城市更新法律资讯Urban Renewal Legal Information

第六十一期

Legal Information

Push

目录【新规速递】

广州市城镇危破房改造实施办法（公开征求意见稿）.............. 1【政策解读】

广州将在全市推广“房票安置”...............................................12【以案说法】

行政协议与案例（八）丨如何判断行政机关变更、解除行政协议行为的合法性............................................................................. 18【以案说法】

行政协议与案例（九）丨国有土地使用权出让合同，属于民事合同还是行政协议？..................................................................... 26

Legal Information

Push 【政策解读】1 / 34

广州市城镇危破房改造实施办法（公开征求意见稿）为推进我市城镇危破房改造工作，消除房屋安全隐患，保障人民生命财产安全，改善人民群众居住条件，完善配套功能，切实解决民生问题，根据《广州市城乡规划条例》《广州市城乡规划技术规定》《广州市房屋使用安全管理规定》《广州市城市更新办法》等文件规定，结合我市实际，制定本办法。

一、 适用范围

本办法适用于广州市行政区域范围内国有土地上危破房改造工程。（不含救灾和非人员密集场所的临时性建筑）。砖木结构房屋、经备案的房屋使用安全鉴定单位根据《危险房屋鉴定标准》（JGJ 125-2016）鉴定危险等级为B级、C 级和 D 级，或根据《房屋完损等级评定标准（试行）》（城住字〔1984〕第 678 号》鉴定为一般损坏房、严重损坏房、危险房的房屋适用本办法。涉及不可移动文物、历史建筑、传统风貌建筑、革命遗存、古树名木及其后续资源、非物质文化遗产、传统地名、工业遗产等法律、法规规定的保护对象及预先保护对象或位于历史文化名镇、历史文化名村、历史文化街区、历史风貌区、传统村落、历史名园、特色风貌林荫路、军事保护区以及宗教活动场所内的危破房改造还应按相关法律、法规、规章和保护规划执行。

Legal Information

Push 【政策解读】2 / 34

对纳入土地储备计划、征收计划的国有土地上危破房屋，按照我市国有土地上房屋征收与补偿有关规定执行，不适用本办法。

二、 基本原则

危破房改造工作应当遵循“尊重历史、实事求是、多措并举、分类实施、因地制宜、绿色安全、优化简化”的原则。三、基本要求

为改善人民群众居住条件，完善功能配套，危破房屋可按不增加户数、不改变原规划用途、不扩大原建筑基底、不改变四至关系（“四不”）的标准进行改造提升，与周边环境相协调，并鼓励与周围相邻建筑开展连片集中改造，完善配套设施，优化使用功能和空间布局，提升居住环境与品质。四、改造模式

（一）单独改造

单独改造是指对不具备成片改造条件的单幢危破房屋、单个老旧小区或小范围集中连片的城镇危破房屋，砖木结构、鉴定为 B 级或一般损坏房按照“愿改则改”原则，鉴定为C、D 级或严重损坏房、危险房按照“应改尽改”原则，在符合规划用途管控和风貌保护要求，且周边条件允许的情况下，视条件采取维修加固、拆除翻建等方式实现解危目的，推动建筑绿色化改造，提升居住环境与品质的自主改造活动。

Legal Information

Push 【政策解读】3 / 34

1.维修加固。是指在不影响房屋结构安全前提下，通过局部拆换（或加固）建筑组成部分、完善使用功能和配套设施、强化安全防护措施等方式予以改造；2.拆除翻建。是对建筑结构差、安全隐患大、使用年限久且已无修缮价值的危破房屋，采取拆除翻建的方式予以改造，并优化相关使用功能和配套设施。其中，危破房鉴定为 B 级或一般损坏房的，原则上采取维修加固的方式实施改造。

（二）成片改造

成片改造是指根据我市城市更新相关政策统筹划定的城镇区域内的更新片区的成片连片危破房改造，按照我市旧城镇更新改造规定推进实施成片改造提升，提升城市品质及改善人居环境的改造活动。

五、资金筹措

城镇危破房改造项目由房屋使用安全责任人自主筹资实施，也可依法引入市场主体合作改造实施。其中，政府公房改造资金根据我市国有资产管理规定，分别纳入市、区有关业务主管部门预算统筹解决。六、政策支持

（一）支持改善居住条件城镇危破房改造项目，可依程序报批后适度改善原有居民的居住条件，并按如下原则控制套内增加的面积。

Legal Information

Push 【政策解读】4 / 34

1.对于非成套住宅进行成套化改造，在确保安全的前提下，套内可完善厨房、卫生间等必备设施功能，具体使用面积厨房约 4 平方米，卫生间约3 平方米。2.对于成套住宅，应尽量在原有套内建筑面积的基础上通过内部调整进行优化，原则上原建筑面积大于70平方米的套型不再增加套内建筑面积，原建筑面积小于70平方米的套型，且原厨房、卫生间面积小于《住宅设计规范》(GB50096-2011)最低标准的，可以按厨房约4 平方米，卫生间约 3 平方米适当增加使用面积。（二）优化规划办理条件采取拆除翻建的危破房改造项目，受各种客观历史条件限制，满足现行相关建筑设计技术标准确有困难的，在保障公共利益，妥善考虑相邻关系人利益的前提下，间距、建筑退让、绿化等指标和要求可按不低于现状水平控制，但应综合运用新技术、新设备、新材料、加强性管理等保障措施提高结构、消防安全水平。

（三）分类实施消防管理危破房改造项目按《广东省住房和城乡建设厅关于调整房屋建筑和市政基础设施工程施工许可证办理限额的通知》属于限额以上非特殊建设工程的，项目竣工验收合格后，项目建设单位依法报区住房城乡建设行政主管部门备案抽查，无需办理建设工程消防审查意见。

Legal Information

Push 【政策解读】5 / 34

危破房改造项目属于限额以下小型非特殊工程且属于我市其他建设工程分类管理目录清单内一般项目的，可采用告知承诺制的方式申请备案，消防设计审查验收主管部门依据承诺书出具备案凭证。对告知承诺制的项目，各职能部门要加强事中事后监管。该工程的建设、设计、施工、工程监理、技术服务等单位及其从业人员按照《建设工程消防设计审查验收管理暂行规定》（中华人民共和国住房和城乡建设部令第 58 号）第八条及其它法律法规规定依法承担相应责任。

改造工程原则上应按现行国家工程建设消防技术标准进行设计。若受各种客观历史条件限制，建筑防火间距和消防车道、消防救援场地设置等难以满足现行国家工程建设消防技术标准的，可维持现状或执行原消防技术标准，但应根据实际情况，采取提高建筑外围护结构防火性能、增设室外消火栓以及加强后期使用管理等加强性措施。（四）妥善处理历史遗留问题对用地手续不全的危破房改造项目，区政府应首先组织认定排除违法建设，按照尊重历史、尊重现状原则，在权属无争议前提下，可先行办理审批手续，实施改造。

Legal Information

Push 【政策解读】6 / 34

七、改造程序

（一）明确项目建设单位项目建设单位原则上为《广州市房屋使用安全管理规定》（广州市人民政府令第 164 号）规定的房屋使用安全责任人。单独改造但房屋使用安全责任人系多人或涉及两个及以上危破房小规模联合改造的，由房屋使用安全责任人协商一致确定项目建设单位或依法委托第三方负责具体改造实施。采取成片改造的，房屋使用安全责任人应按《中华人民共和国民法典》规定依法履行改造意愿、改造方案等共同决定事项的表决程序，并依法依规委托相应资质专业机构作为项目建设单位。

由项目建设单位或其委托的实施主体代表房屋使用安全责任人开展意愿征求、改造项目设计方案编制、报建报批、工程建设（工程设计）等具体工作。（二）开展现状测绘

危破房屋申请改造前，项目建设单位应委托具有相应资质的机构开展房屋现状测绘工作，明确房屋现状基底面积、建筑面积、建筑层数、建筑高度及四至界址等，并出具房屋测绘报告，作为后续编制改造设计方案和办理相关手续的审查依据。

Legal Information

Push 【政策解读】7 / 34

（三）编制设计方案

项目建设单位应当委托有资质的设计单位依据现状测绘结果编制危破房改造项目设计方案。设计方案应包括现状建筑情况说明（含现状照片）、节能专篇、建筑设计方案图及施工图。进行拆除翻建的，还需包括房屋翻建前现状图以及翻建后的设计对比图(平、立、剖面图)，翻建前现状照片以及翻建后的效果图对比。方案的消防、结构、规划等相关技术指标应不低于原房屋建成时标准，满足结构、消防安全需要，符合建筑风貌管理要求，达到施工图纸深度。

(四)办理报建手续

1.单独改造的危破房项目持改造申请书、改造设计方案、不动产权属证明、房地产现状图、房屋安全鉴定报告（涉及结构改变、消防系统改造的项目还需提供第三方审图机构出具的审图合格书）等材料按以下程序办理相关报建手续：（1）对维修加固项目，不增加建筑面积、建筑高度、建筑层数且不涉及修改外立面、建筑结构和变更规划用途的，项目建设单位持申请材料直接到所属街道（镇）办理“开工信息录入”手续后即可组织实施，无需办理规划手续。项目完工后由项目建设单位自行完成验收。

Legal Information

Push 【政策解读】8 / 34

其中，维修加固项目达到限额以上工程的，项目建设单位持申请材料到区建设主管部门依法办理建筑工程施工许可证。

（2）对拆除翻建项目，由区住房城乡建设行政主管部门牵头受理改造申请，并组织区规划和自然资源部门、属地街道（镇）等相关单位进行联合会审。经审查通过的，区规划和自然资源部门应当会同项目属地街道（镇），将设计方案在改造现场公示（公示时间不小于15 日）。公示期满无异议、异议不成立或异议已妥善处理的，其中达到限额以上工程的拆除翻建项目，区规划和自然资源、建设主管部门依法核发建设工程规划许可证、施工许可证；属于限额以下小型工程的拆除翻建项目，区规划和自然资源主管部门依法核发建设工程规划许可证后，建设单位到所属街道（镇）办理“开工信息录入”手续。

（3）危破房改造项目地上建筑规模增量原则上不超过30%。超过30%的，改造项目设计方案还需经区政府审定后报市规划和自然资源行政主管部门会同市住房城乡建设行政主管部门审定。

增加的建筑面积须按本市出让金计收规则补缴土地出让金后，办理不动产登记。

Legal Information

Push 【政策解读】9 / 34

（4）各区政府可在本办法基础上，参照优化营商环境政策要求，结合实际进一步明确和优化单独改造危破房项目审批程序，简化审批前置要件，压缩审批时间。2.成片改造项目依照我市旧城镇更新改造程序按规定办理相关手续。

（五）组织实施

危破房改造项目依法完成相关建设手续办理后，依据经批准的项目设计方案实施改造。工程完工后，项目建设单位应当按规定办理竣工验收，验收合格方可交付使用。八、监督管理

按照属地管理责任，各区人民政府和规划、建设、城管执法等部门应按照“谁主管，谁负责”原则，建立联合监管与执法衔接机制，落实全过程监管，加强日常巡查工作，依法拆除存在重大安全隐患的违法危破房，制止和查处改造过程中违法建设行为，确保公共安全。街（镇）应做好相关工程质量安全管理工作。房屋使用安全责任人应当定期检查、维修房屋，及时消除房屋安全隐患，配合各级政府、有关部门等做好房屋使用安全普查、巡查和应急抢险等活动。九、组织保障

（一）建立工作协调机制建立城镇危破房改造的统筹协调机制，指导、监督项目实施，及时研究、协调解决项目重大难题，明确各有关部门、

Legal Information

Push 【政策解读】10 / 34

单位责任分工，形成工作合力，共同破解难题，指导开展危破房屋维修加固及拆除翻建工作，确保改造项目顺利推进，取得预期效果。

（二）明确职责分工

市住房城乡建设行政主管部门负责本市范围内危破房改造综合协调及相应建设管理工作。各区人民政府应组织协调有关部门做好辖区范围内的危破房改造、房屋使用安全监督及管理工作。区住房城乡建设行政主管部门负责统筹辖区范围内的危破房普查、督促治理和指导项目建设单位组织实施改造，指导属地镇街对限额以下项目进行方案审查和备案，对无主危破房实施代管并治理，承担建设工程的消防设计审查、验收、备案和抽查工作，并负责达到施工许可证办理限额的危破房工程建设审批及施工质量安全监督工作。区规划和自然资源行政主管部门负责管理辖区范围内危破房改造工程规划管理工作，依职责核发建设工程规划许可证。

区发改、城管、财政、环保、水务等相关部门依职能配合和指导辖区范围内危破房改造实施的相关工作。镇人民政府、街道办事处应当协助上级人民政府和有关部门开展危破房普查，依法拆除存在重大安全隐患的违法危破房，依法制止和查处改造过程中违法建设行为，承担辖区范围内危破房督促治理以及应急抢险的具体组织实施，并负

Legal Information

Push 【政策解读】11 / 34

责办理未达到施工许可证办理限额的房屋建筑工程的开工建设信息录入手续及工程质量安全管理等工作。（三）强化宣传引导

充分利用传统媒体和新媒体广泛宣传城镇危破房改造的相关法律、法规和政策，主动、及时回应群众关注的热点问题，在取得群众理解和支持的同时，增强群众自原、自主、自觉参与的意识，促进群众从“要我改”向“我要改”转变。十、其他

本办法自 X 年 X 月 X 日起施行，有效期3 年。【来源：广州市住房和城乡建设局网站】

Legal Information

Push 【政策解读】12 / 34

广州将在全市推广“房票安置”1 月 4 日，由广州市规划和自然资源局组织编制的《广州市房票安置实施方案》经广州市政府常务会议审议通过；紧接着，1 月 5 日，广州市荔湾区发行了广州市第一批房票，标志着广州市房票政策正式落地。下一步，广州市将会在全市推广“房票安置”，那么，作为首个推行“房票安置”的一线城市，广州具体有哪些做法？1 月8 日，市规划和自然资源局就“房票”的焦点问题，以及未来如何稳步推进进行了详细解读。

城中村改造面临“一多一长一大”三大堵点市规划和自然资源局有关负责人表示，在超大特大城市积极稳步推进城中村改造，是党中央作出的具有重大而深远意义的决策部署。城中村改造是一项民生工程，更是一项发展工程，对于促进投资、扩大内需都能起到重要作用。推进城中村改造将进一步激发上下游相关产业发展活力，带动有效投资和消费。还有助于补齐超大特大城市发展的短板，在改善城市环境的同时完善公共服务、提升城市文明程度、推动城市高质量发展。

城中村改造是广州提升城市竞争力和治理水平的重要途径，对广州在推进中国式现代化建设中走在前列，继续在

Legal Information

Push 【政策解读】13 / 34

高质量发展方面发挥领头羊和火车头作用具有重要意义。广州在推进城中村改造中面临“一多、一长、一大”三大堵点：一是原地安置多。按目前复建安置标准，在改造范围内需大量原址复建住宅，片区用于完善城市功能、统筹规划的空间受限，规划发展战略意图难以实施。二是改造周期长。总结我市城中村改造实践经验，改造工作从审批通过到安置房建设完成，整体改造周期较长，安置房建设周期长。三是房地产市场库存压力大。目前房地产市场库存总量多去化周期长，亟须联动安置，谋划商品房去化的破题路径。为超大特大城市推进城中村改造提供借鉴2024 年 1 月 4 日，广州市政府常务会议审议通过了市规划和自然资源局提交的《广州市房票安置实施方案》，探索通过房票安置形式破解广州城中村改造的上述难题。一是满足了被征收人的差异化安置需求。实施房票安置，有利于拓宽被征拆人的选择面，满足更加灵活、多元和个性的需求，使被征拆户有能够均等享受与商品房同样的居住质量的机会，同时可缩短安置时间，避免出现“久迁”情况，提升征拆安置幸福感。

二是有利于空间结构优化。通过减少安置房建设量，避免大量新建安置房的资源浪费，借助市场力量合理配置资源，

Legal Information

Push 【政策解读】14 / 34

让“有效市场+有为政府”充分发挥各自优势，将更多土地用于安排产业、文化、公服等公共功能，优化空间布局。三是政府通过优化资源配置，为实现供需平衡助力房地产市场健康发展。在市场需求侧不振的环境下，房票安置能够定向促进房地产市场需求侧增长，缩短市场去库存周期。广州市出台房票政策，进一步拓宽了拆迁安置渠道，满足了人民群众对房屋安置的多样化需求，为其他超大特大城市推进城中村改造提供借鉴。焦点问题

房票全市通用 限制转让一次问题一：什么是房票？

答：房票是被征收人房屋安置补偿权益货币量化后，征收人（区政府）出具给被征收人购置房屋的结算凭证。即在被征收人与征收人（区政府）签订补偿协议后，将被征收人可获得的权益转换成一张可用于购置房屋的票据。问题二：被征收人是否只能选择“房票安置”？答：不是。“房票安置”是现有货币补偿和实物安置模式的一种补充形式，被征收人可根据自身需要灵活选择房票安置、复建安置、产权调换或货币补偿。

Legal Information

Push 【政策解读】15 / 34

被征收人可以自主灵活选择复建安置、产权调换、货币补偿、房票安置等其中一种补偿方式，也可以是其中几种补偿方式的组合形式。“房票安置”极大地拓宽了安置渠道，增加了被征收人的选择自由度。问题三：选择房票安置有什么奖励吗？答：有。为鼓励被征收人选择“房票安置”，按规定在基础补偿额以外给予被征收人一定的政策性奖励，具体比例由各区自行制定。

问题四：房票可以买什么？是否只能购买本区域的房源？

答：房票可以购买广州市“房源超市”内新建商品房，主要依托和对接现有的阳光家缘网可售的新建商品房房源，做到政府有效监控。

房票全市通用，可跨区购买“房源超市”中的房屋。增加了被征收人选择安置房源的范围，化解了复建区建设的不确定风险，可以让被征收人根据自身需求和喜好，在规定的时间内，在“房源超市”中自由选择合适的物业类型、户型、面积、位置等，满足了被征收人更加灵活、多元和个性的需求，也可以推动广州现行房地产市场去库存。

Legal Information

Push 【政策解读】16 / 34

问题五：房票是否实名？可以质押融资吗？答：房票实行实名制，不得质押融资、违规套现。问题六：房票可以给其他人使用吗？答：可以。房票的使用人为被征收人本人及其直系亲属（配偶、父母、子女等直系亲属），其直系亲属使用时需具备广州购房资格。

问题七：房票如何购房？答：购房时，购房人应优先使用房票全额支付购房款。问题八：如果房票面额不足以支付购房款怎么办？答：购房时，优先全额使用房票支付购房款后，尚不足以支付总房款的差额部分由购房人补齐，购房人符合贷款条件的可申请贷款补足差额部分。问题九：房票购房受家庭限购套数限制吗？答：被征收住宅位于限购区的，使用房票购房不计入家庭限购套数；被征收住宅位于非限购区的，使用房票在限购区内购房需符合本市限购政策。问题十：房票可以转让吗？转让给谁？

Legal Information

Push 【政策解读】17 / 34

答：房票可以转让。被征收人所在户满足拥有一套在广州的住房前提下，允许房票在本项目被征收人间互相转让。房票限转一次。

问题十一：房票有使用期限吗？到期后房票怎么办？答：有。房票使用期限自房票核发之日起计算，最长使用期限为 18 个月，到期后，未使用部分被征收人可向核发房票的区政府申请兑换成货币，具体细则由各区制定。问题十二：房票如何管理？答：由广州市相关部门建立房票系统，实行闭环管理。被征收人可通过房票系统查询名下房票及房票可购买的房源等具体情况，整个征收安置过程清晰透明，让被征收人做到“心中有数”。

【来源：广州市人民政府网站】

Legal Information

Push 【以案说法】18 / 34

行政协议与案例（八）丨如何判断行政机关变更、解除行政协议行为的合法性前言

在行政协议的履行过程中，行政机关对行政协议作出变更、解除的行为并不少见，那么，应当那么如何审查判断对行政协议作出变更、解除行为的合法性呢？在司法实践中（主要是公布的裁判文书中法院的裁判及诉辩双方的意见）可以发现，不少法律工作者都是采用民事诉讼的思维模式，根据《中华人民共和国民法典》144条、146 条、153 条、154 条、497 条、505 条、506条等有关民事行为无效、合同无效、格式条款无效的规定予以主张行政协议或行政协议中的有关条款无效，判断行政机关对行政协议的变更解除行为是否合法，仅是看其是否符合行政协议的约定。

行政机关变更、解除行政协议，与行政协议本身的合法性审查存在相关，却又有所不同，特别是行政机关所作出的变更、解除行为时，其符合行政协议约定内容的情况下，并不必然可以得出行政机关变更、解除行政协议合法的结论。

笔者认为，对于行政机关变更、解除行政协议的合法性的审查，一是要从行政性层面将其视为行政行为进行审查，即审查的职权、事实认定、法律适用、程序等的合法性，二是要从协议性层面对其解除协议是否符合约定或是

Legal Information

Push 【以案说法】19 / 34

否具有法定变更、解除权进行审查，在其符合法定或协议约定的变更、解除的条件下，还要深入审查对于法定变更、解除条件的事实是否有充分的证据证明等，还要深入审查协议原设定的变更、解除条件是否合法等。一、行政机关变更、解除行政协议行为的合法性审查（一）行政机关变更、解除行政协议的情形行政机关变更、解除行政协议，主要存在以下几种情形：

1、在履行合同过程中，客观情况发生了重大变化，为了公共利益需要而变更或解除合同。如行政机关与相对人签订了某矿业使用权出让协议，后因地质考察认为该采购将可能引发地质灾害，行政机关遂解除该矿业使用权出让协议。

2、在履行合同过程中，由于国家政策或重大方针的调整，合同履行已没有必要或需要变更、解除。如疫情期间，行政机关与某企业通过 BOT 方式签订了建设和经营方舱医院的协议，后因开工建设前即放开管控，行政机关解除该 BOT 协议。

3、在履行合同过程中，出现了符合合同约定的变更或解除情形，行政机关作出变更或解除。如土地出让合同中约定，非政府原因闲置土地超过两年未开发的，政府有权无偿收回土地，在履行过程中，相对人屯地超过两年未

Legal Information

Push 【以案说法】20 / 34

开发，导致政府在认定闲置土地后，作出收回土地的处置决定（即解除原土地使用权出让合同）。4、在履行合同过程中，行政机关工作人员更换或是其他方面变化而产生行政机关态度变化，双方无法协商一致而由行政机关决定变更、解除。以上几种情形，有的符合行政优益权的行使（如第1种）；有的可能存在行政优益权的滥用；有的与行政优益权行使无关但符合行政协议约定（如第3 种）；有的既不符合行政优益权行使，也不符合行政协议的约定。（二）行政机关变更、解除行政协议行为的合法性审查

行政机关单方变更、解除行政协议，涉及到对该行政行为的合法性审查的规定，主要是依据以下规定进行审查：1、《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释〔2019〕17 号）第十一条第一款规定“人民法院审理行政协议案件，应当对被告订立、履行、变更、解除行政协议的行为是否具有法定职权、是否滥用职权、适用法律法规是否正确、是否遵守法定程序、是否明显不当、是否履行相应法定职责进行合法性审查。”因此，对行政机关变更、解除行政协议的合法性，审查的角度包括“是否具有法定职权、是否滥用职权、适用法律法规是否正确、是否遵守法定程序、是否明显不当、是否履行相应法定职责”等层面审查。

Legal Information

Push 【以案说法】21 / 34

2、《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十六条“在履行行政协议过程中，可能出现严重损害国家利益、社会公共利益的情形，被告作出变更、解除协议的行政行为后，原告请求撤销该行为，人民法院经审理认为该行为合法的，判决驳回原告诉讼请求；给原告造成损失的，判决被告予以补偿。被告变更、解除行政协议的行政行为存在行政诉讼法第七十条规定情形的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以责令被告重新作出行政行为。被告变更、解除行政协议的行政行为违法，人民法院可以依据行政诉讼法第七十八条的规定判决被告继续履行协议、采取补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。”亦即对于行政机关变更、解除行政协议的行为，应当审查是否严重损害国家利益、社会公共利益，还要根据《行政诉讼法》第七十条规定审查，即审查行政行为的作出的主要证据是否充分，适用法律、法规是否准确，行为作出是否违反法定程序，是否超越职权、滥用职权或存在明显不当。如《市政公用事业特许经营管理办法（2015 修正）》第十八条规定“获得特许经营权的企业在特许经营期间有下列行为之一的，主管部门应当依法终止特许经营协议，取消其特许经营权，并可以实施临时接管：（一）擅自转让、出租特许经营权的；（二）擅自将所经营的财产进行处置或者抵押的；（三）因管理不善，发生重大质量、生产安全事故的；（四）擅自停业、歇业，严重影响到社会公共利益和安全的；（五）法律、法规禁

Legal Information

Push 【以案说法】22 / 34

止的其他行为。”如无证据证明存在法定解除事由而作出解除行为，有被认定解除行为违法的风险。笔者认为，行政机关变更、解除行政协议的合法性审查，除根据上述规定进行审查时，还要注意以下几个方面审查：

1.是否符合行政优益权的正当行使最高人民法院第四巡回法庭发布典型行政案件裁判观点 100 则之九十二：行政优益权的准确含义──湖北草本工房饮料有限公司诉荆州经济技术开发区管理委员会、荆州市政府行政协议纠纷案，其裁判要旨为：行政优益权的行使，通常须受到严格限制。首先，必须是为了防止或除去对于公共利益的重大危害；其次，当作出单方调整或者单方解除时，应当对公共利益的具体情形作出释明；再次，单方调整须符合比例原则，将由此带来的副作用降到最低；最后，应当对相对人由此造成的损失依法或者依约给予相应补偿。因此，这四个方面应当理解为行政优益权行使的四个条件，缺一不可。2.原行政协议约定的变更、解除的相关内容是否合法（1）行政机关的变更、解除符合原行政协议的约定变更、解除条件时，仍应审查原协议所设定的变更、解除条件是否合法。如所设定的变更、解除条件没有法律依据或明显与合同签订时的法律法规及政府规章相违背，如《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第38条规定

Legal Information

Push 【以案说法】23 / 34

“在特许经营期限内，因特许经营协议一方严重违约或不可抗力等原因，导致特许经营者无法继续履行协议约定义务，或者出现特许经营协议约定的提前终止协议情形的，在与债权人协商一致后，可以提前终止协议。特许经营协议提前终止的，政府应当收回特许经营项目，并根据实际情况和协议约定给予原特许经营者相应补偿。”但某地政府在行政协议的变更、解除条款中设定“特许经营者严重违约时，政府可直接收回特许经营项目且不予补偿”的内容，该设定内容就直接与《基础设施和公用事业特许经营管理办法》这一政府规章规定相违背，依法应认定政府在订立合同时所设定的该条款内容严重违法而无效。（2）行政机关的变更、解除不符合原行政协议的约定时，政府的变更解除行为未必不合法。如行政机关与行政协议相对人所签订的原行政协议，如履行则严重损害国家利益、社会公共利益，则行政机关仍可行使行政优益权对此予以变更或解除；如行政协议相对人存在相互串通或通过行贿等方式取得协议或协议条款的优越条件（如设定了异常严苛的变更、解除条件）情形下，行政机关的变更、解除权行使，并不因不符合行政协议约定的变更、解除条件，而被认定为不合法。

二、案例

2019 年 12 月 10 日最高法发布10 个行政协议解释参考案例 6.崔某某诉徐州市丰县人民政府招商引资案

Legal Information

Push 【以案说法】24 / 34

——行政机关违反招商引资承诺义务，滥用行政优益权的，人民法院不予支持。

1. 基本案情

2001 年 6 月 28 日，中共丰县县委和丰县人民政府（以下简称丰县政府）印发丰委发〔2001〕23 号《关于印发丰县招商引资优惠政策的通知》（以下简称《23 号通知》），就丰县当地的招商引资奖励政策和具体实施作出相应规定。2003 年，在崔某某及其妻子李某某的推介运作下，徐州康达环保水务有限公司建成并投产。后崔某某一直向丰县政府主张支付招商引资奖励未果。2015 年5月，崔某某向一审法院提起本案之诉，请求判令丰县政府依照《23 号通知》第 25 条和附则的规定兑现奖励义务。丰县政府在收到一审法院送达的起诉状副本后，其下属部门丰县发展改革与经济委员会（以下简称丰县发改委）于2015年 6 月作出《关于对<关于印发丰县招商引资优惠政策的通知>部分条款的解释》（以下简称《解释》），对《23号通知》第 25 条和附则作如下说明：“……3.本县新增固定资产投入 300 万元人民币以上者，可参照此政策执行。本条款是为了鼓励本县原有企业，增加固定资产投入，扩大产能，为我县税收作出新的贡献，可参照本优惠政策执行。”

2.裁判结果

经江苏省徐州市中级人民法院一审，江苏省高级人民法院二审认为，丰县政府作出的上述招商引资奖励承诺，

Legal Information

Push 【以案说法】25 / 34

以及崔某某因此开展的介绍行为，符合居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的特征，具备诺成性、双务性和不要式性的特点。崔某某多次主张丰县政府应当按照《23 号通知》的规定向其支付招商引资奖励未果，由此发生的纠纷属于行政合同争议，依法属于人民法院行政诉讼受理范围。对于本案中丰县政府是否应当支付招商引资奖励费用的问题，要审查其行为有无违反准用的民事法律规范的基本原则。诚实信用原则不仅是合同法中的帝王条款，也是行政协议各方当事人应当遵守的基本行为准则。基于保护公共利益的考虑，可以赋予行政主体在解除和变更行政协议中具有一定的优益权，但这种优益权的行使不能与诚实信用原则相抵触，不能够被滥用，尤其是在行政协议案件中，对于关键条文的解释，应当限制行政主体在无其他证据佐证的情形下任意行使所谓的优益权。本案一审中丰县发改委将《23号通知》附则所规定的“本县新增固定资产投入”仅指丰县原有企业，追加投入，扩大产能，属于限缩性的解释。该解释与社会公众正常的理解不符。丰县政府通过对当时承诺重新界定的方式，推卸自身应负义务，是对优益权的滥用，显然有悖于诚实信用原则。故应当认为丰县发改委《解释》中的该相关内容无效，判令丰县政府继续依照《23号通知》的承诺履行义务。

【来源：微信公众号广悦律师事务所】

Legal Information

Push 【以案说法】26 / 34

行政协议与案例（九）丨国有土地使用权出让合同，属于民事合同还是行政协议？前言

《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第八条规定“土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。土地使用权出让应当签订出让合同。”即国有土地使用权出让需要签订国有土地使用权出让合同，出让方即所在地政府或政府部门代表国家将土地使用权让与土地使用者，政府或政府部门与土地使用者之间签订的合同是民事合同，还是行政协议呢？

不同的合同性质，决定了处理问题的不同模式，也决定了解决纠纷的不同路径。如属民事合同，则任何一方均可依据《中华人民共和国民法典》有关法定解除或约定解除的规定，通过自行的行为（如发解除通知）解决，任何一方均可通过民事诉讼的方式、商事仲裁的方式解决纠纷；如属行政协议，则行政机关的变更、解除需要通过行政优益权的行使实现，不可能作为行政诉讼的原告提出变更、解除的请求，商事仲裁也不可能受理行政协议的案件。不同的合同性质，决定着司法裁判的不同方向和思路。如属民事合同，则司法裁判思路为判断合同的效力，是否符合变更、解除条件，是否存在违约以及违约责任承担的

Legal Information

Push 【以案说法】27 / 34

问题，举证方面也遵循谁主张谁举证原则；而如属行政协议，则司法裁判的思路则是依《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十一条第一款“人民法院审理行政协议案件，应当对被告订立、履行、变更、解除行政协议的行为是否具有法定职权、是否滥用职权、适用法律法规是否正确、是否遵守法定程序、是否明显不当、是否履行相应法定职责进行合法性审查。”举证责任则是由行政机关（即被告）对于自己具有法定职权、履行法定程序、履行相应法定职责以及订立、履行、变更、解除行政协议等行为的合法性承担举证责任。不同的合同性质，也决定着不同的法律后果。如属民事合同，则有可能存在违约和侵权的竟合，此时根据起诉人不同的请求而相应承担违约或侵权的后果，如近日上海陆家嘴金融贸易区开发股份有限公司公布的一则涉案金额超过 100 亿元重大诉讼公告，就是有关国有土地使用权出让合同的土地上环境污染问题而提起的民事侵权诉讼。如属行政协议，则所对应的是行政责任，如在行政复议诉讼中被判决认定行政行为违法、行政合同无效、行政赔偿等。

笔者认为，国有土地使用权出让合同是标准的行政协议，但目前最高人民法院及各地法院基本采取两可态度，即根据当事人的不同诉求，予以确定作为民事案件受理还是作为行政案件受理。

一、国有土地使用权出让合同的法律性质

Legal Information

Push 【以案说法】28 / 34

（一）笔者观点及分析

笔者认为，国有土地使用权出让合同，其法律性质为行政协议，理由如下：

1、从历史沿革看，2015 年《行政诉讼法》出台前，将国有土地使用权出让合同作为民事争议处理只是权宜之计。就 2004 年 8 月 18 日最高人民法院就“国土资源部门解除国有土地使用权有偿出让合同属于民事争议还是属于行政争议”的问题请示全国人大常委会法制工作委员会，全国人大常委会法制工作委员会 2004 年9 月22 日的回复是“在国有土地使用权出让合同履行过程中，土地管理部门解除出让合同，是代表国家行使国有土地所有权，追究合同另一方的违约责任，不是行使行政管理权，由此产生的争议应属于民事争议。你院 2001 年印发的《民事案件案由规定（试行）》中也已列明，作为民事案件案由的房地产开发经营合同纠纷，包括土地使用权出让合同纠纷。现行法律中没有关于行政合同的规定。在国有土地使用权出让合同履行过程中，因土地管理部门解除国有土地使用权出让合同发生的争议，宜作为民事争议处理。”对于这个答复，笔者的理解为：一是目前民事案由中规定了土地使用权出让合同是民事案件案由，应当按民事案件处理；二是因现行法律中没有行政合同的规定，

Legal Information

Push 【以案说法】29 / 34

因此无法按行政案件处理。该答复基于当时的法律没有行政合同规定的情况下作民事案件处理，并不否定土地使用权出让合同属于行政协议的性质。此后，国务院自然资源部门书面答复该类协议属行政协议。原国土资源部答复认为“国有自然资源使用权出让协议是行政协议的重要类型”（见《最高人民法院<关于审理行政协议案件若干问题的规定>理解与适用》44 页）

2、《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二条“公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。”其中第（三）项规定了“矿业权等国有自然资源使用权出让协议”，而国有土地使用权属于自然资源使用权，因此最高人民法院关于行政协议的司法解释，实质上将国有土地使用权出让合同纳入了行政协议，其相应纠纷也纳入了行政审判范畴。3、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条第二款规定“未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。”即土地使用者未按国有土地使用权出让合同的约定履行，其法律后果是行政处罚等责任而非民事违约

Legal Information

Push 【以案说法】30 / 34

责任，由处罚而相应享有陈述申辩听证等的权利，也是行政法方面赋予的权利。因此，从法律后果及相应权利享有看，也应当认定国有土地使用权出让合同为行政协议。4、国有土地使用权出让合同符合行政协议的定义。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条规定“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”国有土地使用权出让涉及到国有土地资源的行政管理，无论出让是为了公共设施建设还是城市规划改造，均与政府履行土地管理职责和完成管理任务紧密联系，如政府部门必须对其开发时间、开发面积、投资强度等各方面进行行政监督管理，且在为公共利益、公共安全等情形下享有单方变更、收回的行政优益权，合同中的出让方所享有全方位的行政管理职权，也依法承担相应的行政法律责任。（二）法院态度变化及目前司法实践情况1、2015 年《行政诉讼法》出台前，一直将国有土地使用权出让合同作为民事争议处理，2001 年印发的《民事案件案由规定（试行）》中包括土地使用权出让合同纠纷。2014

Legal Information

Push 【以案说法】31 / 34

年 11 月 01 日公布并于 2015 年05 月01 日实施的《中华人民共和国行政诉讼法（2014 修正）》第十二条第一款第（十一）项“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”首次将行政协议纳入行政审判范畴，但并未明确国有土地使用权出让合同是否包括在内。2、2018 年 7 月 23 日《最高人民法院第一巡回法庭关于行政审判法律适用若干问题的会议纪要》发布，其中22.明确“国有土地使用权出让协议是否属于行政协议，相关行为引发的争议，应当通过民事诉讼，还是行政诉讼解决？答：国有土地出让合同属于典型的行政协议，因为签订行政协议行为，行政机关不依法履行、未按照约定履行协议行为，行政机关单方变更、解除协议引发的纠纷，应当通过行政诉讼的途径解决。理由：行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，行使行政职权，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法权利义务内容的协议，属于行政协议。国有土地出让协议，是土地管理部门为实现土地行政管理的目标，行使法律赋予的土地行政管理法定职权，与国有土地使用权的受让人签订的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政协议范畴，是最典型的行政协议，发生相关争议，应当属

Legal Information

Push 【以案说法】32 / 34

于行政诉讼的受案范围。但是，应当注意的是，目前《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》依然有效，该司法解释将国有土地出让合同纠纷作为民事案件受理，而行政诉讼法和相关行政诉讼的司法解释尚未明确国有土地出让合同属于行政诉讼的受案范围，当事人选择民事诉讼途径解决争议的，人民法院应当尊重当事人的选择。”

3、《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》起草时，原表述为“国有土地使用权出让协议等国有自然资源使用权出让协议”，在审委会讨论过程中，有的委员提出，对于该协议属于民事合同还是行政协议还存在较大争议，同时，民事审判部门还在执行相关司法解释。建议本次司法解释暂不列入（见《最高人民法院<关于审理行政协议案件若干问题的规定>理解与适用》45 页）。2019年11月 27 日公布的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》最终没有采用原表述而改用“矿业权等国有自然资源使用权出让协议”，因国有土地使用权属于国有自然资源使用权，故应视为最高人民法院将国有土地使用权出让合同纳入行政协议范畴，但没有绝对定性为行政协议。

Legal Information

Push 【以案说法】33 / 34

4、2020 年 12 月 29 日发布的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2020 修正）国有土地使用权合同纠纷作为民事纠纷，即仍把国有土地使用权合同当成民事合同看待。而同日最高人民法院发布的《民事案件案由规定》中，也仍保留了原有的“建设用地使用权出让合同纠纷”，只是名称稍有不同。5、笔者通过 Alpha 输入关键词“国有土地使用权出让合同”查询了近三年的裁判数据（未进行筛查）显示，其中民事案由 3709 宗，行政案件 879 宗。可见司法实践中，将该类合同纠纷归入民事审判的较多，也有部分纳入行政审判。《最高人民法院<关于审理行政协议案件若干问题的规定>理解与适用》中反映，浙江全省已将国有土地使用权出让协议作为行政协议案件由行政审判庭审理。据其他途径了解，广东广州等也将行政协议纳入行政协议案件由行政审判庭审理。

6、《最高人民法院行政审判庭关于无偿收回土地使用权法律性质等有关问题的复函》（行复[2023]33 号）“一、行政机关作出无偿收回闲置土地使用权决定，针对的是国有土地使用权人‘超过出让合同约定的动工开发日期满两年未动工开发的’情形，结合《中华人民共和国行政处罚法》第

Legal Information

Push 【以案说法】34 / 34

二条和原国家土地管理局《关于认定收回土地使用权行政决定法律性质的意见》([1997]国土法字第153 号)第五条规定，我们倾向于该行为属于行政处罚。二、依法取得闲置土地抵押权的人，系无偿收回闲置土地使用权行为的利害关系人，根据国务院《全面推进依法行政实施纲要》(2004年)第五条、第二十条和《湖南省行政程序规定》第七十三条、第七十四条等规定，依法应当享有陈述、申辩和申请听证的权利。”由此也可推定最高人民法院是认可国有土地使用权出让合同属于行政协议。

综上，对于国有土地使用权出让合同，究竟属于民事合同还是行政协议，目前法院没有绝对定性，还是以一巡会议纪要“人民法院应当尊重当事人的选择”的态度为主流。当然，各地法院对此也是以解决纠纷为目的，并不执着于民事合同还是行政协议的争议。

【来源：微信公众号广悦律师事务所】免责声明：

本资讯为广悦向客户提供的信息，只供客户参考之用。本资讯注明了文章出处及作者，但无法鉴别所上传图片或文字的知识产权，如果侵犯，请及时通知我们，本资讯将在第一时间及时删除。广悦对其合法性概不负责，亦不承担任何法律责任。