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第五十四期

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目 录

【新规速递】

广州市住房和城乡建设局关于解决房改后续工作中有关问题的

通知....................................................................................................1

【以案说法】

土地征收问题与案例（三）丨国有土地上房屋征收补偿标准及

评估时点............................................................................................5

【以案说法】

房企“爆雷”引发的典型诉讼及实践研究【贷款购房篇·下】

..........................................................................................................10

【劳动人事】

劳动法视角下的银行薪酬追索——争议解读与实操建议........ 28

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广州市住房和城乡建设局关于解决房改后续工作中有

关问题的通知

穗建规字〔2023〕9 号

广州市住房和城乡建设局关于解决房改后续工作中有关问

题的通知

各有关单位：

自 2000 年 1 月 1 日起，我市停止按照房改政策出售公

有住房（即房改房）。为妥善解决已购公有住房的后续问题，

结合我市实际，现将有关事项通知如下：

一、已购公有住房上市前补交相关房价款的处理

以标准价购买、职工拥有部分产权的已购公有住房在上

市前，可以按照 1999 年出售公有住房的成本价办理成本价

补足手续，拥有全部产权。

未购买共有分摊建筑面积的已购公有住房在上市前，可

以按照 1999 年出售公有住房的成本价购买共有分摊建筑面

积。

二、违反政策规定购买公有住房的处理

职工违反房改政策规定先后购买了两套公有住房的，对

违规行为作以下处理：

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（一）若第一次购买的公有住房已达本人 1999 年 12 月

31 日时的职务住房面积标准下限，如两套已购公有住房均在

本人名下，应当向原产权单位实物返售其中一套，返售房价

款为原购房款（含补购的共有分摊建筑面积价款和原标准价

已购公有住房按照成本价补交的房价款，下同）。如其中一

套已购公有住房已上市，可以货币返售已上市住房，或者实

物返售仍在本人名下的另一套已购公有住房。

货币返售已上市的已购公有住房，按照如下方式进行处

理：

1.已购公有住房产权已转移登记至近亲属（配偶、父母、

子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女，

下同）名下的，应当按照接受违规处理时点的市场评估价扣

除原购房款后的余额进行货币返售。已购公有住房转移至近

亲属后，近亲属又将其上市交易的，应当按照近亲属将该住

房上市交易时点的市场评估价扣除原购房款后的余额进行

货币返售，同时计收货币返售款利息。

2.已购公有住房产权已转移登记至他人（近亲属除外）

名下的，应当按照该住房上市交易时点的市场评估价扣除原

购房款后的余额进行货币返售，同时计收货币返售款利息。

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（二）若第一次购买的公有住房未达本人 1999 年 12 月

31 日时的职务住房面积标准下限，并且符合我市 1999 年换

购、补购公有住房政策规定的，经原产权单位同意后，可以

按照 1999 年出售公有住房成本价为违规购买的公有住房补

办换购或补购手续。超出职务住房面积标准上限部分，按照

接受违规处理时点的市场评估价补交房价款。

若原产权单位不同意作换购或补购处理，职工应当实物

返售其中一套已购公有住房或者按照本条第（一）项中货币

返售已上市的已购公有住房方式货币返售其中一套已购公

有住房。

（三）本通知所称货币返售，是指不实物退回已购公有

住房，在不转移产权登记的情况下，以货币形式向原产权单

位支付已购公有住房相应房价款。已购公有住房需要按照市

场评估价货币返售的，如该套住房上市时的交易价格或者存

量房计税估价高于该套住房市场评估价的，货币返售支付的

房价款按照最高价格计算。

货币返售款利息按照中国人民银行公布的同期金融机

构人民币一年期定期存款基准利率逐年计算，计息周期为上

市交易当年起至办理货币返售手续之年止。

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（四）市场评估价由原产权单位委托有资质的房地产评

估公司出具。

（五）原产权单位应当向职工支付的原购房款可在单位

住房基金专户中列支，职工货币返售已购公有住房支付的房

价款应当缴至原产权单位住房基金专户。

三、本通知自 2023 年 8 月 1 日起实施，有效期 5 年。

广州市住房和城乡建设局

2023 年 6 月 12 日

【来源：广州市住房和城乡建设局】

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土地征收问题与案例（三）丨国有土地上房屋征收补偿

标准及评估时点

前言

一般情况下，房屋征收周期较长，在这期间，房地产价

格会随着市场不断的波动。如何判断国有土地上房屋征收补

偿标准及评估时点，关系到被征收人的切身利益，如果被征

收人认为其房价上涨了，是否还可以要求重新对房屋进行评

估呢？

笔者认为，一般而言，国有土地上房屋征收补偿标准为

被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被

征收房屋类似房地产的市场价格，且国有土地上房屋征收补

偿评估时点为房屋征收决定公告之日，用于产权调换房屋价

值评估时点应当与被征收房屋价值评估时点一致。

中华人民共和国最高人民法院

行政裁定书

案号：（2020）最高法行申 9820 号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）冯某

被申请人（一审被告、二审被上诉人）山东省济南市天

桥区人民政府

案情概述

再审申请人冯某因诉被申请人山东省济南市天桥区人

民政府（以下简称天桥区政府）房屋征收补偿决定一案，不

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服山东省高级人民法院（2019）鲁行终 2197 号行政判决，

向本院申请再审。本院依法组成合议庭，对本案进行了审查。

现已审查终结。

冯某请求本院撤销一、二审行政判决，依法裁定再审或

者提审。主要理由为：

1.原审法院故意回避主要矛盾，对涉案房屋是否属于被

征收对象没有进行审查，对争议焦点视而不见，违反裁判规

则。

2.根据再审申请人聘请的有资质的测绘机构制作的平

面图，可以认定涉案房屋并未在列举的征收范围之内。

3.原审在认定双方当事人的证据材料时存在双标问题，

此外根据济南市城市更新领导小组（棚改项目专题调度会）

会议纪要，直到 2017 年 7 月 6 日才将涉案小区纳入到征收

范围的，然而该会议纪要不能代替房屋征收决定。

4.未依法定程序选定评估机构、作出分户报告并予送

达，以 2015 年 10 月 23 日作为评估时点缺乏法律和事实依

据，并且分户报告存在遗漏事项、价值偏低，侵害其合法权

益。

本院认为

本案的争议焦点系被诉补偿决定是否合法。结合申请再

审理由、原审查明事实以及在卷证据材料等，分述如下：

（一）关于是否属于征收范围问题。根据天桥区政府作

出的济（天桥）征字[2015]10 号《房屋征收决定》（以下简

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称 10 号征收决定）的内容，其确定的征收范围为：

“东至

七一路、西至生产路、南至北园大街、北至滨河南路。其中

包括：柳云小区 12-19 号楼、边庄小区 9 号楼、18 号-21 号

楼、24 号-27 号楼、水园小区 40、41、46、47、48、49 号

楼、水屯路 62、64、66、68、70、72 号楼、阳光小区 1-9

号楼、阳光小区 11-18 号楼、芙蓉小区 17、18、23、24 号

楼等”。

10 号征收决定的征收范围采取的是概括描述加不完全

列举的形式，虽然涉案房屋所在的小区、楼号并未在上述列

举的楼号范围内，但属于“东至七一路、西至生产路、南至

北园大街、北至滨河南路”确定的范围，可以认定涉案房屋

在 10 号征收决定的征收范围之内。

此外，结合北湖片区项目住宅房屋征收调查表、征收冻

结通告、补偿方案、协商记录、征收补偿决定等证据材料来

看，本次征收范围是明确的。再审申请人冯某主张涉案房屋

未列入征收范围，没有事实依据和法律依据。

（二）关于评估机构等程序问题。冯某所有的涉案房屋

位于 10 号征收决定确定的征收范围之内，因在签约期限内

未与房屋征收部门达成补偿协议，天桥区政府按照补偿方

案，以房地产价格评估机构对涉案房屋价值的评估为基础，

作出被诉补偿决定并进行了送达及公告，符合《国有土地上

房屋征收与补偿条例》第二十六条的规定。

关于评估机构的选定程序问题，在生效的（2016）鲁 01

行初 161 号行政判决中已经作出了认定，天桥区政府在评估

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机构选定方面经过了协商、投票、公告等必要程序，虽然在

协商选定评估机构的公示时间方面不符合《济南市国有土地

上房屋征收补偿房地产价格评估机构选定办法》第六条的要

求，但天桥区政府对此作出了合理说明，并且该程序瑕疵未

对冯某的实体权益造成侵害，未达到需要判决确认违法的程

度。对此问题，在此不再赘述。

而有关分户评估报告未依法送达的主张缺乏证据支持，

与原审查明的事实不符，不能成立。

（三）关于评估时点等实体问题。

一方面，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十

九条及《国有土地上房屋征收评估办法》第十条的规定，被

征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征

收房屋类似房地产的市场价格，被征收房屋的价值，由具有

相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评

估确定。

故此，涉案房屋价值的评估时点选定为房屋征收决定公

告之日即 2015 年 10 月 23 日，符合上述规定。

另一方面，就产权置换方式而言，本案中被征收房屋与

为再审申请人提供的产权调换房屋的评估时点均为房屋征

收决定公告之日。根据被申请人天桥区政府提供的用于产权

调换的同类新建房屋面积超过被征收房屋面积，位于项目改

建地段附近，根据一般市场经济规律，被征收房屋价值上涨

的同时，该调换房屋的价格也在上涨，同类房屋不同时段涨

价的因素对再审申请人的实际补偿利益并未造成损害，故被

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诉补偿决定虽未在合理期限内作出，但并未损害被征收人的

实质利益。就货币补偿方式而言，根据房屋分户评估报告和

价格评估说明的记载，评估的价值是按照被征收房屋所处区

位新建普通商品住宅市场价格，结合被征收房屋建筑结构、

层次、朝向、成新等因素修正后的征收补偿价值。本案评估

机构对涉案房屋评估的价值类型和技术路线，亦未违反相关

规定。因涉案房屋系未取得产权证书的房屋，被诉补偿决定

按照济南市城市更新领导小组作出的会议纪要确定以征收

决定下达之日评估确定房屋补偿价格，在扣除办理房屋所有

权证需要缴纳费用后，按照被征收房屋价格的 95%补偿，同

时发放 10%的货币补偿奖励费以及相关的搬迁费、临时安置

费等，亦未减损冯某的合法权益。

此外，天桥区政府根据房屋征收评估机构评估确定的评

估结果，按照被征收人认可的实测房屋面积，对被征收房屋

价值作出补偿，有关分户报告存在漏项的再审理由因缺乏证

据支持，亦不能成立。

结果

综上，冯某的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉

讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适

用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条

第二款之规定，裁定如下：

驳回冯某的再审申请。

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【来源：微信公众号 广悦律师事务所】

房企“爆雷”引发的典型诉讼及实践研究

【贷款购房篇·下】

购房者期待权在司法实践中的争议

商品房购房者的权利保障问题一直是学术讨论和司法

实践都颇具探讨价值的热点问题，在《最高人民法院关于建

设工程价款优先受偿权问题的批复》出台之后，工程价款优

先受偿权不得对抗符合法律规定的房屋买受人的司法意见

深入人心，而由于该批复已经在 2020 年被法释〔2020〕16

号通知所废止，一度引发关于权利顺位的再次讨论。但 2021

年 1 月 1 日起施行的《执行异议和复议规定》延续部分 2015

年的原有规定，再次明确购房者物权期待权的认定规则，保

障消费者购房人的法定优先权。[1]

按现有法律规定，在司法实践中通常需要先界定消费者

购房人和非消费者购房人，再判断权利位阶的先后。消费者

购房人有居住利益优先保护的价值，而非消费者购房人一般

并不具备该法益价值。[2]根据《执行异议和复议规定》第 29

条的规定，消费者购房人的物权期待权成立要件有三：第一，

在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；第

二，所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的

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房屋；第三，已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五

十。不过，实践中千差万别的个案情形，也使得法院在一定

范围内存在不同意见。

焦点问题 1：非因购房者原因致使购房合同无效是否必

然影响消费者购房人的身份认定及权利行使？

在《九民纪要》颁行之后，关于消费者购房人在实践中

认定标准的争议日渐减小，按照最高院意见，着重把握居住

需求这一要素的要求下，根据《执行异议和复议规定》第 29

条，购房者享有优先权的前提是“在人民法院查封之前已签

订合法有效的书面买卖合同”，但考虑到该条是针对商品房

买卖的特定情形，且主要体现出保护消费者基本权利的法政

策倾向，因此，如何处理购房合同无效对消费者购房人权利

产生的实质影响，就成为争议较大的问题之一。

房屋买卖的实践中，商品房购房合同除了涉及双方合意

的自治性外，更多还受政府监管的约束，在缔约方式、前提

条件等方面均存在严格的规范规定，一旦出现诸如房地产商

未取得完整审批手续等情形，即便购房者一方并无其他可归

责行为，购房合同也将被认定为无效，此时，消费者购房人

还能否主张优先权，排除法院的强制执行？从制度层面而

言，现行法律法规并未完全承认物权行为的独立性，任何物

权设立、变动仍需遵循债权的合意和登记等法定方式，而对

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于物权期待权等“准物权”或有可能“过渡”为物权的权利，

是否同样需受到该类规范的约束，就存在一定争议。

相关法律法规索引

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案

件若干问题的规定》（2020 年修正）第二十九条

《全国法院民商事审判工作会议纪要》 第 125 条

《最高人民法院针对山东省高级人民法院就处置济南

彩石山庄房屋买卖合同纠纷一案请示的答复》

裁判观点：

“签订合法有效书面买卖合同”是消费者购

房人的首要条件。合同无效的情况下，购房者不能主张优先

受偿的权利。

在(2020)冀民终 576 号案中，河北高院认为，案涉臻丽

家园项目三期并未取得商品房预售许可证明等相关手续，在

法院指定的期限内，双方对此亦均未提交证明该项目已获得

商品房预售许可等相关证据，双方当事人之间签订的《房屋

定购协议》无效，不能按照合同当事人约定的内容发生法律

效力。《房屋定购协议》标的物房产仍属于祥泰公司破产财

产。故，许冀清关于其为消费购房人以及其享有物权请求权、

其债权 331891 元应优先于普通债权受偿的请求，均不符合

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》

第二条规定的商品房买卖应为合法交易的前提条件。因此，

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许冀清不符合以居住为目的的消费者购买房屋的特征，并不

是消费者购房人，其债权不应在破产程序中获得优先保护。

类似案例：以下案例与代表案例裁判观点相似。

在（2020）桂民终 658 号案中，广西高院认为彭顺丽、

谢九乐与金穗公司签订的购房合同，因金穗公司未取得商品

房预售许可证而导致合同无效，合同无效的主要过错不在购

房户。从《最高人民法院针对山东省高级人民法院就处置济

南彩石山庄房屋买卖合同纠纷一案请示的答复》等，也可以

看出合同的效力并不影响买受人主张优先权。长城公司广西

分公司认为因为彭顺丽、谢九乐与第三人签订的是无效合

同，因此无权主张优先权于法无据。基于对购房户统一平等

保护原则出发，对处于弱势地位的房屋买受人进行优先保护

并不损害该公司的利益，法律亦不应将上述房屋买受人生存

权利排斥。

☆不同裁判观点：合同无效的过错不在购房者一方的，

即使合同无效，亦不影响购房者优先权的认定。类似案例：

以下案例与代表案例裁判观点相似。

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焦点问题 2：购房者与房地产企业之间签订预售合同、

认购合同等，是否能够主张已经享有物权期待权。

由于《执行异议和复议规定》第 29 条的适用客观上将

引发权利顺位排序的效果，在认定上趋于严格并无可厚非，

其底层逻辑无外乎赋予消费者购房人的“债权”以“物权期

待权”的实质，这就要求该类“债权”在权利表象上具备一

定条件。由于商品房买卖的实践中，部分购房者在购买期房

时会经过从认购到正式签约的过程，如果出现只签订认购协

议尚未订立正式购房合同的情形，多数裁判意见会认为此时

认购人并不符合已经签订“买卖合同”的法律要件，其享有

的民事权利不具有优先性。

裁判观点：房屋认购合同属于预约合同，房屋认购主体

并不符合法律规定的“购房者”

，不能享有足以排除强制执

行的期待权。

在（2021）最高法民申 6440 号案中，最高院认为，购

房者沈红梅提交了其与金中海公司就案涉房屋签订的《认购

协议书》，并主张该认购书本质上就是商品房买卖合同。但

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该认购书仅为预约合同，并非商品房买卖合同，不符合《执

行异议和复议规定》第 29 条第 1 项的规定。就此而言，因

沈红梅未在人民法院查封案涉房屋前签订合法有效的书面

商品房买卖合同，沈红梅主张其异议符合《执行异议和复议

规定》第 29 条的规定，缺乏基本的合同基础，不能成立。

类似案例：以下案例与代表案例裁判观点相似

焦点问题 3：

“以房抵债”的债权人是否可能参照“消

费者购房人”的路径享有优先权？

以房抵债的情形在房地产企业债务处置的过程中并不

鲜见，部分房企的债权人可能会选择接受这样的偿债方式。

司法实践的诸多案例中，法院也基本形成了较为一致的裁判

倾向，即以房抵债的债权人并非是购买房屋用于居住的“购

房人”，其债权并不具有优先性，也不能排除另案的强制执

行。不过，在理论探讨层面，某些极端情形里或许可能出现

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以房抵债的债权人恰好符合司法解释规定的要件，但这些债

权人在签订抵债协议后，是否能必然获得前述期待权以主张

优先于其他债权人呢？我们认为，可能需要具体考虑该以房

抵债协议的性质问题，首先甄别个案中的协议具备代物清

偿，或者债之更改等不同属性，随后认定协议签订后的法律

效果，在此基础上，进一步判断债权人此时所享有的仍然是

普通债权或者具有担保功能的其他权利。

当然，在既有的公开案例中，极少有法院支持以房抵债

债权人主张物权期待权的生效裁判，主要是因为实践中绝大

多数接受抵债的债权人并不具备将房屋用于居住的基本要

件。除了参照司法解释“消费者购房人”的路径外，“以房

抵债”的具体情形与优先权等问题，我们将在本系列最后一

章的【执行篇】中重点展开讨论。

裁判观点：以房抵债的债权人享有的仍然是债权，并不

属于司法解释规定的“购房者”

，不能对抗已经登记的抵押

权。

在（2021）最高法民终 681 号案中，最高院认为，该案

审理认定不应参照适用《最高人民法院关于人民法院办理执

行异议和复议案件若干问题的规定》第 28 条或 29 条的规定。

魏广泽与楚雄公司签订《顶房协议书》，其主要目的是为了

消灭双方的金钱债务。魏广泽不是消费者购房人，因此不能

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参照适用前述司法解释的第 29 条。同时，物权优先于债权

是民法上的基本原则，非消费者购房人的权利不应优先于抵

押权。不论是否满足前述司法解释第 28 条的要件，魏广泽

基于《顶房协议书》对楚雄公司享有的债权请求权都不能对

抗赵海川对涉案房屋的抵押权，不能排除基于抵押权对涉案

房屋的强制执行。

焦点问题 4：非消费者购房人的权利是否能对抗担保

物权？

依照前述列举的法律规定及裁判意见，消费者购房人

的权利应当受到法律的特别保护，而非消费者购房人并不

享有这种法定优先权，[3]那么非消费者购房人的权利应当

如何保障？是否一旦被认定为非消费者购房人就绝无可

能享有优先权？该问题的讨论可能仍需回到《执行异议和

复议规定》中第 28 条与第 29 条的关系上。按照最高院在

理解与适合中的意见，司法解释这两条的底层理论都源于

对物权期待权的保护，区别在于第 29 条的适用范围限于

特定情形中的购房者，而第 28 条的适用并不存在这样的

法定限制。[4]只不过需要考虑的是，第 28 条只是赋予了

权利人排除另案债权人的强制执行，但是否具备能够直接

对抗其他物权的效力存在不同观点。[5]

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裁判观点：符合《执行异议和复议规定》第 28 条规定

的非消费者购房人的物权期待权能对抗担保物权。

在（2020）最高法民申 582 号案中，最高院认为，执行

异议之诉案件要解决的是申请执行人权益与案外人权益的

冲突问题。德州农商行对案涉房产享有抵押权，但苏本明在

案涉房屋被查封前已经签订书面购房合同、支付房款并实际

占有使用案涉房屋，对房屋未办理过户登记亦不存在过错，

故一、二审法院根据《最高人民法院关于人民法院办理执行

异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十八条

的规定，认定苏本明对案涉房屋享有足以排除强制执行的民

事权益，并无不妥。

类似案例：以下案例与代表案例裁判观点相似

☆不同裁判观点：即使符合《执行异议和复议规定》第

28 条的规定，非消费者购房人的物权期待权也不能对抗已经

登记的担保物权。

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在(2021)最高法民再 189 号案中，最高院认为，《执行

异议和复议规定》第二十八条规定了一般房屋买受人可以对

抗执行的情形，但该类情形并不具有优先于抵押权的生存权

至上的价值基础。一般不动产买受人即便符合《执行异议和

复议规定》第二十八条的规定，也不能对抗抵押权人，其只

能对抗普通债权人。根据查明的事实，平安银行是执行标的

物的登记抵押权人，红岭公司是实际抵押权人，案涉定安县

他项（2014）第 105 号土地他项权利证明书、房建定城镇字

第××号在建工程抵押登记证仍然有效，吴英莲、邝必才作

为一般购房人，其取得的不是物权期待权，本质是债权，并

不优先于抵押权。故吴英莲、邝必才对案涉房屋不享有足以

排除强制执行的民事权益，应当准许对永秀国际小区Ａ栋一

层 01 商铺采取查封、评估、拍卖或变卖等强制执行措施。

类似案例：以下案例与代表案例裁判观点相似

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破产程序中购房者的权利保障问题

焦点问题 1：房企进入破产程序后，已支付全部房款

或者已实际占有商品房但未完成所有权转移登记的房屋

是否属于破产人的破产财产？

房地产企业进入破产程序后，购房者通常会首先考虑

主张房屋的所有权。根据《企业破产法》第 38 条的规定，

部分购房者会主张自己已支付全部房款或者已实际占有

案涉房屋，案涉房屋并非破产人的破产财产，要求行使取

回权以及管理人配合办理过户手续。

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对于这一问题，实践中存在一定争议。如黑龙江高院

民二庭、大庆中院清算与破产审判庭共同撰写的《破产案

件审理指南》认为，虽然根据《物权法》第 9 条规定，不

动产物权的转让以产权登记为要件，但在购房者已经履行

合同全部或主要义务的情况下，如果出卖方一旦进入破产

程序，即允许其收回房产，将严重损害购房者的利益。已

经支付全部或部分房款并已向购房者交付的房产，不属于

破产财产，购房者有权取回。[6]

最高人民法院民事审判第一庭在其编著的《民事审判

指导与参考》（2018 年第 2 辑 总第 74 辑）中则倾向性

认为，房地产开发企业进入破产程序的，买受人已支付了

全部购房款但未完成所有权转移登记的房屋应认定为债

务人财产。[7]

相关法律法规索引

《企业破产法》第三十八条

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产

法>若干问题的规定（二）》第二条

《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规

定》第七十一条

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裁判观点：不动产权利变动以登记为生效要件，在房屋

所有权登记未发生变更的情况下，房屋当属债务人的破产财

产。

在(2021)最高法民申 9 号案中，最高院认为，在《物权

法》颁布实施后，物权变动的标准应以该法规定为准。根据

《物权法》第六条、第九条规定，不动产物权变动采取登记

生效主义，未经登记不发生物权效力。鉴于案涉房屋仍然登

记在盛都公司名下，董延庚主张案涉房屋不属于破产财产，

其有权行使取回权，缺乏充分的法律依据。此外，根据《执

行异议和复议规定》第 28 条规定，对于《破产案件若干问

题规定》第七十一条第五项规定的情形，由于尚未转移占有，

无法对抗执行，在权利尚不足以对抗执行的情况下，显然不

能赋予优先权利从而允许其从破产财产中予以取回。因此，

董延庚依据《破产案件若干问题规定》第七十一条第五项规

定主张案涉房屋不属于盛都公司破产财产并据此行使取回

权，缺乏法律依据，本院不予支持。

☆不同裁判观点：《最高人民法院关于审理企业破产案

件若干问题的规定》第七十一条仍现行有效，依据该条规定，

在购房者全额支付购房款或实际占有案涉房屋的情况下，房

屋不属于债务人的破产财产，购房者有权取回相应房屋。

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在（2017）最高法民申 1429 号案中，最高院认为沃凯

宏与东来公司签订的《商品房买卖合同》合法有效，且沃凯

宏已支付全部购房款。沃凯宏所购商品房的楼层、房号、面

积均具体明确，与其他房屋相区别，系特定物。《审理破产

案件规定》第七十一条第五项规定的“尚未转移占有”，不

仅包括可以转移占有但尚未转移的情形，也应包括客观上不

符合交付条件，尚无法转移占有的情形。故原审法院依据该

规定认定涉案商品房不属于破产财产并无不当。

类似案例：以下案例与代表案例裁判观点相似。

裁判观点 2：符合《执行异议和复议规定》第二十八条

规定的债权人，可以据此主张案涉房屋的取回权。

在(2020)最高法民申 3533 号案中，最高院认为 2015 年

8 月 31 日，舟和公司与益力康公司签订《厂房租赁合同》，

约定益力康公司将案涉厂房出租给舟和公司，租赁期自 2015

年 9 月 1 日起至 2016 年 8 月 31 日止。从合同的约定看，能

够印证生效判决确认的案涉厂房已经交付给益力康公司的

事实。双方现已终止租赁关系，益力康公司已实际占有案涉

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厂房。二审判决结合舟和公司确认已收到全部购房款并已将

案涉厂房交付益力康公司，案涉厂房至今未能办理产权过户

手续，非因益力康公司原因所致等事实认定案涉厂房不属于

舟和公司破产财产，并无不妥。舟和公司关于附属设施转让

未履行完毕的主张，不足以对抗益力康公司享有案涉厂房物

权的认定。

类似案例：以下案例与代表案例裁判观点相似。

焦点问题 2：购房者主张参照担保物权实现优先受偿时

如何处理？

根据《企业破产法》第 109 条及相应司法解释，对破产

人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先

受偿的权利。在破产程序中行使别除权，需要债权人因其债

权设有物权担保或享有特别优先权，一般情形主要包括抵押

权、质权和留置权在内的担保物权和建设价款优先权、船舶

优先权、民用航空器优先权等特别优先权。[8]

对于不能行使取回权或行使取回权不受支持的购房者

而言，基于别除权要求对特定房屋优先受偿是另一种常见的

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路径。司法实践中，也有部分法院认为，当房企已经进入破

产程序，而购房者要求房企交付房屋并协助办理房屋过户

的，可以理解为对特定房屋主张优先受偿。至于该优先权能

否被认定，则仍需考量具体购房者是否符合“消费者”的认

定，或是否进行了其他担保物权的在先登记。

相关法律法规索引

《民法典》第二百二十一条

《企业破产法》第一百零九条

《江苏省高级人民法院民二庭破产案件审理指南（修订

版）》（苏高法电(2017] 794 号）

昆明市中级人民法院《房地产企业破产案件审理相关问

题的指引》第八条

裁判观点 1：如果购房者已经进行了预告登记，依据预

告登记的排他效力，购房者可以据此主张参照担保物权的规

定优先受偿

如 (2019)湘民终 870 号案中，湖南高院认为剑成公司

和李小玲签订《商品房买卖合同》后，对案涉 15 套房屋办

理了预告登记。根据《物权法》第二十条有关“预告登记后，

未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权

效力”的规定，案涉 15 套房屋在办理了预告登记后，剑成

公司不能将案涉房屋再行出售或者设置其它权利，故该预告

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登记具有排他效力，起到了一定的财产权利变动的公示作

用。现剑成公司到期没有清偿债务，李小玲请求参照法律关

于担保物权的规定对案涉房屋处分所得享有优先受偿权，可

予以支持。

☆不同裁判观点：对预告登记的保护效力不应一概而

论，如果房地产企业进入破产程序时，房屋尚未竣工验收，

则先前的预告登记并不具有转为本登记的必然性，因此可以

否定预告登记的效力。

在威海广信房地产开发有限责任公司系列破产纠纷中，

最高院认为，预告登记系为保全一项请求权而进行的不动产

登记，其登记内容是对物权的请求权，能够排除在后的物权

变动，故原则上应认可其破产保护的效力，但不应一概而论。

所涉房屋虽已办理预告登记，但广信公司进入破产重整程序

之时，案涉房屋尚未竣工验收，也不符合实际交付并办理产

权过户手续的条件，并无证据证明案涉经预告登记的房屋已

具备转为本登记的条件。且如果允许交付案涉房产将对整个

破产重整计划的实施产生重大不利影响，再结合预告登记行

为发生在人民法院受理破产申请前六个月内等因素，原审法

院认定预告登记所依据的《商品房买卖合同（预售）》被解

除后债权消灭导致预告登记依法失效，并无不当。[9]

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裁判观点 2：如果购房人是开展投资性购房，不符合司

法解释认定的“消费者购房人”

，则不能基于别除权主张对

房屋优先受偿。

在(2022)豫民申 380 号案中，河南高院认为消费者购房

人购买房屋系用于居住，而居住权属于生存权的范畴，是基

本人权，基于生存权之上的考虑，赋予消费者购房人物权期

待权优先于抵押权的地位。张中新自称其购买商品房的用途

是“案涉楼盘离一个贵族学校很近,手里有闲置现金,无论是

出租或者是转卖都会有盈利”，显然不是为了居住，对于投

资性购房人不能认定为消费者，故张中新的债权亦不能认定

为优先债权。

注释：

[1] 国鹏、韩振文、倪玲玲：《后民法典时代购房人优先受偿顺位规则研究——从烂

尾楼拍卖处置谈起》，载《法律适用》，2021 年第 8 期，第 142-143 页。

[2] 详见最高人民法院民事审判第二庭编著：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与

适用》，人民法院出版社 2019 年版，第 636 页。

[3] 参照(2020)豫 11 民初 129 号、(2020)豫 11 民初 131 号、(2021)豫民申 5736 号、(2021)

川民终 510 号、(2020)豫 11 民初 128 号等。

[4] 详见最高人民法院执行局编著：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件

若干问题规定理解与适用》，人民法院出版社 2015 年版。

[5] 最高人民法院民事审判第二庭编著：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适

用》，第 636 页。

[6] 详见马晓瑞等主编：《破产案件审理指南》，人民法院出版社 2018 年版，第 53 页-54

页。

[7] 最高人民法院民事审判第一庭编，《民事审判指导与参考》（2018 年第 2 辑 总第 74

辑），人民法院出版社 2018 年版，第 152 页-160 页。 【来源：微信公众号 天同诉讼圈】

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劳动法视角下的银行薪酬追索 ——争议解读与实操

建议

引言

2010 年 2 月 21 日，银监会发布《商业银行稳健薪酬监

管指引》（下简称《指引》），明确要求商业银行应制定绩

效薪酬延期追索扣回规定，对于相关员工职责内的风险损失

超常暴露，银行有权将相应期限内已发放的绩效薪酬全部追

回并止付未支付部分，银行制定的相关规定也适用于离职人

员。2021 年 1 月 28 日，银保监会发布《关于建立完善银行

保险机构绩效薪酬追索扣回机制的指导意见》（下简称《指

导意见》），《指导意见》在《指引》等现行规范的基础上

明确了何种情况下银行机构可以向相应岗位的员工追索扣

回相应期限内的绩效薪酬。基于此，近年来各家银行开始基

于所建立的绩效薪酬追索制度向员工进行“反向追薪”。比

如招商银行在年报中披露，2022 年执行绩效薪酬追索扣回的

员工 2876 人，追索扣回绩效薪酬总金额 5824 万元；渤海银

行亦于年报中披露，2022 年追索扣回 370 人绩效薪酬 1760

万元。

在劳动法视角下，银行向员工主张薪酬的追索扣回时，

追索行为及所适用的依据均需符合劳动法律规范，否则银行

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在劳动仲裁或司法诉讼中遭遇败诉的风险较大。从笔者检索

到的案例来看，不少法院认为银行的追索行为及内部绩效薪

酬追索制度与劳动法的相关规定存在冲突，最终驳回了银行

的诉求。有鉴于此，本文拟从劳动法视角出发，对银行追索

员工绩效薪酬的争议问题及司法实践趋势进行解读，为银行

有效落实监管要求、实现制度目的、防控员工争议风险提供

思路与建议。

一、案由选择——劳动争议 or 财产损害赔偿纠纷？

若银行通过司法途径向员工追索绩效薪酬，首先需考虑

的问题便是案由问题，此将影响银行后续的诉讼途径及策

略。根据《指引》第二条规定：

“本指引所称薪酬，是指商

业银行为获得员工提供的服务和贡献而给予的报酬及其相

关支出，包括基本薪酬、绩效薪酬、中长期激励、福利性收

入等项下的货币和非现金的各种权益性支出。”从该定义而

言，银行向员工追索的绩效薪酬应属于员工的劳动报酬。又

根据《劳动争议调解仲裁法》第二条：因劳动报酬等发生的

争议属于劳动争议，适用该法。因此，银行向员工追索绩效

薪酬的，原则上案由应为劳动争议纠纷。进一步而言，根据

《劳动争议调解仲裁法》第五条，银行在向员工起诉前需先

经过劳动仲裁程序，若直接起诉的，法院可能以未满足仲裁

前置程序为由而驳回起诉。

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需说明的是，当银行员工的履职行为不仅违规，同时还

造成了银行财产损失的情形下，用人单位追索该员工绩效薪

酬的，案件应属于劳动争议纠纷还是财产损害赔偿纠纷？有

观点认为，劳动者的行为构成侵权，用人单位有权根据《民

法典》相关规定，直接起诉要求劳动者承担损害赔偿责任，

而无须经过劳动仲裁的前置程序。但笔者认为，尽管劳动者

存在侵权行为，但由于其行为是在履行劳动合同的过程中发

生的，故仍应属于劳动争议范畴，用人单位仍应遵循劳动仲

裁前置的程序要求。

例如在（2021）鲁 01 民终 3724 号判决书中，用人单位

以员工违反单位财务制度并对单位造成财产损害为由，依据

《侵权责任法》要求该员工承担赔偿责任。法院则认为：用

人单位与员工均认可双方系劳动关系，双方诉争的事实是在

劳动关系存在、员工履行职务过程中发生的，属于劳动争议

纠纷，用人单位应当先依法向劳动争议仲裁委员会申请仲

裁，其就本案争议直接向人民法院起诉，违反了劳动争议仲

裁前置程序的规定。最终，法院裁定驳回该用人单位的起诉。

二、时效问题——1 年时效期何时起算？

《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申

请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者

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应当知道其权利被侵害之日起计算；当事人一方向对方当事

人主张权利，或者向有关部门请求救济权利的，该时效中断，

从中断时起，仲裁时效期间重新计算。基于以上规定，银行

向员工追索绩效薪酬的，需考虑一年时效期间是否已届满，

如已届满且员工以此进行抗辩的，则银行的诉求将不被支

持。

由于仲裁时效的期间是从银行知道或者应当知道权利

被侵害之日起算，故重点在于如何认定“知道或者应当知道

权利被侵害之日”。笔者认为，应从客观及主观两个角度来

进行认定：客观上，员工已在履职过程中出现违反银行规章

制度的情形（一般银行与员工的劳动合同中会约定员工须遵

守银行规章制度，员工的履职违规行为侵害了银行的合同权

利）；主观上，银行已知晓前述客观事实或应当知晓前述客

观事实的存在。若前述两条件未同时成就，则劳动仲裁时效

不开始计算。若员工存在履职违规行为，银行在知晓后 1 年

内未向该员工主张追索绩效薪酬的，则银行的诉请存在被驳

回的风险。

例如在（2023）津 02 民终 687 号案中，某银行于 2017

年 11 月 15 日对其员工郑某作出《处理决定》，决定免去郑

某支行行长职务，同时在“责任认定部分”明确，郑某对支

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行疏于管理，支行存量授信业务普遍存在贷前调查不到位、

评估报告虚假、贷后管理未尽职等问题，郑某作为支行行长

对上述问题负有管理责任。2021 年 6 月 15 日，银行作出《绩

效追索通知》载明，根据《关于给予郑某开除处分的通报》

及《某银行绩效薪酬延期支付及薪酬追索扣回管理办法》对

郑某 2013 年至 2016 年期间已发放的绩效薪酬进行 100%追

索，合计 706668.42 元。郑某于 2021 年 6 月 30 日收到该通

知。法院认为，银行已于 2017 年 11 月 15 日知晓郑某的履

职违规行为并对郑某作出免职处理，但后于 2021 年 6 月 30

日才向郑某送达《绩效追索通知》，已超过仲裁时效，故对

银行的诉讼请求不予支持。

三、据组织的要点

（一）依据的规章制度应符合监管规定

《指导意见》第五条至第七条明确了银行可以向员工追

索扣回绩效薪酬的几类情形，具体如下：

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根据以上监管规定，银行可进行绩效薪酬追索的对象主

要为高级管理人员和关键岗位人员，可追索的情形主要包括

三大类：1、因过失或未尽审慎管理义务导致职责范围内风

险超常暴露；2、存在违法、违规、违纪等情形；3、经办业

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务涉及监管问题或重大风险事件的情形。由于前述监管规定

涉及到劳动者劳动报酬等重要权益，故银行在制定绩效薪酬

追索制度时，应将追索扣回绩效薪酬的适用情形限定于前述

监管规定所列举的几类情形中，即银行可在自身的规章制度

与合同中对追索情形进行细化，但不能任意扩大适用情形的

范围，否则相关内部规定与合同条款可能被认定为无效。

例如，在(2016)京 0102 民初 7016 号案中，公司制度中

约定了员工辞职将导致绩效薪酬止付，法院认为该等约定因

超出了《保险公司薪酬管理规范指引（试行）》中规定的情

形而应属无效。法院的理由是虽然员工曾签字确认，认可因

个人原因提出辞职解除劳动关系后公司将不再支付浮动薪

酬，但该约定侵犯了劳动者获得劳动报酬的权利，同时中国

保险监督管理委员会制定的《保险公司薪酬管理规范指引

（试行）》中也未规定因辞职不支付浮动薪酬的内容，故公

司制度中中关于因个人原因辞职就丧失浮动薪酬权利的约

定应属无效。

（二）依据的规章制度应经过完善的民主程序并公示

从监管的角度而言，《指导意见》中关于绩效薪酬追索

的规定都属于原则性规则而非具体标准，该意见亦明确要求

银保机构应当按照规定建立并完善绩效薪酬追索扣回机制，

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健全劳动合同、薪酬管理、绩效考核等管理制度。因此，银

行仍然需要将以上监管规定内化为自身的规章制度，并最终

依据所制定的制度规则向相关员工进行追索。进一步而言，

银行制定的绩效薪酬追索制度应当具备合法性，所谓合法性

指的是在内容上未超出监管规定的范围，在程序上应按劳动

法要求进行民主讨论及公示。

关于内容上的合法性，前文已有讨论，此不再赘。关于

程序上的合法性，根据《劳动合同法》第四条规定，用人单

位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、劳动纪律等直接涉

及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工

代表大会或者全体职工讨论，相关规章制度或决定还应当进

行公示或者告知劳动者。银行在制定绩效薪酬追索制度时，

应符合前述民主和公示程序要求，否则均有可能导致相关追

索措施不被法院支持。需注意的是，实践中存在银行在员工

离职后才制定出相关绩效薪酬追索制度，如无特殊约定，则

银行的新制度无法适用于已离职员工，银行根据新制度向已

离职员工追索绩效薪酬的，存在不被法院支持的风险。

例如在前述（2023）津 02 民终 687 号案中，银行便是

在员工离职后制定了新的绩效薪酬追索办法，并据此向员工

追索绩效薪酬。法院则认为在双方终止劳动关系后，银行以

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《某银行绩效薪酬延期支付及薪酬追索扣回管理办法》通知

对员工进行绩效追索，缺乏依据，对银行诉求不予支持。

（三）追责需具有合理性

实践中，在银行的绩效薪酬追索制度内容符合监管规范

且制定程序合法的情况下，法院可能进一步对银行追责的合

理性进行审查，审查的重点在于银行业务中发生的风险暴露

事件是否与员工的履职行为有关或者员工是否存在免责情

形。比如，员工履职期间出现风险暴露事件，银行能否直接

认定相关员工需对此风险事件负责？员工的相关履职行为

已经过上级审批, 银行是否仍能向该员工进行追责？如银

行无法证明向员工作出的追责处分具有合理性，则向员工追

索绩效薪酬的诉请亦存在被驳回的风险。

例如，在（2019）晋 01 民终 5769 号案中，王某在某银

行中所负责的贷款业务发生逾期，王某作为银行负责人与债

务人签订了贷款展期协议书。后某银行通过诉讼向债务人追

偿剩余借款，经民事调解书确认，银行对某公司的债务余额

本金为 7.97 亿元。某银行根据前述风险暴露结果对王某处

以警告及经济处罚的处分，并向法院诉请王某返还已发放的

绩效奖金 2389128.64 元。法院认为，王某与某银行依法签

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订劳动合同，在公司安排的岗位上履职，发放贷款业务是履

行工作职责的一部分，公司内部对此有相应的考核制度，且

该业务的办理程序并非由王某一人能够审批完成。因此，某

银行主张王某违规办理业务的证据并不充分，对其主张返还

绩效奖金 2389128.64 元的诉求不予支持。

在（2019）浙 10 民终 3234 号案中，法院认为：银行设

置风险金的目的是为了增强员工风险责任意识，在员工履职

不力或不当导致信贷风险时，以扣罚风险金作为惩戒，但本

案员工名下的信贷均经过银行内部审批发放，且银行未提供

有效证据证明员工在履职过程中存在故意或重大过失等主

观过错，故不能将银行的正常经营风险归责于员工履职原

因，银行要求扣罚案涉风险保证金的主张，证据不足，本院

不予支持。

四、对银行追索扣回绩效薪酬风险的相关建议

结合现行法律法规和相关司法裁判观点，本文认为银行

机构需要着重构建自身合理、合法且全面的内部绩效薪酬追

索制度，在对履职违规的员工进行绩效薪酬追索时，应尽可

能确保追索行为及相关依据的合法性及合理性。另外，建议

银行在执行绩效薪酬追索制度的过程中，还应注意如下事

项：

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（一）在日常经营中，应重点监测项目风险，出现适用

追索扣回情形时，需及时确定所涉人员和绩效薪酬的发放情

况，符合追索情形时应及时止付或进行追索扣回。同时，应

建立明确的追索程序并确定负责部门，确保当存在追索扣回

情形时能够及时采取行动。

（二）追索前应确保仍在 1 年的追索时效内，如发现追

索期限即将届满的，可及时通过发函等形式中断追索时效。

（三）在向员工起诉前需先行经过劳动仲裁程序，若直

接起诉的，法院可能以未满足仲裁前置程序为由而驳回起

诉。

（四）对于已离职人员进行绩效薪酬追索扣回的，应尽

可能以该员工在职期间所适用的规章制度作为处分及追索

的依据，将员工离职后制定的规章制度作为相关追索依据

的，追索请求存在被法院驳回的风险。

（五）向员工作出追责处分前，应充分核查可以认定该

员工存在履职违规行为以及银行据此产生相关损失的证明

材料。可核查的材料包括员工经办业务过程中的记录文件、

员工签署的相关材料、相关的民事（刑事）判决书、执行裁

定书、司法鉴定书、监管部门出具的警示函或处罚文件等。

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如核查后发现员工不存在履职违规行为或银行相关损失不

可归责于该员工的，应谨慎向员工作出追责处分及追索扣回

其绩效薪酬，避免不必要的劳动纠纷发生。

（六）建议在采取绩效薪酬追索措施前，应与法务部门

或外部律师团队密切合作，确保所有程序和操作符合法律及

银行内部制度的要求。

【来源：微信公众号 广悦律师事务所】

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