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父母向子女传承物质财富的风险及解决方案 / 薛庆健

每月法律速递 2023 年 8 月刊 总第 1 期

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根据国家统计局公布数据，2022 年我国 GDP 为 1,210,207 亿元。改革开放

40 多年来，我国经济发展步入全球快车道，为创新、进取、具有企业家精神的

企业家提供了充满机遇的创富时代。随着创富一代的辛苦打拼及财富的积累，

目前国内涌现出大量高净值人士及超高净值人士。创富一代往往更关注创造财

富，对传承财富缺少风险意识，未作提前规划，导致辛苦创造的物质财富在传

承中大量流失。

与欧美国家相较，我国创富一代正在经历首次代际传承，如何避免财富传

承过程中的风险及使物质财富按照自己的意愿进行传承是创富一代亟待解决的

问题。本文梳理归纳了父母向子女传承物质财富时存在的 15 种常见风险，并分

析解决方案，以期对企业家等创富一代向子女安全传承物质财富有所帮助。

案例 1. 父母为子女购房出资款被认定为夫妻共同财产，大量财富流入姻亲

风险：

子女结婚后，父母为双方购置房屋全额出资且产权证登记在双方名下或父

母为双方购房部分出资的，如没有约定或约定不明确，根据《< 民法典 > 婚姻

家庭编司法解释（一）》第 29 条第 2 款及《民法典》第 1062 条第 1 款第 4 项

及第 1063 条第 3 项等规定，父母为子女购房出资款为夫妻的共同财产。

解决方案：

（1）如父母希望将购置房屋出资款赠与子女一方所有，父母与子女需签订书面

赠与协议，明确约定将出资款赠与子女一方，并由子女及配偶方共同签署。如

不希望子女配偶方签署或子女配偶方拒绝签署，宜将该书面赠与协议进行公证。

离婚纠纷分割夫妻共同财产时，因与己方子女存在父母子女关系，未经公证的

赠与协议存在证明力瑕疵。

父母向子女传承物质财富的风险及解决方案

专业文章

家事与财富管理部 薛庆健

每月法律速递 2023 年 8 月刊 总第 1 期

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（2）如系父母提供给子女的借款，借条和 / 或借款合同切勿子女单方签署，需

子女与配偶方共同签署，明确为夫妻共同债务。因存在父母子女关系，己方子

女单方签署的借条和 / 或借款合同存在证明力瑕疵。笔者代理的某个案件中，

男方父母为双方婚后购置房屋出资了数千万，双方婚姻出现纠纷时，男方父母

作为原告，以民间借贷为由向法院起诉，诉请双方返还借款。我们代理男方配

偶一方，根据事实及法律规定，秉承诚实信用原则，依法抗辩系对双方的赠与，

获得法院的支持。在此类案件中，是否存在借贷合意是案件的争议焦点及法院

审理的重点。

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案例 2. 家业、企业混同，巨额家业

为企业买单

风险：

根据《公司法》第 20 条第 3 款

规定，公司股东滥用公司法人独立地

位和股东有限责任，逃避债务，严

重损害公司债权人利益的，应当对公

司债务承担连带责任（“刺破公司面

纱”）。《公司法》第 63 条规定：

“一人有限责任公司的股东不能证明

公司财产独立于股东自己的财产的，

应当对公司债务承担连带责任”。实

践中，以股东个人账户（包括但不限

于银行账户、微信、支付宝）收取公

司收入、股东与公司之间大量异常资

金往来、股东大量使用公司资金、股

东控制的数家关联企业资产人员财务

混同、股东为公司融资提供连带责任

保证等情形均可导致股东对公司债务

承担连带责任。对于一人公司，股东

有义务和责任将公司财产与个人财产

严格区分，需证明公司财产独立于股

东自己的财产，否则应对公司债务承

担连带责任。家业、企业混同不仅面

临民事责任，还可能涉及职务侵占罪、

挪用资金罪等刑事责任。

解决方案：

（1）构建家庭资产与企业债务之间

的防火墙，合法合规经营企业，建立

规范的财务会计制度，勿滥用公司法

人独立地位和股东有限责任。

（2）对于股东与公司不可避免的资

金往来，签订书面协议并规范做账。

（3）如非必需，尽量避免设立一人

有限责任公司。

（4）如设立一人有限责任公司，需

严格按照《公司法》等法律法规的规

定，建立规范的财务会计制度，在每

一会计年度终了时编制财务会计报

告，并经会计师事务所审计。仅有单

方制作的财务报表、明细账、记账凭

证等资料无法证明已将公司财产与个

人财产进行严格区分，无法达到公司

债务隔离的目的。

案例 3. 父母向子女婚后传承股权，子

女婚变，姻亲分走巨额股权及股权溢

价

风险：

子女结婚后，父母向子女传承股

权，如没有约定或约定不明确，根据《<

民法典 > 婚姻家庭编司法解释（一）》

第 29 条第 2 款及《民法典》第 1062

条第 1 款第 4 项及第 1063 条第 3 项

的规定，父母向子女传承的股权为夫

妻的共同财产。

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解决方案：

（1）为解决股权权属问题，如父母

希望将传承的股权赠与子女一方所

有，父母与子女需签订书面赠与协议，

明确约定将股权赠与子女一方，并由

子女及配偶方共同签署。如不希望子

女配偶方签署或子女配偶方拒绝签

署，宜将该书面赠与协议进行公证。

离婚纠纷分割夫妻共同财产时，因与

己方子女存在父母子女关系，未经公

证的赠与协议存在证明力瑕疵。

（2）为解决股权增值权属问题，夫

妻双方宜根据《民法典》第 1065 条

等法律规定，签订书面夫妻财产协议，

对股权增值权属进行明确约定。

（3）为平衡配偶方利益，可综合运

用不动产赠与、保险、家族信托等财

富管理工具，保障双方婚姻关系的和

谐。

案例 4. 父母向子女婚前传承股权，

子女婚变，姻亲分走巨额股权溢价

风险：

在子女婚前向子女传承股权，可

实现将股权传承给子女一方的目的，

但是根据《< 民法典 > 婚姻家庭编司

法解释（一）》第 26 条的规定，夫

妻一方个人财产在婚后产生的收益，

除孳息和自然增值外，应认定为夫妻

共同财产。因股权增值溢价涉及股东

对公司的管理和经营，具有积极性和

管理性，即便婚前取得的股权，在

婚后的股权增值溢价也一般被认定为

夫妻共同财产。如在婚后，公司实现

IPO 等资本运作，股权将产生巨额增

值溢价，万一双方出现婚变，姻亲将

分走巨额股权溢价。

解决方案：

（1）为解决股权增值溢价权属问题，

男女双方可根据《民法典》第 1065

条等法律规定，签订书面婚前财产协

议或婚后签订夫妻财产协议，对股权

增值溢价权属进行明确约定。

（2）为防范“婚变”对公司 IPO 等

资本运作造成阻碍和影响，如未单独

签署婚前财产协议或夫妻财产约定，

建议要求配偶方签订专门的“土豆条

款”，明确约定股权归股东一方个人

所有，配偶方对股权及增值溢价等不

享有任何权益并届时配合签订相关文

件等内容。

（3）为平衡配偶方利益，可综合运

用不动产赠与、遗赠、保险、家族信

托等财富管理工具，促进双方婚姻关

系的和谐。

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案例 5. 父母向子女传承股权，子女

发生意外，家族失去公司控制权

风险：

父母向子女传承股权后，如子女

发生意外，子女所持的公司股权将成

为遗产。如无遗嘱或遗赠等事先安排，

届时将按照法定继承进行继承。根据

《民法典》第 1127 条，配偶、子女、

父母为第一顺序的法定继承人。如父

母向子女传承的股权被认定为夫妻共

有财产，继承前，先析分出配偶一半

的股权，剩余一半的股权按照法定继

承，父母家族将失去公司控制权。

解决方案：

（1）父母与子女需签订书面赠与协

议，明确约定将股权赠与子女一方，

并由子女及配偶方共同签署。如不希

望子女配偶方签署或子女配偶方拒绝

签署，宜将该书面赠与协议进行公证。

离婚纠纷分割夫妻共同财产时，因与

己方子女存在父母子女关系，未经公

证的赠与协议存在证明力瑕疵。

（2）子女取得父母传承的股权时，

制定应急预案，包括公司股权继承问

题、公司治理及管理、公司章程的修

订及完善等事项，避免因意外事件导

致公司的经营困境和家族企业控制权

旁落。

（3）子女取得父母传承的股权后，

就该股权继承事项，事先安排好遗嘱，

保障股权按照家族的意愿进行传承。

父母将公司股权装入家族信托，以子

女等权益方为信托受益人，实现公司

股权所有权、管理权与受益权的分离。

由于境内信托财产登记制度的缺位，

目前境内的家族信托仍以现金等金融

资产为主，股权装入信托需按照“交

易过户”依法缴纳税费，产生比较高

的税费成本，建议选择税收洼地并在

股权价格处于低位时进行转股交易。

另外，根据《首次公开发行股票注册

（4）管理办法》等法律法规的规定

及证监会等监管部门要求，在境内进

行 IPO 等资本运作时，发行人需股份

权属清晰，不存在导致控制权可能变

更的重大权属纠纷，对信托计划、契

约型基金、资管计划“三类股东”进

行重点关注。尽管 A 股上市公司中，

如振华新材（688707）、芯原股份

（688521）、盛美上海（688082）、

凯赛生物（688065）、晶科能源

（688223）等存在家族信托的身影，

但一般均需满足家族信托间接持有发

行人较小比例股份，且不会影响发行

人股份权属清晰等条件。家族信托在

境外属于常见的财产安排与家庭财富

管理方式，具有较为成熟的运作机制。

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如境内公司存在家族信托控股和财富

传承等需求，可筹划搭建红筹架构，

将上市主体选定在开曼等离岸法域，

将家族信托设立在 BVI、开曼等离岸

中心，以便充分发挥家族信托在家庭

财富的保护、管理和传承，财产规划、

风险隔离、资产配置、家族治理、慈

善事业等方面的功能和作用。

案例 6. 股权由名义股东代持，代持

股权陷纠纷

风险：

尽管《< 公司法 > 司法解释（三）》

第 24 条等法律法规认可股权代持的

效力，但因实际出资人的隐名及显名

股东外在公示效力，且实际出资人主

要基于协议对显名股东进行约束，约

束效力较弱，股权代持存在名义股东

滥用股东权利、擅自处分代持股权、

代持股权因名义股东债务被查封、代

持股权因名义股东离婚被要求作为夫

妻共同财产被分割、名义股东死亡时

其继承人主张继承代持股权等诸多风

险。

解决方案：

（1）建立股权代持风险防范体系，

审慎选择代持人（对名义股东的个人

信誉、品行、婚姻状况、家庭状况、

债权债务、税费等事项进行尽职调查，

最大程度避免产生股权代持纠纷 )。

（2）签订合法有效的书面股权代持

协议，保留股权代持的明确证据，且

明确约定实际出资人行使股东权利方

式、双方权责利、名义股东违约责任

等重要条款。

（3）妥善留存代持股权的出资凭证。

（4）实际出资人实际参与公司的经

营管理，加强对代持股权及公司的控

制。

（5）对代持股权办理股权质押或设

置其他权利负担，防止名义股东擅自

处分。

（6）与公司及其他股东签订股权代

持相关确认文件，表明公司及其他股

东对于股权代持知悉且认可，以便实

际出资人显名时，公司及其他股东配

合履行变更股东、签发出资证明书、

记载于股东名册、记载于公司章程并

办理工商登记 / 变更登记等事项。

（7）为防范代持股权因名义股东离

婚时被其配偶要求作为夫妻共同财产

进行分割，宜要求名义股东的配偶签

订知情、不享有权利等书面确认函。

（8）为防范名义股东死亡时其继承

人主张继承代持股权，宜要求名义股

东的继承人签订知情、不享有权利等

书面确认函。如存在多位继承人，不

方便签署确认函，宜要求名义股东就

代持的股权单独立遗嘱，并确保遗嘱

符合《民法典》等法律法规规定的实

质要件和形式要求，确保遗嘱的合法

有效。

（9）条件允许时，宜尽早对代持股

权进行还原，实际出资人进行显名。

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案例 7. 作为名义股东代他人持股，家

业受牵连

风险：

尽管名义股东非实际出资人，但

由于名义股东工商登记等公示性，名

义股东需承担法定的股东义务，包括

按照法律规定及公司章程约定实缴出

资，在法定条件下对公司债务承担责

任等。此外，如实际出资人不配合进

行显名，名义股东解除股东身份存在

一定的障碍。

解决方案：

（1）对实际出资人的个人信誉、品行、

实缴出资能力、债权债务等事项进行

尽职调查，审慎代他人持股。

（2）签订合法有效的书面股权代持

协议，保留股权代持的明确证据，且

明确约定双方权责利、实际出资人违

约责任等重要条款。

（3）督促实际出资人按照法律规定

及公司章程约定实缴出资。

（4）关注公司的管理、经营，积极

行使股东权利和履行股东义务，在需

要时，向公司及其他股东明确披露股

权代持事项。

案例 8. 公司股权平均传承，家族企业

“易主”

风险：

企业家创业初期，因资金短缺

及提升公司的规范化运营等考虑，随

着企业的发展，往往依次进行多轮股

权融资，加之股权激励池的预留，创

始人的股权将逐渐被稀释。如企业家

有数位第一顺序继承人且生前未立遗

嘱，则企业家持有的公司股权将按照

法定继承被多个继承人平均继承，将

导致其持有的公司股权在数位继承人

之间分散。如数位继承人存在经营理

念差异，无法达成一致行动，则公司

的控制权很可能旁落到投资人手上，

导致家族企业“易主”。

解决方案：

（1）创始人就公司股权继承事宜事

先立遗嘱，培养接班人，由接班人继

承公司股权，防止家族企业控制权旁

落。

（2）根据《公司法》第 75 条及《<

公司法 > 司法解释（四）》第 16 条

等相关规定，修改公司章程，将公司

股权的继承人限定为一人，排除继承

时其他股东的优先购买权，届时由接

班人继承公司股权。

（3）如未作遗嘱等提前安排，各个

继承人之间宜通过不动产、银行存款

等其他遗产与股权遗产的平衡，与公

司及其他股东妥善商定公司股权遗产

的继承，避免对公司正常经营及股价

造成不良影响。

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案例 9. 公司股权平均传承，公司

治理陷僵局

风险：

《公司法》第 182 条、《< 公司

法 > 司法解释（二）》第 1 条等规定

了公司僵局的情形，包括公司持续

两年以上无法召开股东会或者股东大

会，公司经营管理发生严重困难；股

东表决时无法达到法定或者公司章程

规定的比例，持续两年以上不能做出

有效的股东会或者股东大会决议，公

司经营管理发生严重困难；公司董事

长期冲突，且无法通过股东会或者股

东大会解决，公司经营管理发生严重

困难；经营管理发生其他严重困难，

公司继续存续会使股东利益受到重大

损失等情形。如股权平均传承，将较

难保持领军人物或接班人的大股东地

位，如数位继承人存在矛盾或经营理

念等差异，可能导致公司无法召开股

东会、不能作出有效的股东会决议等

情形，导致公司经营管理发生严重困

难，形成公司僵局。

解决方案：

（1）避免股权的平均传承，创始人

就公司股权继承事宜事先立遗嘱，培

养接班人，由接班人继承公司股权，

保持接班人的大股东地位。

（2）根据《公司法》第 75 条及《<

公司法 > 司法解释（四）》第 16 条

等相关规定，修改公司章程，将公司

股权的继承人限定为一人，排除继承

时其他股东的优先购买权，届时由接

班人继承公司股权。

（3）生前注重将公司管理权向接班

人有序传承，实现接班人对公司经营

的掌控及继承时公司的平稳交接。

（4）在平均传承的情况下，根据《公

司法》第 42 条等法律规定及公司章

程的约定，将股权的表决权（管理性

权利）和分红权（财产性权利）分离。

（5）将公司股权装入家族信托，实

现公司股权及经营的稳定，以子女等

权益方为信托受益人，实现公司股权

所有权、管理权与受益权的分离。如

前述分析，境内 IPO 等资本运作时，

对信托等“三类股东”存在一定的限

制，即便可安排家族信托，可安排的

股权及股比亦非常有限。如跨境安

排家族信托架构，宜筹划搭建红筹架

构，将上市主体选定在开曼等离岸法

域，将家族信托设立在 BVI、开曼等

离岸中心，在前述操作时需满足外商

投资负面清单及返程投资等外汇监管

要求。

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案例 10. 子女闪离，父母给付的高价

彩礼难返还，人财两空

风险：

根据《< 民法典 > 婚姻家庭编司

法解释（一）》第 5 条等法律规定，

请求返还按照习俗给付的彩礼的，除

非存在双方未办理结婚登记手续、双

方办理结婚登记手续但确未共同生活

或婚前给付并导致给付人生活困难等

法定情形，否则人民法院不予支持。

子女结婚后，即便闪离，主张彩礼返

还时一般较难获得法院支持。

解决方案：

（1）避免现金支付彩礼，保留彩礼

支付凭证。

（2）彩礼安排多样性：部分现金彩

礼银行转账 + 部分彩礼通过其他方式

对双方进行财富支持（合理设计的大

额人寿保单等保险产品）。

案例 11. 高额嫁妆赠与子女，子女离

婚被分割

风险：

即便在子女婚前进行赠与或是根

据《民法典》等相关法律规定，将嫁

妆赠与子女一人所有，但是在婚姻存

续期间，难免发生一方个人财产与

夫妻共同财产的混同，或是因主观和

客观原因被“洗房”，将婚前房产出

售购置夫妻共同房产等，导致高额

嫁妆在离婚时作为夫妻共同财产被分

割。

解决方案：

（1）如将高额嫁妆赠与子女，在婚

前进行赠与。

（2）如在婚后进行赠与，依据《民

法典》等相关法律法规，父母与子女

需签订书面赠与协议，明确约定将嫁

妆赠与子女一方，并由子女及配偶方

共同签署。如不希望子女配偶方签署

或子女配偶方拒绝签署，宜将该书面

赠与协议进行公证。离婚纠纷分割夫

妻共同财产时，因与己方子女存在父

母子女关系，未经公证的赠与协议存

在证明力瑕疵。

（3）子女在婚前或婚后开立个人名

下专门的银行账户，父母将高额嫁妆

支付至该专门账户内，子女区分情形

进行使用，防止个人财产与夫妻共同

财产的混同。

（4）父母为子女购买大额年金险保

单，父母作为投保人和身故受益人，

子女作为被保险人和受益人。保单的

所有权和退保的现金价值属于父母，

通过配套赠与协议等，保险给付的年

金为子女个人财产，实现对子女财富

的支持，万一子女不幸身故，身故保

险金归属父母，防范子女方配偶的道

德风险。

（5）设立家族信托，合理设计定期

分配、事件分配、有条件分配等情形

和条款，实现对子女的财富支持和传

承。

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案例 12. 巨额房地产赠与子女，子女

沾染恶习，家底败光

风险：

为实现对子女物质财富的传承及

避免后续可能会出台的遗产税、赠与

税等影响，父母在生前往往将巨额房

地产赠与给子女。一旦赠与完成，父

母丧失对赠与房产的控制权。如子女

心智尚不成熟或沾染赌博、吸毒等恶

习，子女将可单方对房地产进行出售

等处分，严重影响家族财富安全。

解决方案：

（1）父母将房地产赠与给子女的同

时，父母仍作为按份共有权利人，持

有房地产小部分产权份额，作为权利

人登记在不动产权证上，保持对房地

产的一定控制权，有效制约子女不合

理的单方对房地产进行出售、抵押等

处分。

（2）先签订书面赠与协议，待子女

心智成熟或其他条件具备时，再进行

过户登记。

（3）附义务赠与，保障父母的居住、

养老等需求，约束子女的恶习。

案例 13. 父母百年，子女继承的财产

作为夫妻共同财产被分割

风险：

如无遗嘱和遗赠等安排，被继承

人的遗产将按照法定继承进行继承。

根据《民法典》等法律规定，如届时

子女已婚，在婚姻关系存续期间继承

的财产归夫妻共同所有。

解决方案：

（1）生前立遗嘱，并确保遗嘱符合《民

法典》等法律法规规定的实质要件和

形式要求，确保遗嘱的合法有效。

（2）生前按照自己意愿，通过财富

传承工具（包括但不限于赠与、保险、

家族信托等），将财富有序传承给子

女。

案例 14. 生前未作提前安排，财产变

遗产，继承陷纠纷

风险：

如无遗嘱和遗赠等安排，且未生

前通过财富传承工具将财富向子女进

行有序传承，被继承人的遗产将按照

法定继承进行继承。《民法典》等法

律规定了丧失继承权、可以多分遗产、

应当不分或者少分遗产、可以分给适

当遗产等诸多情形，如各个继承人之

间不能互谅互让、和睦团结的协商处

理继承问题，继承势必陷入纠纷，实

践中不乏大量存在的长达数年的法定

继承诉讼。

解决方案：

（1）生前作提前安排，立遗嘱，按

照被继承人意愿将遗产在继承人中进

行分配，并确保遗嘱符合《民法典》

等法律法规规定的实质要件和形式要

求，确保遗嘱的合法有效。

（2）生前按照自己意愿，通过财富

传承工具（包括但不限于赠与、保险、

家族信托等），将财富有序传承给子

女，防止遗产继承纠纷。

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案例 15. 企业创始人意外身亡，家业承担巨额债务

风险：

创始人创业初期，因资金短缺及公司的战略规划等原因，随着企业的发展

壮大，往往依次进行多轮股权融资。投资人在投资时与创始人签订的《增资扩

股协议》《股东协议》等文件中往往设置大量的反稀释、回购、对赌等保护投

资人权益的条款。因资本市场充满不确定性，签订实现合格上市等对赌条款对

创始人风险巨大。如回购、对赌等义务被认定为夫妻共同债务，则即便创始人

意外身亡，遗孀及家业仍将承担巨额债务。

解决方案：

（1）构建家庭资产与企业债务之间的防火墙，对公司债务进行隔离。

（2）如创始人不可避免对公司义务承担连带保证责任，根据《民法典》夫妻“共

债共签”的基本原则，尽量取得对配偶签署债务文件的豁免并区分债务的使用，

避免被依法认定为夫妻共同债务。

（3）签订夫妻财产协议，约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，举债

前向债权人等权利人明示，为家人和家业留下安全港。

（4）在债务风险发生前，设立家族信托，实现信托资产隔离，为家庭及创业失

败后的东山再起预留资本。

（5）购买终身寿险等大额保单，创始人作为保险人和被保险人，指定配偶、父

母和 / 或子女作为受益人，实现债务隔离及家庭保障。

（6）购买终身寿险等大额保单，与信托进行结合，设立保险金信托，增强债务

隔离，合理设计定期分配、事件分配、有条件分配等情形和条款，为配偶及家

庭提供保障。

薛庆健律师 合伙人

xueqingjian@zlwd.com

中国政法大学法律硕士，现任北京市中伦文德律师

事务所上海分所合伙人、家事与财富管理部负责人。

薛律师业务领域为家事与财富管理、投融资并购、

争议解决，能够用中、英双语为客户提供全方位法

律服务。

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一、什么是黑白合同

建设工程项目中，常见施工合同当事人就同一工程项目签订两份以上内容

不一致的施工合同的情形，通常称当事人签订了“黑白合同”。

具体而言，司法实务中习惯将按照招投标文件拟定并向主管部门备案的合

同称为“白合同”，或者又称中标合同。白合同强调的是合同内容与招标文件

和中标人的投标文件的一致性。白合同的签订过程如下：招标人通过招标文件

公开发出要约邀请，竞标人通过投标文件向招标人发出施工规划和报价等实质

性内容确定的要约，而招标人通过进一步比较选择某一投标人为合作对象后，

即发出回应该投标人的中标通知书，此时中标通知书为承诺，双方达成签订施

工合同的合意。之后双方依据招标文件、投标文件和中标通知书，将施工的要求、

条件等细化后，以书面合同的形式固定下来，按照该流程签订的合同即是“白

合同”。

建设工程领域“黑白合同”法律问题初探

专业文章

房地产与建设工程部 计英

每月法律速递 2023 年 8 月刊 总第 1 期

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“黑白合同”表面上是当事人按

照意思自治原则对招投标内容或已签

订的白合同变更的结果，实质是“黑

合同”背离招投标文件招投标程序，

当事人私下另行订立的合同，可能存

在招标人利用其强势地位压低工程

款、强迫中标单位垫资承包的问题，

也可能存在黑合同中提高质量要求、

增加施工范围、压缩或延长工期等问

题。由于建设工程项目属于影响公众

安全和公共利益的重大项目，过分放

宽当事人变更合同的自由可能导致腐

败寻租或者重大安全事故。“黑合同”

由于违反了《招标投标法》）及《民

法典》、《建筑法》的有关规定，而

影响合同效力。

但实践中，建设工程工期较长、

施工难度大、易受政策影响，一成不

变地按照中标合同施工反而可能会造

成不公平的结果，当双方确实就施工

内容作出调整的，应当根据《最高人

民法院关于审理建设工程施工合同纠

纷案件适用法律问题的解释》（以下

简称《建工解释》）第 2 条的规定

判断变更是否属于“实质性内容”变

更的范畴，“工期、范围、质量、价

款等”属于穷尽列举还是非穷尽列

举？

“实质性内容”变更的程度大

小有无参照适用的标准？以及确定系

“实质性内容”变更后，是否一定导

致变更后的合同无效？本文将逐一对

以上问题提出笔者的看法。

二、不同情形下黑白合同的效力认定

（一）强制招投标情况下建设工程的

黑白合同问题

强制招标工程是指法律明确规

定必须通过招标投标程序签订施工合

同的建设工程项目，具体项目范围可

见《招标投标法》第 3 条 1

、《必

须招标的工程项目规定》《必须招标

的基础设施和公用事业项目范围规

定》等法律法规及规范性文件的规定。

对于上述建设工程项目，一旦双方当

事人签订两份以上的建设工程施工合

同，应当先明确“黑合同”和“白合

同”成立的先后时间顺序，分情况讨

论“黑白合同”的效力。

1 《中华人民共和国招标投标法》第 3 条：

“在中华人民共和国境内进行下列工程建设

项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以

及与工程建设有关的重要设备、材料等的采

购，必须进行招标：

（一）大型基础设施、公用事业等关

系社会公共利益、公众安全的项目；

（二）全部或者部分使用国有资金投

资或者国家融资的项目；

（三）使用国际组织或者外国政府贷款、

援助资金的项目。

前款所列项目的具体范围和规模标准，

由国务院发展计划部门会同国务院有关部

门制订，报国务院批准。

法律或者国务院对必须进行招标的其

他项目的范围有规定的，依照其规定。”

每月法律速递 2023 年 8 月刊 总第 1 期

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1. “黑合同”成立在前

若黑合同成立在前，则本应该按照招投标程序确定双方权利义务的法定招

投标项目，其效力系属无效。法理基础在于《民法典》第 153 条规定的“违反

法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”。根据《最高人民法院关

于印发〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉的通知》第 30 条“强制性规定

的识别”规定中，有关建设工程是否采用招投标程序的规定属于强制性效力规定。

此后，双方当事人为通过行政审批备案检查，再象征性地按照招投标程序

签订的白合同，系双方虚假意思表示，属于《招标投标法》第 32 条第 2 款 2

、

第 43 条 3 明确禁止未经强制招标投标的建设工程项目在签订中标合同前，招标

人和投标人就同一标的提前达成合意签订合同，或者提前谈判交流、串通投标

以致影响中标结果的情形。

按照《招标投标法》第 53 条 4

、第 55 条 5 规定，出现上述情形的，除了

黑合同当然无效的情形，会引发即使经过招投标程序所签订的白合同同样无效

的法律效果。

在黑白合同都无效的情形下，如果建设工程质量合格，可以根据《建工解

释一》第 24 条规定，参照双方实际履行的合同中关于工程价款的约定折价补

偿承包人，如实际履行的合同难以确定，可参照最后签订的合同折价补偿承包人。

2 《中华人民共和国招标投标法》第 32 条第 2 款：“投标人不得与招标人串通

投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。

3 《中华人民共和国招标投标法》第 43 条：“在确定中标人前，招标人不得与

投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”

4 《中华人民共和国招标投标法》第 53 条：“投标人相互串通投标或者与招标

人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中

标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主

管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有

违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须

进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；

构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。”

5 《中华人民共和国招标投标法》第 55 条：“依法必须进行招标的项目，招标

人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予

警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”

6 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第 24 条：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设

工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿

承包人的，人民法院应予支持。

实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约

定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”

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2. “黑合同”成立在后

若黑合同成立在后，根据《建工

解释一》第 2 条第 1 款规定，黑合

同的实质性内容与白合同不一致的，

当事人请求按照白合同确定权利义务

的，人民法院应予支持。该条款虽然

没有明确确立另行签订的黑合同无效，

但实际上产生了黑合同实质性内容变

更后相关条款无效的效果。若成立在

后的黑合同直接涉及招标人和投标人

压价、让利或其他变相降低工程价款

的，属于双方当事人对价款恶意串通，

按照《建工解释一》第 2 条第 2 款，

当事人可以直接请求确认在后成立的

黑合同无效。

白合同的效力，因其经过合法有

效的招标投标程序，签订过程中没有

其他效力瑕疵的，应当认定为有效合

同，作为当事人确定权利义务的依据。

（二）非强制招投标情况下建设工程

的黑白合同问题

不要求必须通过招投标程序确定

建设工程施工当事人及其权利义务的，

建设单位可以自行与相对人洽谈协商，

订立建设工程施工合同。现实中，按

照建设单位是否采用招投标程序签订

合同，可以分为两种不同情况讨论。

1. 建设单位采用招投标程序的情况

虽然非属须强制招投标确定的建

设工程项目，但建设单位仍采用招投

标程序确定施工合同承包人的，是否

需要受《招标投标法》的约束？即，

当事人另行签订的合同实质性内容与

备案的中标合同不一致的，是否属于

无效的黑合同？目前，司法判例中存

在两种观点：一种观点认为，当事人

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自愿采用招投标程序签订建设工程施

工合同后，建设单位和施工单位又另

行就“工程范围、工期、质量、价款”

等实质性内容达成新的合意，属于合

同变更，并不违反法律禁止性规定，

不存在黑白合同的问题，此时应根据

《民法典》143 条合同效力的法律规

定来认定变更后的合同效力。但另一

种观点认为，虽然工程项目非强制招

投标范围，但建设单位通过向社会公

开招标或邀请投标等方式确定合同相

对方的，为维护招投标市场及程序的

合法公正性，应当受《招标投标法》

的约束，即此种情况下同样存在黑白

合同问题。

笔者赞同后一种观点，理由如下。

首先，根据《招标投标法》第 2 条

规定，“在中华人民共和国境内进行

招标投标活动，适用本法。”按照文

义解释，法条在招标投标活动前未加

“法定”等限定词，因此只要建设单

位采用招投标程序，即应当受到《招

标投标法》的约束。另，从《建工解

释一》第 23 条 的规定也可以作体

系解释，“发包人将依法不属于必须

招标的建设工程进行招标后，与承包

人另行订立的建设工程施工合同背离

中标合同的实质性内容，当事人请求

以中标合同作为结算建设工程价款依

据的，人民法院应予支持”, 虽然本

条款仅涉及工程款结算依据，无关合

同效力，但可以看出，一旦建设单位

通过组织招投标活动确定了施工合同

的承包人，即产生中标合同优先适用

的结果。最后，从法规范的价值理念

出发，管制招投标行为不仅保护当事

人自身利益，更是对招投标市场的规

范，事关不特定投标人利益的保护，

事关市场竞争秩序的维护。

综上，即使非强制招投标的项目，

采用了招投标程序后出现黑白合同的

效力冲突问题时，参照适用前述强制

招标投标项目中的情形分析路径。

2. 建设单位未采用招投标程序的情

况

若当事人没有采用招投标程序，

仅通过比价磋商确定承包人，则即使

签订两份以上合同，只要体现双方当

事人真实意思，且不违反法律、行政

法规的强制性规定的，都属有效合同，

不存在黑白合同的问题。最终需结合

双方对于项目工程的实际履行情况以

实际履行的合同确定权利义务。

三、司法判例中“实质性内容与中标

合同不一致”的理解

（一）《建工解释一》第 2 条中“实

质性内容”的范围

根据前述分析，《建工解释一》

第 2 条规定实质性内容与中标合同

不一致的，事实上法院不认定其效力。

解读规范中的“实质性内容”，司法

解释明确列举四项内容，即“工程范

围、建设工期、工程质量、工程价款”，

其中建设工程合同中事关当事人权利

义务的核心条款是工程结算，而影响

工程结算的往往涉及工程范围、建设

工期、施工质量、结算价款，因此对

实质性内容的明示列举已经可以囊括

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建工领域黑白合同的大部分纠纷。第 2 条第 1 款“等”字，赋予法官对“实

质性内容”认定的自由裁量权，但遗憾的是，司法实践中法官偏向保守，根据

判例检索，最高院和各省、自治区高院认定“实质性内容”与中标合同不一致

的范围没有脱离四项列举内容。

中院级别层面，仅云南省迪庆藏则自治州中级人民法院在【（2023）云 34

民终 31 号】判决书中对实质性内容的理解作出了突破四项列举的判决，法院认

为双方签订的《承诺书》约定的结算方式背离招标文件、投标文件约定的结算

方式，故认定其无效并无不当。法院将“结算方式”变更算作实质性内容变更，

是自由裁量权的结果，突破明确列举的四项内容，作出“等外”解释，此种从

个案实际出发，确定影响双方权利义务的合同实质性内容的思路，笔者认为值

得借鉴。

（二）《建工解释一》第 2 条中“实质性内容”变更的程度

司法实践中对《建工解释》第 2 条第 1 款“实质性内容”的理解一般指

明确列举四项。但是否只要双方当事人另行签订的合同中工程范围、工期、质量、

价款与招投标文件不一致的，一定导致无效？答案是不一定，需要考虑变更的

程度。

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最高人民法院作【（2014）民申字第 90 号】裁定，法院查明建设单位和承

包方在《中标通知书》中对预算价有 6.6% 的下浮空间约定，后双方两次签订

《承诺书》，将下浮比例调整为 10% 和 11%，法院不认为此行为属于实质变更

了《建设工程施工合同》的内容。首先，下浮空间本身就是对价格调整的机制，

即使下浮空间扩大，未必会产生影响价格的结果。但同样是对结算款价格下浮 5%

的审查，湖南省益阳市中级人民法院作【（2022）湘 09 民终 60 号】判决，认

定《补充协议书》约定价款下浮 5% 是对《建设工程施工合同》工程造价的变更，

属于实质性内容的变更，该约定条款无效。

合同签订的时间间隔也系实质性内容变更程度需考量的因素之一。建设

工程项目的工期较长，难免会发生施工范围、工期或者价款的调整变化，此时

双方协商调整系属根据实际情况且符合情理法理的变更，不应以过去订立合同

的条件所禁锢，否则不符合诚实信用原则和公平原则。北京市高级人民法院作

【（2021）京民终 443 号】判决，法院认为双方于 2007 年签订了《建设工程施

工合同》，之后于 2017 年签订《工程结算协议》，该协议包括工程价款、合

同履行过程中发生的停工、窝工等损失争议与变更商洽部分的款项、利息计算

以及工程款支付方式、期限、违约责任等问题的一揽子解决协议，属于工程施

工完毕双方进入结算阶段产生的，由工程实际施工情况确定的协议，并非对中

标合同的实质性变更，应属有效。

综上，司法实践中，实质性内容变更的程度，如价款调整比例、多份合同

签订时间间隔等都是影响法官自由裁量的因素，后签订的合同是否无效，需结

合个案全部因素综合考量。

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（三）情势变更下，即使后签订

合同的实质性内容变更也属有效

《民法典》第 533 条规定情势变

更情形，“合同成立后，合同的基础

条件发生了当事人在订立合同时无法

预见的、不属于商业风险的重大变化，

继续履行合同对于当事人一方明显不

公平的，受不利影响的当事人可以与

对方重新协商；在合理期限内协商不

成的，当事人可以请求人民法院或者

仲裁机构变更或者解除合同。人民法

院或者仲裁机构应当结合案件的实际

情况，根据公平原则变更或者解除合

同。”

建设工程合同作为特殊合同的一

种，同样受该条款的约束，即当事人

重新协商达成新的合意后，即使是实

质性内容的变更，也不影响其效力。

北京市第三中级人民法院作【(2023)

京 03 民终 2676 号】判决，法院查明，

最初双方约定监理费用的依据是《建

设工程监理与相关服务收费管理规定》

（发改价格 [2007]670 号）中公布的

《收费标准》附件。但合同履行过程中，

国家发改委发布《关于废止部分规章

和规范性文件的决定》，导致双方合

同中定价的依据文件被废止，属于双

方当事人在订立合同时无法预见、不

属于商业风险的重大变化，即使是价

款等实质性内容变更，也系情势变更

下当事人双方达成的合意，不违反法

律、行政法规的规定，变更合法有效。

值得注意的是，认定与中标合同

不一致的实质性内容变更系属情势变

更影响，需由主张后签订的合同有效

影响，需由主张后签订的合同有效的

当事人（一般是承包方）来承担举证

责任，否则法院不予支持。辽宁省沈

阳市中级人民法院【(2023) 辽 01 民

终 5517 号】判决中，由于证据不足

法院没有认定承包方主张的钢材料价

格大幅上涨情形下的变更。

综上，本文旨在通过分析黑白合

同对履约的影响，对建设单位在发包

项目过程中，对于非法定必须招投标

的项目，建议采用比选、比价的方式

确定合同向对方，此更易体现自由意

志的合意，亦更加灵活。如确系法定

必须招标的工程项目，应注意以下几

点：

1、法定必须招投标的项目，必

须严格按照招投标程序进行发包，包

括但不限于在资格审查时，重视对投

标人或潜在投标人的资质、能力、信

誉、公司运营情况等因素综合加以考

虑，如该施工方的业绩及其在以往承

包工程时与业主、监理的配合情况，

审查施工方项目经理的个人资料等

等，通过设定资格排除不良投标人；

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2、法定必须招投标的项目，在招投标流程之前，建设单位作为招标人不得

与投标人就建设工程施工合同的实质性内容进行谈判，不得向他人透露已获取

招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的

其他情况，不得泄露标底，不得与投标人串通，不得在评标委员会依法推荐的

中标候选人以外确定中标人，不得破坏公平竞争原则，不得形成地方保护主义

等等；

3、在拟定招标文件、中标通知书相关条款时，应当对建设工程将来可能存

在的客观层面变动作出预计规划，设置条款内容时留有浮动空间，以便双方当

事人就客观变动进行调整补充；

4、在确定中标人以后，建设单位应按照招投标文件中的实质性内容与中标

人签订建设工程施工合同，除非经过客观情况的变化，不对施工合同的内容作

变更；

5、在确定中标人后，如确实需要对中标合同进行变更的，由于法律对何为“实

质性内容不一致”没有明确规定，其具体认定需交由法官根据具体案情裁量判断，

因此，建设单位确实与承包方就建设工程项目的范围、工期、价款、质量等实

质性内容变更时，应当尽可能在补充协议或更改合同中说明变动原因及情况，

尽可能说服法官采信体现双方当事人合意和实际履行的合同；

6、如对施工合同内容实质性内容作出变更导致合同无效的，建设单位应在

招标过程中对合同中价款的结算方式进行明确约定，以防止合同无效情况下，

建设工程依然能够在价款上有参照依据。

写在最后：

合同的签订及履约是一个复杂变化的过程，笔者建议建设单位在与相对人

签订合同及履行合同过程中，注意留存来往交流沟通的证据，尤其保存招标文件、

投标文件、中标通知书、会议纪要、工作联系函、工作协调函、回复函等大量

书面证据。书面证据的留存在风险防范上起到不可替代的作用，一旦发生争议，

这些书面证据将是维护企业合法权益的坚强后盾。

计英律师 高级合伙人

jiying@zlwd.com

上海交通大学法律硕士，中伦文德律师事务所上海分所房

地产与建设工程部门负责人。擅长为工程造价纠纷、工程

质量纠纷及工程建设的全过程以及复杂性集团性企业的内

部治理、合规体系搭建及梳理提供全方位法律服务。

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资本市场 | 划重点！独董新规要点解读及

其影响分析

热点解读

资本市场部 叶金海

一、前言

2023 年 8 月 4 日，中国证监会发布《上市公司独立董事管理办法》（下称“独

董新规”），对上市公司独立董事制度作出优化。独董新规自 2023 年 9 月 4 日

起施行，并设置一年过渡期。此前，国务院办公厅 2023 年 4 月 14 日印发了《关

于上市公司独立董事制度改革的意见》；以及为落实《关于上市公司独立董事

制度改革的意见》各项改革任务，中国证监会于同日公布《上市公司独立董事

管理办法（征求意见稿）》，进一步细化了独立董事制度改革各环节的细化要求。

而上述的关于独董制度改革的意见以及独董新规的出台，目的在于提高独立董

事独立性和专业性、发挥独立董事监督潜能、提升上市公司治理水平和保护投

资者尤其是中小股东合法权益。对比本次发布的独董新规正式稿和此前的征求

意见稿，对部分文字的表述进行了更新，没有大的实质性调整。

本文将基于最新发布的独董新规正式稿，对独董新规的要点进行解读，以

及分析独董新规对独立董事以及上市公司等不同主体层面产生的影响，以供各

位参考学习。

每月法律速递 2023 年 8 月刊 总第 1 期

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二、独董新规出台背景

康美药业财务造假案中，5 位独

立董事被判承担上亿元连带赔偿责

任，让原本“光鲜”的独董职位一时

间成了“烫手山芋”，很多上市公司

独董纷纷打起了“退堂鼓”。

独立董事作为上市公司治理结构

中“尤其关注中小股东的合法权益保

护”的代表者，具有重要作用，但在

实践操作过程中，独立董事的聘请费

用并不高，但在义务以及责任承担上

却被要求与非独立董事履行同等的义

务，承担同样的责任，所以独立董事

实际上居于一个比较尴尬的位置，这

也是为什么前文提到的康美案后大波

独董离职潮。

在资本市场由于上市公司财务造

假、利益输送等侵害中小股东的案件

时有发生，投资者也一直有“独董不

独”、“独董不懂”的诟病，原因就

在于独立董事缺少独立性和专业性判

断，独立董事成了“花瓶独董”，缺

乏监督机制，导致了中小股东的利益

无法得到有效保护。

因此，有不少专家观点以及市场

投资者均认为用规则约束独立董事的

履职责任具有重要意义，完善独立董

事制度是提升上市公司质量的关键制

度保障。

在独董新规颁布之前，在具体的

规则适用上，上市公司以及拟上市公

司参照的主要规则是《上市公司独立

董事规则》（下称《独董规则》）以

及散落在证监会（如《上市公司治理

准则（2018 年修订）》）、交易所规

则中涉及关于独立董事、专门委员会

的相关规定。

本次出台的独董新规整体来看，

独董新规脱胎于《独董规则》，但可

以看到独董新规在诸多方面作出的重

大完善和进步。

三、独董新规要点解读

（一）提高独立董事任职资格的独立

性要求

在独立董事的任职资格，独董新

规在原有规则的基础上不得担任独立

董事的人员增加以下两类人员：“（四）

在上市公司控股股东、实际控制人的

附属企业任职的人员及其配偶、父母、

子女；”以及“（五）与上市公司及

其控股股东、实际控制人或者其各自

的附属企业有重大业务往来的人员，

或者在有重大业务往来的单位 及其控

股股东、实际控制人任职的人员；”

另外独董新规明确了独立董事每

年的独立性自查要求，独立董事应当

每年对独立性情况进行自查，并将自

查情况提交董事会。

（二）提高履职质量

独董新规关于提高履职质量的其

中两项明确要求包括兼职家数以及现

场履职时间。

关于兼职数量上，独董新规对独

立董事原则上最多在上市公司担任独

立董事的家数由五家限缩到三家，以

确保有足够的时间和精力有效地履行

独立董事的职责。在实践中，在上市

每月法律速递 2023 年 8 月刊 总第 1 期

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公司担任独立董事的人员往往也有其

本职工作，比如律师、会计师等。

关于现场履职时间上，独董新规

要求独立董事每年在上市公司的现场

工作时间的最短时间也由 10 天增加至

15 天。在实践中，有不少独立董事一

年到头可能都没有进过公司，更不用

提对公司情况有多少了解。

因此无论是兼职数量上的限制，

还是现场履职时间的要求，有利于在

保证独立董事在分配时间更加充足的

基础上，更好地履行作为独立董事的

职责。

（三）完善履职保障

实际上独立董事对公司事务的参

与程度、分配到公司的时间精力，以

及实际上获取信息的能力都与非独立

董事，特别是公司内部董事有较大的

差异，这也是为什么在本次公布的独

董新规中第四章围绕着关于独立董事

履职保障进行了增加和完善，尤其是

对于独立董事履职遭遇阻碍的，可以

向董事会说明情况，要求董事、高级

管理人员等予以配合，仍不能消除阻

碍的，可以向中国证监会和证券交易

所报告。

（四）明确专门委员会的具体职责

独董新规中第二十六条至第

二十九条对审计、提名、薪酬与考核

委员会等专门委员会的具体职责予以

明确。在此前规定关于上市公司专门

委员会职责的内容主要约定在《上市

公司治理准则（2018 年修订）》以及

散落在其他规定，比较而言，独董新

规所列举的专门委员会职责事项更加

系统且明确。

（五）增加“监督管理与法律责任”

专章

独董新规增加了第五章“监督管

理与法律责任”，按照责权利匹配原则，

针对性细化独立董事责任认定考虑因

素及不予处罚情形，体现过罚相当、

精准追责。

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根据其中第四十六条的规定，可以看到独立董事的责任承担的过错推定原

则。过错推定，意味着对于公司的违法行为，推定独立董事未尽勤勉义务，应

当承担未勤勉尽责法律责任。独立董事的过错推定原则，在《公司法》《证券法》

等规则中均有相关规定：（1）《公司法》第一百一十二条第三款规定，董事应

当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、

股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。

但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。（2）

《证券法》第六十九条规定，……董事……能够证明自己没有过错的除外。（3）《上

市公司信息披露管理办法》第五十八条规定，上市公司董事……应当对公司信

息披露的真实性、准确性、完整性、及时性、公平性负责，但有充分证据表明

其已经履行勤勉尽责义务的除外。可见，独立董事对公司违法行为所承担的责任，

是一种过错推定责任。

独董新规在独立董事能够证明其已履行基本职责的基础上，列举了四类常

见的免责情形以及“能够证明勤勉尽责的其他情形”的兜底性条款，可以认定

其没有主观过错，不予行政处罚。上述免责情形的明确，亦可以为独立董事在

未来履职中如何履行勤勉尽责提供指引。

四、独董新规施行后产生的影响

（一）对于独立董事的影响

结合上述要点分析，可以看

到独董新规改革的目的在于提高

独立董事独立性和专业性，充分

履行独立董事的勤勉尽责义务，

发挥独立董事监督潜能，因此在

兼职家数上限制，独立董事需要

根据目前的兼职情况以及预计到

期情况来权衡取舍，最终保证兼

职的数量在三家以内。另外需要

提高履职质量，与此同时新规层

面也对应完善了履职的保障，尤

其是依法行使职权遭遇阻碍时充

分保障其救济措施。

每月法律速递 2023 年 8 月刊 总第 1 期

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叶金海律师 合伙人

yejinhai@zlwd.com

华东政法大学法律硕士，叶律师在企业境内外 IPO

上市、投融资、企业收并购 / 重组、股权激励、公

司合规运营及风险防范等领域具有丰富项目经验。

当然，既然独董新规对独立董事提出更高的要求，未来独董的聘请费用有

望提高。在独立董事兼职家数上限制之后，相应独立董事资源更加稀缺，而且

独董新规中明确中国上市公司协会负责上市公司独立董事信息库建设和管理工

作，上市公司可以从独立董事信息库选聘独立董事。建立起入库机制后，结合

上述履职要求以及兼职数量限制要求的提高，可以预见独立董事的薪酬待遇有

望提升。

（二）对上市公司以及拟上市公司的影响

根据独董新规第四十八条的约定，约定自 2023 年 9 月 4 日施行之日起的一

年为过渡期。过渡期内，上市公司董事会及专门委员会的设置、独立董事专门

会议机制、独立董事的独立性、任职条件、任职期限及兼职家数等事项与本办

法不一致的，应当逐步调整至符合独董新规规定。

在适用对象上，表述上虽为上市公司，但拟上市公司作为可能成为上市公

司的主体，在适用上也应参考适用（尤其是在过渡期一年内完成整改，否则可

能影响拟上市主体的首发申报以及中介机构合规性意见的发表）。关于过渡期

的调整事项，除了专门委员会的设置、独立董事专门会议机制、独立董事的独

立性、任职条件、任职期限等核查和整改之外，建议上市公司及拟上市公司对

于独立董事兼职家数与独立董事重点沟通，具体而言包括以下方面：独立董事

目前兼职的家数、各家的任职期限情况（是否存在过渡期一年内到期的情况）、

到期后续签的意愿情况以及是否存在担任新上市公司（或拟上市公司）独立董

事的意愿情况，提前达成一致意见，避免过渡期届满仍不符合兼职数量要求。

五、结语

随着独董新规的出台及施行，我国独董制度改革迈出重要一步，后续如何

持续强化上市公司独立董事监管，督促和保障独立董事发挥应有作用，是独董

制度改革落地的重要环节，咱们拭目以待！

每月法律速递 2023 年 8 月刊 总第 1 期

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中国数据安全领域立法执法新动向

一、序言

从 2017 年网络安全法实施起，经过被称为数据保护元年的 2021 年再到如

今，中国的数据保护已走过了初期探索阶段，在立法与执法方面愈发成熟完善。

但信息技术仍然在飞速发展，今年人工智能等新技术的应用为生产生活带来巨

大的影响，同时也带来了诸多机遇与挑战。

热点解读

数据合规部 王祺

每月法律速递 2023 年 8 月刊 总第 1 期

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二、近期主要立法动向

1. 生成式人工智能服务管理暂行办

法（2023 年 8 月 15 日施行）

从 2022 年底生成式人工智能产

品迅速走红开始，到 2023 年 7 月 10

日《生成式人工智能服务管理暂行办

法》正式公布，仅过去了半年多的时

间。特别是该暂行办法 5 月 10 日结

束征求意见稿后仅两个月就通过审

议，足以体现我国对该技术的高度重

视。

《生成式人工智能服务管理暂行

办法》除规定生成式人工智能服务应

遵守社会公德和论理道德外，着重要

求人工智能服务提供者使用合法来源

的数据和基础模型、依法处理个人信

息等。同时，提供具有舆论属性或者

社会动员能力的生成式人工智能服务

的，服务提供者应当按照国家有关规

定开展安全评估，履行算法备案相关

义务。

2. 中国人民银行业务领域数据安全管

理办法（征求意见稿）

进入信息时代后，银行业的运行

高度依赖于网络及数据。相关机构所

处理的数据在发挥价值的同时，也可

能影响国家安全、经济运行安全、个

人生命财产安全。因此，银行业一直

是数据监管的重点领域。从 2018 年起，

银保监会、中国人民银行等就发布了

多部数据治理、数据安全管理等的相

关规范及指引。此次《中国人民银行

业务领域数据安全管理办法》则全面

覆盖中国人民银行承担监管职责的各

类业务领域，建立多维度监管体系。

本次征求意见稿将数据分级分类

管理措施作为单独章节，对数据处理

者的人员管理、风险评估及安全审计、

数据收集、储存、使用、加工、开发

利用等全生命流程保护措施等提出了

具体要求。其中，值得特别注意的是，

除了收集个人信息时要履行告知、取

得同意义务之外，对于向第三方收集

个人信息以外的一般数据，数据处理

者同样需要在合同协议中说明数据收

集的目的、范围、方式等事项。

3. 个人信息保护合规审计管理办法

（征求意见稿）

个人信息保护合规审计的直接依

据是《个人信息保护法》，但 2020

年生效的国家标准《信息安全技术

个人信息安全规范》也已经对个人信

息控制者提出了安全审计要求。

个人信息保护合规审计需要企业

定期开展。处理超过 100 万人个人信

息的个人信息处理者应当每年至少开

展一次，其他个人信息处理者应当每

两年开展一次合规审计。由于企业通

常会涉及自身员工的个人信息处理，

因此个人信息保护合规审计可以说是

全部企业都需要履行的义务。

三、近期执法行动

随着法规的完善和相关执法权的

明确化，今年各地各部门等开展了一

系列的数据安全检查及执法行动。

每月法律速递 2023 年 8 月刊 总第 1 期

30

例如，上海网信办及市市监局开展“亮剑浦江·消费领域个人信息权益保护专

项执法行动”，35,000 余家企业涉及整改；北京网信办开展 App 收集使用个人

信息整改指导会；工信部开展 2023 年汽车数据安全相关检查等。

从 2019 年前后在 App 领域集中执法，仅处罚不提供隐私政策、默认勾选同

意等显著违法行为，到如今的多领域、全方位执法，对处理者未制定内部管理

制度、未采取充分保护措施等不合规行为也同样进行深度治理，可以发现数据

保护领域的执法在广度和深度上都有显著加强。这无疑对企业提出了更高的合

规要求。

四、结语

在目前数据保护领域立法加速加深、执法加强的大背景下，建议企业对数

据保护予以足够的重视。在法律专家的帮助下，企业能够结合自身行业的数据

保护要求及监管，以最低的合规成本满足相关合规要求，避免今后进行监管对

应过程中面临巨额处罚或必须进行重大业务调整的风险。

王祺律师 合伙人

wangqi@zlwd.com

庆应义塾大学法学硕士，深耕数据合规、网络

安全、电信、车联网及自动驾驶等先端法律领

域，除并在企业反腐败及合规调查、与日本间

的投资与贸易、公司日常法律服务等领域积累

了丰富经验。在加入中伦文德前，曾工作于金

杜律师事务所东京及上海办公室。

每月法律速递 2023 年 8 月刊 总第 1 期

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*2023 年 6 月 1 日至 2023 年 8 月 10 日期间公布的

主要法律法规

新法速递

1. 最高人民法院关于加强和规范案件提级管辖和再审提审工作的指导意见 /

司法解释

最高人民法院 /2023.08.01 发布 /2023.08.01 实施

2. 最高人民法院印发《关于诉前调解中委托鉴定工作规程（试行）》/ 司法解

释

最高人民法院 /2023 年 7 月 26 日发布 /2023 年 8 月 1 日实施

3. 开展严厉打击非法应用人类辅助生殖技术专项活动工作方案》/ 部门规章

国家卫生健康委等 14 部门联合制定 /2023 年6月13 日实施

4. 上海市民政局关于印发《上海市开展婚姻登记“跨省通办”试点工作实施

方案》的通知 / 地方规范性文件

上海市民政局 /2023 年 6 月 2 日发布实施

5. 关于印发《上海市开展严厉打击非法应用人类辅助生殖技术专项活动工作

方案》的通知 / 地方规范性文件

上海市卫生健康委员会 /2023 年 7 月 10 日发布实施

6. 上市公司独立董事管理办法

中国证券监督管理委员会 /2023 年 8 月 4 日发布 /2023 年 9 月 4 日实施

家事与财富管理部

资本市场部

每月法律速递 2023 年 8 月刊 总第 1 期

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7. 汽车金融公司管理办法（2023）

国家金融监督管理总局 /2023 年 7 月 11 日发布 /2023 年 8 月 11 日实施

8. 中央企业法律纠纷案件管理办法

国务院国有资产监督管理委员会 /2023 年 6 月 12 日发布 /2023 年 8 月 1 日实

施

9. 关于依法惩治和预防民营企业内部人员侵害民营企业合法权益犯罪、为民

营经济发展营造良好法治环境的意见》/ 司法解释

最高人民检察院 /2023 年 7 月 25 日发布

10. 人力资源服务机构管理规定

人力资源和社会保障部 /2023 年 6 月 29 日发布 /2023 年 8 月 1 日实施

11. 山东省人力资源和社会保障厅等 12 部门关于印发《山东省农民工工资支

付监管平台管理办法》的通知

山东省人力资源和社会保障厅等 11 部门 /2023 年 7 月 4 日发布 /2023 年 8 月

15 日实施

12. 上海市人民政府办公厅印发《上海市关于提升综合服务能力助力企业高水

平“走出去”的若干措施》的通知 / 地方规范性文件

上海市人民政府办公厅 /2023 年 6 月 7 日发布 /2023 年6月 15 日实施

13. 上海市推进国际商事仲裁中心建设条例 ( 征求意见稿 )

14. 西安仲裁委员会仲裁规则（2023 版）

西安仲裁委员会 /2023 年7月15 日发布

15. 刑法修正案（十二）草案征求意见

公司与商事部

劳动人事部

诉讼与仲裁部

刑事辩护与合规部

每月法律速递 2023 年 8 月刊 总第 1 期

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16. 自 2023 年 6 月 1 日起，中国版权保护中心试运行软件版权登记网上办理。

17. 自 2023 年 7 月 1 日起，澳门特别行政区永久性居民、依据澳门特区商法

典设立的公司和澳门特区的其他法律实体或组织，可通过国家知识产权局专利局广

州代办处和深圳代办处提交相关申请材料，使符合相关条件的发明专利申请可在内

地获得优先审查。

18. 禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定

国家市场监督管理总局 /2023 年 6 月 25 日发布 /2023 年 8 月 1 日实施

19. 国家知识产权局办公室关于面向企业开展 2023 年度知识产权强国建设示

范工作的通知

国家知识产权局 / 2023 年 7 月 14 日实施

20. 关于就《知识产权鉴定机构名录库管理办法（征求意见稿）》公开征求意

见的通知

国家知识产权局 / 2023 年 7 月 25 日发布

21. 上海市知识产权对外转让审查实施细则

上海市知识产权局 / 2023 年 7 月 1 日实施

22. 浙江省数据知识产权登记办法（试行）

浙江省市场监管局等 11 部门 /2023 年 7 月 1 日实施

23. 浙江省知识产权局等 7 部门印发《关于推进专利公开实施的指导意见》《浙

江省专利公开实施办法（试行）》的通知

浙江省知识产权局 , 等 7 部门 /2023 年 6 月 27 日发布 /2023 年 8 月 1 日实施

24. 浙江省知识产权局、浙江省市场监督管理局关于印发《浙江省专利导航管

理办法》的通知

浙江省知识产权局 , 浙江省市场监督管理局 /2023 年 6 月 25 日发布 /2023 年

8月1日实施

25. 浙江省知识产权局、浙江省市场监督管理局关于印发《浙江省重大经济科

技活动知识产权分析评议办法》的通知

浙江省知识产权局 , 浙江省市场监督管理局 /2023 年 6 月 25 日发布 /2023 年

8月1日实施

知识产权部

每月法律速递 2023 年 8 月刊 总第 1 期

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26. 国家互联网信息办公室关于《个人信息保护合规审计管理办法（征求意见

稿）》公开征求意见的通知

27. 网站平台受理处置涉企网络侵权信息举报工作规范

中共中央网络安全和信息化委员会办公室 /2023.08.10 发布实施

28. 关于国家标准《信息安全技术敏感个人信息处理安全要求》征求意见稿征

求意见的通知

全国信息安全标准化技术委员会 /2023.08.09 发布

29. 国家互联网信息办公室关于《人脸识别技术应用安全管理规定（试行）（征

求意见稿）》公开征求意见的通知

国家互联网信息办公室 /2023.08.08 发布

30. 关于对《网络安全标准实践指南——生成式人工智能服务内容标识方法（征

求意见稿）》公开征求意见的通知

全国信息安全标准化技术委员会 /2023.08.07 发布

31. 国家互联网信息办公室关于《个人信息保护合规审计管理办法（征求意见

稿）》公开征求意见的通知

国家互联网信息办公室 /2023.08.03 发布

32. 国家互联网信息办公室关于《移动互联网未成年人模式建设指南（征求意

见稿）》公开征求意见的通知

国家互联网信息办公室 /2023.08.02 发布

网络与数据安全部

每月法律速递 2023 年 8 月刊 总第 1 期

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33. 工业和信息化部关于开展移动互联网应用程序备案工作的通知

工业和信息化部 /2023.07.21 发布实施

34. 关于国家标准《信息安全技术 网络安全产品互联互通框架》征求意见稿

征求意见的通知

全国信息安全标准化技术委员会 /2023.07.19 发布

35.国家铁路局关于《铁路关键信息基础设施安全保护管理办法（征求意见稿）》

公开征求意见的通知

国家铁路局 /2023.07.18 发布

36. 交通运输部办公厅关于贯彻实施《公路水路关键信息基础设施安全保护管

理办法》的通知

交通运输部 /2023.07.14 发布实施

37. 关于国家标准《信息安全技术 安全运维系统技术规范》征求意见稿征求

意见的通知

全国信息安全标准化技术委员会 /2023.07.12 发布

38. 生成式人工智能服务管理暂行办法

国家互联网信息办公室等多部门 /2023.07.10 发布 /2023.08.15 实施

39. 国家互联网信息办公室关于《网络暴力信息治理规定（征求意见稿）》公

开征求意见的通知

国家互联网信息办公室 /2023.07.07 发布

网络与数据安全部

每月法律速递 2023 年 8 月刊 总第 1 期

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律所新闻

业绩：

√ 胡命勤律师在代理客户起诉大型国资医院的能源管理合同

案件中，面对复杂的技术问题，申请适用专家证人出庭，该案

件被上海市静安区人民法院做为示范庭审，全面支持我方当事

人的诉求。

√ 海事海商部范海涛律师、齐金鑫律师代表某保险公司在一

起保险合同纠纷案件中的抗辩意见得到法院的全面支持，驳回

了原告的全部诉讼请求，原告最终未上诉。

√ 海事海商部范海涛律师、齐金鑫律师代表某船东在一起船

舶物料和备品供应合同纠纷案件中的抗辩意见得到法院的全面

支持，驳回了对原告供油方的全部诉讼请求，原告最终未上诉。

√ 海事海商部范海涛律师、齐金鑫律师代理某保险公司在一

起涉及多方的船舶碰撞损害责任纠纷中进行斡旋，最终成功说

服双方船东和双方船舶保险人达成全面和解。

√ 面对复杂的案情背景，段庆喜律师团队成功为客户申请限

高解除。

新闻活动：

熊乔律师接受 CCTV2 记者采访，阐述 \" 个人组织的收费式

Citywalk 活动 \" 法律风险问题。

马珂律师 8 月 11 日针对虚拟货币、区块链热点事件解读

开展分享交流会。

胡海云律师加入中伦文德上海分所并担任合伙人

中伦文德杭州分所合伙人刘超律师参观上海分所并分享交

流“离婚诉讼的非常规打法”。