同纠纷上诉案”【(2013)沪一中民三(民)终字第

1565 号】一案中，劳动者要求用人单位根据劳动合同履行地天津的相关规定支

付防暑降温费，法院以《劳动合同法实施条例》为根据，认为劳动合同履行地与

用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、

职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地

的有关规定执行。法院审理认为，甲某工作地在天津，冬季取暖补贴及集中供热

采暖补助费应适用劳动合同履行地天津的相关规定执行。

（2）第三方异地代为缴纳社会保险的相关问题（挂靠缴纳）

在“莱州道和保险代理有限公司、重庆亿通矿山建设工程有限公司保险代理

合同纠纷上诉案”【(2019)鲁 06 民终 1579 号】一案中，用人单位通过与保险代

理公司签订保险代理协议的方式系为其职工在异地缴纳办理工伤保险，导致员工

无法足额获赔。法院认为协议内容违反了《中华人民共和国社会保险法》的强制

性规定，从而认定该保险代理协议无效。用人单位因其故意规避法律强制性规定，

损害国家利益，对协议无效应承担主要责任。由此用人单位需要依法到当地社会

保险经办机构为其职工办理社会保险，足额缴纳社会保险费。

但在司法实践中根据具体情形的不同也有不同结论。在“王露、正大预混料

（天津）有限公司经济补偿金纠纷上诉案”【(2018)津 02 民终 7451 号】一案中，

同样出现了第三方异地代为缴纳社会保险的情形，用人单位与案外人前锦网络信

息技术（上海）有限公司（以下简称“前锦公司”）签订了人事外包服务协议，

约定由前锦公司代管员工人事关系、代缴社保和公积金缴纳等，劳动者在案外人

前锦公司出具的户口性质及参保类型确认承诺书上签字，确认由前锦公司为自己

代办社保。在此案中，法院认为劳动者正常参加社会保险，且在双方的劳动合同

中对于该情形予以了约定，双方在劳动关系存续期间均遵照执行，并未因社保问

题产生过任何争议，有鉴于此，法院未支持劳动者以此为由主张解除合同经济补

偿金的请求。

3. 缓释：合规建议

首先可以确认的是，用人单位应当避免按照注册地标准“一刀切”，而应结

合劳动合同履行地标准进行管理。同时在社会保险方面，原则上用人单位应在登

记注册的当地办理社会保险登记并为员工缴纳社会保险，在外地设立分支机构的，

则应当由分支机构与外地劳动者签订劳动合同并缴纳社会保险。

（1）利用劳务派遣异地缴纳社保

虽然异地缴纳社会保险在合规性上存在一定问题，但在尚无全国性的法律法

规进行禁止性规定的情形下，该操作仍具有可行性。关键在于取得员工的理解，

与员工达成合意，出现劳动纠纷的风险则会大大降低。

在实际操作中，建议用人单位站在员工的立场上进行权衡，为员工分析操作

的利弊，在双方协商一致后再进行，通过平衡双方的利益来实现用工成本的节约，

这样就可以将纠纷发生的可能性控制在最小。

异地代缴社保的最大风险将会是政策风险。虽尚无全国性的法律法规进行禁

止性规定，但一旦当地出台了相关的法律法规或者规章政策，那么用人单位在实

际操作中就会受到法律政策的约束，这要求用人单位对地方政府的政策倾向具有

前瞻性的判断能力，对异地用工环境，尤其是对工时制度、劳动标准、社会保险

等规定进行充分的了解，及时跟进法律法规的约束，否则在劳动关系管理方面将

面临诸多的风险。

（2）挂靠代缴社保的法律风险

用人单位因客观原因无法在外地设立分支机构，而外地员工（类似销售岗）

亦要求在合同履行地缴纳社会保险，这种情况下，用人单位通常会选择委托第三

方机构代为缴纳社保。

但该做法并不符合社会保险法规定，当发生工伤事故或申领生育津贴时，因

为建立劳动关系的单位与社保缴纳单位不一致，对工伤的赔付会产生纠纷，还可

能会出现员工无法申领或缴纳不足额时，用人单位须补足待遇差额的风险。

在现有法律框架下，为了保证合规，笔者仍建议用人单位依法在用人单位

注册地为员工缴纳社会保险。如果用人单位基于各种考虑，仍选择通过挂靠方式

为员工缴纳社保的，则建议：

第一，与劳动者达成合意。由员工主动申请并同意委托第三方机构代为缴纳

社保，同时应当留下书面证据确保员工对异地缴纳社会保险是明知且不持异议的。

员工主动申请意味着其对社保缴纳的权利处理，如此后员工再主张用人单位社保

缴费主体不合法并主张经济补偿，则用人单位可以无恶意做抗辩，可有效降低风

险。另外，为避免第三方缴纳社会保险亦无法报销工伤等费用，建议用人单位同

时为此类员工缴纳商业保险。

第二，代理公司的选择与合作中的注意点。建议用人单位首先在委托代理公

司时，应该找信誉好，有资质，规模上比较大的代理公司，并且要和代理公司确

定好代缴的社会保险基数；其次应保留给代理公司转账的有效凭证，避免代缴社

保公司不缴或漏缴等现象。如果能够取得代理公司的良好配合，可以降低社会保

险无法理赔时的法律风险。

以上是笔者在代理金融公司劳动人事纠纷时的一些经验总结和心得体会，欢

迎大家轻拍砖，多斧正。

劳动争议案例研习的实践探索

北京大成（深圳）律师事务所 曾凡新

法官通过裁判个案，将“纸上的法律”变成活的法律，裁判文书不仅能定分

止争，随着上网公开的全面落实，还具有输出裁判规则、推进普法宣传之功能。

对我们律师来说，为法律咨询提供实效的解决方案、为案件代理提供类案的裁判

观点、为讲座授课提供丰富的优质素材，研习案例既有必要，也俨然也成为一种

时尚的常态化工作。如何做好案例研习，案例研习能形成什么成果，案例研习在

哪些场景发挥价值，案例研习时又遇到哪些困惑？本文将结合自己的研习实践，

谈谈一些探索和思考。

一、案例研习的方法

研究学习，方法先行。工欲善其事，必先利其器。战略咨询专家王志纲先生

说，“一个人如果掌握了方法论，就能够事半功倍，少走很多弯路。”总有一些

律师同行惊讶于我如何能够持续输出大量的案例研习成果，原因无外乎两点：其

一，时间和精力的持续投入，心思在哪里，哪里就会有产出；其二，便是从未止

步的研习方法探索，阅读大量涉及案例研习方法的文章和著作。

（一）案例寻找路径

在律师生涯的早期，我就热衷于案例研习，那时只能依赖书店购买的《案例

精选》《案例汇编》类书籍。曾经总怀揣梦想，若是哪一天能自由查询法院裁判

文书该多好。

2013 年 7 月，《最高人民法院裁判文书上网公布暂行办法》正式实施，作

为案例研习的超级爱好者与深度实践者，内心极为兴奋。不负所望，作为劳动法

专业律师，可以学习的劳动争议案例越来越多。中国裁判文书网发布的劳动争议

裁判文书浩如烟海，该如何寻找素材、深度研习？

以终为始要求我们坚持结果导向、目标导向。作为法律实务工作者，我更多

是为企业的劳动关系管理提供咨询、劳动争议案件提供代理，类案检索成为常态

化工作。研习案例，主要来源于两类：1. 各级各地的人民法院、人力资源社会

保障部门、劳动人事争议仲裁委员会（院）发布的典型案例；2. 广东省高级人

民法院、深圳市中级人民法院、深圳市各基层法院公开的裁判文书，其中以深圳

市中级人民法院为主。寻找案例，主要有三种方法。

第一是精选。以具体问题和清晰目标为导向，通过关键词在中国裁判文书网

检索相类似的案例，进行某个具体问题或某一专题的系统研究。案例检索是一个

辛苦活也是技术活，需要较好的检索技能。一个关键词可能检索出大量案例，如

何确定关键词就显得至为重要。各级各地人民法院、人力资源社会保障部门、劳

动人事争议仲裁委员会（院）发布的典型案例，也是值得专门研习的对象。

第二是偶拾。法官或学者撰写的个案研究专业文章，官方的或影响力较大的

微信公众号发布的个案文章，只要关注到个人感兴趣、有实务价值的案例，便收

藏储备为研习素材。

第三是泛寻。在广泛学习、碎片化学习时，案例寻找并无标准。在网上以裁

判文书发布时间为序，即可查询到近期最新发布的裁判文书；以本地法院为检索

要素，便能查询到本地的最新案件，时间和空间皆近距离，研习起来兴趣盎然。

（二）案例深度研习

在案例研习中，可以着力试图与法官对话。法官为什么这样裁判，如果我是

法官，我会这样判吗？如果不这样判，我会如何判，如何做好阐述、说理？不是

案件当事人便能超脱地研习案例，而不是执着的追求受托一方胜诉。基于背景资

料的缺乏，不宜对法院的裁判结果加以批判，不是自己承办的案件，我既没有评

价的时间，也没有批判的职责。批判法官、质疑现行司法政策乃至法律法规，往

往无益于当下现实问题的解决。

我总在想，这是个问题吗，为什么会产生这个问题？我的客户如遇到类似问

题该怎么办，我该如何帮助客户预防类似问题的发生？进入法官的思考情境和内

心论证世界，才能帮助客户寻求到实效的法律建议。

一份裁判文书，通常少则三五页，多则十几页，如何快速研习？我通常是先

看“诉讼请求”及“本院认为”，而后决定这个案件是否进行深入研习。其中，

有两个价值判断原则值得深度思考：“劳动者权益倾斜保护”和“用人单位经营

管理秩序维护”。

（三）案例研习要素

研习案例，主要应当关注如下四个方面：

1. 找到争议焦点、清晰界定问题，一个案例如有多个争议焦点，则要分列

成多个问题，如果裁判文书中没有归纳问题，则需要自己萃取；

2. 基本案情，即与争议焦点有关的案例关键事实，因时间有限，与争议焦

点无关的事实则不必过多留心；

3. 裁判要点，即法官的裁判理由及结论；

4. 审理法院以及裁判文书落款时间。

在提炼问题时，可以将问题分为两大类型：

1. 常态化问题，基本上属于有标准答案的，没有较大争议的。

2. 场景化问题，需要结合实际案情具体分析，以劳动者不服从调岗时用人

单位能否单方解除劳动合同的问题为例，便可能形成三种结果：

（1）员工构成严重违规违纪，公司解除劳动合同合法，无需向员工支付经

济补偿或赔偿金；

（2）客观情况发生重大变化的情况下双方就变更劳动合同未能协商一致，

公司需要支付员工经济补偿及相当于一个月工资的通知金；

（3）不合法不合情理地调岗，公司解除劳动合同违法，需要向员工支付 2N

赔偿金，员工亦有可能提出继续履行劳动合同之诉求。

针对其中的场景化问题，我又特别关注前沿性问题和争议性问题。

前沿性问题，是指法律尚没有规定或规定不清晰的，比如部门撤销或关闭是

否属于“客观情况发生重大变化”；争议性问题，就是实践中持有两种截然不同

观点的，比如员工单方签名的“离职清结确认书”是否具有协议性质，是否属于

所谓的“格式条款”应当认定“无效”。

逐字、逐句进行研读分析，看看双方当事人（及代理律师）的意见，看看检

察院（抗诉）的意见，研究各级法院的意见，力图抓取终审判决或再审判决的核

心要义。劳动法的疑难问题，总是在研习中找到参考答案。

二、案例研习的成果

（一）个案组成案例库

民法泰斗王泽鉴教授说过，“案例是学习法律的根本，读案例是法律人的日

课”。作为始终处于前线攻坚克难的劳动法专业律师，研习劳动争议案件自然是

每日必修课。

在案例研习过程中，我会有选择地编写案例，形成的案例框架分为五个部分，

即案例标题、司法观点、基本案情、裁判要点、案例索引。案例标题、司法观点

在前，即是明显的问题导向、结果导向。

“劳动法同学会”上发布的案例，即属于编写案例，属于二手案例，经过简

要整理。如果需要了解裁判文书，凭借案例索引部分的案号去裁判文书网上检索

即可。

有人认为，简单的案例摘要、萃取过于低级，提出了一些改进优化建议；也

有人认为，广泛的案例研习没有太大价值，纯属浪费精力，实践中，法官还是“各

判各的”。不管怎样，我仍然坚守自己的案例研习之路，对内是提升个人实务处

理能力、业务钻研能力，对外可以做好公益法律宣传。

因为简单，所以可持续。在“劳动法同学会”微信公众号“连续三年发布研

习案例”，是我的一个小目标，加上持续形成各种“司法观点集成”类作品，已

经且必将产生更广泛的影响力，帮助到更多企业法务、HR 和工会等管理人员、

一线人员，也有不少律师同行从中受益。

（二）系统化工作成果

近年来，我带领团队成员组织、参与编写了大量案例研究报告，比如，《企

业解雇违反利益冲突规章制度员工的案例研究报告》《中国重点城市企业调岗、

调薪、调整工作地点案例研究报告》《深圳企业竞业限制案例研究与实务建议专

题报告——直击 22 项问题，助力法治合规》《劳动法疑难问题与深圳法院司法

观点集成》《广东省高级人民法院劳动争议案件司法观点集成》等。

（三）案例研究报告撰写方法

案例研究报告的撰写，一样要讲求方法。为系统研究竞业限制实务的诸多法

律问题，我的团队同事林琳律师主笔撰写了《深圳企业竞业限制案例研究与实务

建议专题报告》，她认为，“案例研究报告是针对某一个具体法律问题，通过检

索工具检索出与之相关的案例进行分析，总结不同的判决理由及结果，最终以书

面形式展示案例研究工作的成果”，“撰写案例研究报告的主要目的是想通过分

析、讨论、总结争议案件的不同司法观点，帮助更好处理案件及发现解决对策、

提出合规管理建议”。林琳律师特别总结了案例研究报告撰写的五步法，即选定

课题、确定大纲、检索案例、提炼问题以及撰写报告。

三、案例研习的用途

研习案例，为法律咨询提供实效的解决方案、为案件代理提供类案的裁判观

点、为讲座授课提供丰富的优质素材。持续研习案例，在面临具体问题时，我们

既能敏锐地发现问题争点所在，做出争议的裁判预测分析，也能快捷地提出灵活

多样的可行性解决建议。

春江水暖鸭先知，鲜活的案例有时会带来立法的前沿课题。在参加立法工作

会议时，可以综合大量的案例，提出意见和建议。

人人都爱听故事。不论是做劳动争议仲裁员培训，还是为企业的法务部、人

力资源部、合规部、工会等做培训，以案例全程讲解，总是倍受欢迎。

“劳动法同学会”微信公众号每日推送团队研习时编写的案例，已成为习惯，

广大律师同仁、HR、法务给予了我们的评价和鼓励，成为我们持续发布研习案例

的动力源泉。

四、案例研习的困惑

（一）二审判决过于简单

由于二审判决为终审判决，且已经过仲裁、一审两个阶段的审判，加之数量

已经巨大，故成为我研习案例的重点所在。但是，很多二审裁判文书对于仲裁、

一审中的请求、查明事实、裁判说理、裁判结果只是简单载明，甚至没有载入，

因此极大地影响了对案例背景的全面了解。很多二审裁判文书对应的一审裁判文

书，还没有上网公开，事来了研习困惑。

法官承办案件数量极多，时间精力极其有限，不可能每一个案例都做详细地

分析论证。每每遇到关键事实查明清晰、裁判说明详细透彻、多视角多维度论证

的案例，兴奋之情溢于言表。

法官内心的价值评价、利益权衡、考量因素等，不一定写于裁判文书之中。

法官对于一些案件幕后的故事，可能在裁判文书中模糊处理。故，我们极难读到

“背后的逻辑与思维”，案例价值的探寻极其艰辛。通常，我会从法律效果、社

会效果和政治效果统一的价值导向去追寻裁判背后的理念，尤其是群体性案件、

前沿性案件。

（二）裁判观点截然不同

在研习过程中，遇到类案不同判、同案不同判、同案三个阶段不同判的问题，

总是让人陷入琢磨的沉思。

类案不同判的问题。诸如用人单位依据劳动合同约定于本月 25 日支付劳动

者上月工资，劳动者能否以“未及时足额支付劳动报酬”为由提出解除劳动合同，

进而主张经济补偿？实践中，存在着不同案件不同的裁判结果，也存在同案三个

阶段皆不相同的裁判结果。作为案例研习者，案件背后的细节，需要精准挖掘，

每个案例的发生都有特定的场景，基于特殊因素，其实每个案例都是“个案”，

所以，综合、总结类案裁判观点，从中萃取裁判规律、基准、原则并不容易。

同案不同判的问题。同一用人单位不同劳动者的争议点相同的案件，带来同

样的问题，在同一法院可能会有不同的裁判结果，此举虽是法院法官独立审判权

的彰显，却给律师代理案件、处理咨询带来极大困惑。比如，某用人单位让劳动

者签写的《关于避免同业竞争的声明与承诺》到底是否有效？裁判时间仅相差两

个月，一个判决认定双方未成立竞业限制合同关系，另一个判决却认定员工违反

了承诺就要承担相应的法律责任。

（三）权威案例发布稀缺

虽然裁判文书网上公开的判决书有如满天繁星，但是皎洁耀眼的典型案例却

鲜有威发布，也就是说经典案例供给不足。偶有发布，大多数案例是浅显、明确、

无争议的，感觉更多似乎为普法而选。

案例研习需要投入很多，如何提升研习质效，让案例研习发生更大价值，还

需要我们持续不断地探索！

企业劳动关系管理的目标、模块、方法工具与交付成果

北京大成（深圳）律师事务所 曾凡新

序 言

“劳动关系是生产关系的重要组成部分，是最基本、最重要的社会关系之一。

劳动关系是否和谐，事关广大职工和企业的切身利益，事关经济发展与社会和谐。

党和国家历来高度重视构建和谐劳动关系，制定了一系列法律法规和政策措施并

作出工作部署。”《中共中央国务院关于构建和谐劳动关系的意见》将和谐劳动

关系构建提升到国家战略的高度，从 26 个方面明确了构建和谐劳动关系的指导

思想、工作原则和目标任务。

为认真贯彻落实党中央和国务院的决策部署，各级人民法院、人力资源和社

会保障部门等对于具体的劳动争议问题，制订、出台了大量司法解释、指导意见、

座谈会纪要、裁判指引、问题解答等，《劳动争议审判白皮书》《劳动争议典型

案例》也是比较常见的普法宣传方式。

劳动争议的处理，因个案差异导致裁判结果可能存在“类案不同判”甚至“同

案不同判”的现象，让人力资源管理者或法务工作者产生较多困惑。换个角度，

正是因为劳动关系管理规范化的研究学习素材极多，付出足够多的时间和精力，

便能通过劳动关系规范优化体系构建增加企业商业价值，通过模块设计实现系统

的规范化管理，通过一系列方法与工具实现劳动关系管理咨询项目的落地、执行。

一、劳动关系管理规范化的最高目标是为企业增加商业价值

1. 劳动关系管理规范化是企业治理的重要组成部分

劳动关系管理规范化，首先要做好合规工作。合规，“合”意指符合、遵

从，“规”主要指外部法律法规与规章政策、内部规章制度及行为准则。劳动关

系管理，对外要严格遵循政策法规，还要对内制定并执行规章规则。

基于职工普遍处于弱势、举证能力相对较弱的状况，国家在立法、执行、司

法等层面皆对其适度倾斜，事实上是对企业提出了更高、更强、更严的管理要求。

如何在现行严苛政策法规、优化营商环境的双重背景之下，平衡、取舍、抉择，

善用经营决策权和用工自主权，才是企业真正应当思考的方向和路径。

劳动关系管理的规范化，是防范劳动用工法律风险、创造人力价值最大化的

根本路径。

无规矩，不成方圆。企业运营管理立规矩，将一切工作事务落实到岗位职

责、落实到绩效达成，必须通过劳动关系管理规范化来完成。律师在提供全面、

综合的法律风险管理服务过程中，也无不将具体的法律风险点嵌入到管理流程节

点之中，落实到岗位职责与实操要求上来。

2. 律师在劳动关系管理规范化中担当业务伙伴、战略伙伴的角色

对从事劳动法律业务的律师来说，主要的工作在于代理劳动争议案件，这

是不争的事实，“不惜一切代价也要争取胜诉”“必须胜诉”是企业普遍的期望，

“救火队员”成为劳动法律师的标签。

解决个案，有价值。但是，律师可以通过劳动关系管理规范化体系的构建为

企业创造更大价值。员工高效有序，在规则、流程、标准的指引下工作，必然能

创造更多岗位价值。律师担当业务伙伴、战略伙伴的角色，助力企业人力资本持

续增值。

华为总裁任正非早在《华为公司基本法》中就已经明确，“人力资本增值的

目标优先于财务资本增值的目标”。人力资本才是创造财务资本的源泉和动力，

正是基于对人力资本的重视，华为才持续取得耀眼的卓越成绩，才能在艰难困苦

中阔步前行。

3. 规范化工作不能止步于简单的咨询，应有深度、高度和广度

简单的劳动法律问题咨询，价值和意义有限。简单的法律问题，网上专业知

识遍地皆是，人工智能工具甚至比我们律师回答的更为精准、快捷。

在对深圳企业提供劳动关系与人力资源法律咨询过程中，笔者深刻洞察到广

大管理者、人力资源和法务管理者对劳动关系管理方面的数据需求极高，主要集

中在薪资福利、工时休假、离职经济补偿或赔偿金、社保公积金等 30 多个方面，

为此，编写了一部工具书《深圳企业适用劳动法常用数据指引》，将国家、省、

市在劳动和社会保障等方面的现行有效的法律、法规资料进行整合，抽取重要的

数据元素，紧紧围绕劳动关系管理实务需求设计，着重强调简明实用、查阅便捷，

供企业人力资源管理者、法务管理者参考使用，颇受欢迎。

我们律师的工作不应止步于简单的数据查询、法条咨询，更多时候需要站在

人力资本的深度、商业战略的高度、运营管理的广度思考，如何能为企业经营的

成功助力。

二、劳动关系管理规范化体系构建的模块设计

1. 劳动关系管理规范化体系的理念与价值

模块思维，为人力资源管理领域所常用。众所周知的人力资源管理六大模块，

就是通过模块划分的方式对企业人力资源管理工作所涵盖的内容进行的一种总

结，包括人力资源规划、招聘与配置、培训与开发、绩效管理、薪酬福利管理、

劳动关系管理。模块划分，是系统化的开始。

劳动关系管理规范化体系，通过组建专业法律合规团队，实施劳动关系与人

力资源系统化、规范化梳理，实现帮助公司防控风险、规范经营，践行企业合规

文化的目标。

在实施路径上，规范化管理体系以建成一体化人力资源制度、标准、职责体

系为工作目标，从制度框架体系建设、制度编写与优化、制度运行体系建设方面

设计工作方案。最终，通过形成尽职调查清单、访谈备忘录、访谈调查报告，文

书表单、规章制度、操作指引、律师问答等可视化文件，劳动关系管理规范化体

系的公布施行、宣贯培训等呈现工作成果。

劳动关系管理规范化体系的价值主要体现在两个方面。对公司而言，体系具

有提升管理效率、增强劳动关系风险防控能力、降低劳动风险的价值；对人力资

源管理人员而言，其也能够达到树立劳动人事管理合规意识、强化人力资源管理

能力等全面赋能的效果。

2. 劳动关系管理规范化体系的模块构建

综合十多年劳动关系与人力资源法律服务经验的总结与反思，笔者将劳动关

系管理规范化体系概括为 8 大模块、若干个子模块。随着研究与实践的发展，子

模块也要持续调整与优化。

第一模块，文化与组织。

包含企业文化与战略定位，历史沿革与组织管理等子模块。

第二模块，入职管理。

包含招聘、录用，入职办理、劳动合同订立，劳动关系的确立与灵活用工，

非劳动关系与相关人员等子模块。

第三模块，在职管理。

包含试用期，劳动合同的履行、变更与续订，工作时间与休息休假，薪酬福

利与绩效管理，培训与服务期，保密与竞业限制，社会保险费与住房公积金，安

全卫生与职业健康，知识产权与知识管理，员工股权激励等子模块。

第四模块，行为准则。

包含劳动纪律、职业道德与规章制度，工会与民主管理，廉正与信用管理等

子模块。

第五模块，特情处理。

包含特殊员工管理，特殊情形下的员工关系处理，治安处罚与刑事追责等子

模块。

第六模块，人事管理。

包含员工关系概况，人力资源管理系统，员工事务管理等子模块。

第七模块，离职管理。

包含劳动合同的解除、终止，离职事务管理等子模块。

第八模块，争议应对。

包含劳动保障监督，五险一金投诉，劳动争议处理等子模块。

上面呈现的是八大模块，若干个子模块。每个子模块之下，同样包括着极为

丰富的内容，以劳动合同的解除、终止为例，如下内容都值得深入研究、思考，

如何以管理的方法来有效解决法律问题：

（1）协商解除劳动合同，视同协商一致解除劳动合同；

（2）劳动者单方解除劳动合同；

（3）用人单位单方解除劳动合同：过错性解除，无过错性解除，试用期解

雇，严重违纪解雇，严重失职解雇，利益冲突解雇，合同无效解雇，刑事责任解

雇，医疗期满解雇，不能胜任解雇，情势变更解雇，经济性裁员，末位淘汰等；

（4）终止劳动合同；

（5）自动离职，不辞而别，长期两不找等。

上面的任何一个要点，都有发生过劳动争议相关案件。既然在其他企业发生

过劳动争议，便可以借鉴、参阅，思考如何优化本企业的管理，预防和避免相关

劳动争议问题的发生。

三、劳动关系管理规范化体系构建的方法与工具

前已述及，劳动关系管理规范化体系，可以模块的方式构建。那么，如何高

效推进规范化体系的构建，必须要有适当的方式和工具。笔者特别介绍一个领导

力模型以及一系列的交付工具。

1. “一体两翼”领导力模型

对劳动关系管理规范化体系构建正式立项之后，企业要将项目积极推进落实，

需要项目团队成员的积极努力，项目团队既有律师成员，亦有企业人力资源部、

法务部、合规部等工作人员。

作为律师团队的负责人，笔者基于小型项目团队负责和管理经验总结、提炼

出一种管理模式，也是团队一直践行的工作理念和方法，命名为“一体两翼”领

导力模型，该模型于 2018 年 5 月 15 日获得版权登记。

“一体两翼”领导力模型，项目为王是一体，是核心、基础；精益优化、协

同有序是两翼。一体生两翼，两翼作用于一体，完美统一、锐意前行，形成彼此

滋养、互动生长的组织生态效应。

（1）项目为王。

项目负责人的作用至关重要。明确项目、分解项目、做实项目，从计划、进

度、执行、控制，直至复盘、结案，每一环节的工作都是项目负责人的基本功。

对于劳动关系管理规范化项目，既需要项目整体的负责人，也需要各个子模块的

负责人，统筹推进至关重要，项目思维必须贯彻始终。

（2）精益优化。

决定构建劳动关系管理规范化项目，是奔着价值而去的行动。企业领导层最

担心的是，会否因为合规优化而增加工作复杂度、提升运营成本。因此，精益优

化思维至关重要，去繁就简，简化事、赋能人，要有效率和效益的双重追求。消

除浪费，断舍离任何无价值的言行、流程节点；创造价值，致力于让体系为人力

资源创造价值、提供行动标准和指南。

（3）协同有序。

企业领导层享有经营决策权、用工自主权，需要建立内部规则、确立运行秩

序。规范工作流程，有序前行。协同有序，说来轻松，贯彻落实不易。任务到岗、

清单细化，责任到人、措施有力。列清单，任务点细化到不能再分割，一个又一

个任务节点，清单式工作既能避免工作遗漏和差错，又能让每一位员工看到有序

高效、持续前进的步伐。

“一体两翼”领导力模型的实践和探索，一直在路上，一个团队坚持践行项

目为王、精益优化、协同有序，必然会取得一个又一个项目的成功，实现“事成

人爽”的至高境界。

2. 项目成果以文书、流程、制度、培训等方式呈现

劳动关系管理规范化体系的构建，最终必须通过可视化的方式加以呈现。一

套体系，必将通过一系列文件展现成果。

（1）文书表单撰写、评审。

人力资源各类文书、表单、流程、协议，分门别类，形成汇编。

（2）规章制度撰写评审、民主程序、公示告知及汇编成册。

规章制度的完善、评审，最终形成汇编，并通过合情合理及合法性审查、民

主程序，向全体员工告知或公示，在实体和程序上契合法律要求。

（3）操作指引撰写。

协助企业优化员工入职、在职、离职的管理流程，制作详细、明晰的操作指

引，提升管理人员的执行能力和效率。

（4）调查访谈，制作书面报告。

基于咨询项目背景需求及目标，项目团队依据调查清单，向企业相关人员进

行访谈，制作书面访谈报告。

（5）法律风险检视与管理建议。

人力资源管理，从招聘前，直到离职后，法律风险点众多，通过风险检视清

单，进行系统梳理，形成管理建议集成、法律风险防控手册，并将所有建议项在

岗位职责、流程节点上加以特别关注，有效防范。

（6）律师问答汇编。

对于人力资源部搜集的各类现实问题，由专业律师提供解答，作为内部参阅

资料，有效指导劳动用工管理工作。

（7）案件复盘。

对于集团内部发生过的争议案件进行全面复盘，对同行业的其他企业发生过

的劳动争议案例整理借鉴。

（8）专题培训与学习研讨。

有了规章制度、文书模板、内部资讯、防范手册等，还要通过培训的方式，

让直线管理人员有基本认知、以便与人力资源部及法务部人员有效协同，让人力

资源相关人员知道如何有效执行，让全体员工知道企业要求的行为准则。

笔者创办了“劳动法同学会”微信公众号，实际上就是通过法律宣传的模式，

向卓有成效的企业高层、HR、法务和合规管理者提供劳动法领域的知识与专业技

能、问题与解决方案。

（9）专题研究报告。

针对企业某个或某类特别重要的事务，可以委托律师编辑专项报告，也可订

阅律师团队编辑的专题报告。笔者所在团队编辑的《深圳企业竞业限制案例研究

与实务建议专题报告——直击 22 项问题，助力法治合规》《企业调岗、调薪、

调整工作地点案例研究报告》《公司解雇违反利益冲突规章制度员工的案例研究

报告》皆属此种类型，通过案例研究的方式，为劳动关系管理提供活泼生动、切

实有效的建议。

（10）司法观点集成。

法官通过裁判个案，将“纸上的法律”变成活的法律，裁判文书不仅能定分

止争，随着上网公开的全面落实，还具有输出裁判规则、推进法治宣传之功能。

笔者所在团队积极编辑《劳动法疑难问题与深圳法院司法观点集成》《广东省高

级人民法院案件司法观点集成》《劳动争议审判案例简报》等，研究、汇总法院

的裁判规则，为劳动关系规范化管理、劳动争议预防和解决提供最具价值的实务

参考资料。

笔者担任执行主编的《劳动法疑难问题与司法观点集成》一书，亦于 2020

年 9 月由中国法制出版社出版。

结 语

劳动关系矛盾已进入凸显期和多发期，劳动争议案件长期居高不下，劳动者

维权意识普遍增强，构建和谐劳动关系的任务艰巨繁重。

对于企业来说，应当切实履行好主体责任，抱怨劳动领域政策法规的倾斜保

护、责怪仲裁委员会及人民法院裁判不够公允，解决不了自身的问题，企业真正

要做的，就是依法依规做好劳动关系管理管理工作，积极、高效推进劳动关系管

理规范化。推进劳动关系管理规范化，构建新时代和谐劳动关系，需要倍加重视、

积极落实、持续改善。

对劳动法误解“千万次”之后，是时候找回真相了！

大成劳动与人力资源专业委员会副主任 罗欣

即使是劳动法律师，对于劳动法领域仍然会有许多误解，这些误解会极

大地影响各种实务问题的处理。本文作者对部分常见的误解进行了解析，比

如意思自治原则在劳动法上的作用，舶来的人力资源管理及规则理论，以及

必须要正视的行业特点。拨开这些思维上的迷雾有助于劳动法律师正确应对

及预防劳动争议。

必要的知识是劳动法律师开展工作的前提。没有对所在的领域进行基础

性研究和学习，仅凭自己的理解行事，极有可能会在自己的心智模型中预设

错误的前提（也就是误解）。

可怕的是，这种被预设的错误前提一定会的影响你的推理过程，乃至结

论，却又全然不会被你发现。最终的结果是，你有可能重复一个“误解”千

百次，却全然无力改善这种现状，因为你无法改正一个你不知道的错误！

以下就是部分常见的“误解”：

一、摇摆于“意思自治”与“公共政策”中的中国劳动法

在日常与同事的交往和业务讨论中，我发现相当数量的非劳动法律师喜

欢跟我讨论“约定是否有效”及“如何基于约定为客户拟定规章制度”等问

题，本质上这些都是劳动法领域的意思自治问题。

需要指出的是，尽管在劳动法领域一定程度上地存在意思自治，但现行

的立法、执法及司法逻辑更有可能是——意思非自治，即在强大的用人单位

面前，劳动者根本无法正确地表达自己的意志。

举一个特别突出的例子，你可以向来自于客户的法务或人事进行征询，

他们其中有谁在签订劳动合同或签收规章制度的时候与公司进行过所谓“平

等协商”，并且真正地改动过公司的标准文本？如果连受过专业的法务和人

事人员都没有能力进行真实意思表示，如何期望普通劳动者有这种能力或者

机会？

归根结底，我倾向于认为，是同事们受到的民法训练误导了他们。他们

完全没有把握到劳动法“行政经济法”或“经济行政法”的本质。正确进行

劳动法分析的办法是进行大量的基础研究和学习，在大量占有知识（原则、

法条、政策、案例等）的情况下进行“归纳分析”，而不是从“意思自治”

出发进行“演绎推理”。

在多年的执业中，我经常碰到一个有趣的现象：某天，我的客户可能会

欣喜若狂地“奔”过来，跟我分享他在某次研讨会中获得的“奇思妙想”（例

如通过由员工所进行的个人雇佣行为来保证用工灵活性，或者是某些奇异的

假期批准和验证制度等），他完全沉迷于这种精巧的“法律构筑物”中，认

为此种有待验证的“奇思妙想”一方面保证了用工灵活性，另一方面又完全

符合中国法律规定。

巧合的是，我往往会进一步发现，这种“奇思妙想”都是基于所谓“意

思自治”的——要求员工遵从约定或单方承诺，但遗憾的是，当我询问他是

否知道有谁已经在执行类似的方案时，他毫无头绪，完全无法给出一个成功

例子。

所以，结论难道是他似乎是唯一发现此类“奇思妙想”的聪明人？每次

在这种情况下，我都会提醒客户与行业中的其他联系人进行复核，以确定此

类情况的“best practice”，并且仔细斟酌是不是同行有人也曾有类似想

法但基于某些特定原因或顾虑（甚至已经吃过亏了）放弃了。

二、“水土不服”的人力资源理论

如果从九几年开始起算，人力资源管理理论的历史在中国还很年轻，主

要的理论和工具都是“舶来品”，特别是来自于美国。遗憾的是，中国的用

人单位在被先进人力资源理论所吸引的同时，已经完全忽略了，这些理论的

法律基础很多是建立在“termination at will”之上的。

事实上，如果大家有兴趣浏览人力资源方面的原版教材，他们大多数都

会包含一章甚至二章的法律内容，遗憾的是，中国的此类教材中并没有涉及

这个部分，也就是说，这些国外人力资源理论所产生及适用的法律环境完全

被忽略或掩盖了，在某些领域，客户所获得的与其说是知识，不如说是“误

解”。

最典型的例子莫过于绩效管理，我们应当审慎反思这种制度或体系的主

要目的到底是为了“优胜”还是“劣汰”。在中国，不论使用何种绩效管理

工具（EVA,BSC,KPIs 等）都很难落地，极容易演变为劳动者胜诉率高达 90%

以上的劳动争议。

就其实质，是因为在这些绩效管理工具的输出国，此类工具所实现的“劣

汰”效果是通过解雇自由或者无因解雇来保障的，而中国完全没有此种法律

环境。仅从我个人的浅见来看，中国式的绩效管理工具如果想实现“优胜劣

汰”就一定要要求绩效管理系统的“书面化”及“对抗化”，而不是“电子

化”和“人性化”。

三、“牵一发而动全身”的人力资源规则系统

人力资源管理系统的复杂程度是远超我们预期的。有一门有趣的学问，

叫做系统动力学。按照它的解释，对于一个系统，当你在某个领域给它一个

“作用力”的时候，你常常会遭遇一个更大的不测的“反作用力”。人力资

源管理系统在此方面的特征非常明显。

例如，常常困扰客户的一个问题——为什么在中国解雇这么难？是员工

关系经理不得力吗？其实不然。我常年跟员工关系经理打交道，他们很多人

非常资深，甚至有些人曾经是我的同行（也是劳动法律师出身，甚至曾经是

劳动局官员），但当他们面对员工关系问题的时候，一样没辙。

为什么？那是因为中国劳动法对于解雇就是进行严格限制的，除了严格

的法律前提条件，还有极重的举证责任。所以，当你想从“解除”这个点找

问题的答案的时候，很难，因为你不可能突破现有法律制度。我个人的观点

是，不要再在这个点上找答案了，因为找不到，怎么找都是死。

其实，客户真正的问题是“如何确保员工在解除问题上的顺从或配合？”

就此，我认为，抓紧“入口”，在招聘流程中采用关系型招聘（例如推荐制

或行业挖掘），也许能够更好地确保招聘的质量及候选人将来在入职后的顺

从度。

如果你真的招到的是人才，你要操心的不是怎么样让他走，你要操心的

是怎么样留得住他。单纯做解除，价值有限；真正招得到人，留得住人，才

有价值。

因此，我会建议同事们，由于整个系统是复杂的结合体，所以当你在当

前领域无法突破的时候，你需要在关联领域来做突破。我们的目标是嵌入到

客户的决策当中去。我记得一个前辈跟我说过“专业人士往往不是胜在专业

之上，而是专业之外”。

四、“破绽百出”的行业实践

从我个人的经验来看，我们不是所谓的“全行业”律师。仔细看看自己

的客户，我发现，我们往往都是在某一个（或几个）特定行业当中有一个客

户基数，客户分布并不是平均的，而是会在某一个行业中形成集群效应。

每一个行业都有它自己的特点，不管怎么跟这个行业的客户讲法律风险，

由于行业的本质特性在这里，很多行业性风险是固有的，无法避免。

比如，你如果是零售业，店员的流动率问题、加班问题、货损问题，这

三个顽疾你作为他的法律顾问基本无法根治。再比如媒体行业的“free

lancer”，这种用工形式就是在劳务与劳动之间摇摆，并极有可能被认定为

劳动关系，但由于客户的项目需求，这个行业往往难以规避此种用工形式。

所以当我们在做这些行业的时候，这些问题都绕不过去，我们只能削减

它的风险。解决方案必须根植于行业背景，而不是铜墙铁壁式的法律分析，

单纯地“say no”不解决问题。

我们总是讲要做专业律师，我们也应该有另外一个概念，就是要做行业

律师。当然，劳动法的行业适应性是强一点，但实事求是来讲，不同的律师

在不同的行业有不同的优势，这是很现实的问题。希望每一个律师能够找出

自己真正擅长的行业，并在这个行业当中成为标杆。

关联公司与业务重组人员转移之争议处理

大成劳动与人力资源专业委员会副主任 罗欣

前 言

人员整合类事务由于劳动法与公司法的高度交叉，从来都是劳动法复合业务

中的“明珠”，且不论其附加值，对于律师事务所的服务门类及承办律师的知识

结构都会造成较大的挑战。在此类事务的承办中，雇佣事务的承办律师一方面需

要能够与高级管理人员、公司法律师、税法律师及人力资源咨询顾问等协同工作；

另一方面，由于人员整合期限较长且事务琐碎，对于承办律师的全局性和变通性

要求也更高（当然，其中所牵涉的潜在“政治考量”，也尤为考验情商）。由于

人员整合事务往往与人员转移和裁减等密切相关，出现群体事件或争议的概率也

大大增加，提前设定路线图和应急预案也是势在必行的。

笔者在过往的交易中曾经接受过并购交易中买卖双方或业务重组中全球总

部对于人员整合项目的各类委托，恰逢上海办公室二十周年，笔者特将过去承办

的此类项目的心得体会整理成文，供读者诸君参阅。

一、从经典案例看关联公司与业务重组人员转移劳动争议要点

A 公司收购 B 公司 X86 服务器所引发的相关群体劳动争议似乎是本话题下最

具启蒙意义的案例。虽然近些年亦有很多“热点”案例，但他们从来没有超越该

案的示范效应和教育意义。所以，笔者相信对本案的精析在目前的形势下仍然是

必要的。

据相关报导，B 公司深圳厂区内，穿着蓝色工装的近千名员工在公司广场上，

十几名保安维持秩序。这是 B 公司深圳工厂员工用这种方式表达诉求的第 8 天。

其解除了 20 名员工的劳动合同，不给予任何经济补偿，并责令立即办理离职交

接手续离开公司。一位参与停工的员工告诉《第一财经日报》记者，3 月 3 日，

公司突然向员工宣布 A 公司收购了 B 公司 X86 业务，其所在公司是其中一部分，

员工无法接受公司单方面提出的补偿条件，自发组织了停工事件。现场参与停工

的员工对记者说，继续保留工作年限者，在 A 公司控股后，工作年限将被认可用

于计算在将来 A 公司工作期间所有的福利项目，但是不会得到赔偿，工资水平总

体不变（方案一，笔者注）。结清工作年限去联想工作者，将得到 N+1 赔偿（方

案二，笔者注）。第三种选择自动离职的员工，会获得 N+1 加 6000 元的特殊奖

金（方案三，笔者注）。N 是指员工在 B 公司的工作年限。

根据相关后续报导，B 公司做出让步，留职员工可获得 3 万元的补偿。要求

双倍离职赔偿金的员工未达到诉求，纠纷仍在继续。员工代表之一丁先生表示：

“B 公司答应留职员工可获得三万元的补偿，答应签约的很多人都是入职一两年

的员工，签署这份协议对他们有益。”据悉，B 公司在 3 月 9 日公布了新方案，

与旧方案相比，新方案仅有一条变更，留下来并不结清工龄的人员在本月底发放

1.5 万元，在 A 公司控股后第一个月再发另外的 1.5 万元。但是员工此前提出的

补偿社保、延长医保、尤其是离职员工双倍赔偿金的 10 条诉求，B 公司至今没

有让步。有员工表示：“坚持提高离职补偿待遇的原因在于，比照此前 B 公司的

PC 业务被 A 公司收购后员工的待遇，在并购完成后，老员工可能面临裁员、年

终奖变化和离职金减少等情况。”所以他们希望在问题来临前先得到合理的补偿。

在后续的“三得利啤酒收购案”、“普思电子收购案”等“跨文化”并购交

易中，此类争议亦有重复发生，突出特征都是习惯了“外资”待遇的员工对于“中

资”的介入是“惴惴不安”的，前述员工的表述非常具有代表性：“老员工可能

面临裁员、年终奖变化和离职金减少等情况”，在“最后一搏”这种心态的驱使

下，员工容易出现过度维权的冲动，这一方面是沟通或法律理解问题；但，另一

方面，“文化兼容性”的问题恐怕也难以忽略。当然，在“外资”对“外资”或

者“中资”对“中资”的相关交易中，亦曾出现此类情况，只不过“跨文化”并

购交易的此类冲突比较具有典型性，更容易用来作为样本进行研究。

在上述案例中，人员转移中最经典的博弈被展示的淋漓尽致：一方面，从业

务连续性的角度，收购方需要目标员工的充分合作，且该等人员转移受到员工“同

意”或“共识”的制约（即使可以通过股权收购的策略绕过该等形式上的“同意”，

员工基于群体行动所产生的反制或打击，也不会是收购方所期待的）；另一方面，

类似于劳动者行使“不安抗辩权”，要求收购方或者用人单位首先展示“诚意”，

否则便以“停工”或者群体性“被迫辞职”相制约， 纯粹从个体劳动关系的角

度去推断群体问题的解决方案很容易遭遇二难瓶颈。

从笔者处理的相关类似项目来看，在上述案例中，B 公司方面能够提出三个

涵盖市面上最佳实践的安置方案在法律层面已经是“合理至极”了，并且增加了

类似“留任奖金”的安排，但遗憾的是，面对员工所采取的群体行动（其根本危

害是通过打击经营持续性（business continuity）来实现的），从来不会有“至

极”，最终的解决方案很难通过博弈来实现，还是得回到“共识”，回到对人员

转移的实质的理解上来，并且明白“单边行动”永远是看似容易但却最危险的策

略。

首先，劳动合同作为具有严格人身性质的合同，其合同履行主体严格意义上

是无法进行替换的[2]，故，通俗意义上的劳动关系转移，一般不是通过单纯替换

或者变更主体来实现的（但法律另有规定的除外），其主要有二种模式：

（1）在合并或者分立的情况下，劳动者所对应的“新”用人单位实际上是

“原”用人单位的“同一”权利义务承继主体，这种主体变化是在承认用人主体

的连续性为前提而展开的，与其说是“变更”主体，更近似于“正名”。这种情

况下的劳动关系转移，从纯粹理论上，不是必须获得劳动者的同意。笔者的理解

是，此种情况下，劳动者仍然在履行“同一”劳动合同。当然，在具体实践中，

无论从工作条件[3]，抑或用工登记等事项考虑，重新达成一份变更后的书面劳动

合同都是更优的。

《劳动合同法》第三十四条规定，用人单位发生合并或者分立等情况，原劳

动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。从笔者的

理解，在原合同继续有效的情况下，法律理论上便没有强制立场要求用人单位通

过“变更”订立一份新合同。所以，在这种类型的人员转移中，劳动者的“同意”

可能不是必须的。

参阅劳动部关于印发《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意

见》的通知，用人单位发生分立或合并后，分立或合并后的用人单位可以依照其

实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更原劳动合同。

[2] 不宜仅从用人单位的方便来考虑这个问题。反过来设想一下，员工请求第三人替代履行劳动合同，用人

单位是否能够接受？

[3] 以笔者曾经处理的一起中外合资企业（JV）的转移事务为例，在中国放松对某行业的管制以后，外方希

望将原有设置在 JV 之下的研发等职能“剥离”或“分拆”至其新设的独资企业（WOFE）中，而该 WOFE

在同城另有办公地点。从绕过员工“同意”的角度，可以先行由 JV 进行分立，将研发等部门分立出来，成

为新设的过渡主体，再由 WOFE 将之“合并”。但问题在于，一方面，该等腾挪并没有解决将来的工作地

点变更需要的“同意”问题；另一方面，由于操作链条过长，中间亦涉及多重审批及员工的必要配合，其

中难免横生枝节。故，对于本项目我们最终还是采用了“一步到位”的处理方式。