中国刑法司法适用疑难问题研究丛书

总主编 陈兴良 周光权

刑法判例百选

主 编 周光权

副主编 杨绪峰

撰稿人 （以姓氏拼音为序）

毕 琳 程伊乔 邓卓行 蒋浩天

李 淼 刘鹿鸣 孟红艳 沈晓白

杨绪峰 周光权

中国人民大学出版社

·北京·

　　图书在版编目 （犆犐犘）数据

刑法判例百选／周光权主编． 北京：中国人民

大学出版社，２０２２．９

（中国刑法司法适用疑难问题研究丛书／陈兴良，

周光权总主编）

ＩＳＢＮ９７８７３００３０９６１３

Ⅰ．①刑… Ⅱ．①周… Ⅲ．①刑法 案例 中国

Ⅳ．①Ｄ９２４．０５

中国版本图书馆ＣＩＰ数据核字 （２０２２）第１５８９６４号

中国刑法司法适用疑难问题研究丛书

总主编 陈兴良 周光权

刑法判例百选

主 编 周光权

副主编 杨绪峰

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出版发行 中国人民大学出版社

社　　址 北京中关村大街３１号　　　　　　　　邮政编码 １０００８０

电　　话 ０１０ ６２５１１２４２ （总编室）　　　　 ０１０ ６２５１１７７０ （质管部）

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经　　销 新华书店

印　　刷 涿州市星河印刷有限公司

规　　格 １６５ｍｍ×２３８ｍｍ １６开本 版　　次 ２０２２年９月第１版

印　　张 ３１插页２ 印　　次 ２０２２年９月第１次印刷

字　　数 ５６７０００ 定　　价 １１８．００元

版权所有 侵权必究　　印装差错 负责调换

总 序

我国刑法理论的发展存在两个面向：第一是体系化和学术化，第二是专

业化和技术化。所谓体系化和学术化，是指我国刑法理论应当进一步提升自

身的学术水平，建构与我国刑法相融洽的刑法教义学体系。而所谓专业化和

技术化，是指我国刑法理论应当面向司法实践，将刑法理论资源转化为解决

司法实践中疑难问题的专业技术，实现刑法教义学的实践理性。如果说，前

者是我国刑法理论的 “上天”，那么，后者就是我国刑法理论的 “入地”。只

有同时从这两个面向推进我国刑法理论向前发展，才能使我国刑法理论不辱

使命，成为法学中的显学。

应该说，刑法理论的体系化和学术化与专业化和技术化这两个面向并不

是互相抵牾而是相互促进的关系。刑法教义学的研究成果处在刑法理论的尖

端，对于刑法理论的发展具有引导功能。近年来，随着德日刑法教义学原理

的引入和推行，我国刑法理论得到了长足的进步。当然，德日刑法教义学如

何与我国刑法相契合，仍然存在需要进一步完善的地方。每个国家的刑法理

论都和其刑法的立法与司法密切相关，具有这个国家的气质与禀赋。因此，

我国不可照抄照搬德日刑法教义学的原理。当然，刑法理论本身具有跨越国

境的性质，尤其是刑法的一般原理，它是从哲学、历史和伦理的深处生长出

来的，反射人类精神生活，因而是值得学习和借鉴的。我国切不可闭关锁国，

隔断与人类文明的精神通道。另外，刑法教义学的本土化是较为重要的，刑

法理论只有植根于我国的司法实践才具有生命力。这就需要将刑法理论与刑

法司法紧密地结合起来，充分发挥刑法教义学所具有的应用价值。因此，中

国刑法学者应当立足于我国的刑法立法与司法现实基础，从中汲取学术养分，

并将刑法理论作用于司法实践，解决刑法适用中的疑难复杂问题。

“中国刑法司法适用疑难问题研究丛书”是中国人民大学出版社邀请我和

周光权教授共同主编的一套面向司法实践的大型理论著作丛书。这套丛书的

编辑宗旨是将近些年来已经在我国司法实践中采用和采纳的刑法教义学进一

步推向司法实践，为司法工作人员提供刑法教义学的方法和工具，从而进一

步提升我国司法工作人员解决刑法适用疑难问题的能力。收入本丛书的作品

需具有较高的刑法理论水准，同时又能够解决刑法各个领域所经常遇到的疑

难问题，因而是推进我国刑法司法实务能力的知识更新与理论变革之作。

本丛书以司法实践中的疑难问题为主要研究对象，除了我和周光权教授

主编的 《案例刑法研究 （总论）》 （上下卷）涉及刑法总论全部内容以外，其

他作品都是专题性研究著作，对存在于刑法各个领域的疑难问题进行了深入

和细致的刑法教义学研究。这也是本丛书与以往出版的刑法作品的主要区别

之所在。因此，面向司法现实是本丛书的基本特色，解决刑法的司法适用问

题是本丛书的根本使命。

作为刑法学者，我们当然要有对刑法理论的钻研精神，同时要有直面现

实的正确态度。司法实践中每时每刻发生的各种疑难问题，都等待着我们去

解决。因此，刑法司法实践才是刑法教义学理论的源泉。离开了司法实践，

刑法理论就会成为无源之水、无本之木。具体来说，刑法司法适用过程中，

会出现大量疑难案例，这些疑难案例正是刑法司法实务中疑难问题的载体。

如何解决这些疑难案例，就成为检验刑法教义学理论的试金石。以下，我以

骗取更名案为例进行说明。

甲是某公司房产销售人员，乙通过甲购买了该公司一处房产，交付全部

购房款３４万元。后甲欺骗乙签订了更名申请承认书，将该房产以３５万元出

卖给丙，并为丙办理了房产证，而且丙实际占有了房屋。

骗取更名案的案情非常简单，只有短短几行字，基本上就能把案情说清

楚。然而，对骗取更名案的分析却并不容易，涉及十分复杂的理论问题。在

骗取更名案中，被害人是谁？对此其说不一：有的人认为被害人是乙，有的

人认为被害人是丙。此外，在骗取更名案中，财产损失人是乙还是丙？诈骗

数额是３４万元还是３５万元？对这些问题都存在不同意见。我们以行为分析

法进行分析，就会发现骗取更名案中存在两个行为：第一个行为是甲欺骗乙

签订更名申请承认书，第二个行为是甲利用更名申请承认书将房屋出卖给丙。

这两个行为前后发生，并互为因果。甲在骗取乙的更名申请承认书以后，才

能根据该承认书办理更名手续，将购房人由乙变更为丙，并为丙办理了房产

登记。下面，我对这两个行为进行法教义学的分析。

第一个行为是甲骗取乙签署更名申请承认书，这是一种欺骗行为。从后

果上看，正是这份材料使乙丧失了已经购买的房产。那么，能否据此将本案

涉及的罪名认定为诈骗罪呢？诈骗行为是指虚构事实，导致他人产生认识错

误，基于认识错误而交付财物。但在本案中，甲虽然实施了欺骗行为，但欺

骗行为并没有使甲直接获得房产，乙也没有交付房产的意思和行为，因而，

并不符合诈骗罪的直接性原则，不能将甲的行为认定为诈骗罪。那么，这份

更名申请的性质是什么呢？从民法角度来说，更名申请的性质属于债权转让。

·２· 刑法判例百选

在更名之前，乙和开发商之间签订房屋买卖合同，并交付购房款３４万元，由

此形成乙对开发商的债权。因此，更名的性质不是退房，退房属于解除房屋

买卖合同。更名是在购房合同有效的前提下，改变买受人，因而属于债权

转让。

第二个行为是甲利用骗取的更名申请承认书将乙的债权转让给丙，并取

得３５万元购房款。在更名以后，甲将乙对开发商的债权转让给了丙。丙并不

是无对价取得债权，而是向甲交付了３５万元。在这一债权转让过程中，开发

商是无过错第三人。甲的更名虽然以乙签名的更名申请承认书为依据，但该

承认书是甲骗取的，其内容并没有得到乙的许可。因此，甲是在乙不知情的

情况下，处分乙的债权。在盗窃罪的客体包括债权或者其他财产性利益的情

况下，这一行为具有盗窃的性质。

通过以上分析可以看出，在司法实践中对于那些多种行为交织、纠缠在

一起的复杂案件，应当逐个对行为的法律性质加以判断，最后才能完成定罪

的过程。而且，在对财产犯罪进行定罪的时候，还应当结合民法的知识。例

如，在骗取更名案中，涉及物权与债权的区分。从上述对案情的描述来看，

司法工作人员就没有区分物权和债权，例如，将乙与开发商签订房屋购买合

同描述为乙购买了房产，又把甲对房屋购买合同的更名说成是将乙的房产卖

给丙。这些描述，从日常生活理解来看并没有错误。然而，从法律的角度来

说，乙虽然与开发商签订了房屋购买合同，但合同并未最终履行，因而乙向

开发商交付３４万元，只是获得了以开发商交付房产为内容的债权。而甲也只

是将乙的债权转让给丙，此后通过开发商履行债权，丙才获得了房产。由此

可见，以房产交付为内容的债权和物质化的房产之间是存在区别的，不可混

为一谈。这一从物权与债权的区分中所得出的结论，对于分析骗取更名案具

有一定的参考价值。

物权包括所有权、用益物权、担保物权等， 《民法典》对此都作了规定。

值得注意的是， 《民法典》没有规定债，取而代之的是合同，合同是具体之

债。在民法学中，债是按照合同的约定或依照法律规定，在当事人之间产生

的特定的权利和义务关系。《民法典》规定了各种典型合同，其中包括借款合

同，债权与债务关系一般出现在借款合同之中。这个意义上的债比较符合生

活中的债的含义。然而，《民法典》中的债，除了生活中的债，还包括其他合

同所产生的债。例如，《民法典》规定的买卖合同，也是债的关系。债的关系

中，享有权利的人称为债权人，履行义务的人称为债务人。刑法关于财产犯

罪的规定，不仅保护物权而且保护债权。然而，我国刑法在关于财产犯罪的

具体规定中，只涉及财物的概念，并没有涉及债权的概念。因此，我国刑法

关于财产犯罪的规定是否保护债权，在刑法教义学中是存在争议的，这种争

总 序 ·３·

议主要表现为：财产性利益是否属于财产犯罪的保护法益？这里的财产性利

益就是指民法中的债权。

现在我国较为通行的观点是肯定说，认为刑法中的财物不仅包括物权，

而且扩大解释为包括债权。在上述案件中，在对甲的行为进行分析的时候，

如果采用债权债务的概念，分析乙与开发商之间的法律关系，以及更名所带

来的这种法律关系的变更，是更容易让人接受的。例如，甲的第一阶段行为，

仅骗取乙的更名申请承认书，并没有实际骗取房产，而且房产尚未交付与登

记，客观上也不存在骗取房产的可能性。只有第二阶段的行为实际处分了乙

的债权，侵害了乙的债权，因而具有法益侵害性。因此，该行为才是构成要

件行为，应当根据该行为对甲的行为进行定性。这种未经他人同意处分他人

债权的行为，与盗窃罪的性质最相接近，因此，将甲的行为认定为盗窃罪是

合适的。

骗取更名案比较复杂，我们可以用一个简化版的案例来说明：甲以非法

占有为目的，欺骗乙，让乙把手机借给甲使用。甲拿到手机以后，假装打电

话，乘乙不备，拿着手机潜逃，将乙的手机据为己有。这就是骗打手机案，

在司法实践中多有发生。在此，存在两个行为：第一个是骗取手机，第二个

是占有手机。在分析这个案件的时候，容易发生的错误是根据骗取手机的行

为将甲的行为认定为诈骗罪。但这里的骗取手机行为之所以不能被认定为诈

骗罪，就是因为不存在交付行为，占有没有发生转移。乙将手机交给甲，只

是让甲在乙的监视下使用手机，因此，手机仍然处在乙的占有之下，占有转

移没有发生。只有第二个行为，才导致乙丧失对手机的占有，而该行为具有

秘密窃取的性质，构成盗窃罪。我们将骗打手机案和上述骗取更名案相比较，

可以发现，在骗打手机案中犯罪的对象是手机，属于物的范畴，侵害的是物

权，而骗取更名案中犯罪的对象是债权。另外，骗打手机案中只有甲与乙两

人，而在骗取更名案中还存在第三人，即开发商。因此，骗取更名案是更为

复杂的，但这两个案件的原理基本上是相同的。

骗取更名案，可以说是一个疑难案件。对于该案仅仅凭借生活常识，是

很难得出正确结论的。反之，从刑法教义学出发得出的结论，则往往是与公

众常识相抵牾的。对于骗取更名案，基于生活常识容易得出诈骗罪的定罪结

论。然而，生活中的欺骗不能等同于刑法中的诈骗。刑法中的诈骗罪，不仅

要有欺骗行为，而且要求该欺骗行为造成他人产生认识错误，并且基于认识

错误而交付或者处分财物。在骗取更名案中，虽然存在欺骗行为，但甲的欺

骗行为与乙的债权灭失之间并不存在直接关联。而欺骗行为与财产损失之间

存在直接关联，是构成诈骗罪的必要条件。同时，将骗取更名案认定为盗窃

罪，社会公众也是不容易接受的，因为它与典型的盗窃行为之间还是存在一

·４· 刑法判例百选

定差异的。然而，对于盗窃罪不能仅仅根据其表面特征，而是还要把握其本

质特征，这就是未经他人同意或者许可，私下将他人财物据为己有。骗取更

名案中，甲的行为符合盗窃罪的本质特征。虽然从表面来看，甲直接将房屋

买卖合同的买方从乙变更为丙，从而完成了债权的转让。然而，在此过程中

甲利用更名申请承认书控制了乙的债权，这是甲处分乙的债权的逻辑前提。

在此基础上，才又可能发生将债权确定在丙的名下的事实。因此，甲利用骗

取的更名申请承认书为其窃取乙的债权制造了条件，只有将债权转移到丙的

名下，盗窃行为才最终完成。至于债权能否成为盗窃罪的保护法益，也是该

案中可能会涉及的问题，而这个问题又可以转换成财产性利益是否可以成为

盗窃罪的对象的问题。在日本刑法中，财产性利益被明确规定为诈骗罪的对

象，在盗窃罪的对象不包括财产性利益的情况下，可以合理地推论，财产性

利益不能成为日本刑法中盗窃罪的对象。那么，我国刑法又如何看待这个问

题呢？我国刑法将财产犯罪的对象都规定为财物，没有涉及财产性利益。然

而，在我国司法实践中，一般都认定刑法关于财产犯罪的规定不仅保护物权，

而且也保护债权。例如，盗窃借据可以被认定为盗窃罪，使用暴力迫使他人

出具借据的行为可以被认定为抢劫罪。此外，关于受贿罪，刑法规定的犯罪

对象是财物，但司法解释将财产性利益解释为财物。例如，２０１６年４月１８日

最高人民法院、最高人民检察院 《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干

问题的解释》第１２条明确规定：贿赂犯罪中的 “财物”包括货币、物品和财

产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免

除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。由此可见，我国

刑法中的财物在一定意义上包括财产性利益。在这种情况下，将债权解释为

财物应当没有法律上的障碍。

司法适用中的疑难问题，并不是刑法学者的主观臆想，而是从活生生的

案例中呈现出来或者提炼出来的。面对疑难问题，找出解决之道，这就是刑

法教义学方法。不得不指出，在相当长的一个时期里，有相当一些人还是凭

经验和感觉处理刑法司法适用中的疑难问题。这里涉及司法经验和刑法理论

之间的关系。刑法不仅是一门学问，而且是一门技艺。因此，司法经验的积

累和应用是十分重要的。然而，某些司法适用中的疑难问题是超越经验的，

换言之，按照日常经验是难以解决的。在这种情况下，就需要借助于刑法教

义学的原理，因为只有这些原理才能回应司法实践的需要。而且，刑法理论

本身也要面向司法实践，以问题为导向，解决实际问题。

“中国刑法司法适用疑难问题研究丛书”立足于理论，面向司法实践，因

而不仅具有理论价值，而且具有现实意义。值得一提的是，参加本丛书写作

的作者都是我国中青年一代刑法学者，这些青年才俊不仅具有年龄优势，而

总 序 ·５·

且具有知识优势。其中，有些作者除了在国内接受法学教育，还有出国留学

深造的经历，有的青年学者还获得了国外的博士学位。因此，这些作者同时

具有中国的问题意识和世界的学术视野，是我国刑法学界的新兴力量。他们

将来对我国刑法理论发展的学术贡献是值得期待的。

值此 “中国刑法司法适用疑难问题研究丛书”即将出版之际，聊缀以上

数语，是为序。

陈兴良

谨识于昆明滨江俊园寓所

２０２０年８月２０日

·６· 刑法判例百选

序 言

近年来，刑法学者在体系的思考方面做了很多努力，所取得的成绩有目

共睹，无论是从学术专著还是期刊论文来看，研究的深度和广度都取得了长

足的发展，值得赞许。不过，如果理论过于体系化、观念化，也会带来很多

问题，理论与实践之间的鸿沟会进一步加深，相互不理解的地方会进一步增

多，因此学界又开始特别强调问题思考的重要性。关注问题思考，意味着刑

法学研究必须解决本土实务问题，必须重视司法裁判。国外的经验是：始终

紧紧盯住法院判决，从司法裁判中寻找刑法学发展的契机。事实上，我们也

总是听闻 “架设联结理论与实务的桥梁”这样的说法，学者也始终没有放弃

对实务具体问题的解决。一个很明显的感受是，当前刑法理论研究越来越注

重紧密结合司法裁判。不过，从理论这一端向实务发力固然重要，但理论与

实务应当 “双向奔赴”，从实务的立场出发，去阐明法官所想，站在法官的立

场去思考其裁判逻辑，将裁判文书背后的道理说全、说透，说到法官的心坎

上，进而让实务中众多优秀的裁判被看到，无疑是另一种联结理论与实务的

路径。

相较于国外判例研究书籍的琳琅满目，我国同类主题书籍极为稀少。仅

依靠理论体系的自我更新，尚不足以消弭理论与实践之间的鸿沟，还需要探

究司法实务的裁判逻辑等问题。从这样的问题意识出发，在中国人民大学出

版社的大力支持下，我组织编写了本书，目的就是立足于机能主义的刑法学

思想，编写出以司法裁判为中心的研究型书籍，从实务向理论发力，确保刑

法学从裁判中来，到裁判中去。按照上述定位，本书应该对三类读者群体都

会有所帮助：首先是实务工作者。本书精选了大量典型刑事裁判，并对其中

的疑难问题展开深入说理，可以作为实务工作者的办案参考。其次是理论研

究者。本书收录的司法裁判足够丰富，且注重对不同的理论学说进行梳理论

证，理论研究者可以在此基础上有的放矢，就所涉及的研究主题与实务观点

展开探讨。最后是高校师生。本书内容全面，涵盖了刑法总论和分论中的重

要问题，高校师生可以将本书作为案例教材使用。这有助于克服刑法学习时

过于重视教学案例，理论讲解与司法实务相脱节的弊端。

关于本书的编写，有以下问题需要特别作出交代。

一、关于典型判例的筛选

本书书名并未使用 “案例”一词，而使用的是 “判例”，主要有如下

考虑。

第一，判例也属于广义的案例，但案例未必能够称为判例。案例既可能

是真实发生的，也可以是改编的，甚至完全可以是虚构的；案例也未必局限

于法院生效的裁判，有可能还在法院审理过程中，尚未形成最终判决或裁定，

但刑事判例则是一个已经被刑法所评价的成案，具有 “后刑法”的特征。本

书选取的案件全部都是 “尘埃落定”的成案，称为 “判例”更具针对性。

第二，本书的定位是判例研究。判例研究不同于案例分析，正如陈兴良

教授所指出的，判例研究的立足点是站在法官之上，以法官对个案的审判理

由作为研究对象，并对这些理由作出法理评价，从一般性中概括出公共性，

并再次指导其他个案。因此，刑法判例研究的作用和功能的发挥不能局限于

个案的分析研究。本书的理论站位更高，不仅是分析个案并得出妥当的结论，

还试图以此理解实践、反思实践甚至支撑实践。

第三，在我国，学者提起 “判例”时不会将其误认为是英美法系的判例

法或判例制度，也不会认为 “判例”只能是最高人民法院指导案例或最高人

民法院公报案例。一方面，大陆法系虽然不具有像英美法系一样的判例制度，

将判例法作为法源，但不代表不能在成文法下展开丰富的判例研究，像德国

或日本同样会讨论判例，而且在判例实践上走得非常远。另一方面，最高人

民法院指导案例或最高人民法院公报案例之所以更具有指导性，不是因为它

具有实际的法律强制拘束力，而是因为它经过筛选更具有典型性。我国并没

有确定遵循先例的法律原则，这些重要判例也只是具有指导作用，供法官在

办案时参考。在我国进行判例研究与其说看重的是哪个机关发布的，不如说

看重的是其典型性，越具典型性的判例，越具有指导性。

本书引用的判例很多是来自最高人民法院指导性案例或最高人民法院公

报案例，以及 《刑事审判参考》中的案例，也有很多来自地方各级法院的疑

难案例，筛选的标准是案例的典型性。即便是指导性案例，编选时也考虑了

很多因素。是否能够在法律适用上释疑解惑，是否具有指导性，是衡量一个

案例能否成为典型判例的唯一标准。不可否认，目前已发布的刑事指导性案

例中，有的属于回应公共议题型，有的仅仅在重复或重申司法解释，这类指

导性案例固然是由最高人民法院发布，但是对于判例研究而言，意义未必很

大。相反，部分地方法院的判决虽然未必受到足够重视，但由于其可以在罪

刑法定框架内合理、充分地解释刑法，反而更具典型性，假以时日，很有可

能成为经典判例。

·２· 刑法判例百选

二、关于争议问题的处理

本书对多数司法裁判的分析都不涉及 “刑法学派之争”的问题，如果说

本书提前预设了分析的立场，那也只是尽可能贴近实务的立场。为此，在具

体分析法官的裁判时，始终注重把握两个前提：

一方面，不曲解裁判文书的观点，尽可能地对司法裁判给予同情式理解，

在尊重司法裁判的基础上展开学理分析。这意味着相关判例研究，不能为了

批判而批判，裁判文书的分析者要先将自己代入法官的立场，成为法官，并

解读出法官的意思。只有尝试将自己变成法官，顺着法官的思路去思考其思

考，才不至于滋长动辄朝着对立观点歪曲裁判文书 “真意”的冲动。

另一方面，站在善意的立场将裁判理由尽量完善到最好，如果这样仍然

存在一些难以弥补的地方，再去考虑商榷的事。不可否认，我国大量的司法

裁判文书说理不够透彻，甚至未提供真正的说理，本书在筛选判例时虽然尽

量规避这类裁判文书，但也不乏裁判文书因只言片语而 “留白”的情况发生。

此种场合，研究者唯有站在法官的立场，按照其裁判的初衷，秉持善意的态

度予以解读，才能将裁判文书没有思考全面或阐明透彻的问题，替法官主动

弥补上。这样看来，解读者可以让裁判文书变得更为 “聪明”，裁判文书也不

应该动辄成为嘲笑的对象。例如，本书 “过失犯”中讨论的 “网约车女乘客

跳车坠亡案”曾在社会上引起广泛关注，法院认为，被告人作为网约车司机，

其行为已构成过失致人死亡罪，但网络上也有一些声音认为网约车司机不构

成犯罪。结合该案具体案情，会发现法院作出的有罪判决在说理上其实已经

很充分了。在存在反对声音的情况下，法官作出这样的有罪判决其实面临着

较大的压力，但法官在裁判文书中很好地展现了自身的专业素养。本案确实

存在诸多理论难点，尤其是关于过失犯中结果回避可能性和预见可能性的说

理，解读者如果能够在理论上助裁判说理 “一臂之力”，将这些理论难点一一

释明，不仅能够获得法官的尊重，而且也能够及时消除不必要的误解。因此，

按照上述两点前提，对裁判文书的解读既能确保实事求是，也能对实务保有

一份温情。

当然，在本书所选取的判例中，也有少数裁判的说理确实存在些许疑问，

甚至本书作者也未必赞同该判决结论。对于这类案件的处理，一方面，尽量

“刻画”法官原有的裁判理由，使其更为详尽充分；另一方面，针对争议之

处，尤其是不妥当的地方，也毫不避讳地指明。例如，本书 “犯罪预备”中

讨论了一起诈骗拆迁补偿款的案件，法院是按诈骗罪的犯罪预备作出判决，

但结合该案具体案情来看，被告人所实施的行为对政府损失补偿款并无抽象

危险，政府有关部门也没有陷入认识错误。行为如果没有值得处罚的法益侵

害危险，就不宜作为犯罪处理，故该案的裁判结论是否合理，就很值得商榷。

序 言 ·３·

即便如此，在对该案进行分析时，本书既阐明了法院判决的道理，也表达了

作者自己的观点。再如，本书 “结果加重犯的认定”中讨论了一起非法拘禁

致人死亡的案件，法院认为四名被告人的行为与被害人死亡之间均存在刑法

上的因果关系，构成非法拘禁致人死亡的结果加重犯。针对这一裁判结论，

我们也注意到可能会面临的一些批判，并对此作出了一些回应。同时，也在

分析时特别强调，即便认定本案可以成立结果加重犯，但其处罚范围确实是

可以再斟酌的，相对合理的处理方案是仅对直接参与追赶的被告人认定为非

法拘禁致人死亡的结果加重犯，对其他被告人直接以非法拘禁罪论处。

三、关于判例研究的体会

作为本书的主编，在判例研究的过程中我有以下三点体会。

第一，理解实践。实践中有的案件，基层法院判得很好，说理也非常充

分，只是我们对此发现得还不够。例如，本书 “聚众斗殴罪”中讨论了一起

典型案件，法院认为，被害人一方虽有斗殴的故意但并未实际参与殴斗，造

成的后果并不严重的，其行为只是应受行政处罚的一般违法行为，不构成聚

众斗殴罪。这一判决充分说明，即便为了斗殴而实施聚众行为，但事实上并

未实际参与斗殴或相互打斗并未实际发生的，对于行为人可以仅予以治安管

理处罚。如此办理案件，不是 “降格”处理，也不是放纵犯罪，既根据宽严

相济刑事政策给了行为人出路，又与行政处罚措施有效衔接。从本案判决中

体现出来的合理司法逻辑，值得处理类似案件时认真考虑。如果超越这本书

的范围，去观察我国法院的裁判，也还会发现司法机关在很多时候比我们想

象的更敢于担当。在进行判例研究时，需要充分理解实践，不能动辄批评法

官，一旦法官的裁判结论不符合我们的内心预设就认为法官判错了。只有理

解实践，才能为建构理论与实践相结合的刑法理论体系提供一个好的基础。

第二，反思实践。在裁判的公正性存疑以及说理不当时，刑法理论必须

保持对实务的反思精神。本书对实务中容易出现偏差的问题有一些探讨，也

表明了作者的态度，而且这一态度的表明是通过充分的论证来实现纠偏的目

标。对实务当中明显存在疑问的地方，当我们思考面向实践的刑法学时，这

些问题不能回避，不能说一旦重视实践，那法官怎么判都是对的，不应持有

这样的逻辑，理论的相对独立性需要保持。

第三，支撑实践。有些司法实践中的做法，当它一直这样做的时候，就

需要去思考。理论上无论怎样批评，司法实践都有可能是这样，这个时候需

要进一步思考背后的深层次原因，以及理论能否给它一个合理的解释。如果

司法实践一直这样做，确实是错的，理论上当然要旗帜鲜明地予以批判，但

有的司法实践一贯的立场，背后具有一定的道理，这个时候怎么处理，就需

要仔细思考。实践中大量被认可的做法，在现有理论难以作出圆满解释时，

·４· 刑法判例百选

也会 “倒逼”某些原创理论的形成。

总之，刑法学的发展必须与时代合拍。每一个时代的问题意识都是不一

样的，每一个时代的刑法理论的特色也就不同，这也决定了刑法理论研究必

须是扎根于我国本土的生活场景，是始终面向司法实践的思考。因此，刑法

理论必须善于观察运行中的刑事司法，尽可能尊重司法裁判，观察实务中裁

判的 “闪光点”，理解司法的难处，将司法实务和经验研究作为检验理论妥当

与否的标尺，这样才能真正实现理论和实务的相互贯通。

我国刑事判例研究有广阔的天地，但也长路漫漫，本书的成形也只是一

种探索。这本书由我先后三次统改定稿，杨绪峰协助我承担了一部分统稿工

作，撰稿人分别为 （以姓氏拼音为序）：毕琳 （清华大学法学院博士研究生）、

程伊乔 （清华大学法学院博士研究生）、邓卓行 （清华大学法学院博士后研究

人员、法学博士）、蒋浩天 （清华大学法学院博士研究生）、李淼 （中国人民

公安大学法学院讲师、法学博士）、刘鹿鸣 （清华大学法学院博士研究生）、

孟红艳 （清华大学法学院博士研究生）、沈晓白 （清华大学法学院博士研究

生）、杨绪峰 （中国政法大学刑事司法学院讲师、法学博士）、周光权 （清华

大学法学院教授、博士生导师）。我们作为编写者能够体会到这种探索的艰

难，但无论如何也总是往前迈了一步。本书的编写是一种尝试，错讹在所难

免，我和其他几位作者都诚挚期待读者的不吝赐教！

周光权

２０２２年７月３０日于清华园

序 言 ·５·

目 录

１ 类推解释与扩张解释 ………………………………………………………… １

２ “但书”规定的司法适用 …………………………………………………… ５

３ 阶层犯罪论的实务运用 …………………………………………………… １０

４ 犯罪论体系与共犯的定罪 ………………………………………………… １６

５ 单位犯罪主体 ……………………………………………………………… ２１

６ 不作为犯的作为义务 ……………………………………………………… ２６

７ 支配领域性与作为义务 …………………………………………………… ３１

８ 第三人介入的因果关系 …………………………………………………… ３６

９ 被害人危险接受与结果归属 ……………………………………………… ４０

１０ 被害人的介入与结果加重犯的因果关系 ………………………………… ４５

１１ 犯罪故意中的 “危害社会”……………………………………………… ５０

１２ 具体打击错误的处理 ……………………………………………………… ５４

１３ 因果关系认识错误 ………………………………………………………… ５８

１４ 结果推迟发生与犯罪故意 ………………………………………………… ６２

１５ 过失犯 ……………………………………………………………………… ６６

１６ 间接故意与过于自信过失的区分 ………………………………………… ７１

１７ 结果回避可能性 …………………………………………………………… ７５

１８ 意外事件 …………………………………………………………………… ８０

１９ 结果加重犯的认定 ………………………………………………………… ８４

２０ 对无责任能力者的防卫 …………………………………………………… ９０

２１ 互殴与防卫意思 …………………………………………………………… ９５

２２ 正当防卫的必要限度 ……………………………………………………… ９９

２３ 紧急避险的成立条件 …………………………………………………… １０４

２４ 被害人承诺 ……………………………………………………………… １０８

２５ 原因自由行为 …………………………………………………………… １１３

２６ 期待可能性 ……………………………………………………………… １１８

２７ 违法性认识 ……………………………………………………………… １２２

２８ 犯罪预备 ………………………………………………………………… １２７

２９ 实行的着手 ……………………………………………………………… １３１

３０ 犯罪未遂与犯罪中止 …………………………………………………… １３６

３１ 不能犯与未遂犯 ………………………………………………………… １４２

３２ 未遂犯的量刑 …………………………………………………………… １４７

３３ 中止犯的处罚 …………………………………………………………… １５１

３４ 间接正犯与教唆犯的区分 ……………………………………………… １５７

３５ 片面对向犯 ……………………………………………………………… １６２

３６ 共谋共同正犯 …………………………………………………………… １６７

３７ 承继的共犯 ……………………………………………………………… １７１

３８ 共犯的处罚根据 ………………………………………………………… １７６

３９ 帮助犯的成立条件 ……………………………………………………… １８１

４０ 帮助犯的因果关系 ……………………………………………………… １８６

４１ 中立行为与帮助犯 ……………………………………………………… １９１

４２ 主从犯的认定 …………………………………………………………… １９７

４３ 教唆未遂 ………………………………………………………………… ２０１

４４ 共犯与身份 ……………………………………………………………… ２０６

４５ 死刑适用的限制 ………………………………………………………… ２１１

４６ 毒品犯罪的死刑适用 …………………………………………………… ２１６

４７ 自动投案的认定 ………………………………………………………… ２２１

４８ 协助抓捕型立功 ………………………………………………………… ２２５

４９ 规劝他人自首的性质 …………………………………………………… ２３０

５０ 累犯与禁止重复评价原则 ……………………………………………… ２３５

５１ 追诉期限的延长 ………………………………………………………… ２４０

５２ 国家出资企业中的国家工作人员 ……………………………………… ２４５

５３ 法条竞合 ………………………………………………………………… ２５０

５４ 想象竞合犯 ……………………………………………………………… ２５５

５５ 牵连犯的认定 …………………………………………………………… ２６０

５６ 以危险方法危害公共安全罪 …………………………………………… ２６５

５７ 交通肇事罪 ……………………………………………………………… ２７１

５８ 交通肇事后逃逸 ………………………………………………………… ２７５

５９ 危险驾驶罪的抽象危险 ………………………………………………… ２８０

６０ 追逐竞驶型危险驾驶罪 ………………………………………………… ２８４

·２· 刑法判例百选

６１ 妨害安全驾驶罪 ………………………………………………………… ２８８

６２ 重大责任事故罪 ………………………………………………………… ２９３

６３ 走私普通货物、物品罪 ………………………………………………… ２９７

６４ 骗取贷款罪 ……………………………………………………………… ３０２

６５ 虚开增值税专用发票罪 ………………………………………………… ３０７

６６ 串通投标罪 ……………………………………………………………… ３１２

６７ 交易习惯与合同诈骗罪 ………………………………………………… ３１７

６８ 组织、领导传销活动罪 ………………………………………………… ３２１

６９ 帮助自杀的定性 ………………………………………………………… ３２６

７０ 故意伤害罪 ……………………………………………………………… ３３１

７１ 过失致人死亡罪 ………………………………………………………… ３３５

７２ 索债型非法拘禁与绑架罪 ……………………………………………… ３３９

７３ 侵犯通信自由罪 ………………………………………………………… ３４４

７４ 获取公开信息与侵犯公民个人信息罪 ………………………………… ３４８

７５ 强迫劳动罪的实行行为 ………………………………………………… ３５２

７６ 财产罪的保护法益 ……………………………………………………… ３５６

７７ 财产占有关系 …………………………………………………………… ３６１

７８ 转化型抢劫罪的 “当场”……………………………………………… ３６７

７９ 非法占有目的 …………………………………………………………… ３７１

８０ 盗窃罪与职务侵占罪 …………………………………………………… ３７６

８１ 诈骗罪与盗窃罪的区分 ………………………………………………… ３８１

８２ 不法原因给付与诈骗罪 ………………………………………………… ３８６

８３ 敲诈勒索罪 ……………………………………………………………… ３９１

８４ 故意毁坏财物罪的实行行为 …………………………………………… ３９６

８５ 非法控制计算机信息系统罪 …………………………………………… ４００

８６ 帮助信息网络犯罪活动罪 ……………………………………………… ４０４

８７ 聚众斗殴罪 ……………………………………………………………… ４０９

８８ 聚众斗殴致人死伤 ……………………………………………………… ４１３

８９ 非法采矿罪 ……………………………………………………………… ４１８

９０ 非法买卖制毒物品罪 …………………………………………………… ４２３

９１ 村委会组成人员与贪污罪主体 ………………………………………… ４２７

９２ 不法取得被扣押财物与贪污罪 ………………………………………… ４３２

９３ 借贷关系与受贿罪 ……………………………………………………… ４３７

９４ 收受股份的犯罪数额认定 ……………………………………………… ４４３

目 录 ·３·

９５ 斡旋受贿与利用影响力受贿罪 ………………………………………… ４４８

９６ 斡旋受贿犯罪的既遂 …………………………………………………… ４５３

９７ 行贿罪的 “谋取不正当利益”………………………………………… ４５８

９８ 介绍贿赂罪与行贿罪 …………………………………………………… ４６４

９９ 玩忽职守罪 ……………………………………………………………… ４６９

１００ 滥用职权罪 ……………………………………………………………… ４７４

·４· 刑法判例百选

●１ 类推解释与扩张解释

案情简介

２０１１年７月２３日，甬温铁路浙江省温州市相关路段发生特别重大铁路交

通事故 （以下简称 “７·２３甬温线动车事故”）。在事故善后处理期间，被告人

秦某某为了利用热点事件进行自我炒作，提高网络关注度，于２０１１年８月２０

日使用昵称为 “中国秦火火＿１９２”的微博账户编造并散布虚假信息，称原铁

道部向 “７·２３甬温线动车事故”中的外籍遇难旅客支付３０００万欧元的高额

赔偿金。该微博先后被转发１１０００次，评论３３００余次，引发大量网民对国

家公信力的质疑，原铁道部被迫于当夜辟谣。被告人秦某某对动车事故善后

工作的展开造成了极其恶劣的影响。

裁判要旨

辩护人认为，秦某某在微博上发布的虚假信息不足以造成公共秩序严重

混乱，不应成立寻衅滋事罪。法院认为， “７·２３甬温线动车事故”为特别重

大铁路交通安全事故，受到全民关注，被告人秦某某在事故善后工作开展期

间，编造虚假信息并在网络上散布，起哄闹事，不仅造成网络空间的混乱，

也引起现实社会不明真相群众的严重不满，扰乱了政府机关的善后工作。被

告人秦某某的行为足以认定为造成公共秩序严重混乱，符合寻衅滋事罪的构

成要件，应当以寻衅滋事罪论处，判处其有期徒刑一年六个月。一审宣判后，

被告人秦某某未上诉，检察院亦未抗诉，判决发生法律效力。①

评析意见

一、关键问题与裁判思路

我国 《刑法》第３条规定了罪刑法定原则。本案的关键问题在于，被告

１ 类推解释与扩张解释 ·１·

① 参见北京市朝阳区人民法院 （２０１３）朝刑初字第２５８４号刑事判决书。秦某某还同时构成诽谤

罪，在此不作讨论，特此说明。

人秦某某在网络上散布虚假信息，引起社会不良反应，是否符合 《刑法》第

２９３条第１款第４项所规定的 “公共场所”这一要件。换言之，他的起哄闹事

行为发生在网络上，网络是不是该条意义上的 “公共场所”，民众在网上大量

转发评论，算不算 “造成公共场所秩序严重混乱”。如果认为网络空间属于本

项所规定的 “公共场所”，被告人秦某某的行为就可以成立寻衅滋事罪。反

之，倘若认为网络空间不属于本项中的 “公共场所”，被告人秦某某的行为就

不构成寻衅滋事罪。从法院的判决结果来看，法院显然认为网络属于寻衅滋

事罪中的 “公共场所”。并且２０１３年９月６日最高人民法院、最高人民检察

院 《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》

第５条也明确规定，在网上散布虚假信息，起哄闹事，造成公共秩序严重混

乱的，以寻衅滋事罪论处。由此可见，无论是司法实务，还是司法解释，都

认为网络空间属于寻衅滋事罪中的 “公共场所”。本案中，法院也是以此为

由，认定被告人成立寻衅滋事罪。

二、相关学理分析

刑法适用中的类推解释和扩张解释的界限极其模糊。网络是否属于寻衅

滋事罪中的 “公共场所”与罪刑法定原则紧密关联，对其理解在学理上历来

有争议，主要存在肯定说和否定说两种立场。

（一）关于寻衅滋事罪中网络空间属性的理论争议

１肯定说

该说认为将网络空间解释为寻衅滋事罪中的 “公共场所”只不过是扩张

解释而已，并不违反罪刑法定原则。行为人在网上散布言论，起哄闹事，造

成不良影响的，可以成立寻衅滋事罪。

首先，现代社会已经进入信息社会，网络空间具有公共特征，对 “公共

场所”作扩大解释是完全可以接受的。信息社会和传统社会最大的不同，就

是很多活动不再像以前那样在实体场所开展，公众的讨论也不是只能找个广

场或者会议室进行。现在，这些活动或者讨论很大一部分都是在网络空间中

开展的，既然现实的公众聚集空间可以被视为公共场所，就没有理由认为网

络空间不属于公共场所。从体系解释的角度看，以开设赌场罪为例，就不能

仅仅将赌场理解为现实中的场所，对于那些在网络上组织赌博的行为，同样

有必要以开设赌场罪论处。由此可见，赌场是场所，在网络上组织赌博可以

认定为开设赌场罪，那么网络当然属于公共场所。① 如果承认网络上有赌场这

样的场所，就应当认为网络空间属于公共空间，可以成为寻衅滋事行为的发

·２· 刑法判例百选

① 卢勤忠，钟菁．网络公共场所的教义学分析．法学，２０１８ （１２）：９２．

生地。其次，对 《刑法》第２９３条第１款第４项 “公共场所”的解释，可以

和对 《刑法》第２９１条聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪中的 “公共场所”

的解释不一致。聚众扰乱公共场所秩序罪明确规定了车站、码头、民用航空

站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所这些地点，根

据同类解释原则，《刑法》第２９１条列举的地点都是实体空间，因此后面的其

他公共场所就也应当理解为实体空间。但是，寻衅滋事罪并没有像聚众扰乱

公共场所秩序这样明确列举属于公共场所的地点，所以就为将网络空间解释

为公共场所留出了余地。亦即，寻衅滋事罪的构成要件难以制约我们将网络

空间解释为 “公共场所”。从功能对比上看，网络空间具有公共特性，现实世

界中的公共场所也具有公共特性，二者在特征和功能上是完全一样的。从目

的解释的角度出发，没有理由只将寻衅滋事罪中 “公共场所”限定在现实世

界之中。最后，在网络空间起哄闹事或许不会造成网络空间中的秩序混乱，

却可以造成现实世界的秩序混乱。①

２否定说

此说主张网络空间不属于寻衅滋事罪中的 “公共场所”，将网络空间解释

为 “公共场所”，进而肯定在网络中起哄闹事的行为构成寻衅滋事罪，是罪刑

法定原则所不允许的类推解释。其一，《刑法》第２９３条第１款第４项规定的

是造成 “公共场所”秩序严重混乱，而不是 “公共秩序”严重混乱。在网络

上起哄闹事的，最多只能造成公共秩序严重混乱，却无法给公共场所造成秩

序严重混乱。其二，在信息网络空间起哄闹事，如果仅导致网络空间秩序混

乱，或者仅给人们带来心理上的恐慌，那么这一行为就不可能引起现实社会

中公共场所的秩序混乱，不应以寻衅滋事罪论处。② 这是因为，所谓公共场所

秩序严重混乱，一定是客观表现出来的秩序混乱，比如民众惊慌失措、四散

奔逃、相互踩踏，这种情况在网络空间中是绝对不可能发生的。网络空间中

只可能发生 “骂战”、散布信息等引起他人心理恐慌的情况，不可能出现上述

仅在现实中才能发生的情形。而单纯引起民众心理恐慌的行为，并不足以成

立寻衅滋事罪。其三，《刑法》第２９３条第１款第４项在两处使用 “公共场

所”概念，前者是行为发生场所，后者是结果发生场所，二者应当具有同一

性，即行为发生的场所和结果发生的场所必须在性质上是一样的。因此，倘

若认为网络空间属于 “公共场所”，就只有当起哄闹事行为引起网络空间秩序

本身严重混乱的，才符合上述的同一性标准，否则就不能将在网络空间起哄

闹事行为认定为寻衅滋事罪。但是，导致网络空间秩序严重混乱的行为不可

１ 类推解释与扩张解释 ·３·

①

②

曲新久．一个较为科学合理的刑法解释．法制日报，２０１３ ０９ １２ （７）．

周光权．刑法各论．４版．北京：中国人民大学出版社，２０２１：４２４．

能成立寻衅滋事罪，只可能成立破坏计算机信息系统罪。①

（二）关于本案判决的简要评述

前已述及，肯定说认为应当将网络空间解释为寻衅滋事罪中的 “公共场

所”。就本案而言，既然网络空间属于 “公共场所”，秦某某的行为又被认定

为起哄闹事，那么就可以合理得出结论，他是在公共场所起哄闹事。加上其

行为引起不良的社会反应，自然应当成立寻衅滋事罪。按照否定说，秦某某

在微博上散布虚假信息的行为只是引发大量民众转发、评论、关注，在网络

上没有破坏计算机信息系统，现实中也未造成公共秩序的严重混乱。民众虽

然心理受到影响，但生活依然平静。从这个意义上说，秦某某在微博上散布

虚假信息的行为难以成立寻衅滋事罪。虽然本案判决采用了肯定说的立场，

但学界的多数说为否定说，即从刑法谦抑性的角度出发，学者主张应该对该

构成要件的解释进行限制，避免类推适用刑法，不承认在网络空间可以成立

寻衅滋事罪。

三、延伸思考

秦某某案件发生在２０１１年，彼时我国刑法还没有明确的罪名规制这种在

网络上散布虚假信息，造成国民不安的行为。因此，基于处罚必要性的考虑，

就不得不考虑重新解释寻衅滋事罪第１款第４项中的 “公共场所”，以便将这

种行为纳入刑事处罚范围。也由此，才出现了 “勉强解释”“强行解释”的困

境。但是，２０１５年 《刑法修正案 （九）》在第２９１条之一中增设了第２款编

造、故意传播虚假信息罪，即 “编造虚假的险情、疫情、灾情、警情，在信

息网络或者其他媒体上传播，或者明知是上述虚假信息，故意在信息网络或

者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役或者

管制；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑”。在此之后，行为人

再到网上散布虚假信息的，就直接以本罪论处即可。但是，该罪其实并没有

完全填补寻衅滋事罪的空白。这是因为，该罪的行为对象只限于有关险情、

疫情、灾情、警情的虚假信息，其他虚假信息则不在其中。这就意味着，网

络空间是否属于寻衅滋事罪中的 “公共场所”，依然是一个棘手的问题，还需

要学术界和实务界进一步讨论，最终作出妥当的解释。

（邓卓行 撰写）

·４· 刑法判例百选

① 张明楷．刑法学：下．６版．北京：法律出版社，２０２１：１４００．

●２ “但书”规定的司法适用

案情简介

被告人王某某之母夏某某因 “肝硬变腹水”病情加重，于１９８７年６月２３

日住院治疗，被告人蒲某某为主管医生。６月２８日，夏某某病情加重，昏迷

不醒。王某某要求主管医生蒲某某给其母施用某种药物，让其母无痛苦死亡，

遭到蒲某某的拒绝。在王某某再三要求并表示愿意签字承担责任后，蒲某某

给夏某某开了１００毫克复方冬眠灵，在处方上注明是家属要求，并由护士注

射。当日下午王某某见其母未死，便两次去找值班医生李某某，李某某按照

蒲某某的要求，又给夏某某开了１００毫克复方冬眠灵，由值班护士注射，夏

某某于次日凌晨死亡。

裁判要旨

一审法院认为被告人王某某、蒲某某的行为均属于剥夺公民生命权利的

故意行为，但情节显著轻微，危害不大，不构成犯罪，遂判决被告人蒲某某、

王某某无罪。① 一审宣判后，检察院提出抗诉，二被告人亦提起上诉。二审法

院认为，上诉人在被害人死亡已成不可逆转的定局的情况下，产生并选择了

减轻其死亡痛苦的方法，虽剥夺了被害人的生命，但属于特定情况下的特定

行为，其社会危害性未达到刑法规定的构成犯罪的程度。上诉人蒲某某为被

害人注射复方冬眠灵的总量没有超出正常范围，仅加深了患者的昏迷程度，

促进了死亡，并非其死亡的直接原因，但其注射药物的目的是为了促使被害

人死亡，亦属剥夺公民生命权利的故意行为，因情节显著轻微，危害不大，

故上诉人王某某、蒲某某均不构成犯罪，遂裁定维持一审判决。②

２ “但书”规定的司法适用 ·５·

①

②

王鸿麟．关于我国首例安乐死案件判决———汉中市法院宣告两被告无罪． 中国医学伦理学，

１９９１ （３）：２１；对该案一审庭审情况的记载，另见首招勤．我国首例 “安乐死”案庭审纪实． 法律科

学，１９９０ （３）：７９ ８１．

王鸿麟．我国首例 “安乐死”案件终审结案．人民司法，１９９２ （１０）：３６．

评析意见

一、关键问题与裁判思路

本案是我国首例 “安乐死”案件，由于当时世界上只有少部分国家的立

法规定了 “安乐死”问题，医学界的讨论也很不一致，因而引起了较大的关

注和争议。当时法院内部主要存在以下几种意见：（１）二被告人的行为均已

构成故意杀人罪，但该案社会危害性较小，比较轻微，应对其免予刑事处罚；

（２）二被告人的行为显著轻微，危害不大，应适用 “但书”的规定宣告无罪；

（３）二被告人的行为实质上不是故意杀人行为，应比照故意杀人罪的规定，

类推为 “安乐死致人死亡罪”，并报最高人民法院批准。① 它们的争议焦点在

于，二被告人实施的行为是否具有社会危害性？如何对其定罪处刑？

其中，第二种观点的主要理由是，安乐死希望和追求的不是死亡结果，

而是通过人工调节来改变濒死前的痛苦，符合垂危病人的利益，故不具有社

会危害性。本案中，被害人的死亡已不可避免，正遭受巨大的痛苦，两名被

告人实施 “安乐死”的动机，在于减轻被害人的这种痛苦，而不是剥夺被害

人的生命，且复方冬眠灵只是促进了被害人的死亡，并非其死亡的直接原因，

故两名被告人的行为均不具有社会危害性。② 不难看出，一审、二审判决的具

体说理和上述内容基本一致，不同之处则在于前者没有对安乐死的性质进行

评价，而是直接以 “但书”规定作为出罪根据。③

二、相关学理分析

（一）“但书”的基本含义

对于在形式上符合犯罪构成要件，但对法益 （社会）只有轻微的损害的

行为，应当如何处理，是每一个国家都必须面对的问题。我国采取的路径是，

在刑法总则中规定这类行为自始不构成犯罪。具体而言，我国 《刑法》第１３

条首先从法益侵害性和刑事违法性这两个角度，正面地阐明了犯罪的实质内

容和法律特征，随后通过 “但书”从反面强调，只有行为的情节和危害达到

值得科处刑罚的程度，才构成犯罪。

·６· 刑法判例百选

①

②

③

王鸿麟．关于我国首例 “安乐死”案件．人民司法，１９９０ （９）：３９ ４０．

王鸿麟．关于我国首例 “安乐死”案件的几种处理意见及理由 （下）．中国医学伦理学，１９９０

（６）：５９ ６０．

一审期间，陕西省高级人民法院曾就本案向最高人民法院请示，最高人民法院批复认为：“安

乐死的定性问题有待立法解决，就本案的具体情节，不提安乐死问题，可以依照 《刑法》第１０条 （修

订前）的规定，对蒲、王的行为不作犯罪处理。”参见：当事人披露我国首例安乐死案审判始末 （２００３

０６ ２５）．ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｈｎｃｏｕｒｔ．ｇｏｖ．ｃｎ／ｐｕｂｌｉｃ／ｄｅｔａｉｌ．ｐｈｐ？ｉｄ＝５７４２．

关于 “但书”的含义，需要注意以下两方面内容：首先，“但书”中的

“情节”，是指影响行为的法益侵害性，以及行为人的非难可能性的各种因素，

如犯罪对象、行为样态、危害结果，行为人的年龄、精神状况、期待可能性

等。至于行为是否属于 “显著轻微危害不大”，则需要结合案件事实进行综合

判断。其次，“不认为是犯罪”，是指这类行为自始不构成犯罪，而非原本构

成犯罪，只是不作为犯罪处理。换言之，不构成犯罪的行为，必然具有 “情

节显著轻微危害不大”的特征。

（二）“但书”的司法功能

在刑法知识转型的过程中，我国学者围绕着 “但书”展开了激烈的争

论。① 尽管理论界对于 “但书”的体系定位尚未达成共识，但自本案以来，实

务界一直将 “但书”作为独立的出罪事由。支持这种做法的学者认为，“但

书”不仅是刑法分则中罪量要素的总括性概念，而且具有独立的出罪功能，

实践中大量存在已经符合具体犯罪的构成要件，但仅凭此无法断定其已经达

到值得科处刑罚程度的行为，此时就应当通过 “但书”，将原本要认定为犯罪

的行为排除出去。② 此即 “出罪标准说”。按照这种观点，认定犯罪应当首先

形式地判定行为是否符合构成要件，随后实质地判断是否有必要通过 “但书”

否定实质违法性。与之相对，“入罪限制条件说”主张，“但书”的机能仅局

限于入罪限制，在认定犯罪时，应当将 “但书”作为认定行为是否符合构成

要件的指导，对于情节显著轻微危害不大的行为，只能以它们原本就不符合

构成要件，或者不满足其他犯罪成立条件③为由出罪，而不能直接根据 “但

书”宣告无罪。④ 其背后的理念是，无论是入罪还是出罪，都应当围绕着犯罪

成立条件的审查来进行，“但书”只是认定犯罪的注意规定，而非法律拟制。⑤

不难看出，“出罪标准说”更强调犯罪概念的实质侧面，而 “入罪限制条

件说”更强调犯罪概念的形式侧面。在早期的文献中，有观点认为直接适用

“但书”出罪可能与 《刑法》第３条中 “法律明文规定为犯罪行为的，依照法

律定罪处刑”的表述相冲突，进而有违反罪刑法定原则之嫌。⑥ 尽管今天多数

学者已不再倾向于将前述规定理解为罪刑法定原则的内容，但仍肯定其具有

防止司法人员随意出罪的含义。

２ “但书”规定的司法适用 ·７·

①

②

③

④

⑤

⑥

王华伟．刑法知识转型与 “但书”的理论重构．法学评论，２０１６ （１）：６９ ７３．

储槐植，张永红．善待社会危害性观念———从我国刑法第１３条 “但书”说起． 法学研究，

２００２ （３）：９２ ９３．

这里的 “犯罪成立条件”，是指犯罪成立所需要具备的一切前提要素，在阶层犯罪论下，是指

行为符合构成要件，且不具有犯罪排除事由。

张明楷．刑法学．６版．北京：法律出版社，２０２１：１１９．

周光权．刑法总论．４版．北京：中国人民大学出版社，２０２１：５．

王尚新．关于刑法情节显著轻微规定的思考．法学研究，２００１ （５）：２１ ２２．

在社会危害性理论下，作为出罪条件的 “但书”和作为入罪手段的类推

是一体两面的关系①，它们均试图扩大法官的自由裁量权，弱化构成要件在定

罪中的基础作用，从而间接地损害法律适用的安定性。因此，尽管适用 “但

书”对被告人有利，但在社会危害性标准已被罪刑法定原则取代的今天，不

宜过度强调 “但书”对于克服构成要件局限性的意义，而是要在 “但书”理

念的指引下，对构成要件进行实质解释，并以 “但书”为基础整合各种出罪

事由。在这个意义上，“入罪限制条件说”更为可取。

目前已有不少实证研究表明，“但书”在司法实践中存在错用、滥用的情

形，前者主要表现为将原本构成犯罪的行为以 “但书”出罪，后者主要表现

为将原本不符合构成要件，或者具有法定犯罪排除事由的行为以 “但书”出

罪。② 这些情形的出现，在很大程度上是因为司法人员没有充分掌握定罪的方

法论，从而在情感上倾向于出罪，在无法结合犯罪成立条件展开论证时，就

只能通过 “但书”进行整体的判断。

笔者认为，当务之急在于纠正实务中滥用 “但书”的情形，在个案中加

强说理。为此，应当树立起下列观念：（１） “但书”体现的是不法和责任的

“量”而非 “质”，对于那些侧重于 “有无”的构成要件要素，如身份、对象、

因果关系等，不宜援引 “但书”，而应直接以行为不符合相应犯罪的构成要件

为由出罪；（２）对于已被类型化为分则罪状的罪量要素，如数额、情节等，

亦不宜援引 “但书”，而应直接以不符合相应犯罪的构成要件为由出罪；（３）犯

罪概念解决的是罪与非罪的问题，和量刑问题应有所区别，故单纯影响量刑

的情节如被告人的动机、犯罪后的态度、是否有前科、是否积极赔偿损失等，

都不宜作为适用 “但书”的理由；（４）对于有证据证明不存在任何危险的抽

象危险犯，或者涉及被害人承诺、违法性认识可能性、期待可能性等超法规

的犯罪排除事由的场合，应当先论证行为不符合犯罪成立条件，随后才能适

用 “但书”宣告无罪。

（三）对被告人刑事责任的分析

在 “入罪限制条件说”下，“但书”只是出罪的指导原则，而不是排除犯

罪的具体标准，对于 “但书”必须理解为，行为不符合犯罪成立条件，因而

被认定为 “情节显著轻微危害不大”。据此，如果要将本案中两名被告人的行

·８· 刑法判例百选

①

②

刘家汝．但书规定：一个比较刑法下的考察／／陈兴良．刑事法评论：第３７卷．北京：北京大

学出版社，２０１６：１８０．

王华伟．中国刑法第１３条但书实证研究———基于１２０份判决书的理论反思． 法学家，２０１５

（６）：９０ ９３；崔志伟． “但书”出罪的学理争议、实证分析与教义学解构． 中国刑事法杂志，２０１８

（２）：１０ １８；刘树德，潘自强．裁判文书说理视角下的 “但书”研究———基于１５７份无罪裁判文书的

分析．中国应用法学，２０２０ （１）：１４２ １４５；杜治晗． 但书规定的司法功能考察及重述． 法学家，

２０２１ （３）：１４４ １４５．

为出罪，不应从整体上考察 “安乐死”是否具有社会危害性，而是要考察两

名被告人的行为是否符合故意杀人罪的构成要件，以及是否具有犯罪排除

事由。

然而，很难认为本案中存在这样的情形。一方面，尽管鉴定结论显示复

方冬眠灵只是加速了被害人的死亡，但这是一种假定的因果关系，不能因为

如果不对被害人注射复方冬眠灵，被害人也会因病死亡，而否认该行为制造

了死亡风险，故而应当肯定两名被告人的行为与被害人死亡结果间的因果关

系。另一方面，两名被告人固然是为了减轻被害人的痛苦，但这仅仅属于犯

罪动机，在实施 “安乐死”行为时，他们已认识到该行为会导致被害人的死

亡，并且希望这种死亡结果的发生，具有杀人的故意。因此，两名被告人的

行为构成故意杀人罪的共同犯罪。而被害人承诺、紧急避险、期待可能性等

出罪事由，在本案中亦难有适用的空间。因此，本案中两名被告人的行为均

构成故意杀人罪。本案中法院提出的各项论据，只能对量刑产生影响。此时

根据贯彻宽严相济的刑事政策，对两名被告人予以定罪免刑是更妥当的做法。

三、延伸思考

“刑法中的安乐死问题，本质上是如何在尊重患者自主决定权与保护患者

生命法益之间寻求平衡的问题。”① 本案距今已超过三十年，但我国对于 “安

乐死”的态度并未发生根本的改变。在德国，刑法理论将 “安乐死”称为死

亡帮助行为，在医生基于病患的要求或至少是出于病患的假定意愿，缩短了

病患的预期寿命的场合，可以进一步分为以下几种情形：（１）间接的、积极

的死亡帮助，即对病患采取能够减轻痛苦，但会缩短其生命的治疗措施，德

国通说认为，这种情形下存在杀人行为，但可以根据 《德国刑法典》第３５条

的阻却违法的紧急避险以正当化；（２）直接的、积极的死亡帮助，即基于患

者的意志，通过注射等方式直接地杀死他，德国通说认为这种情形符合故意

杀人罪或者受嘱托杀人罪的构成要件，具有可罚性；（３）消极的死亡帮助，

即在病患陷入不可逆转的昏迷状态或者身患重症时，基于病患的意愿或假定

意愿，对其放弃生命维持装置，由于取消了医生的保证人地位，这种行为是

不可罚的。② 德国刑法的规定对我国具有借鉴意义，值得进一步研究。

（蒋浩天 撰写）

２ “但书”规定的司法适用 ·９·

①

②

王刚．德国刑法中的安乐死———围绕联邦最高法院第二刑事审判庭２０１０年判决的展开．比较

法研究，２０１５ （５）：１０６．

埃里克·希尔根多夫．医疗刑法导论．王芳凯，译．北京：北京大学出版社，２０２１：６６ ７１．

●３ 阶层犯罪论的实务运用

案情简介

２００８年７月７日至２０１５年３月２９日间，被告人邱某安、冯某、韩某某

与同案犯邱某立 （因病中止审理）利用相同的手法，分别冒充老板、算命大

师、老板司机等角色，合伙多次行骗。其中邱某安涉案５起，涉案金额共计

２３７６００元；冯某涉案４起，涉案金额２０４０００元；韩某某涉案４起，涉案金

额１５８０００元。被害人周某还原的具体犯罪过程是：邱某安自称 “老板”，以

“包夜”的方式将被害人骗至宾馆，在交谈中套取被害人个人信息。次日早

晨，邱某立冒充邱某安的秘书来到房间，称 “已找到风水大师给老板看风

水”，并将冒充风水大师的冯某带到宾馆，给邱某安 “看风水”后，又按照邱

某安事先发到他手机上的信息，给被害人算命，称其要有灾难，让其拿出现

金发功破灾，事后将钱如数归还。被害人从银行取钱交给冯某，冯某用红布

将钱包好，后将被害人引到卫生间 “发功”，并让其购买红内衣和红鲤鱼放

生。此时邱某安借机用另一个事先准备好的装着白纸的红色包裹将装有现金

的包裹调包，由冯某带离现场，后邱某安亦以给被害人买内衣和鲤鱼为由离

开现场。

裁判要旨

一审法院认为，被告人邱某安、韩某某、冯某以非法占有为目的，采用

虚构事实的方法骗取他人财物，数额巨大，三被告人的行为已构成诈骗罪。

宣判后，三被告人提起上诉。二审法院认为，上诉人邱某安、冯某、韩某某

以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段调换窃取他人钱财，其

行为已构成诈骗罪，遂裁定驳回上诉、维持原判。①

·１０· 刑法判例百选

① 参见河北省衡水市中级人民法院 （２０１６）冀１１刑终３１７号刑事裁定书。

评析意见

一、关键问题与裁判思路

本案的关键问题是，应当认定被告人邱某安、韩某某、冯某实施的行为

构成诈骗罪还是盗窃罪。

对此，法院认定三名被告人构成诈骗罪，但并未详细说明理由。不过，

在处理此类 “调包诈骗”的案件中，司法上的思路总体是相似的：被告人具

有骗取他人钱财的故意，基于这种意思所实施的设置圈套的行为中，或多或

少具有 “骗”的成分，并且基于其欺骗行为取得了他人财物，因此应当认定

为诈骗罪。① 显然，这种先主观、后客观的定罪思路受到四要件体系的影响，

下文以阶层体系为视角，对本案进行考察。

二、相关学理分析

（一）阶层犯罪论体系的基本逻辑

所谓犯罪论体系，是指将成立犯罪的各种构成要素加以组织化、有序化

排列，并对犯罪成立与否进行合理化、功能化的知识系统。犯罪论体系既是

认定犯罪的工具，又能够防止刑事司法实务人员专断、恣意地运用刑罚权。②

根据陈兴良教授的梳理，犯罪论体系的方法论意义表现在以下方面：（１）操

作规程。定罪活动是法律规定和案件事实的耦合过程，只要按照犯罪论体系

的逻辑顺序进行推演，就能够完成定罪。（２）检验工具。在复杂的案件中，

犯罪论体系能够给犯罪的检验提供各种法教义学的规则。（３）思维方法。即

使经验丰富的法官未必会严格按照犯罪论体系进行定罪操作，但其思维过程

仍会遵循犯罪论体系的要求。③

进入２１世纪以来，来自德国、日本的阶层犯罪论体系在我国逐渐成为有

力说，并与在２０世纪继受自苏联的四要件犯罪论体系渐成分庭抗礼之势。按

照阶层犯罪论体系的逻辑，犯罪是指符合构成要件、违法且有责的行为。它

和四要件犯罪论体系的核心差异在于：（１）是否区分不法和有责；（２）体系

３ 阶层犯罪论的实务运用 ·１１·

①

②

③

周光权．刑法公开课：第１卷．北京：北京大学出版社，２０１９：３８．

前田雅英．刑法总论讲义．６版．曾文科，译．北京：北京大学出版社，２０１７：１６．

陈兴良．转型中的中国犯罪论体系．现代法学，２０１４ （１）：６９ ７１．

内部是否存在严格的位阶关系①； （３）是否将犯罪客体作为犯罪论体系的内

容。这些差异会对定罪思维产生影响，例如：不法和罪责的区分，不仅关系

到正当防卫的成立范围，还会对共同犯罪的认定方法产生影响；是否坚持从

客观到主观认定犯罪，会影响犯罪审查的顺序；而是否将犯罪客体作为犯罪

论体系的内容，则会涉及是否要在认定犯罪时首先对行为社会危害性的有无

及大小作整体的、实质的判断等。

在深受德国法影响的国家和地区，阶层犯罪论体系是每一个刑法初学者

所必须建立的思维模式，法学院学生对所接触的每一个刑事案件，都必须严

格按照阶层体系的逻辑顺序进行分析。具体的分析步骤，则会根据罪名和犯

罪形态的不同，而有所差别。

（二）阶层犯罪论体系的实际运用

在使用阶层犯罪论体系分析案例时，首先应在脑海中假设 “被告人的某

一行为可能构成某罪”，从而确定分析的方向。具体而言，应当首先判断是否

符合该罪的客观构成要件，其次判断是否符合该罪的主观构成要件，如果均

符合，原则上即成立犯罪，仅在根据案情可能具有违法阻却事由或责任阻却

事由的场合，才专门审查违法性和责任。

本案所涉及的犯罪首先是诈骗罪，其三阶层检验架构大体如表１所示。

表１ 诈骗罪的三阶层检验架构 （《刑法》第２６６条）

１．构成要件符合性

１．１客观构成要件

１．１．１欺诈行为

１．１．２相对人陷入认识错误

１．１．３相对人基于认识错误处分财产

１．１．４行为人取得财产

１．１．５被害人遭受损害

１．２主观构成要件

１．２．１故意

１．２．２非法占有目的

２．违法性

３．有责性

·１２· 刑法判例百选

① 需要指出的是，阶层犯罪论体系中审查的顺序不是完全固定的，例如就存在犯罪故意、过失

等主观要素是摆在构成要件符合性阶层审查还是摆在责任阶层审查的争议，但是，这种争议源自对不

法本质的不同理解，阶层体系还是坚持了从不法到责任的位阶性。相反，虽然不少国内学者按照客

体—客观方面—主体—主观方面的顺序对四要件进行排序，但是，这种排序不具有固定性，而仅仅作

为对四要件逻辑顺序的一种理解存在，故即使四要件也能按照从客观到主观的顺序排列，仍然不能认

为四要件和阶层犯罪论体系一样具备位阶性。

然而，单纯按照上述架构，仍无法直接进行分析，因为本案中存在多个

被告人，还应考虑共同犯罪的问题。“共同犯罪的认定应当以不法为重心 （从

不法到责任）、以正犯为中心 （从正犯到共犯）、以因果性为核心 （从物理因

果性到心理因果性）。”① 换言之，共同犯罪是不法形态，根据共犯的从属性原

理，应当先判断案件中是否存在一个 “故意不法主行为”（正犯行为），随后

根据因果共犯论，确定哪些共犯人属于教唆犯和帮助犯。不过。本案中的情

形较为简单，因为三名被告人通过分工合作的方式，各自分担了一部分犯罪

行为，进而共同实行了犯罪计划，属于共同正犯。此时就只需要判断三名被

告人是否具有共同的行为决意和共同的犯罪行为，而这些因素在本案中已经

具备。因此，接下来就需要判断三名被告人的行为是否完整地实现了诈骗罪

的构成要件。

诈骗罪客观要件的基本构造是，行为人实施欺骗行为—对方产生 （或继

续维持）错误认识—对方基于错误认识处分财产—行为人或第三者取得财

产—被害人遭受财产损害。本案中，三名被告人虚构身份，套取被害人信息，

并使被害人相信了 “大师”所称的事实。被害人显然已因为行为人的欺骗行

为而陷入错误认识。然而，被害人并没有基于错误认识而处分财产。这是因

为，诈骗罪中的财产处分意味着行为人有意识地将自己的财产转移到他人的

占有之下，本案中被害人取出涉案钱款，且用红布特别包好，是为了将其作

为 “大师”做法的道具，其缺乏转移涉案钱款的占有的意思 （处分意思），并

没有处分财物，因而三名被告人实施的是以平和手段改变财产占有关系的行

为，应当构成盗窃罪而非诈骗罪。

（三）阶层犯罪论体系能够为司法实践所接纳

有观点认为，阶层犯罪论体系具有过于强调体系且脱离司法实践的弊端，

全盘引入阶层犯罪论体系不仅严重脱离我国司法实践，也不具有可操作性。②

但在笔者看来，阶层犯罪论体系能够为司法实践所接纳。

首先，司法实践需要体系性思考。四要件体系和阶层体系的区别，从

形式上看在于是否区分不法和罪责，犯罪认定是否遵循固定的判断顺序，

是否将犯罪客体作为犯罪论体系的内容等；从实质上看则在于体系化程度

的差异。由于四要件体系在结构上的松散，以至于审查的顺序几乎只能由

使用者的直觉所决定；它在体系化程度上的不足也使得它无法发展出精细

的下位理论，进而无法为论证提供足够的技术支持，这就使得它在适用过

程中容易过度强调结论的合目的性，而忽视了法的安定性，最终不利于实

３ 阶层犯罪论的实务运用 ·１３·

①

②

张明楷．共同犯罪的认定方法．法学研究，２０１４ （３）：２４．

贾宇．刑法学：上册·总论．北京：高等教育出版社，２０１９：９３．

现人权保障。

其次，不同体系在适用上的差异更多体现在思维顺序而非判断结论上。

对于实务人员而言，只要能够选择一个 “标准体系”（不论是新古典体系还是

新古典·目的论综合体系）并一以贯之，就能够享受到体系性思考所带来的

种种便利，而不用拘泥于繁复的体系构造。①

最后，采取阶层犯罪论体系，未必一定要使用德国、日本的刑法术语。

只要在肯定不法和有责的区分的基础上，按照先客观后主观、先一般后特

殊、先形式后实质、先定罪事由后辩护事由的顺序思考案件，就能够把握

阶层犯罪论体系的精神实质。② 换言之，采取阶层犯罪论检验犯罪，主要是

为了增强全面性，避免出错，但认定犯罪的思维过程，并不必然要全部反

映到裁判文书上，换言之，实务人员完全可以在脑海里按照阶层犯罪论将

犯罪检验一遍，确定核心争议点之后，再围绕争议点撰写裁判文书。这样

的做法既发挥了阶层犯罪论体系的实践优势，又满足了我国司法文书的格

式要求。

三、延伸思考

阶层犯罪论体系从根源上是一种定罪的思维方法，其目的和归宿，都应

当是司法实践。因此，要想使司法实践真正接受阶层犯罪论体系，就必须把

它从书本上，从抽象的理论中 “拉”下来。单纯的学术讨论无益于展现阶层

体系的真正优势，案例评析才是展现体系性思考魅力的舞台。

然而，学习运用阶层体系是一个漫长的过程，让已经形成自身的案例分

析习惯的实务人员转变观念，无异于让武林高手重新回到扎马步的阶段，并

不现实。因此，法律适用能力的培养需要贯穿在法学教育之中，让阶层犯罪

论体系进入法院的根本途径是让阶层犯罪论体系进入法学院。在此过程中，

有必要借鉴德国法学院所采取的鉴定式案例分析教育。③ 目前来看，有两方面

的工作需要特别引起学者的关注：一是结合我国刑法条文，吸收刑法学界对

犯罪论体系和各犯罪形态的研究成果，形成相应的 “检验架构表”供初学

者学习、训练，因为已有的 “检验架构表”基本上是源自德国刑法的规定，

无法直接用于中国的司法实践；二是结合热点案例、法考主观题等撰写鉴

·１４· 刑法判例百选

①

②

③

换言之，之所以会产生阶层体系过于强调体系、过于繁复的印象，是因为人们试图将过去一

百多年来形成的数种阶层犯罪论体系摆在一个平面上比较，而忽视了它们是特定历史时期的产物。

周光权．刑法总论．４版．北京：中国人民大学出版社，２０２１：８８．

关于刑法鉴定式案例分析的写作方法，可参见埃里克·希尔根多夫．德国大学刑法案例辅导

（新生卷）．黄笑岩，译．北京：北京大学出版社，２０２０；蔡圣伟． 刑法案例解析方法论．３版． 台北：

元照出版社，２０２０；陈璇．刑法鉴定式案例分析方法导论．燕大法学教室，２０２１ （１）：５９ ７９．

定式案例分析报告，以此向学生乃至实务人员展现体系性思考的魅力，并

方便其模仿。①

（蒋浩天 撰写）

３ 阶层犯罪论的实务运用 ·１５·

① 目前质量较高的刑法鉴定式案例分析报告包括：车浩． 嫉恨的保姆 （上）．燕大法学教室，

２０２１ （１）：１３３ １５９；徐凌波． 溺水的被害人———故意伤害致人死亡的结果归责． 燕大法学教室，

２０２１ （１）：１３３ １５９；车浩．嫉恨的保姆 （下）．燕大法学教室，２０２１ （２）：１２２ １４３；李世阳．鉴定

式案例分析方法的展示———以 “涞源反杀案”为素材．燕大法学教室，２０２１ （３）：８６ １０１．

●４ 犯罪论体系与共犯的定罪

案情简介

２０１３年９月，被告人张雪某 （１９９５年１２月１２日生）通过朋友肖某介绍

认识张某 （２０００年１０月２４日生），互加 ＱＱ后聊天并获知张某２０００年出生

并就读初中一年级。９月２２日，张雪某与张某相约，趁张某家无人去她家里

玩并发生性关系，张某同意后，张雪某又联系了林某 （２０００年３月２２日生）

并表示两人可以一起在张某家与她发生关系，林某同意前往。９月２４日张雪

某与林某至张某家中，并先后与张某发生了性关系。

裁判要旨

法院经审理认为：被告人张雪某明知被害人张某系未满十四周岁的幼女，

仍与林某经合谋后轮流与张某发生性关系，其行为已经构成强奸罪，且属于

“二人以上轮奸”，应适用 《刑法》第２３６条第３款第４项的规定对张雪某定

罪量刑。“二人以上轮奸”情节是普通强奸罪的法定刑升格的依据，是一个事

实情节，而非 “轮奸罪”，不能以认定犯罪的标准来认定加重量刑情节，二者

之间存在本质区别，不能也不需要要求 “二人以上轮奸”情节符合犯罪构成

要件，“轮奸”中的二人无须符合犯罪主体要件，即不需要是具备刑事责任能

力的人。林某个人未达刑事责任年龄，不符合强奸罪的犯罪主体要件，仅仅

使林某无须承担刑事责任，对 “二人以上轮奸”的事实没有影响。鉴于张

雪某犯罪时未满十八周岁，系未成年人犯罪，且到案后检举他人犯罪，经

查证属实，属立功，故对张雪某予以较大幅度减轻处罚，判处有期徒刑四

年。宣判后，被告人未提起上诉，公诉机关未提出抗诉，判决已发生法律

效力。①

·１６· 刑法判例百选

① 参见江苏省无锡市惠山区人民法院 （２０１４）惠少刑初字第２号刑事判决书。

评析意见

一、关键问题与裁判思路

本案的关键问题在于轮奸的成立是否要求各行为人均达到刑事责任年龄、

具有刑事责任能力。一审法院从 “二人以上轮奸”是单纯的量刑规则还是加

重构成要件的讨论出发，认为这是一个量刑情节，其成立不要求参与人都具

有刑事责任能力，在此基础上肯定对张雪某适用轮奸的法定刑。本案判决得

出肯定轮奸成立也是司法实践通常的做法。但是法官后语中讨论的轮奸属于

量刑规则还是加重构成要件，这一争议其实所指向的是轮奸是否存在未遂

形态的问题，而非本案的关键问题。“轮奸”是强奸罪的实行共同正犯类

型，因此，本案所牵涉的问题应当是共同犯罪主体是否必须都是具有刑事

责任能力的人，其背后是犯罪构成四要件说和阶层论哪一种理论更为合理

的问题。

二、相关学理分析

我国刑法通说认为成立共同犯罪需要具备三个条件：（１）共同犯罪的

主体必须是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人或单位；

（２）必须二人以上具有共同犯罪行为；（３）必须二人以上具有共同的犯罪

故意。① 但是，四要件说同时在不法与责任层面混合认定共同犯罪并不妥

当，构成要件该当性、违法性和有责性的阶层犯罪论的合理性是不言而

喻的。

（一）犯罪构成四要件说的不足

赞成四要件说的学者大多倾向于认为，对完全无刑事责任能力的精神病

人或１３周岁的人实施抢劫、强奸等危害行为的案件，因犯罪主体要件不具备

而排除行为人犯罪性，很早就能够得出其无罪、刑法不用去理会行为人的结

论。不需要像三阶层论那样要等到作出构成要件该当性、违法性判断之后，

在有责性阶段才认定被告人无罪。因此，一般认为，在行为人是无责任能力

的精神病人或未达到刑事责任年龄的未成年人时，四要件说比阶层论更为优

越，阶层理论就不再发挥作用。②

必须指出，四要件说的上述说法看似有理，但实属简单化思维，是缺乏

体系思考的表现，因为这样的结论仅以单独犯 （直接正犯）为思考原型，没

４ 犯罪论体系与共犯的定罪 ·１７·

①

②

高铭暄，马克昌．刑法学．北京：北京大学出版社，２０１９：１６０．

彭文华．犯罪的价值判断与行为的归罪模式．法学，２０１６ （８）：５４．

有一体地考虑犯罪论体系在共犯论中的运用问题。在１３周岁的甲单独抢劫

时，四要件说的思考看起来简便易行。但是，如果２０周岁的乙为甲望风，如

何处理乙对四要件说而言就是一个难题。再如，１５周岁的丙抢夺财物，按照

四要件说很容易得出其无罪的结论，但２５岁的丁事后为丙销售赃物的，根据

四要件说如何处理丁也并非易事。按照四要件说，前述甲、丙因未达到刑事

责任年龄，均不是 “犯罪的人”，在犯罪主体要件不齐备时，甲与乙、丙与丁

“二人以上”共同犯罪这一要件就不具备，共犯就不能成立，乙当然无法构成

抢劫罪的帮助犯，丁也难以构成掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益罪。但这一结

论明显不合理，司法上也不可能按照这种逻辑去得出乙、丁无罪的结论。因

此，在四要件说中，如果认为犯罪主体要件不具备，行为人就不可能构成犯

罪，对相关共犯的处理在逻辑上就成为问题。①

而类似难题，在区分违法和责任的阶层论中比较容易体系性地加以解决：

共同犯罪是违法形态，而非责任形态，不具有责任能力、未达到刑事责任年

龄者的杀人、盗窃行为，也具有违法性，他人的权利不会因为行为人未达到

一定年龄就可以被任意侵犯。未成年人所实施的危害行为，即使不具有谴责

可能性，也侵害了法益，从而对其行为性质应作否定评价；根据阶层论区分

违法和责任的原理以及由此体系性地引出的限制从属性原理，其他共同实施

违法行为的参与者当然应由此成立共同犯罪。

虽然很多人一直觉得分割处理各个犯罪要素的四要件说似乎没什么大问

题，但是，其在对共同犯罪进行体系思考时就会捉襟见肘。换句话说，实务

上不能在运用四要件处理甲案件时，仅注意到眼前的案子，而应该同时顾及

这样的认定方法对共犯场合的乙案件处理会有什么问题，共犯的问题和单独

犯之间的问题都是整个理论体系当中的一环，不能偏废。所以，四要件的真

正挑战其实主要就在于难以一体地解决共犯问题。如果有人说四要件没什么

问题，很容易排除犯罪，那就是没有很好地进行体系思考。

（二）关于被告人定罪的分析

理论上，已达刑事责任年龄者与未满十四周岁者共同强奸被害女性，对

达到刑事责任年龄者适用轮奸法定刑，亦即肯定轮奸是不法层面的强奸罪共

同正犯属于多数说。② 根据共同犯罪的认定方法，应当先从不法层面判断是否

成立共同犯罪，再从责任层面个别地判断各参与人是否有责任及具有何种责

·１８· 刑法判例百选

①

②

张明楷．构建犯罪论体系的方法论．中外法学，２０１０ （１）：３８．

张明楷．刑法学：下．６版．北京：法律出版社，２０２１：１１４０；黎宏． 刑法学各论．２版． 北

京：法律出版社，２０１６：２３６．与之相反，主张构成轮奸要求主体是两名及以上年满十四周岁、具有刑

事责任能力的男子的少数观点，可参见王作富． 刑法分则实务研究．５版． 北京：中国方正出版社，

２０１３：７６８．

任。换言之，二人以上在较近的时间段内，基于共同强奸同一妇女或幼女的

故意而轮流对被害人实施强奸行为的，就构成轮奸，至于其中的轮奸参与人

是否都具有刑事责任能力，在所不问。一方面从刑法解释论上看，法条 “二

人以上轮奸”的表述侧重于强调人数及轮流强奸的客观事实，并未要求是

“具备刑事责任能力”的二人；另一方面，二人以上共同强奸的场合，被害人

的法益所遭受的实际侵害程度，并不会因为其中某位参与者未达到刑事责任

年龄而降低，所以 “轮奸”的成立不以行为人是否具有刑事责任能力为前提，

而是以是否存在被害人在较短时间内受到二人以上连续地侵害为基准，如此

才不至于罪刑失衡，才能真正保护妇女或幼女的人身法益。①

本案中的被害人张某是不满十四周岁的幼女，由于幼女对性行为缺乏辨

别和认识能力，所以不论行为人采取什么手段 （暴力、胁迫、诱骗或其他方

法），也不论幼女是否同意，都构成强奸。② 未满十四周岁的幼女张某尽管同

意轮流与被告张雪某及未满十四周岁的林某发生性关系，但幼女对性行为的

同意在法律上无效，所以两人的行为均为强行奸淫。又由于强行奸淫在间隔

较短的时间内连续发生，客观上符合 “二人以上轮奸”，因而，在不法层面张

雪某与林某符合强奸罪的构成要件，且具备 “轮奸”这一法定刑升格条件，

两人为共同正犯。在此前提下，分别判断各自的责任，林某由于没达到刑事

责任年龄，其行为最终不成立犯罪，张雪某具备各种责任要素，最终应适用

轮奸的法定刑，而不是一般强奸罪的法定刑。

三、延伸思考

关于强奸罪中 “轮奸”的认定，在实务中还存在一定争议的有：轮奸是

否存在未遂形态？否定说认为，轮奸不存在未遂形态，其性质是强奸罪的加

重情节，并非独立的罪名，只有构成与否，而无既遂、未遂之问题，若只有

一人完成强奸行为或所有人均未完成强奸行为，就应当认为不存在这一加重

情节，因而也就不存在适用升格法定刑的问题。③ 肯定说认为，轮奸并非量刑

规则而是加重的犯罪构成，二人以上以轮奸犯意对妇女或幼女实施奸淫，即

便均未得逞的，也应当认定为轮奸未遂，处以轮奸的法定刑并同时适用未遂

犯从宽处罚的规定。④

首先，从刑法条文来看，条款表述为 “二人以上轮奸”，而非 “二人以上

４ 犯罪论体系与共犯的定罪 ·１９·

①

②

③

④

钱叶六． “轮奸”情节认定中的争议问题研讨．江淮论坛，２０１０ （５）：１１９．

周光权．刑法各论．４版．北京：中国人民大学出版社，２０２１：３４．

钱叶六． “轮奸”情节认定中的争议问题研讨．江淮论坛，２０１０ （５）：１２２．

张明楷．加重构成与量刑规则的区分．清华法学，２０１１ （１）：１５；周光权．刑法各论．４版．

北京：中国人民大学出版社，２０２１：３７；付立庆．论轮奸的限制性认定．法学，２０２０ （４）：１２０．

完成强奸”，亦即这一表述并未要求二人以上均完成强奸行为，二人以上只要

基于共同强奸的故意，在相近时间内先后对同一被害人实施强奸行为，便已

符合 “轮奸”的客观情况，即便存在未遂的强奸行为，也不能以此为根据认

为 “轮奸”这一事实不存在。其次，当轮奸参与人中只有一人强奸行为既遂

或者均未完成强奸行为时，就否定轮奸情节成立，不适用轮奸的升格法定刑，

认为完成强奸行为者构成强奸既遂，其余人是强奸未遂，仅仅适用普通强奸

的法定刑会造成刑法评价的不全面。即便有轮奸参与人的强奸行为未完成，

基于共同强奸犯意的行为已然产生了轮奸未遂的客观危险，而且从被害人的

角度来看，这样的情节存在，既对其身心造成的伤害大于普通强奸，也存在

其可能连续遭受强奸的现实紧迫的危险，不评价这样的法益侵害的紧迫危险

显然是不妥当的。最后，将法定刑升格条件区分为量刑规则和加重构成两种

类型，并肯定加重构成存在未遂情形是理论界有力的观点，具备犯罪个别化、

违法性推定与故意规制三大机能的时间、地点、行为方式、加重结果等升格

条件是典型的加重构成要件。① 轮奸不是单纯的量刑规则，而是加重的构成要

件。从形式上看，构成要件是刑法规定的行为类型，只有表明违法行为类型

的特征才属于构成要件要素，轮奸和 “在公共场所当众强奸妇女、奸淫幼女”

“奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害” “致使被害人重伤、死亡或者造

成其他严重后果”都是有别于一般强奸的特殊不法行为类型；从实质上看，

轮奸也提升了强奸的不法程度，其成立需要贯彻责任主义的要求，即要求以

行为人认识到自己在和他人轮流强奸妇女或幼女这一客观事实为前提。因此

轮奸虽不是独立罪名，但属于一种加重构成要件，存在未遂形态。

（沈晓白 撰写）

·２０· 刑法判例百选

① 王彦强．区分加重构成与量刑规则———罪量加重构成概念之提倡． 现代法学，２０１３ （３）：

１１６．

●５ 单位犯罪主体

案情简介

２００５年年初，时任Ｚ村村委会主任的被告人陈某某和时任村党支部书记

的沈甲，在未经土地管理部门审批且未办理土地转让手续，亦未召开村民代

表会议的情况下，代表村委会 （甲方）与蔡乙所经营的厦门市某轧钢有限公

司 （乙方）签订征地合同，将该村集体所有的由被告人陈某某承包的旱地转

让给厦门市某轧钢有限公司作为企业生产经营用地，沈甲在征地合同上签名

并加盖村经济合作社公章。合同签订后，蔡乙向村委会集体账户支付征地款

５０万元，另支付陈某某地上附着物补偿款、青苗补偿款、征地款共计６３．５

万元。后蔡乙向政府有关部门申请办理土地使用等相关手续，因所征地块

不符合土地利用总体规划而未获批，又因经营不善致公司倒闭，遂将所征

地块出租给他人种植经济作物并收取租金。至案发，涉案地块仍由蔡乙实

际占有。

裁判要旨

公诉机关指控被告单位Ｚ村村委会犯非法转让土地使用权罪。一审法

院认为，被告人陈某某在担任Ｚ村村委会主任期间，以牟利为目的，违反

土地管理法规，未经村民会议或村民代表大会研究决定，将村集体所有的

面积共计６９．４１４亩的土地使用权擅自以村委会的名义转让给他人，个人获

利６３．５万元，情节特别严重，其行为已构成非法转让土地使用权罪。涉案

土地实际交付蔡乙占有并使用至案发时已近八年时间。在此期间，蔡乙未

归还土地，陈某某亦未退还土地款及青苗补偿款。陈某某非法转让土地使

用权的行为已经完成。转让村集体土地使用权依法应提交村民会议或村民

代表会议讨论决定。Ｚ村村委会主任陈某某、村支书沈甲私下决定同意后，

冒用村委会名义转让涉案土地使用权，系未经单位决策机构决议的个人行

为，非村委会单位意志的体现，Ｚ村村委会不构成非法转让土地使用权罪。

遂认定Ｚ村村委会无罪，被告人陈某某犯非法转让土地使用权罪，判处有

５ 单位犯罪主体 ·２１·

期徒刑四年。① 宣判后，公诉机关提出抗诉，被告人陈某某提出上诉。二审

法院裁定驳回抗诉、上诉，维持原判。②

评析意见

一、关键问题与裁判思路

本案的关键问题是，村委会负责人以村委会名义实施，且利益归属村委

会的行为，是否可以认定为村委会意志的体现，进而认定成立单位犯罪？

对此，公诉机关和法院有较大分歧。公诉机关抗诉认为，单位犯罪一般

应具备两个构成特征：一是经单位集体研究决定或者单位负责人决定；二是

为单位谋取非法利益或者违法所得实际归单位所有。本案中，非法转让土地

使用权的行为始终以村委会名义实施，且转让协议由村委会主任及村党支部

书记签名并盖章，土地征用补偿款也归村集体所有，故该转让行为应视为代

表某村委会的单位意志，而非陈某某的个人意志，且某村委会已依照与蔡乙

签订的土地转让协议，获取违法所得５０万元，符合前述特征。二审法院则认

为，区分单位犯罪和自然人犯罪的首要标准是犯罪行为是否体现单位意志。

以单位名义实施、经单位决策机构研究决定或者单位负责人决定、违法所得

归单位所有等特征，均是认定单位意志的辅助性标准。尽管多数时候可以将

单位负责人的意志视为单位本身的意志，但在单位负责人违背单位基本宗旨，

掺杂个人目的和利益，决策行为违背单位既定议事规则时，不能简单地认为

体现单位意志。本案中，上诉人陈某某虽为原审被告单位某村委会的负责人，

但其出于谋取个人私利，擅自决策并实施非法转让集体土地使用权的行为，

该决策行为违背了村委会的基本宗旨、议事规则和程序，无法体现某村委会

的单位整体意志，不能认定为单位犯罪，而应认定为个人犯罪。③

二、相关学理分析

（一）村委会能够成为单位犯罪的主体

根据 《刑法》第３０条的规定，公司、企业、事业单位、机关、团体都是

单位犯罪的主体。显然，我国的单位犯罪在主体范围上要广于国外的法人犯

罪。之所以采取这样的表述，是因为在１９９７年 《刑法》制定过程中，考虑到

·２２· 刑法判例百选

①

②

③

参见福建省厦门市翔安区人民法院 （２０１４）翔刑初字第２１号刑事判决书。

参见福建省厦门市中级人民法院 （２０１５）厦刑终字第５５号刑事裁定书。

参见福建省厦门市中级人民法院 （２０１５）厦刑终字第５５号刑事裁定书。本案二审主审法官对

裁判理由的解读，另见王中义．单位犯罪中主体范围及单位意志的考察．人民司法，２０１６ （２６）：５１

５２．

“法人犯罪”无法全部涵盖非法人团体、法人分支机构所实施的犯罪行为，如

果采取 “法人及其他组织犯罪”的表述，则会产生含义不明的问题。① 不过，

《刑法》第３０条列举的单位类型，仍具有一定的模糊性。１９９９年最高人民法

院颁布的 《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》进一步确

认，私营公司、企业只有在具有法人资格时，才能成为单位犯罪的主体。② 个

人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公

司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。

目前司法实践中认定单位犯罪的主要依据，是２００１年颁布的 《全国法院

审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称 《金融犯罪纪要》）和２００２年

出台的 《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称 《走私

意见》）。前者规定：“以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位

犯罪”；后者指出：“具备下列特征的，可以认定为单位走私犯罪：（１）以单

位的名义实施走私犯罪，即由单位集体研究决定，或者由单位的负责人或者

被授权的其他人员决定、同意；（２）为单位谋取不正当利益或者违法所得大

部分归单位所有”，实际上重申了 《金融犯罪纪要》的立场。

村委会是否能够作为单位犯罪的主体，法律和司法解释尚无明确规定。

常见的反对理由是，公安部曾在公复字 ［２００７］１号批复中认为，村民委员会

是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，不属于 《刑

法》第３０条列举的范围。故对以村民委员会名义实施犯罪的，不应以单位犯

罪论。本案中，法院论证村委会属于单位犯罪的主体，主要是根据 《关于办

理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第２条的规定，即村民委员

会、村民小组属于 《刑法》第１６３条、第１６４条中的 “其他单位”③。然而，

前述条文中的表述是 “公司、企业或者其他单位的工作人员”，即使认为村委

会属于 “其他单位”，也只是意味着村委会工作人员能够成为商业贿赂犯罪的

对象，从而能够和行贿罪、受贿罪的犯罪对象相区分，并不必然代表村委会

能够成为单位犯罪的主体。

在笔者看来，确定单位犯罪的主体范围，归根结底需要围绕着单位犯罪

的规范目的展开。“单位犯罪是单位本身犯罪，而不是单位的各个成员的犯罪

之集合，不是指单位中的所有成员共同犯罪。”④ 换言之，单位犯罪是具有独

５ 单位犯罪主体 ·２３·

①

②

③

④

高铭暄．中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善．北京：北京大学出版社，２０１２：２１１ ２１２．

依法成立，取得法人地位，具有独立人格的一人公司能够成为单位犯罪的主体。上海新客派

信息技术有限公司、王志强虚开增值税专用发票案／／中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、

三、四、五庭．中国刑事审判指导案例１ （刑法总则）．北京：法律出版社，２０１７：２０４ ２１０．

王中义．单位犯罪中主体范围及单位意志的考察．人民司法，２０１６ （２６）：５２．

张明楷．刑法学．６版．北京：法律出版社，２０２１：１７６．

立人格的单位基于自身的决策程序，由直接责任人具体实施，为单位或单位

多数成员谋取非法利益的犯罪。处罚单位的前提，在于单位在人格上具有独

立性，这种独立性集中体现在财产的独立性上。如果单位和自然人人格混同，

则只能作为自然人犯罪处理。虽然村委会属于群众性自治组织，但其具有独

立的名称、组织机构与场所，有独立的财产、经费和财务管理制度，并能够

按照法定的决策程序，以自身意志独立开展社会经济活动。由此可知，村委

会具有独立的行为能力，能够以自己的名义承担责任，故符合单位的特征。①

司法实践中，除本案外，已有不少肯定村委会能够作为刑事主体的判决②，这

表明，当前实务界对于村委会属于单位犯罪主体已初步达成共识。

（二）本案中村委会不构成单位犯罪

在肯定村委会属于单位犯罪主体的基础上，还需考察本案中村委会的行

为是否符合单位犯罪的成立条件。如果根据前述 《金融犯罪纪要》和 《走私

意见》的规定，将单位犯罪的成立条件概括为 “实施犯罪由单位集体或负责

人决定”和 “违法所得主要归单位所有”，则本案显然符合单位犯罪的成立条

件。以犯罪行为是否由单位负责人决定来判断该行为是否基于单位意志，有

一定的合理性。因为在大多数人员较少、部门有限的中小型单位中，单位领

导对于单位事务往往拥有最终的支配、决定权。但这种理解有扩大单位刑事

责任之嫌，因为只要是按照单位领导的决定，即便该行为完全背离单位自身

的宗旨或业务范围，最终也要由单位承担责任，这无异于让单位对自然人的

犯罪承担连带责任或转嫁责任，同时还会使得 “单位领导利用单位实施个人

犯罪”这种情形被虚置。③ 更重要的是，既然单位具有独立的人格，能够独立

地对外活动并承担责任，那么单位的管理和运作就必须严格在法律、章程规

定的程序下进行，否则单位决策就与合伙人决策没有实质区别，单位的人格

性也就不再具有保证。因此，尽管原则上可以将经过单位负责人决定的行为

认定为单位行为，但单位的意志与单位负责人的意志有本质的区别，对于单

位领导滥用职权，违反单位决策程序、监督机制，擅自以单位名义实施犯罪

行为，除了为单位谋取利益、在单位的概括性意思之内，并得到单位事后追

认的情形外，都应当作为自然人犯罪处理。这也意味着，《金融犯罪纪要》和

《走私意见》只是对单位犯罪成立要件的原则性表述，实践中不应拘泥于其文

·２４· 刑法判例百选

①

②

③

似乎可以将村委会作为一种特殊的社会团体 （村民团体），从而归入 《刑法》第３０条中的

“团体”。

王路真．村民小组可成为单位犯罪的主体．人民司法，２０１１ （６）：４９ ５２；赵石山、王海杰、

杨建波非法占用农用地案／／中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭． 刑事审

判参考 （总第１２５辑）．北京：人民法院出版社，２０２１：９０ ９２．

黎宏．单位犯罪中单位意思的界定．法学，２０１３ （１２）：１５６．

字含义，而是要具体参考个案中单位的决策程序、组织结构、财务管理情况、

事后处理方式等因素定罪处刑。

根据 《村民委员会组织法》第２４条第８项的规定，以借贷、租赁或者其

他方式处分村集体财产属于涉及村民利益的事项，须经村民会议讨论决定方

可办理。本案中，村委会主任陈某某和村支书沈甲私下商议，在未经村民会

议讨论决定的情况下，以村委会名义，与蔡乙签订征地合同将陈某某承包的

集体土地非法转让给蔡乙经营，尽管违法所得费用５０万元最终转入村委会账

户，由于该行为系陈某某冒用村委会名义擅自实施，未体现村委会的意志，

且陈某某个人违法所得６３．５万元，已超过村委会所得金额，故该行为不能作

为单位犯罪处理。据此，法院认定被告单位某村村委会无罪，被告人陈某某

犯非法转让土地使用权罪是正确的。

此外，本案中法院认定某村村委会无罪的法律依据是 《刑事诉讼法》第

１９５条第３项，而非第１９５条第２项①，这意味着，法院认为本案属于证据不

足，不能认定被告单位有罪，而非依据法律认定被告单位无罪。② 这背后彰显

的价值判断是：之所以认定村委会无罪，是因为并无证据证明非法转让土地

使用权的行为系单位行为，而不是因为村委会不属于单位犯罪的主体。这样

的做法有助于促使村干部在日常工作中树立合法合规的意识，杜绝 “一言堂”

现象的出现。

三、延伸思考

值得思考的问题是，既然承担管理职能的村委会可以作为单位犯罪主体，

那么，是否可以进一步将国家机关也认定为单位犯罪主体？从 《刑法》第３０

条的文义看，单位犯罪的主体包括 “机关”，事实上国家机关也拥有自己的人

格，可以独自实施犯罪并承担责任，故前述观点并无直接障碍，实践中也存

在追究国家机关刑事责任的判决，甚至有人民法院、人民检察院作为被告的

情形。③ 不过，单位犯罪所能判处的刑罚只有罚金，而国家机关的经费来源于

财政拨款，处罚国家机关无异于国家自己承担刑事责任，实际上很难执行，

相反会大大损害国家机关的权威。④ 因此在个案中，是否有必要将国家机关认

定为单位犯罪主体，尚需进一步研究。

（蒋浩天 撰写）

５ 单位犯罪主体 ·２５·

①

②

③

④

此为２０１８年 《刑事诉讼法》修订前的条文序号。在现行 《刑事诉讼法》中，相应的条文为第

２００条第 （２）项、第２００条第 （３）项。

王中义．单位犯罪中主体范围及单位意志的考察．人民司法，２０１６ （２６）：５２．

裴显鼎．国家机关单位犯罪的困境与变革———对１９０份生效刑事裁判文书的实证研究． 法律

适用，２０２１ （１２）：４页以下．

马克昌． “机关”不宜规定为单位犯罪的主体．现代法学，２００７ （５）：５５．

●６ 不作为犯的作为义务

案情简介

被告人王某、肖某听到在其负责的拆迁工地拆迁房中有异常响声，被告

人肖某即持就地取得的木条与被告人王某一起前往查看，在一楼楼梯口发现

一个绿色蛇皮袋，袋中装有电线。二被告人确定有人在偷窃，走上三楼发现

被害人宋某正在拉扯室内电线，被告人肖某即用木条对被害人宋某头部击打，

被告人王某脱下被害人宋某鞋子并将鞋子扔至楼外。二被告人将被害人宋某

及木梯带至河边并报警，随后被告人王某责令被害人宋某将木梯搬走，其间，

被害人宋某趁机向附近滨河道方向逃跑，并跳入河内游向对岸。二被告人追

上后见被害人宋某已无力继续游动，被告人肖某先持木条施救，后又按被告

人王某的吩咐跳入河内施救未果，见被害人宋某沉入水中，二被告人未再进

一步采取其他有效措施，并向民警隐瞒真相，被害人宋某最终因溺水死亡。

裁判要旨

一审法院认为，被告人王某、肖某在凌晨对有盗窃嫌疑的被害人宋某殴

打，被害人宋某为摆脱控制乘隙逃跑并自行跳入河中，二被告人预见到其行

为可能产生后果，自认为被害人能脱离危险，并向接处警民警隐瞒真相，最

终被害人溺水死亡，其行为均已构成过失致人死亡罪，情节较轻。二被告人

能如实供述自己的罪行，已取得被害人家属谅解，且被害人也存有过错，可

以酌情从轻处罚。综合上述情节，被告人王某、肖某犯过失致人死亡罪，犯

罪情节轻微，免予刑事处罚。①

评析意见

一、关键问题与裁判思路

本案的关键问题是被告人王某、肖某见义勇为的正当防卫行为，是否也

·２６· 刑法判例百选

① 参见江苏省无锡市北塘区人民法院 （２０１２）北刑初字第００２６号刑事判决书。

能够产生作为义务，是否因被害人违法行为在先，就可以免除被告人先行行

为所产生的救助义务。一审法院认为，二被告人具有救助的作为义务。被害

人虽然实施了违法行为，但其盗窃行为侵害的只是被告人的财产法益，而被

告人的打击追赶等先行行为致使被害人跳河逃跑，使被害人的生命法益陷入

危险境地。同时，本案被告人对被害人的危险状态具有排他的支配性，由于

案发时为深夜，被告人跳入河中，在场的只有被告人，如果被告人不立即给

予有效救助，被害人的危险状态向危害后果转化的可能性就非常高，可以说，

此时被告人对被害人的危险状态具有排他的支配性，即被告人已经现实支配

和掌握了趋向危害结果的因果流程。故一审法院认为被告人具有救助义务，

其行为构成过失致人死亡罪。在量刑时，考虑到被害人逃跑固然有被告人的

击打、脱鞋、叫搬梯子等一系列行为因素，但也同时存在并主要因为被害人

自己想逃脱公安机关的抓捕而逃跑，再加上被害人选择跳河这一介入因素，

因此对被告人量刑时应考虑从轻。另外，从社会效果方面看，考虑到被告人

毕竟是在见义勇为，抓捕小偷，因此作出对被告人定罪并免予刑事处罚的

判决。①

二、相关学理分析

刑法中作为与不作为是构成要件最基本的分类。作为，是指行为人以积

极的身体动作实施刑法所禁止的行为，实践中的绝大多数犯罪都是以作为方

式实施的。但仍有部分犯罪是行为人负有实施某种积极行为的特定法律义务，

能够履行而不履行，导致结果发生，性质上是违反了特定的命令规范，需要

用不作为犯的理论才能解释。因刑法条文对真正不作为犯作为义务有着明确

规定，认定上问题相对较少，在此重点分析的是不真正不作为犯，“见死不

救”是否构成杀人罪是最为常见的问题类型。

司法实践中通常只要该不作为与被害人死亡之间存在因果关系，或者不

作为人对被害结果的发生存在某种过错，当出现了伤亡结果时，就会倾向认

定不作为人具有作为 （救助）义务，要求其对死亡结果承担刑事责任。② 近年

来，刑法理论则采取了相对更为克制和谨慎的立场。

（一）关于作为义务的形式说

我国刑法传统理论认为，行为人只有在具有法律、法规规定的义务、职

业或业务上的义务、法律行为以及由于先行行为而引起的义务的场合，才可

６ 不作为犯的作为义务 ·２７·

①

②

国家法官学院案例开发研究中心．中国法院２０１４年度案例·刑事案例．北京：中国法制出版

社，２０１４：１８ １９．

黎宏．排他支配设定：不真正不作为犯论的困境与出路．中外法学，２０１４ （６）：１５７４．

能成立不作为犯，道义上的义务不能成为不作为犯的成立根据。① 该理论也称

为形式四分说，虽然其影响力在我国长期延续至今，但仍存在着很多问题。

将作为义务以列举方式分类阐明具有明显形式化的特征，并未从实质上说明

成为作为义务的正当性根据。这也导致未能准确划定不作为犯范围，在现实

复杂案件处理上会面临处罚范围的不明确，无法充分回应。近年来，德日刑

法学者对不作为犯的探讨取得了丰富的理论成果，被我国刑法学界不断借鉴

吸收，充实和推进着我国刑法不作为理论从形式的义务论向实质的义务论转

变。等价理论的现代课题被认为必须解决三个问题：第一，究竟是应当在客

观方面解决等价值问题，还是应当从主观方面解决等价值问题？第二，以什

么标准判断不真正不作为犯和作为犯的等价值性？第三，等价值究竟应在犯

罪论体系中的哪一个阶段判断？② 目前，应当在客观方面并放在构成要件该当

性阶层解决等价性问题成为有力观点。

（二）关于实质的作为义务

关于实质的作为义务理论，在我国较有影响力的是 “机能的二分说”，也

被称作功能说，由德国学者考夫曼提出。根据该说，作为义务来源被分为两

类：一类是对特定法益的保护义务，主要包括依照法律规定保护特定法益的

义务、事实上承担的法益保护义务以及危险共同体关系。另一类是对危险源

的监督义务，主要包括危险源监控者的义务和危险前行为引发的义务。③ 我国

学者也分别提出不同的理论主张，张明楷教授认为 “对结果发生原因的支配

地位、对结果发生进程的支配地位以及对结果发生领域的支配地位，是不真

正不作为犯的实质法义务根据，在形式上分别对应基于对危险源的支配产生

的监督义务、基于与法益无助或脆弱状态的特殊关系产生的保护义务以及基

于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务。”④

周光权教授则提出为作为义务设定一元判断标准，规范地理解先行行为，

是否事实或规范地掌握着能够指向结果、足以造成法益危险的先行行为 （危

险前行为）是判断的关键。行为包括两种：一类是事实论上的由行为人先前

所实际实施的行为，另一类是从规范角度所理解的由行为人 “无形的手”所

持续实施的行为。⑤ 不真正不作为犯问题，历来就有 “未解之题”或 “最难且

·２８· 刑法判例百选

①

②

③

④

⑤

黎宏． “见死不救”行为定性的法律分析．法商研究，２００２ （６）：２８．

日高义博．不作为犯的理论．王树平，译．北京：中国人民公安大学出版社，１９９２：７９ ８１；

何荣功．不真正不作为犯的构造与等价值的判断．法学评论，２０１０ （１）：７６．

周光权．刑法总论．４版．北京：中国人民大学出版社，２０２１：１０８．

张明楷．刑法学：上．６版．北京：法律出版社，２０２１：１９８ ２０５．

周光权．刑法总论．４版．北京：中国人民大学出版社，２０２１：１１１ １１２．

未令人满意地解决的难题”之称①，相关问题极为复杂，理论纷纭，限于篇

幅，下文将结合周光权教授的先行行为说对本案展开进一步分析。

（三）对被告人刑事责任的分析

结合本案事实，二被告人的行为属于事实论或存在论意义上的先行行为

类型，问题主要在于先行行为是否要有义务违反性。原则上，先行行为应当

具有义务违反性；反之，合乎义务要求的行为，即便造成他人法益受到侵害，

原则上也不产生作为义务。本案中，被告人王某、肖某的行为是一种见义勇

为行为，但 “见义勇为”本就是社会意义上的一种正面评价，并不具有刑法

意义。对行为的认定还需要结合具体案件事实。二被告人行为大致应分为两

个阶段评价，在发现被害人偷盗电线时朝被害人头部击打并将其鞋子脱掉扔

至楼外属于对正在实施不法侵害行为的人采取的制止不法侵害的行为，且并

未超出必要限度，属正当防卫，因此，不产生作为义务。后续二被告将被害

人带至河边并报警时，对被害人的不法侵害行为已结束，将二被告的行为评

价为扭送更为妥当。这一事实行为也同样具有正当性，并未使被害人处于危

险境地，没有使被害人的生命法益处于遭受损害的危险状态，难以被评价为

能够产生作为义务的先行行为，被害人担心被抓捕选择跳河应由其自我答责。

认为二被告合理的 “见义勇为”行为构成犯罪，也不利于刑法在社会中发挥

良好的规范指引作用，故本案的判决结论值得商榷，二被告不构成不作为犯。

与本案近似的是 “颜克于等故意杀人案”②，但该案中颜某等人一开始追

赶周某，后又殴打周某，并将被害人周某堵截到船尾，周某为避免被围攻而

跳下河，该危险显然是由被告人颜某等人围攻、殴打行为引起的，这一系列

行为已经对被害人生命法益产生了刑法所禁止的危险，因而可以要求行为人

对危险加以防止。③ 最后，与正当防卫情况不同的是紧急避险的场合④，避险

行为虽然不具有义务违反性，但该先行行为导致第三人陷入危险的，避险人

有义务进行救助。

三、延伸思考

从规范角度理解的实质论意义上的先行行为是有别于本案的另一种情形，

６ 不作为犯的作为义务 ·２９·

①

②

③

④

木村龟二．不作为犯中的作为义务．牧野教授还历祝贺论集． 东京：有斐阁，１９３８。转引自

黎宏．不作为犯研究．武汉：武汉大学出版社，１９９７：１０．

中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭．刑事审判参考：２００８年第

１集·总第６０集．北京：法律出版社，２００８：第４７５号指导案例。

陈兴良．案例刑法研究 （总论）（下卷）．北京：中国人民大学出版社，２０２０：１８６．

中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭．刑事审判参考：２００４年第

３集·总第３８集．北京：法律出版社，２００４：第２９５号指导案例。